옛 도시 및 주거환경정비법상 재건축조합설립 동의 요건을 갖추지 못한 재건축조합설립인가처분의 효력과 관련한 사례 1. 처분의 경위 제주특별자치도지사는 2017년 5월 당시 재건축조합 설립을 추진 중이던 ◇◇아파트주택재건축정비사업조합설립추진위원회(이후 피고로부터 2017년 8월 조합설립추진위원회 설립승인처분을 받고, 2018년 12월 이 사건 처분을 받아 참가인이 되었다. 이하 이 사건 처분 전·후를 구별하지 않고 '참가인'으로 통칭)를 사업시행예정자로 하여, '◇◇아파트 주택재건축정비사업'의 정비구역(이하 '이 사건 정비구역')을 지정·고시하였다. 이 사건 정비구역에 포함된 토지는 5필지인데, 그 중 제주시 00동 B토지와 C토지는 ◇◇아파트를 건설한 일단의 토지로서 옛 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법') 제2조 7호에서 정하는 주택단지에 속하는 반면, 원고 소유 D토지를 포함한 나머지 3개 필지는 도시정비법 제35조 4항에서 말하는 '주택단지가 아닌 지역'(이하 '비주택단지')에 속한다. F토지 토지와 그 지상 건물, 이 사건 건물 중 000호를 제외한 나머지 6세대는 모두 당초 L의 소유였는데, L은 2018년 7월 20일 그 가족인 G, H, J, K, M(이하 L과 합쳐 'L 등')에게 F토지 토지와 이 사건 건물의 각 일부를 증여(이하 '이 사건 증여')하고 같은 달 27일 G, H, J, K에게 F토지 토지의 각 1/4 지분에 관하여, H(◆호), J(■호), K(●호, ♣호), M(★호)에게 이 사건 건물 중 해당 세대에 관하여 각 증여 원인의 소유권(지분)이전등기를 마쳐주었다. 참가인은 2018년 8월 L 등과 사이에 아래와 같은 합의(이하 '이 사건 합의')를 하였다. <◇◇주택재건축정비사업 조합원 가입 합의서> (1) 을(L 등)은 F토지 토지와 이 사건 건물을 갑(참가인)의 재건축사업에 제공하고, 갑은 이에 대한 보상으로 향후 위 사업에 따라 신축할 건축물 중 상가 90평(F토지 토지에 대한 보상) 및 아파트 85㎡ 5세대와 59㎡ 2세대(이 사건 건물에 대한 보상)를 대물변제 조건으로 부담금 없이 무상제공한다. 갑의 요청 시 을은 즉시 ◇◇주택재건축정비사업조합 설립동의서를 제출한다. (2) 을이 위 각 부동산을 매매하여 권리가 변동되는 경우 그 매수인에게는 이 합의서의 조건을 적용하지 않고 다른 조합원과 동일한 방법으로 관리처분한다. 참가인은 2018년 12월 L 등으로부터 설립동의서를 교부받아 피고에게 재건축조합설립인가 신청을 하였고, 피고는 같은 달 31일 참가인이 이 사건 정비구역 비주택단지에 속하는 토지 또는 건축물 소유자(이하 '토지등소유자') 7명 중 6명(85.71%)의 동의와 토지면적 870.9㎡ 중 615.8㎡(70.71%)에 해당하는 소유자의 동의를 얻었다고 보아, 참가인에게 이 사건 처분을 하였다. 2. 판단 가. 이 사건 처분의 하자의 존부 1) 도시정비법은 재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하기 위한 요건으로 주택단지 동별 구분소유자의 과반수, 주택단지 전체 구분소유자 중 3/4 이상 및 토지면적 3/4 이상 토지소유자의 동의를 받도록 하고(제35조 3항), 비주택단지가 정비구역에 포함된 때에는 이에 더하여 비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상, 토지면적 2/3 이상 소유자의 동의를 받도록 정하고 있다(같은 조 4항). 한편, 도시정비법 제36조의 위임에 따라 위와 같은 동의의 산정기준을 정한 도시정비법 시행령 제33조 1항 2호에 의하면, 소유권 또는 구분소유권을 여럿이서 공유하는 경우에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고(가목), 1인이 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유하고 있는 경우에는 소유권 또는 구분소유권의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하며(나목), 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유한 공유자가 동일한 경우에는 그 공유자 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정한다(다목). 이는 재건축조합 설립과 같이 토지등소유자의 동의 요건을 충족해야 하는 경우에 편법 또는 탈법적인 방법으로 토지등소유자의 수를 증가시켜 동의 요건을 충족하는 것을 방지함으로써 토지등소유자의 진정한 의사를 재건축사업에 반영하려는 취지인바, 오직 조합설립의 동의 요건을 충족시킬 목적으로 지분 분할, 증여 등의 방식을 통해 형식상 토지의 공유자 내지 소유자가 된 자는 토지등소유자의 수 및 동의자 수에서 제외함이 마땅하다고 할 것이다. 2) 즉 위 도시정비법 및 시행령 조항에 따라 산정한 이 사건 정비구역 비주택단지의 토지등소유자는 당초 3인(원고, L, G)에 불과하였고, 원고는 D토지를 포함한 이 사건 정비구역 지정에 반대하여 왔는바, 참가인은 이 사건 증여와 이 사건 합의가 없었다면 도시정비법 제35조 4항의 동의 요건(비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상 동의)을 충족할 수 없는 상황이었던 점, L 등은 2018년 7월 이 사건 증여에 따른 소유권(지분)이전등기가 마쳐져 비주택단지의 토지등소유자가 7인(원고, L 등)이 되자 이로부터 불과 6일 뒤인 2018년 8월 참가인과 이 사건 합의를 체결하였고, 동의서 제출의 대가로 참가인으로부터 다른 조합원들과 달리 신축될 건물을 관리처분계획에 의하지 않고 제공받기로 약정한 점, L로서는 위와 같이 참가인에게 우호적인 토지등소유자를 인위적으로 확보하여 주고 부당한 반대급부를 얻는 것 외에 이미 이 사건 정비구역에 포함된 부동산의 각 일부를 가족들에게 증여할 뚜렷한 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 증여 및 이에 따라 경료된 소유권(지분)이전등기는 참가인이 이 사건 정비구역의 재건축사업을 추진하기 위해 필요한 조합설립 동의 요건을 충족시키기 위하여 토지등소유자 수를 늘린 것으로, 도시정비법에서 정하는 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈하기 위한 편법 내지 탈법행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 증여로 인하여 비로소 토지등소유자에 해당하게 된 H, J, K, M는 토지등소유자의 수에서 제외되어야 하고, 이를 간과하여 H, J, K, M가 토지등소유자로서 적법하게 동의하였음을 전제로 한 이 사건 처분에는 하자가 존재한다.(중략) 나. 이 사건 처분의 무효 여부(하자의 중대·명백 여부) 1) (중략) 2) 이 사건 사안은 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈한 경우로서 조합설립인가처분의 대상이 될 수 없다는 법리 해석에 다툼의 여지가 있는 때라고 할 수도 없으므로, 위 하자는 명백하다. 3) 그렇다면 이 사건 처분은 무효라 할 것이다.

1. 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2016. 7. 28. 대통령령 제27409호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법 시행령’이라 한다) 제28조 제1항 제2호 가목에 의하면, 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지 등 소유자로 산정하여야 하므로, 도시정비법 제16조 제3항에 따라 토지 또는 건축물 소유자의 동의율을 산정함에 있어서 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 여러 명이 공유하고 있는 경우 그 토지 또는 건축물의 소유자가 조합설립에 동의한 것으로 보기 위하여는, 그 공유자 전원의 동의로 선임된 대표자가 조합설립에 동의하거나 대표자의 선임 없이 공유자 전원이 조합설립에 동의할 것을 요하고, 그 중 일부만이 조합설립에 관하여 동의한 경우에는 유효한 조합설립 동의가 있다고 볼 수 없다. 2. 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호는 토지등기부등본ㆍ건물등기부등본ㆍ토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자(이하 ‘소재불명자’라 한다)는 토지 등 소유자의 수에서 제외하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 의사 확인이 어려운 토지 등 소유자를 조합설립 동의 등의 절차에서 동의 대상자에서 제외함으로써 사업 진행을 원활하게 하려는 것이다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012두11041 판결 참조). 그런데 여러 명의 공유에 속하는 토지의 공유자 중 일부가 소재불명자이면 앞서 본 바와 같이 유효한 조합설립 동의를 할 수 없다는 점에서 토지의 단독소유자가 소재불명자인 경우와 다르지 아니하므로, 공유자 중 일부가 소재불명자인 경우도 단독소유자가 소재불명인 경우와 마찬가지로 조합설립 동의 대상이 되는 토지 또는 건축물 소유자의 수에서 제외하여야 한다.

1. 정비사업조합(이하 ‘조합’이라고만 한다)에 관한 조합설립변경인가처분은 당초 조합설립인가처분에서 이미 인가받은 사항의 일부를 수정 또는 취소?철회하거나 새로운 사항을 추가하는 것으로서 유효한 당초 조합설립인가처분에 근거하여 설권적 효력의 내용이나 범위를 변경하는 성질을 가지므로, 당초 조합설립인가처분이 쟁송에 의하여 취소되거나 무효로 확정된 경우에는 이에 기초하여 이루어진 조합설립변경인가처분도 원칙적으로 그 효력을 상실하거나 무효라고 해석함이 타당하다. 마찬가지로 당초 조합설립인가처분 이후 여러 차례 조합설립변경인가처분이 있었다가 중간에 행하여진 선행 조합설립변경인가처분이 쟁송에 의하여 취소되거나 무효로 확정된 경우에 후행 조합설립변경인가처분도 그 효력을 상실하거나 무효라고 새겨야 한다. 다만, 조합설립변경인가처분도 조합에 정비사업 시행에 관한 권한을 설정하여 주는 처분인 점에서는 당초 조합설립인가처분과 다를 바 없으므로, 선행 조합설립변경인가처분이 쟁송에 의하여 취소되거나 무효로 확정된 경우라도 후행 조합설립변경인가처분이 선행 조합설립변경인가처분에 의해 변경된 사항을 포함하여 새로운 조합설립변경인가처분의 요건을 갖춘 경우에는 그에 따른 효력이 인정될 수 있다. 이러한 경우 조합은 당초 조합설립인가처분과 새로운 조합설립변경인가처분의 요건을 갖춘 후행 조합설립변경인가처분의 효력에 의하여 정비사업을 계속 진행할 수 있으므로, 그 후행 조합설립변경인가처분을 무효라고 할 수는 없다. 2. 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항, 제3항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제27조의 내용, 형식 및 체제에 비추어 보면, 조합을 설립할 때 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여 구 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의를 얻는 것과 별도로 주택단지가 아닌 지역에 대하여도 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조). 또한 설립인가를 받은 조합이 인가받은 사항을 변경하는 경우에도 그 변경 사항에 대하여 설립시와 마찬가지로 법정 동의율 이상의 동의를 갖추어야 하는 것이 원칙이지만, 그 변경 사항이 구 도시정비법 시행령 제27조 각호에 규정된 경미한 사항에 해당하면 새로운 동의절차가 필요 없다. 이에 따라 사업구역의 위치를 변경하고 면적을 확대하는 조합설립변경인가의 경우에도 원칙적으로 종전 구역과 추가된 구역을 합한 전체 구역을 대상으로 하여 법정 동의 요건을 갖추어야 한다. 그런데 위와 같은 사업구역의 위치 변경과 면적 확대가 구 도시정비법 제4조의 규정에 의한 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 이루어지는 경우 이는 구 도시정비법 시행령 제27조 제3호에 규정된 경미한 사항에 해당하므로, 달리 특별한 사정이 없는 이상 기존의 조합설립에 동의한 조합원들에 대하여는 새로이 동의를 받을 필요가 없고 종전 사업구역에 대한 동의는 변경된 사업구역에 대한 동의로도 유효하다고 봄이 상당하다. 그리고 어느 구분소유자 등이 처음에는 조합설립에 동의하지 아니하였다가 설립인가 후에 의사를 바꾸어 조합설립에 동의함으로써 조합에 추가로 가입한 경우, 이는 구 도시정비법 시행령 제27조 제2호에 규정된 경미한 사항인 ‘토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입’에 해당하므로 그들의 추가 동의 내역도 조합설립변경인가의 법정 동의율 충족 여부를 판단할 때 반영하여야 하며, 또한 위에서 본 사업구역 변경시의 동의의 효력에 관한 법리는 그 추가 동의의 효력을 판단할 때도 그대로 적용된다고 보아야 한다. 3. 구 도시정비법 제17조의 위임에 따라 마련된 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항에 따르면, 토지등소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며 인감증명서를 첨부하여야 한다. 그러나 권리능력 없는 사단은 인감증명을 발급받을 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 권리능력 없는 사단의 대표자가 그 대표자 자격 및 대표자 본인이 작성하였음을 증명하는 개인 인감증명 등의 서류를 첨부하거나 권리능력 없는 사단의 직인을 날인하고 그 직인의 진정 성립을 증명하는 서류를 첨부하는 등 적절한 방법으로 권리능력 없는 사단을 대표하여 조합설립동의를 하면 된다고 새기는 것이 타당하다. 그리고 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항이 규정한 서면동의 방법의 입법취지 등을 고려하면, 정비구역 안에 토지나 건축물을 소유한 교회가 재건축조합의 설립 및 사업시행에 대하여 동의를 하는 경우에 교회 대표자의 조합설립 동의서 제출 경위, 동의서 제출 전후 교인들의 재건축 추진에 대한 의견, 동의서 제출 이후의 구체적인 정황 등 제반 사정에 비추어 교인들의 총의(總意)가 반영되어 동의가 이루어진 것으로 인정될 수 있다면 그 동의를 유효하다고 보아야 한다. ☞ 조합설립인가처분 후 여러 차례 조합설립변경인가처분이 있었다가 중간에 행하여진 선행 조합설립변경인가처분이 쟁송에 의하여 무효로 확정된 사례에서, 후행 조합설립변경인가처분은 선행 변경인가처분이 유효함을 전제로 하여 이 사건 편입구역을 추가로 편입하고 이 사건 편입구역 내 조합원을 추가하는 내용의 선행 변경인가처분에 대한 변경 처분으로서는 유효하다고 보기 어렵지만, 당초 조합설립인가처분에 따른 최초 사업구역을 선행 변경인가처분에 의하여 편입된 지역과 이 사건 편입지역이 모두 추가된 사업구역으로 확대하는 조합설립변경인가로서의 요건을 갖추었으므로 그에 따른 효력이 인정된다고 보아 후행 조합설립변경인가처분에 대한 무효확인 청구를 배척한 원심을 유지한 사안

주택재개발조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 재개발결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 적용되는 것은 아니라 하더라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제20조 제3항, 제1항 제8호 및 제15호의 규정을 유추적용하여 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결 등 참조). 그런데 도시정비법에 따른 정비사업이 조합의 설립, 사업시행계획, 관리처분계획 등의 단계를 거쳐 순차 진행되고, 각 단계에서 조합설립인가, 사업시행인가, 관리처분계획인가 등의 선행 행정처분이 이루어짐에 따라 다음 절차가 진행되는 것이 정비사업의 특성이다. 그리고 도시정비법 제30조 제9호, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법 시행령’이라고 한다) 제41조 제2항 제5호에 의할 때 공사비 등 정비사업에 소요되는 비용(이하 ‘정비사업비’라고 한다)은 사업시행계획 내용의 하나로 볼 수 있고, 도시정비법 제28조는 제5항에서 사업시행자는 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있고, 제6항에서 위 동의에 관하여는 조합설립동의에 있어서 토지 등 소유자의 동의 산정방법 및 절차에 관한 제17조 규정을 준용하도록 하고 있으며, 제17조의 위임에 따른 도시정비법 시행령 제28조 제4항은 토지 등 소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며 인감증명서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같은 정비사업의 특성과 사업시행계획의 단계에서 정비사업비에 관하여 동의를 얻도록 한 위 규정들의 취지를 종합하여 보면, 조합설립을 할 때에 건축물 철거 및 신축비용 개산액에 관하여 조합원들의 동의를 받았고, 다음 단계인 사업시행계획의 수립 및 이에 대한 인가를 받을 때 조합원들의 동의 절차를 거쳐 정비사업비가 잠정적으로 정해졌으므로, 관리처분계획을 수립할 때에 의결한 정비사업비가 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에 해당하는지를 판단할 경우에는 조합설립에 관한 동의서 기재 건축물 철거 및 신축비용 개산액과 바로 비교할 것이 아니라, 먼저 사업시행계획 시에 조합원들의 동의를 거친 정비사업비가 조합설립에 관한 동의서 기재 건축물 철거 및 신축비용 개산액과 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에 해당하는지를 판단하고, 다음으로 관리처분계획안에서 의결한 정비사업비가 사업시행계획 시에 조합원들의 동의를 거친 정비사업비와 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에 해당하는지를 판단하여야 할 것이다. ☞ 원고가, 관리처분계획안으로 의결한 사업비 약 2,747억 원은 조합설립 시에 동의받은 정비사업비와 비교하여 43.5% 증액된 금액으로 비용분담에 관한 사항을 실질적으로 변경하는 것인데도 조합원 2/3 이상의 동의를 받지 아니하여 관리처분계획의 인가가 위법하다고 주장하였음. 원심은 관리처분계획안으로 의결한 사업비가 조합설립 시와 비교하여 43.5%로 증액되었다고 할지라도 사업진행기간과 물가상승률 등을 고려할 때 실질적 변경에 이르지 않았다고 판단하였음. 원심이 관리처분계획 시의 사업비를 조합설립 시의 사업비와 비교하여 실질적 변경 여부를 판단한 것은 잘못이나, 이 사건 관리처분계획시의 사업비를 사업시행계획 시의 사업비와 비교할 때 13.8% 증액되어 실질적 변경에 이르지 아니하였고, 사업시행계획 시의 사업비는 조합설립 시와 비교할 때 26.1% 증액됨으로써 사업시행계획 시의 사업비가 실질적 변경에 이르렀다고 볼 수 있지만 사업시행계획 시의 하자가 관리처분계획에 승계되지 아니한 이상 이 사건 관리처분계획에 하자가 있다고 볼 수 없다고 하여 원심의 결론을 수긍한 사안

도시 및 주거환경정비법(2007. 5.17. 법률 제8466호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제17조에 의하여 조합설립 동의 산정방법 및 절차에 관하여 규정하고 있는 도시정비법 시행령(2009. 8.11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제5호, 제4항이 인가신청 전에 동의를 철회하는 자는 동의자 수에서 제외하되, 다만 제26조 제1항 각 호의 사항이 변경이 없는 경우에는 동의자 수에서 이를 제외하지 아니하며, 위 동의 및 그 철회는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하고 인감증명서를 첨부해야 한다고 규정하고 있을 뿐, 조합설립 동의 철회의 상대방, 시기 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 여기에 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 만족하는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가지고 있는 점, 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청이 재개발조합의 설립을 인가할 것인지 여부를 결정하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의가 있었는지 여부를 심사해야 하는 점(구 도시정비법 제16조 제1항) 등을 더하여 보면, 조합설립 동의 철회의 상대방은 추진위원회뿐만 아니라 행정청도 될 수 있다고 보아야 하고, 이러한 점에서 행정청이 조합설립 동의 철회서를 제출받은 경우 추진위원회에게 이를 통지해야만 그 철회의 효력이 생긴다고 볼 것은 아니다.