1. 국가공무원법 제66조 제1항 본문에서 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’라고 다소 포괄적이고 광범위하게 규정하고 있다 하더라도, 이는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라, 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 공무원 및 교원에게 요구되는 헌법상의 의무 및 이를 구체화한 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위한 행위로서 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 해석된다.
공무원인 교원의 경우에도 정치적 표현의 자유가 보장되어야 하지만, 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 선언한 헌법정신과 관련 법령의 취지에 비추어 그 정치적 표현의 자유는 일정한 범위 내에서 제한될 수밖에 없고, 이는 헌법에 의하여 신분이 보장되는 공무원인 교원이 감수하여야 하는 한계라 할 것이다. 더구나 공무원인 교원의 정치적 표현행위가 교원의 지위를 전면에 드러낸 채 대규모로 집단적으로 이루어지는 경우에는 그것이 교육현장 및 사회에 미치는 파급력을 고려한 평가가 요구된다고 할 것이다. 따라서 공무원인 교원이 집단적으로 행한 의사표현행위가 국가공무원법이나 공직선거법 등 개별 법률에서 공무원에 대하여 금지하는 특정의 정치적 활동에 해당하는 경우나, 특정 정당이나 정치세력에 대한 지지 또는 반대의사를 직접적으로 표현하는 등 정치적 편향성 또는 당파성을 명백히 드러내는 행위 등과 같이 공무원인 교원의 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도에 이르렀다고 볼 수 있는 경우에, 그 행위는 공무원인 교원으로서의 본분을 벗어나 공익에 반하는 행위로서 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서 직무전념의무를 해태한 것이라 할 것이므로, 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 봄이 상당하다. 여기서 어떠한 행위가 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도에 이르렀다고 볼 것인지는 일률적으로 정할 수 없고, 헌법에 의하여 정치적 중립성이 요구되는 공무원 및 교원 지위의 특수성과 아울러, 구체적인 사안에서 당해 행위의 동기 또는 목적, 그 시기와 경위, 당시의 정치적·사회적 배경, 행위의 내용과 방식, 특정 정치세력과의 연계 여부 등 당해 행위와 관련된 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
☞ 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라고 한다) 지부 간부인 피고인들이 전교조 본부 및 지부 간부들과 공모하여 2009년 1, 2차 시국선언과 ‘교사·공무원 시국선언 탄압 규탄대회’를 추진하고 적극적으로 관여한 행위는 특정 정치세력에 대하여 반대하는 의사를 표현함으로써 공무원인 교원의 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도의 정치적 편향성 또는 당파성을 명확히 드러낸 행위로서, 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 본 사례
☞ 위 다수의견에 대하여, 국가공무원법 제66조 제1항에 위반되는 행위가 되려면 우선 그것이 ‘공익에 반하는 목적을 위한 행위’여야 하는데, ‘공익에 반하는 목적’의 존재는, 당해 집단행위가 국민 전체와 공무원 집단 사이에 서로 이익이 충돌하는 경우 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민 전체의 이익추구에 장애를 초래하는 등 공무수행에 대한 국민의 신뢰를 현저히 훼손하거나 민주적·직업적 공무원제도의 본질을 침해하는 경우에 한정하여 인정하여야 하고, ‘공익에 반하는 목적을 위한 행위’라는 개념에는 국가공무원법 제66조 제1항을 둔 취지에 따른 내재적 제한이 있을 뿐만 아니라, 그러한 행위가 ‘직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라는 또 다른 요건을 갖추지 않은 경우에는 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 행위라 할 수 없다는 이유로, 1, 2차 시국선언은 특정 사안에 관한 정부의 정책이나 국정운영 등에 대한 비판 내지 반대 의사를 표시하면서 그 개선을 요구한 것이거나 그에 관련된 표현의 자유를 보장해 줄 것을 요구한 것으로, 시국선언의 주체인 전교조 소속 교사들이나 시국선언에 동참한 교사들 집단의 이익을 대변하여 국민 전체의 이익추구에 장애가 된다거나 공무수행에 대한 국민의 신뢰를 현저히 훼손하는 등으로 민주적·직업적 공무원제도의 본질을 침해하는 것으로 볼 수 없고, 1, 2차 시국선언으로 학생들의 수업권이 침해되었다거나 교사들의 직무수행 등 교육행정에 지장이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 피고인들이 1, 2차 시국선언에 관여한 행위가 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 집단행위에 해당하지 않는다고 본 대법관 박일환, 대법관 전수안, 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박보영의 반대의견이 있음
☞ 위 다수의견에 대하여, 1차 시국선언의 동기, 시점, 선언문의 내용에 비추어 1차 시국선언에 대한 동참자의 결집에 주도적으로 관여한 행위는 국가공무원법이 금지하는 공무 외의 일을 위한 집단적 행동에 해당하지만, 2차 시국선언은 정부의 1차 시국선언에 참여한 교사들에 대한 형사고발 또는 징계조치의 철회를 요구하기 위한 통상적인 수준의 의사표현행위에 해당하는 것으로 봄이 상당하므로, 2차 시국선언과 관련된 피고인들의 행위는 국가공무원법이 금지하고 있는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 보기 어렵다고 본 대법관 신영철의 반대의견이 있음
2. 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회에 대한 허가 금지를 선언한 헌법정신, 신고제도의 취지 등을 종합하여 보면, 신고는 행정관청에 집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 공공질서의 유지에 협력하도록 하는 데에 그 의의가 있는 것이지 집회의 허가를 구하는 신청으로 변질되어서는 아니 되므로, 신고를 하지 아니하였다는 이유만으로 그 옥외집회 또는 시위를 헌법의 보호 범위를 벗어나 개최가 허용되지 않는 집회 내지 시위라고 단정할 수 없다. 따라서 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제20조 제1항 제2호가 미신고 옥외집회 또는 시위를 해산명령의 대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 정하고 있지 않더라도, 그 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 위 조항에 기하여 해산을 명할 수 있고, 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다고 보아야 한다.
☞ 이 사건 집회의 개최 경위와 장소, 집회의 실제 진행 경과, 특히 집회 참가자들이 옥외집회 또는 시위가 금지된 장소로 집회 장소를 확장하려고 한 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 집회로 인하여 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 볼 수 있으므로, 원심이 이 사건 집회가 미신고 옥외집회라는 이유만으로 해산을 명할 수 있다고 판단한 것은 적절하지 아니하나, 해산명령을 적법한 것으로 보고 이에 불응한 피고인 이찬현에게 유죄를 인정한 원심판단의 결론은 정당하다고 한 사례
☞ 위 다수의견에 대하여, 미신고 집회에 대한 해산명령은, 그 집회로 인하여 타인의 법익이나 기타 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백하며 현존하는 구체적 위험이 발생하는 경우에만 허용되어야 하고, 무엇보다도 그러한 미신고 집회에 대한 해산명령의 적법 여부가 문제되는 개별 사안에 있어 그 기준을 엄격하게 적용하는 것이 중요하며, 위험이 발생할 수 있다는 개연성만으로 위와 같은 기준을 충족하는 것처럼 운용되어서는 안 된다는 이유로, 이 사건 집회는 그 규모나 내용에 있어 질서를 유지할 수 없을 정도의 집회라고 볼 수 없고, 경찰이 집회참가자들의 청와대 쪽으로의 진행을 제지하기 전까지는 평온한 분위기에서 집회가 진행되었으며, 경찰의 제지에 대한 집회참가자들의 대응도 소극적인 저항에 그쳤을 뿐 그 과정에서 교통 등 질서 유지에 혼란을 초래하지 않았으므로, 위 집회로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 직접적인 위험이 초래되었거나 그러한 위험이 명백하게 존재하였다고 볼 수 없다고 본 대법관 전수안의 반대의견이 있음
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