[제8-2행정부 2023. 9. 1. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 오픈마켓을 운영하는 원고(통신판매중개자)는 오픈마켓 회원들(판매자와 구매자)에게 온라인공간에서 상품을 거래할 수 있는 플랫폼을 제공함 - 구매자는 회원가입, 주문·결제 시 판매자에게 계정(ID), 성명, 전화번호, 배송지 주소 등을 제공하는 것에 대해 동의할 수 있고, 원고는 위 ‘개인정보 제3자 제공’동의에 근거하여 구매자의 개인정보를 판매자에게 제공하며, 판매자는 구매자의 개인정보를 이용하여 상품을 배송함 - 피고(개인정보보호위원회)는 원고가 '개인정보 보호법'상 ‘개인정보처리자’에 해당하고, 판매자는 개인정보처리자의 지휘·감독을 받아 개인정보를 처리하는 ‘개인정보취급자’에 해당한다는 전제 하에, 원고에게 판매자에 대한 안전한 인증수단 적용 및 정기적인 교육 실시 등의 시정조치를 할 것을 명함. 원고는 위 처분의 취소를 구함 □ 쟁점 - '개인정보 보호법'상 ‘개인정보취급자’에 해당하기 위한 요건 - ‘개인정보취급자’의 지위와 '개인정보 보호법' 제17조 제1항에 따라 개인정보를 제공받는 ‘제3자’의 지위가 양립가능한지(소극) □ 판단 - '개인정보 보호법'상 ‘개인정보취급자’는 ① 개인정보처리자의 지휘·감독을 받아 개인정보를 처리하는 업무를 담당하는 자로서 ② 임직원, 파견근로자, 시간제근로자 등을 의미하고(①, ② 요건을 모두 충족해야 함), 반드시 개인정보처리자와 고용계약을 체결한 자로 한정되지는 않지만 적어도 법령 또는 계약상 개인정보처리자의 의사에 따라 그 지휘·감독 아래 업무를 집행하는 자를 의미함 - '개인정보 보호법' 제17조 제1항은 개인정보처리자가 제3자에게 개인정보를 제공하는 경우 정보주체의 동의를 요구하는 반면, 개인정보취급자의 경우에는 개인정보 처리가 당연한 업무범위 내라는 전제에서 정보주체의 별도 동의를 요구하지 않고 있는 점에 비추어, ‘제3자’와 ‘개인정보취급자’는 서로 양립할 수 없는 별개의 지위라고 봄이 타당함 - 판매자는 이 사건 약관 등 약정에 따라 원고로부터 개인정보처리시스템에 대한 접근권한을 부여받음으로써 구매자의 개인정보를 제공받아, 판매자 자신의 업무를 위하여 스스로의 의사에 따라 개인정보를 처리 및 이용하는 ‘제3자’일 뿐 원고의 개인정보취급자에 해당하지 않음[항소기각(원고승)]

◇ 직업정보제공사업자가 직업정보제공매체에 구인자의 업체명(또는 성명)이 객관적으로 허위인 구인광고를 게재한 경우에 직업안정법 시행령 제28조 제1호에서 정한 직업정보제공사업자의 준수수항 위반에 해당하는지 ◇ 직업안정법은 근로자에게 취업할 기회를 제공하여 근로자의 직업안정을 도모하는 것을 목적으로 한다(제1조). 직업안정법 제25조와 그 위임에 따른 직업안정법 시행령 제28조가 구인자가 체불사업주인 경우에는 구직 근로자가 이를 알 수 있도록 구인광고에 게재하여야 하고, 구인자가 제시하는 임금이 최저임금에 미달하거나 성매매업소인 경우 그에 대한 구인광고를 게재하지 못하도록 규정한 것은 구직 근로자를 보호하기 위함이다. 이러한 입법목적에 비추어 직업안정법 시행령 제28조 제1호, 제2호의 규정 내용을 살펴보면, 이는 구직 근로자로 하여금 구인자의 확실한 신원과 주소, 전화번호를 알 수 있도록 함으로써 자신의 신원을 숨기고 불법·유령 업체를 운영하는 구인자로부터 구직 근로자를 보호하기 위함임을 알 수 있다. 위와 같은 준수사항들은 직업정보제공사업자가 구인자의 구인광고를 직업정보제공매체에 게재하기 전에 구인자의 확실한 신원(업체명 또는 성명)과 주소, 전화번호 등 연락처, 사업자등록 내용을 파악할 것을 전제로 한다. 다만, 직업정보제공사업자가 구인자의 확실한 신원, 연락처, 사업자등록 내용을 파악하기 위하여 상당한 주의를 기울였음에도 구인자의 악의적인 기망과 허위자료 제출로 인해 구인자가 제출한 정보가 객관적으로 허위임을 파악하여 구인광고를 게재하지 아니할 것을 기대하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 직업정보제공사업자의 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 직업정보제공사업자에 대하여 제재처분을 할 수 없다고 보아야 한다. 여기에서 ‘의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 직업정보제공사업자 본인이나 그 대표자의 주관적인 인식을 기준으로 하는 것이 아니라, 그의 가족, 대리인, 피용인 등과 같이 본인에게 책임을 객관적으로 귀속시킬 수 있는 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다. ☞ 직업정보제공사업자인 원고가 운영하는 직업정보제공사이트에 구인자의 업체명(또는 성명) 및 주소가 허위인 구인광고가 게재된 사건에서, 위 사이트의 운영방식에 의하면, 구인자가 구인광고를 하려면 회원가입을 하여야 하고, 회원가입 과정에서 휴대폰 통신사를 통해 회원가입자의 이름, 생년월일, 성별, 휴대폰 정보 및 인증번호를 입력하는 방법으로 회원가입자 본인임을 확인하는 것으로 보이나, 그것만으로는 구인자의 확실한 신원과 주소, 사업자등록 내용을 파악할 수 없으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판단하여 원심을 파기한 사안임.

아파트 대표자 카카오톡 단체 채팅방에서 개인정보를 누설했다는 혐의로 1심에서 유죄가 인정된 피고인에 대하여, 항소심에서 위 개인정보는 이미 알려진 것이었다는 점 등을 들어 1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 사례 1. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 박피해(가명)가 입주한 이 사건 아파트의 입주자 대표회의의 회장이었던 사람이다. 개인정보를 처리하거나 처리했던 사람은 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공하는 행위를 해서는 안 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2018. 11. 24. 01:10경 울산 울주군, ○○아파트 105동 401호 피고인의 집에서 피해자의 개인정보인 '이름(박피해), 주소(울산 동구), 연락처(010-****-****)'가 담겨있는 서류인 '18/8/20 ☆☆ 고객의소리의 글(박피해 010-****-****)'을 피고인과 피해자를 비롯한 동대표 10명이 있는 카카오톡 단체채팅방에 게시하였다. 이로써 피고인은 업무상 알게 된 피해자의 개인정보를 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 채택 증거들에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 당심의 판단 가. 기초사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자는 이 사건 아파트 입주자대표회의 107동 대표로, 2018년 8월 20일 '○○아파트'의 브랜드 상표권자인 △△산업(주)의 인터넷 홈페이지 비공개 민원게시판 '고객의 소리'란에 "'작성자: 박피해 010-****-****', '제목: ○○아파트의 운영비리에 대해', '주소: 울산 동구, 402호', ◎◎개발과 예비입주자대표회의 사이에 커넥션이 심각하므로 감사를 촉구한다"는 내용의 이 사건 게시글을 작성하였다. 2) △△산업(주)의 담당 직원 김직원(가명)은 피해자가 제기한 민원 내용이 ◎◎개발과 관련되어 있다는 이유로 이 사건 게시글을 ◎◎개발 담당자에게 전달하였고, ◎◎개발 측은 사실 파악을 위해 시행사인 □□에 이 사건 게시글을 전달하였다. 이에 □□는 당시 입주자대표회의 회장이었던 피고인에게 다른 입주자와 관리비 등 문제로 오해가 있는 것 같으니 알아보라는 취지로 이 사건 게시글을 다시 전달하였다. 3) 그 무렵 피해자가 입주자대표회의 카카오톡 단체채팅방에 지속적으로 관리비 내역 공개 등에 대해 문제를 제기하자, 피고인은 위 채팅방에 이 사건 게시글을 게시하면서 피해자에게 무슨 근거로 이 사건 게시글을 작성한 것인지 물으며 항의하였다. 나. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조). 개인정보 보호법 제71조 제5호, 제59조 제2호는 업무상 알게 된 개인정보를 누설하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기에서 '누설'은 아직 이를 알지 못하는 다른 사람에게 알려주는 일체의 행위를 말한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013도13070 판결 등 참조). 또한 위 죄가 성립하기 위해서는 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공한다는 고의가 있어야 한다. 다. 판단 앞서 본 기초사실에 더하여, 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자의 개인정보를 '누설'하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 위 채팅방은 입주자대표회의를 구성하는 10명의 동대표들만 참여하고 있었고, 피해자 및 피고인이 제출한 각 카카오톡 대화 내용, 참여자 내역 등에 의하면, 위 채팅방에 참여한 동대표들은 피고인이 이 사건 게시글을 게시하기 전부터 이미 피해자의 이름, 전화번호, 주소에 대한 정보를 알고 있었던 것으로 보인다. 2) 피해자는 이 사건 아파트 입주민들이 가입된 인터넷 공개 카페 및 엘리베이터에 공고문을 게시하며 스스로 자신의 이름, 주소, 전화번호를 모두 공개하기도 하였다. 3) 앞서 살펴본 바와 같은 이 사건 게시글의 게시 경위와 목적, 채팅방 참여자들의 지위 등에 비추어 볼 때, 피고인이 위 채팅방에 참여한 동대표들로 하여금 피해자의 개인 정보를 이용하도록 제공한다는 의사로 이 사건 게시글을 게시하였다고 보기 어렵고, 기록상 위 동대표들이 이 사건 게시글에 드러난 피해자의 개인정보를 이용하였다거나 이용하려고 한 정황 역시 전혀 찾을 수 없다. 4. 결론 원심판결에는 앞서 본 바와 같이 파기사유가 있으므로, 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

어린이집 장애통합교사로 근무하던 피고인이 소속 어린이집 내에서 아동의 왼쪽 가슴 부분을 입으로 물어 상해를 입힌 사안에서, 이른바‘혐오기법’이라는 교육법에 따라 피해 아동을 살짝 문 정도여서 정당행위에 해당한다는 피고인의 주장을 받아들이지 않고 아동에 대한 신체적 학대행위를 유죄로 인정하여 벌금형을 선고한 사례 1. 피고인의 변호인은 상해를 가하려는 고의가 없었으므로 학대의 고의가 없었고, 설령 그렇지 않더라도 자폐증으로 장애 2급판정을 받은 피해 아동과는 대화로 설명하는 것이 한계가 있었고 평소 모방행동을 잘하였기 때문 에, 무는 행동이 나쁘다는 것을 직접 행동으로 보여주는 이른바 ‘혐오기법’이라는 교육법에 따라 피해 아동을 살짝 문 정도이므로 사회상규에 반하지 않는 행위라고 주장한다. 2. 아동복지법 제3조 제7호는 “아동학대란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적 정신적 성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것…을 말한다”고 정의하고 있다. 위 정의 규정에 의하면, 아동학대 범죄에는 학대의 목적이나 의도가 있어야만 하는 것은 아니고, 아동의 건강 등을 해칠 수 있는 행위임을 인식하는 것으로 족하고, 학대 행위 중 신체적 학대행위에 대한 고의는‘신체에 손상을 줄 수’있 음을 미필적으로 인식하면 그것으로 고의가 인정된다. 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 피해 아동은 09시52분39초경부터 09시54분17초경까지 피고인에게 안겨 피고인의 왼쪽 어깨에 얼굴을 묻은 채 기대어 있다가 09시54분 17초경 피고인의 왼쪽 어깨 부위를 물고, 피고인은 피해 아동에게 훈계하는 태도를 보이나, 09시54분30초경에 피해 아동의 어깨 부위를 문 사실, 그 즉시 피해 아동은 옷 아래로 손을 넣어 물린 곳을 만지면서 고통을 고소하고 있는 사실, 피해 아동이 입은 상처의 정도 등에 비추어 보면, 피고인에게 신체적 학대행위에 대한 고의는 인정된다. 3. 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 피고인의 행위 태양, 피해 아동이 피고인을 문 행위와 피고인의 이 사건 범행의 경위 및 시간적 간격, 피해 아동의 상처 부위와 상처의 정도 등을 종합하면, 피고인의 행동이 피해 아동에게 훈육을 하기 위한 목적이었다고 하더라도 건전한 사회통념상 보육이나 훈육을 위한 적정한 방법이나 수단의 한계를 넘어선 행위라고 할 것이므로, 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다[한편 피고인 측이 제출한 자료에 의하더라도‘혐오기법’은‘아동이 바람직하지 못한 행동을 할 때마다 자극을 주어 그러한 행동을 하지 못하도록 하는 방법’이거나‘아동에 대한 벌’의 하나이고, 그 시행 방법은‘아동에게 단호하게 안된다고 하거나 아동의 등을 치거나 찰싹 때리는 정도’를 말하는 것 또는‘신체적 운동을 부과하는 것’(그 예시는 일어섰다 앉았다 하기, 뛰기, 전화번호 책을 팔 뻗고 들기, 귀 잡아당기기, 발바닥 때리기 등이다) 등으로 보이는데, 이 사건에서의 피고인의 행동이 위 범주에 포함된다고 하기도 어렵다].

불법유출된 개인정보를 매수하여 재판매하고 접근권한 없이 타인의 컴퓨터에 접속해 개인정보를 빼낸 사안에서 징역형을 선고한 사례 1. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(개인정보누설등) 누구든지 그 개인정보가 누설된 사정을 알면서도 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받아서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016년 1월 11일경 자신의 주거지에서, 해킹되거나 불법 유출된 사정을 알면서도 불상의 판매상으로부터 타인의 성명, 전화번호, 생년월일 등 개인정보 35건이 포함된 “naver 35.txt” 파일을 스카이프 메신저를 통해 제공받은 것을 비롯하여 그 때부터 2017년 2월 17일까지 개인정보를 판매할 목적으로 불상의 판매상으로부터 파일당 2만 원에서 4만원을 주고 총 61회에 걸쳐 8만7366건의 개인정보 파일을 제공받았다. 이로써 피고인은 개인정보가 누설된 사정을 알면서도 영리를 목적으로 개인정보를 제공받았다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등) 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016년 8월 6일경 위 1항 기재 장소에서, 인터넷 사이트에 각종 프로그램을 판매한다고 글을 올린 불상의 프로그램 판매자에게 연락하여 마치 프로그램을 구매하는 것처럼 행세하면서 구매 전에 테스트를 해보겠다고 속인 후 원격접속 프로그램인 '팀뷰어'를 실행시켜 위 불상자의 컴퓨터에 접속하여 그 컴퓨터에 저장된 '페이스북 좋아요 자동입력 프로그램 파일' 등 파일 9개를 피고인의 컴퓨터에 복사하여 저장한 것을 비롯하여 그 때부터 2017년 3월 2일까지 별지 범죄 일람표 2 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 타인의 컴퓨터에 저장된 358개의 파일을 원격접속 프로그램을 이용하여 피고인의 컴퓨터에 복사하여 저장하는 방법으로 유출하였다. 이로써 피고인은 허용된 접근권한을 넘어 타인의 정보통신망에 침입하였다.

1. 상법 제41조 제1항은 “영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다”라고 규정하고 있는바, 위 조항에서 규정하고 있는 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형ㆍ무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 영업양도의 판단기준은 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용되는 것이라 할 것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결, 대법원 2009. 9. 14.자2009마1136 결정 등 참조). 2. 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3, 6, 9호증, 갑 제8호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 양도계약에 의해 피고들로부터 이 사건 미용실의 기존 상호와 간판, 전화번호, 고객명부, 비품 및 시설 일체를 인수받고 영업자 변경신고를 하고 이 사건 미용실을 운영하고 있는 사실, 피고 조○○이 2015년 2월 3일경 원고에게 이 사건 미용실의 영업을 양도하였다는 표현을 사용하며 이전에 이 사건 미용실 홍보를 위해 광고를 낸 ATM 기기 부착광고를 인수할 의사가 있는지 여부를 묻는 내용증명을 발송한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 갑 제14호증의 1 내지 3, 을가 제3, 9호증, 을가 제13호증의 1, 2, 을나 제3, 9호증, 을나 제13호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 남편 김○○가 원고를 대리하여 피고 노○○과 사이에 이 사건 2014년 9월 4일자 계약서를 작성하면서 위 계약서의 계약금, 잔금 앞에 직접 수기로 각 ‘권리’라고 기재하였고, 이 사건 양도계약서에는 ‘보증금 3,300만 원 외 시설 및 집기 일체 비용으로 포괄승계한다’는 문구가 수기로 적혀있으며, 피고들이 2010년 7월경 이 사건 미용실을 인수할 때 권리금을 지급한 것으로 보이는 사정 등에 비추어 보면, 원고가 피고들에게 지급한 1억 1,000만 원 중 3,300만 원은 원고가 임대인 임○○에게 임대차보증금을 직접 지급하는 대신 임○○가 피고들에게 반환하여야 할 이 사건 점포의 임대차보증금으로 지급된 것이고, 나머지 7,700만 원은 이 사건 미용실의 권리금과 이 사건 미용실의 집기 및 시설 일체의 양수대금을 감안하여 산정된 금액으로 보이는 점, ② 원고가 이 사건 점포에 대한 피고들의 임차인 지위를 승계하였다기 보다는 임○○로부터 새로이 이 사건 점포를 임차하였다고 할 수 있는 점, (중략) ④ 원고가 피고들로부터 인수한 고객관리 프로그램에는 고객의 이름과 방문 횟수, 매출합계만이 기재되어 있고, 그 정도의 고객정보는 미용실 영업에 중요한 정보라고 하기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 양도계약에 의해 이 사건 미용실의 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이를 인수하여 피고들의 이 사건 미용실의 영업을 양수한 것이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

인정보보호법 제59조 2호와 제71조 5호는 '개인정보처리자'에게 업무상 알게 된 개인정보를 정보주체의 동의없이 제3자에게 제공하지 않도록 의무를 부과하고 있는데, 여기에서 '개인정보처리자'는 개인정보를 '처리하거나 처리했던 자'를 포함한다. 아파트 관리소장으로서 아파트 주거생활의 질서유지와 관리비 수납 등 효율적인 관리업무를 위해 입주자들의 성명과 생년월일, 전화번호 등 개인정보를 운용하고 있었기 때문에 개인정보보호법이 규정하는 개인정보처리자에 해당한다.

피고인, B, C, D 등은 E가 인터넷을 통하여 대출 신청을 하자 사실은 E가 이OO 소유의 아파트에 대하여 전세계약을 체결한 사실이 없음에도 위 아파트에 대하여 전세계약을 체결하고 전세보증금을 지급한 것처럼 아파트 전세 계약서 등을 위조하여 전세보증금을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받기로 공모하였다. 피고인은 B, C, D 등과 공모하여, 2012년 7월 중순경 고양시 덕양구 화정동에 있는 공인중개사사무소에서, B는 마치 임대인인 것처럼 행세를 하고 E는 임차인인 것처럼 행세를 하면서 아파트 전세 계약서 용지의 임대인 주소와 주민번호, 전화번호, 임대인 성명을 기재한 후 이OO의 성명 옆에 미리 조각하여 가지고 있던 이OO의 인장을 날인하였다. 이로써 피고인은 B, C, D 등과 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 이OO 명의의 아파트 전세 계약서 1장을 위조한 것을 비롯하여 2012년 1월 12일경부터 2014년 1월 2일경까지 91회에 걸쳐 사문서를 위조하였다. 피고인은 B, C, D 등과 공모하여, 2012년 7월 27일경 서울 종로구 장사동에 있는 우리은행 청계지점에서, E로 하여금 그 위조 사실을 모르는 대출 담당 직원에게 대출신청을 하면서 위와 같이 위조한 아파트 전세 계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 이를 행사한 것을 비롯하여 2012년 1월 17일경부터 2014년 1월 10일경까지 105회에 걸쳐 위조한 사문서를 행사하였다. 피고인은 B, C, D, E 등과 공모하여 E로 하여금 은행 대출 담당 직원에게 위와 같이 위조한 아파트 전세 계약서를 제출하면서 “건물주에게 보증금 1억5000만 원을 지불하고 전세로 거주하고 있다. 전세보증금을 담보로 제공할테니 대출을 해 달라”라고 거짓말하게 하였다. 피고인은 B, C, D, E 등과 공모하여, 이와 같이 직원을 기망하여 이에 속은 위 직원으로부터 대출을 승인받아 E명의로 개설된 우리은행 계좌를 통하여 2012년 8월 1일경 대출금 명목으로 피해자 우리은행 소유인 7000만원을 송금 받았다. 피고인은 주범으로서 이 사건 사기범행을 계획하고 공범들을 모아 조직을 구성하여 범행을 지휘하는 등 이 사건 사기범행을 주도한 점, 이 사건 범행은 폐쇄등기부등본을 이용하여 대상 부동산을 물색하고, 처분문서를 위조·행사하며, 피고인이 거느린 조직의 공범들이 임대인을 가장하여 피해자 금융기관의 조사에 응하는 등 매우 대담한 수법에 의하여 지능적, 조직적으로 저질러진 것으로서 그 죄질이 극도로 불량하다. 이 사건 범행이 다수의 피해자를 대상으로 하여 상당한 기간 상습적, 영업적으로 범하여진 점, 피고인은 경제적 곤란에 빠져있는 불특정 다수의 대출신청자들을 거액의 대출을 쉽게 받을 수 있다고 유혹하여 이 사건 범행에 가담하게 함으로써 수많은 대출신청자들까지 범죄자로 전락하게 한 점, 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 매우 거액이고 대부분이 회복되지 않은 점, 피고인은 이 사건 범행 과정에서 약 13억원에 이르는 수익을 얻었으며, 위 범죄수익은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제2항의 범죄피해재산이어서 이 사건에서 추징할 수도 없는 점 등을 피고인에게 불리한 양형요소로 작용한다. 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 점, 가족, 지인들이 피고인의 선처를 탄원하는바 사회적 유대관계가 있는 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 양형요소로 각 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등의 양형요소를 모두 고려하여 징역 12년을 선고한다.

상법 제41조 제1항의 ‘영업’이란 일정한 영업 목적에 의해 조직화된 유기적 일체로써의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로써의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합해 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로써의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 했다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로써의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2008년 4월 11일 선고 2007다89722 판결 등 참조). 원고가 피고들로부터 식당을 양수하면서 임차인의 지위를 승계하고, 피고들로부터 음식의 조리법을 전수받았으며, 피고들이 사용하던 상호, 간판, 전화번호, 비품 등 일체를 인수한 다음 이를 변경하지 않은 채 그대로 사용해 식당을 운영했는데, 이러한 점에 비춰보면, 원고는 피고들로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로써의 기능적 재산을 이전받아 피고들이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속 함으로써 이 사건 식당의 영업을 양수했다고 봄이 상당하므로, 피고들은 상법 제41조 제1항에 의해 경업금지의무를 부담한다 할 것이다. 따라서 피고들은 이 사건 영업양도일 이후 10년이 되는 2022년 7월 22일까지 양산시 및 양산시와 인접한 시·군에서 동종영업인 한식당 영업을 해서는 안 되며, 현재 양산시에서 영업 중인 ‘D’의 영업을 폐지할 의무가 있다. 나아가 변론종결 당시를 기준으로 볼 때 이 판결 이후에도 단기간 내에 피고들이 경업금지의무를 위반할 개연성이 있는 것으로 보이고 배상액은 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합해 산정할 수 있으므로, 이 판결에서 채무자인 피고들이 장차 경업금지의무를 불이행할 경우에 원고에게 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다고 할 것이며, 그 배상액은 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비춰 보면 위반일 1일당 10만원으로 정함이 상당하다. 따라서 피고가 경업금지의무를 위반해 자신 또는 타인 명의로 한식당 영업을 하거나 제3자에게 하도록 하는 경우 위반일 1일당 10만원 씩을 원고에게 지급할 의무가 있다. 원고는 원고의 영업인수 당시 이 사건 식당이 월 평균 3000만 원 상당의 매출을 올리고 있었으나, 피고들이 D영업을 시작한 2012년 8월 이후부터 매출이 급감해 현재 월 평균 900만 원의 매출을 올리는 데 그치는 손해를 입었다고 주장하나, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한, 식당의 매출액은 경영자의 능력이나 외부 환경에도 영향을 받을 수 있는 것이어서 이같은 매출의 감소가 오로지 피고 C의 의무위반으로 인한 것이라고 단정할 수 없는 점, 손해액의 산정을 위해서는 매출액에서 비용이 공제돼야 하는데, 원고가 주장하는 매출액에는 위와 같은 비용이 전혀 고려되지 않은 점 등에 비춰 보면, 피고들의 의무위반으로 인해 원고가 입은 손해가 이같은 금액에 이른다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 재산상 손해에 관한 주장은 이유 없다. 다만, 피고들의 의무위반행위가 매출액 감소의 한 원인이 될 개연성이 높은 점, 원고와 피고들 사이의 영업양도의 경위 및 그 약정 내용, 피고들의 의무위반행위의 과정과 그 정도 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하면, 피고들의 경업금지의무 위반행위로 인해 원고가 정신적 고통을 받았을 것임은 넉넉히 인정되고, 그 위자료의 액수는 위와 같은 사정을 참작해 권리금 상당을 포함하는 3000만원으로 정함이 상당하다.

원고가 아닌 다른 사람이 2011년 9월 9일께 원고 행세를 하면서 피고 회사 콜센터를 통해 이용정지 해제신청을 했고 그에 따라 피고 회사는 이용정지를 해제했던 사실을 인정할 수 있으나, 한편 원고 주장에 의하더라도 원고는 대출을 받기 위해 피고 회사와 휴대전화 이용계약을 체결한 후 전화기를 성명불상자에게 보내 줌으로써 휴대전화의 사용권한을 성명불상자에게 일정 정도 위임했다고 볼 수 있다. 또 원고가 휴대전화 이용계약을 체결한 후 2011년 4월 4일께부터 이미 분실을 이유로 한 이용정지와 정지해제가 수 차례 반복되고 있는 바, 2011년 6월 2일자 이용 정지를 비롯한 이용정지신청이 원고에 의하여 이뤄졌는지 여부조차 불분명하다. 원고와 피고 회사 사이의 휴대전화 이용계약상 가입자는 휴대폰 대출 등 금전 또는 기타 부정한 이익을 얻을 목적으로 휴대폰 및 서비스를 다른 사람에게 제공하는 행위를 금지하고 있음에도 원고는 처음부터 이러한 목적을 가지고 휴대전화 이용계약을 체결했고, 피고 회사는 이용정지 해제를 함에 있어 이용계약 또는 내부 지침에 따른 가입자의 성명, 전화번호, 주민등록번호, 주소 등 동일성 확인을 위한 절차를 모두 거쳤다. 원고는 이용정지의 해제는 직접 대리점 등을 방문해 이뤄져야 한다는 취지로 주장하나 그 근거가 없고 오히려 원고와 피고 회사 사이의 휴대전화 이용계약에 의하더라도 온라인상의 이용정지 및 정지해제를 인정하고 있는 점 등에 비춰보면, 이용정지 해제가 원고가 아닌 다른 사람에 의하여 이뤄졌다고 하더라도 이는 원고가 휴대전화 이용계약을 체결해 이를 다른 사람에게 보내 주는 행위에 내재된 위험이 발현된 것이고 그 과정에서 피고 회사에 어떠한 과실이 있었다고 보기는 어려우므로, 원고는 그로 인한 책임을 면할 수 없다.