2023라20163 문서제출명령에 대한 즉시항고 [제25-3민사부 2023. 3. 22. 결정] <항고> □ 사안 개요 언론사의 기사에 삽입된 일러스트가 신청인들의 인격권을 침해한다고 주장하면서 불법행위에 기한 손해배상을 청구한 사건에서, 일러스트 이미지가 기사에 포함된 과정이나 경위를 확인할 필요가 있다는 이유로 신청인들이 언론사 내부 회의록 등에 대한 문서제출명령을 신청한 사안 □ 쟁점 - 내부 회의록이 민사소송법 제344조 제2항 제2호에 따른 이른바 ‘자기이용문서’에 해당하여 제출의무가 면제되는지 여부 및 자기의 주장을 뒷받침하기 위하여 내부 회의록을 인용한 경우에도 제출의무가 면제되는지 여부 - 서증으로서의 증거조사가 필요하지 않다는 이유로 문서제출명령에 대하여 항고할 수 있는지 여부 □ 판단 - 회의록은 특별한 사정이 없는 한 문서제출명령의 대상에서 제외되는 ‘자기이용문서’에 해당한다고 볼 여지가 많음. 그러나 당사자의 일방이 자기의 주장을 뒷받침하기 위해서 적극적으로 어떤 문서의 존재 또는 그 내용을 인용하였다면 적어도 상대방 당사자와 관계에서 해당 문서의 비밀 보유의 이익이나 내부 문서에 해당한다는 것을 포기하였다고 해석할 수 있음. 또한 소송에서 당사자의 일방이 문서의 존재와 내용을 인용하였다면 실제로 그와 같은 문서가 존재하는지를 확인함과 동시에 상대방에게도 해당 문서를 이용할 수 있도록 하여 그 내용이 당사자가 인용한 내용과 일치하는지를 검토하고 반론의 기회를 주는 것이 공평하고 재판의 공정성을 담보하게 됨. 따라서 어떤 문서가 민사소송법 제344조 제1항 제1호 소송에서 인용한 문서에 해당하면 비록 그 인용문서가 자기이용문서에 해당하더라도 특별한 사정이 없다면 문서제출의무를 면할 수 없다고 해석함이 적절함 - 일반적으로 증거의 채부결정은 수소법원의 전속적인 권한에 속하고 특별한 사정이 없다면 수소법원의 재량에 맡겨져 있으며, 문서제출명령의 신청의 채부도 이와 다르지 않음. 민사소송법 제348조가 문서제출명령에 대한 즉시항고를 규정하고 있는데, 이는 문서제출명령이 문서의 소지인에게 특별한 의무를 부과하는 점에서 단순한 증거의 채부결정과 다르다는 사정에 비추어 문서제출의무의 유무에 한하여 특별하게 즉시항고를 인정한 것으로 해석함이 적절하고 문서제출명령을 받아들인 결정에 대하여 단지 증거조사의 필요성이 없다는 것을 이유로 들어 독립하여 불복할 수는 없다고 보아야 함. (항고기각)

2021누77724 업무정지처분취소 [제9-2행정부 2022. 11. 24. 선고]<일반> □ 사안 개요 - 행정청인 피고(도봉구청장)가‘장기요양기관인 원고가 장기요양급여비용을 부당 청구?수령하였음’을 이유로 원고에 대해 업무정지 처분(‘이 사건 처분’)을 한 사건 □ 쟁점 - 피고가 이 사건 처분 전에 원고에게 의견제출 기회를 부여했고 원고가 청문 일시에 출석하지도 않았지만, 청문 주재자에 의한 청문절차가 실질적으로 진행되지 않은 것으로 평가되는 경우, 처분의 적법 여부(= 위법) □ 판단 - 행정절차법이 ‘침익성의 정도가 특히 중한 행정처분’으로 청문 대상을 한정하면서 객관적·중립적인 제3자의 지위에 있는 청문 주재자로 하여금 청문 절차를 진행하도록 한 것은 행정청으로 하여금 청문 절차를 통해 사전에 위법 사유를 발견·시정하도록 함으로써, 처분의 신중과 적정을 기하도록 하는 데 그 취지가 있음. 이는 헌법 제12조의 적법절차 원리를 행정절차에서 구현하려는 입법자의 결단으로 이해됨 - 행정절차법에서 예정한 청문 절차는 절차마다 고유의 의의와 기능이 있음. 다음과 같이 피고가 이 사건 처분 과정에서 청문 절차를 실질적으로는 거치지 않았다고 평가되고, 그 하자의 정도도 중함 ① 청문 주재자는 ‘증거조사’ 절차를 거치지 않았음. 청문이란 행정청과 구별되는 제3자가 당사자한테서 의견을 듣는 데서 나아가 증거조사까지 한 결과를 바탕으로 행정청에 독자적인 검토 의견을 제시하도록 한 제도임. 행정절차법이 ‘처분 전 의견제출 기회 부여’와 별도로 청문 규정을 둔 점에서, 행정청이 당사자에게 의견제출 기회를 부여했다거나 제출된 의견을 검토했다는 사정만으로 청문 절차를 거친 것으로 평가할 수 없음 ② 원고가 청문 일시에 불출석했지만, 의견진술 기회를 포기했다거나 행정절차법 제22조 제4항에서 정한 예외적 사유에 해당한다고 단정하기 어려운데도, 청문 주재자는 예고된 청문 일시에 청문 기일을 열지 않았음 ③ 청문 주재자는 청문조서 작성의무, 당사자에 대한 통지의무, 행정청에 대한 제출의무를 모두 이행하지 않았고, 피고가 청문조서를 처분의 근거 자료로 삼은 적도 없으며, 원고가 이를 확인할 기회를 부여받지도 못하였음 ④ 청문 주재자는 이 사건 처분과 관련된 의견서를 작성하지 않았고, 이를 행정청인 피고에게 제출하지도 않았음 ⑤ 청문 주재자가 청문의 실질을 모두 수행하지 않았고, 이에 따라 피고가 청문 결과에 대한 검토 의무와 반영 의무를 이행하지도 않았음 (원고승)

◇ 1. 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서의 증거능력(원칙적 소극) ◇ ◇ 2. 그 참고인이 법정에서 증거능력이 없는 진술조서와 같은 취지로 한 피고인에게 불리한 내용의 진술의 신빙성 ◇ 헌법은 제12조 제1항 후문에서 적법절차의 원칙을 천명하고, 제27조에서 재판 받을 권리를 보장하고 있다. 형사소송법은 이를 실질적으로 구현하기 위하여, 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해져야 한다는 당사자주의와 공판중심주의 원칙, 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 해야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의 원칙을 기본원칙으로 채택하고 있다. 이에 따라 공소가 제기된 후에는 그 사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인의 지위에서 방어권을 행사하게 된다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 참조). 형사소송법상 법관의 면전에서 당사자의 모든 주장과 증거조사가 실질적으로 이루어지는 제1심법정에서의 절차가 실질적 직접심리주의와 공판중심주의를 구현하는 원칙적인 것이지만, 제1심의 공판절차에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면 항소심의 심판절차에도 준용되는 만큼 항소심도 제한적인 범위 내에서 이러한 원칙에 따른 절차로 볼 수 있다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 참조). 이러한 형사소송법의 기본원칙에 따라 살펴보면, 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다고 할 것이다. 검사가 공소를 제기한 후 참고인을 소환하여 피고인에게 불리한 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 이를 공판절차에 증거로 제출할 수 있게 한다면, 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있는 검사가 수사기관으로서의 권한을 이용하여 일방적으로 법정 밖에서 유리한 증거를 만들 수 있게 하는 것이므로 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의에 반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하기 때문이다. 위 참고인이 나중에 법정에 증인으로출석하여 위 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된다 하더라도 위 진술조서의 증거능력을 인정할 수 없음은 마찬가지이다. 위 참고인이 법정에서 위와 같이 증거능력이 없는 진술조서와 같은 취지로 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 그 진술에 신빙성을 인정하여 유죄의 증거로 삼을 것인지는 증인신문 전 수사기관에서 진술조서가 작성된 경위와 그것이 법정진술에 영향을 미쳤을 가능성 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. ☞ 피고인이 양재동 화물터미널 복합개발사업의 시행사 대표인 甲에게 乙을 통해 도와주겠다고 접근한 다음 甲으로부터 서울시 소관인 위 사업의 인허가 청탁비용 명목으로 합계 5억 5000만 원을 받았다는 공소사실의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)으로 기소된 사안에서, 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 미리 수사기관에 소환하여 작성한 피고인에게 불리한 내용의 진술조서는 증거능력이 부정되고, 그 참고인의 법정진술 등 유죄로 판단한 근거가 된 증거들은 상호간에도 불일치하고 모순되며 증인신문 전 수사기관에서 조사를 하고 진술조서를 작성한 경위와 그것이 법정진술에 영향을 미쳤을 사정 등에 비추어 보아 신빙성을 인정하기 어렵다고 보아 파기환송한 사례

국민참여재판으로 진행된 살인교사 피고사건에서 배심원 7명이 만장일치로 무죄 평결한 결과를 그대로 채택한 원심의 무죄 판단을 존중한 사례 가. 관련 법리 제1심 증인의 진술에 대한 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이에, 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 취지 및 정신을 함께 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 등의 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유를 들어 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증인의 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집는 경우에는, 무죄추정의 원칙 및 형사증명책임의 원칙에 비추어 이를 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할만한 현저한 사정이 나타나는 경우라야 한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994판결 등 참조). 그리고 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서, 엄격한 선정절차를 거쳐 양식 있는 시민으로 구성된 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것인바, 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고2009도14065 판결 등 참조). 한편, 교사범에 있어서 교사사실은 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 교사사실을 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 있고, 이러한 경우 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 등 참조) 나. 구체적 판단 국민참여재판으로 진행된 원심에서 배심원들은 증인신문, 피고인신문 등 사실심리의 과정에 함께 참여하고 살인교사죄가 성립하는지에 관하여 변호인과 검사의 치열한 법정공방을 들은 후 7명 만장일치로 무죄 평결을 하였고, 원심은 배심원의 평결결과를 그대로 채택하면서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리를 토대로 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 배심원의 위와 같은 평결은 잘못되었다고 볼 수 없고, 달리 원심의 판단에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 있음을 인정할만한 자료도 발견할 수 없으므로, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 당시 피고인이 김♧♧과 싸우고 있던 피해자의 팔을 잡아당겨 끌고 나옴으로써 김○○과 피해자를 떨어뜨려 놓자 피해자가 피고인의 멱살을 잡았고 이에 피고인도 피해자의 멱살을 잡은 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 증거들과 특히 당심에서 새롭게 조사된 증거(피고인이 증 제1호증으로 제출한 증거로 검사가 제출한 증 제10호증 영상 중 일부이다. 피고인은 원심에서 증 제10호증을 조사하면서 앞부분만 재생하고 뒷부분에 수록된 증 제1호증 부분은 증거조사가 되지 않았다고 주장하여 당심에서 다시 증거조사를 하게 되었다)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위로 피해자에게 공소사실 기재와 같은 상해가 발생하였다는 점 및 피고인이 상해의 고의로 그와 같은 행위를 하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고인과 피해자가 실랑이하는 모습이 촬영된 영상에 의하면, 피고인은 당시 피해자를 말리고 김○○로부터 떨어뜨려 놓으려는 의도에서 피해자의 팔을 잡아당겼고 이를 거부하는 피해자와 서로 반대 방향으로 힘을 주는 과정에서 두 사람이 함께 조금씩 조금씩 화면상의 좌측 편으로 이동하였으며, 이후 피해자가 피고인의 멱살을 잡으면서 피고인을 흔들자 피고인도 이에 대항하여 피해자의 멱살을 잡았으나 멱살을 잡은 상태에서 피해자를 흔들어 당기거나 밀치지는 않았다. 위와 같이 피고인은 당시 피해자의 팔을 잡아당기기는 하였으나 그 행위가 갑작스럽게 강한 힘으로 이루어진 것은 아니고, 단순히 멱살을 잡았을 뿐 추가적인 유형력을 행사하지는 아니하였으며, 피해자가 위와 같은 과정에서 허리에 강한 힘을 받을 만한 정황도 확인되지 아니한다. 이에 비추어 보면, 피고인이 피해자에 대하여 한 유형력의 행사가 공소사실 기재와 같은 정도의 상해가 발생할 만한 유형력의 행사였다고 보기는 어렵고, 피고인이 피해자에게 그와 같은 상해를 가할 의도로 그와 같은 행위를 하였다고 보기도 어렵다. ② 공소사실에 부합하는 피해자에 대한 상해진단서는, 그 내용에 의하더라도 방사선 촬영 검사 등 객관적인 근거 없이 피해자의 경위 진술 및 통증 호소만을 근거로 하여 작성된 것으로 보이고, 여기에 앞서 본 바와 같이 당시 피고인과 피해자의 실랑이 과정에서 피해자의 요추에 무리가 갈 만한 정황은 달리 보이지 않는다는 사정까지 더하여 보면, 위 상해진단서의 기재만을 근거로 하여 곧바로 피해자가 피고인의 행위로 상해를 입었다고 단정할 수는 없다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도15018 판결 참조).

1. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청을 신청하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 사건 법원에 위헌법률심판의 제청을 신청하지 않았고, 따라서 법원의 기각 결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 2. 특별수익자 조항이 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 그 수증재산을 상속분의 선급으로 보고 구체적인 상속분을 산정하도록 한 것은 상속에 있어서 공동상속인들 사이의 공평을 기하도록 하기 위함이다. 그런데 특별수익자가 배우자인 경우에 대하여서만 특별수익 산정에 관한 예외규정을 둔다면 공동상속인 사이에 공평을 해치게 되어 특별수익자 조항의 입법목적에 배치되는 결과를 가져온다. 나아가 공동재산형성이나 배우자부양 측면에서 배우자의 특수성은 민법상 법정상속분제도, 기여분제도를 통하여 구체적 상속분 산정 시 고려되고 있고, 대법원은 일부 상속인에 대하여 증여 또는 유증이 있었다고 하더라도 해당 수증분의 특별수익 해당 여부에 관하여는 구체적인 사안에 따라 제한적으로 해석하고 있다. 이러한 점에 비추어 보았을 때, 특별수익자 조항이 특별수익자가 배우자인 경우 특별수익 산정에 관한 예외규정을 두지 않았다고 하더라도 이것이 입법자에게 주어진 입법재량의 한계를 벗어나 배우자인 상속인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 3. 상속재산분할에 관한 사건의 결과는 가족공동체의 안정에 커다란 영향을 미친다는 특수성을 감안할 때, 구체적인 상속분의 확정과 분할의 방법에 관하여서는 가정법원이 당사자의 주장에 구애받지 않고 후견적 재량을 발휘하여 합목적적으로 판단하여야 할 필요성이 인정된다. 이와 같은 점을 고려하여 가사비송 조항은 상속재산분할에 관한 사건을 법원의 후견적 재량이 인정되는 가사비송절차에 의하도록 한 것이고, 이러한 입법에는 충분히 합리성이 인정된다. 또한 가사소송법 관계법령은 상속재산분할에 관한 사건을 가사비송사건으로 규정하면서도, 심리 과정에서 특별한 사정이 없으면 사건관계인을 심문하는 것을 원칙으로 하고(가사소송법 제48조), 증거조사는 민사소송의 예에 의하도록 하며(가사소송규칙 제23조 제4항, 가사소송법 제12조), 가사소송규칙에서는 상속재산의 분할청구에는 원칙적으로 그 청구의 취지를 초과하여 의무의 이행을 명할 수 없도록 하여(가사소송규칙 제93조 제2항) 민사소송절차에서의 처분권주의와 유사하게 심판절차를 운영하고 있는 등 절차와 심리방식에 있어 당사자의 공격방어권과 처분권을 담보하기 위한 여러 제도들을 마련하고 있다. 이 점에서 가사비송 조항이 상속재산분할에 관한 사건을 가사비송사건으로 규정하였다고 하여도 이것이 입법재량의 한계를 일탈하여 상속재산분할에 관한 사건을 제기하고자 하는 자의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하‘공정거래법’이라 한다)의 규정을 위반한 행위로 인한 손해배상소송에서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 증명하기 위하여 필요한 사실을 증명하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는, 법원은 공정거래법 제57조에 의하여 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 이는 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 증명하기 위하여 필요한 사실을 증명하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 증명도 심증도를 경감함으로써 손해의 공평 타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하려는 취지이다. 따라서 법원이 위 규정을 적용하여 손해액을 인정할 때에도 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다(대법원2011. 5. 13. 선고 2010다58728 판결 참조). 한편 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리 판단하여야 한다 (대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010다103451 판결 참조). 위와 같은 법리는 법원이 공정거래법 제57조를 적용하여 손해액을 인정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. ☞ 화물트럭, 덤프트럭, 레미콘 등의 운행자인 원고들이 정유사인 피고들을 상대로 경유가격 담합으로 인한 손해의 배상을 구하는 사안으로, (1) 담합에 가담한 피고들이 공급한 경유를 구매한 것으로 인정할 수 있는 원고들에게는 손해의 발생 사실을 인정할 수 있고, (2) 그 경우 손해의 액수는‘원고별 경유 구매량 × 경유 1리터당 초과가격(실제구매가격 - 가상 경쟁가격)’으로 산정할 수 있는데, 공정거래법 제57조를 적용하면 ①‘원고별 경유 구매량’은 과세정보 자료에 나타난 원고별 반기(2004.1. 1. ~ 2004. 6. 30.) 경유 매입금액으로부터 산정한 1일 평균경유 매입금액에 담합기간 (2004. 4. 1. ~ 2004. 6. 10.)의 일수를 곱하여 담합기간 동안의 경유 매입금액을 구한 후 이를 담합기간 동안의 경유 평균가격으로 나누는 방법으로도 산정할 수 있고, ②‘초과가격’은 반드시 계량경제학적 방법에 의하여 산정하여야 하는 것이 아니라, 합리성과 객관성이 인정되는 한, (i) 담합으로 인한 초과가격에 대한 통계자료, 유사사건에서 인정된 손해액의 규모, 사업자가 위반행위로 취득한 이익의 규모 등을 고려하여 산정하는 방법, (ii)담합기간 중에 담합에 가담하지 않은 정유사들의 공급가격과 담합에 가담한 피고들의 공급가격을 비교하여 산정하는 방법, (iii)국내 경유 소매가격이 MOPS 가격에 연동된다면 원고 측 보고서(MOPS 가격에 정부회계기준에 정한 부대가격을 더하고 다시 여기에 주유소 마진과 부가가치세를 더하여 가상 경쟁가격 산정)의 산정 결과에 일정한 조정을 하는 방법 등을 활용하여 산정할 수 있다는 이유로, 손해의 발생사실을 인정할 수 없거나 구체적인 경유의 구매량을 산정할 수 없고 원고 측 보고서에 따른 초과가격을 인정할 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 모두 기각한 원심 중 일부(손해의 발생 사실이 인정되는 원고들에 대한 부분)를 파기한 사례.

1. 구 상표법(2014. 6. 11. 법률 제12751호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제67조에 의하면, 상표권자는 자기의 상표권을 고의 또는 과실로 침해한 자에 대하여 통상 받을 수 있는 상표권 사용료 상당액을 손해액으로 주장하여 배상을 청구할 수 있다. 이 규정은 손해에 관한 피해자의 주장ㆍ증명책임을 경감해 주고자 하는 것이므로, 상표권자는 권리침해의 사실과 통상 받을 수 있는 사용료를 주장ㆍ증명하면 되고 손해의 발생 사실을 구체적으로 주장ㆍ증명할 필요는 없다. 그러나 위 규정이 상표권의 침해 사실만으로 손해의 발생에 대한 법률상의 추정을 하거나 손해의 발생이 없는 것이 분명한 경우까지 손해배상의무를 인정하려는 취지는 아니므로, 침해자는 상표권자에게 손해의 발생이 있을 수 없다는 점을 주장ㆍ증명하여 손해배상책임을 면할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33175 판결 등 참조). 한편 상표권은 특허권 등과 달리 등록되어 있는 상표를 타인이 사용하였다는 것만으로 당연히 통상 받을 수 있는 상표권 사용료 상당액이 손해로 인정되는 것은 아니고, 상표권자가 그 상표를 영업 등에 실제 사용하고 있었음에도 불구하고 상표권 침해행위가 있었다는 등 구체적 피해 발생이 전제되어야 인정될 수 있다. 따라서 상표권자가 해당 상표를 등록만 해 두고 실제 사용하지는 않았다는 등 손해 발생을 부정할 수 있는 사정을 침해자가 증명한 경우에는 손해배상책임을 인정할 수 없고, 이러한 법리는 서비스표의 경우에도 동일하게 적용된다. 2. 구 상표법 제67조의2 제1항은, ‘상표권자는 자기가 사용하고 있는 등록상표와 같거나 동일성이 있는 상표를 그 지정상품과 같거나 동일성이 있는 상품에 사용하여 자기의 상표권을 고의나 과실로 침해한 자에 대하여 손해액의 추정 등에 관한 제67조에 따른 손해배상을 청구하는 대신 5천만 원 이하의 범위에서 상당한 금액을 손해액으로 하여 배상을 청구할 수 있고, 이 경우 법원은 변론전체의 취지와 증거조사의 결과를 고려하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다’는 취지로 규정하고 있다. 이는 위조상표의 사용 등으로 인한 상표권 침해행위가 있을 경우에 손해 액수의 증명이 곤란하더라도 일정한 한도의 법정금액을 배상받을 수 있도록 함으로써 피해자가 쉽게 권리구제를 받을 수 있도록 하는 예외적 규정이므로, 그 적용요건은 법문에 규정된 대로 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 상표권자가 이 규정에 의한 손해배상을 청구하려면, 상표권 침해 당시 해당 등록상표를 상표권자가 실제 사용하고 있었어야 하고, 침해자가 사용한 상표가 상표권자의 등록상표와 같거나 동일성이 있어야 하며, 동일성 요건을 갖추지 못한 경우에는 통상의 방법으로 손해를 증명하여 배상을 청구하여야지 위 규정에서 정한 법정손해배상을 청구할 수는 없고, 이러한 법리는 서비스표의 경우에도 동일하게 적용된다. ☞ 등록서비스표의 권리자(원고)로부터 등록서비스표를 이전등록받은 원고승계참가인이 피고들을 상대로 서비스표권 침해를 원인으로 손해배상 등을 청구한 사안에서, 원고 또는 원고승계참가인이 등록서비스표를 사용하였다고 볼 수 없어 구 상표법 제67조 제3항은 물론 법정손해배상 제도를 규정한 구 상표법 제67조의2에 의한 손해배상청구도 인정되지 않는다고 보아 상고기각한 사건

독점규제 및 공정거래에 관한법 제19조 제1항은‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’를 금지하고 있는데, 그 합의에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함된다. 여기에서 합의는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로, 단지 위 규정 각 호에 열거된 행위가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없지만, 사업자 사이의 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우에는 합의가 있었다고 인정할 수 있다. 한편 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아 닌지를 판단하고(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제202조), 그 판단은 위와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. ☞ 원고를 포함한 4개 농기계 제조사들이 가담한 신고가격 공동행위 및 장려금률 공동행위의 존재 및 그 경쟁제한성 등이 문제된 사안에서, 다음과 같은 사정, 즉, 신고가격 승인에 관하여 농림부가 고려했던 것은 신고가격의 인상률이 전년도 물가상승률 내인지 여부로 보이고 그 범위 내에서는 이 사건 농기계 제조사들이 자율적으로 가격을 결정할 수 있었던 점, 이 사건 농기계 제조사들의 임직원들은 수시로 모임을 개최하여 농기계 관련 현안에 대해 협의하는 관행이 있었고, 특히 매 분기별 가격신고 시점 무렵에는 영업담당 임원들이 참석하는 모임을 통해 신고가격을 당해 분기에 인상할지 여부와 인상폭 등에 대해 협의하고 그에 관한 정보를 교환하였던 점, 이 사건 농기계 제조사들 중 일부 제조사들은 이러한 일련의 행위가 이 사건 농기계 제조사들 사이의 합의에 의한 것임을 인정하고 있는 점, 이 사건 농기계 제조사들이 가격경쟁을 피하면서 판매수익을 늘리기 위해 신고가격을 공동으로 결정하는 데에는 충분한 동기나 유인이 있었던 점, 이 사건 농기계 제조사들이 각각 제조 판매한 농기계 중 동일한 기종 내에서 유사한 사양을 가진 모델들의 신고가격은 대체적으로 유사한 가격변동 추이를 보이는 점 등이 인정되는바, 이러한 점을 종합하면, 이 사건 농기계 제조사들이 공정거래법 제 19조 제1항 제1호의 가격에 해당하는 신고가격에 관하여 공동행위를 하였다고 인정할 수 있고, 또한, 이 사건 농기계 제조사들이 각 사의 영업담당 임원 등이 참석하는 별도의 회의를 열거나 상호 연락하는 방법을 통해 장려금률에 관하여 별도로 합의한 점, 장려금률 공동행위로 이 사건 농기계 제조사들에게 부당이득이 발생하지 않았다거나 소비자 후생이 증대되었다고 보기는 어려운 점, 장려금률 공동행위를 농협에 대한 이 사건 농기계 제조사들의 필요 최소한의 조치로 보기 어려운 점 등을 고려하면, 장려금률 공동행위의 성립 역시 인정할 수 있으며, 위 각 공동행위의 경쟁제한성 역시 인정된다는 이유로 원심의 판단을 수긍하여 상고기각한 사안

법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결 등 참조). 피고인에 대한 당초 공소사실의 요지는 '피고인이 2014년 3월 15일 3시경 병원에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 가슴 부위를 폭행하여 좌측 4번 늑골 선상골절과 좌측 흉벽의 좌상 및 염좌로 28일간의 치료를 요하는 상해를 가하였다'는 것이다. 피고인은 위 공소사실에 대하여 피해자의 가슴 부위를 밀친 적은 있으나 피해자의 얼굴을 주먹으로 때린 사실은 없다는 취지로 다투었다. 이에 따라 원심은 제2회 공판기일에 범행장면이 촬영된 CCTV 영상에 관하여 증거조사를 실시하였는데, 위 CCTV 영상에 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리는 장면이 나타나지 아니하자 검사는 제3회 공판기일에 구두로 이 사건 공소사실 중 '주먹으로 피해자의 얼굴과 가슴 부위를 폭행하여' 부분을 '양손으로 피해자의 가슴 부위 등을 때려'로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 피고인 및 변호인이 이에 동의하자 원심은 그와 같은 공소장변경을 허가했다. 이후 원심은 피해자와 ○○○에 대한 증인신문을 실시한 다음 곧바로 변론을 종결하고 그 판시와 같이 '피고인이 2014년 3월 15일 3시경 병원에서 양손으로 피해자의 얼굴과 가슴 부위를 때려 피해자에게 좌측 4번 늑골 선상골절과 좌측 흉벽의 좌상 및 염좌로 28일간의 치료를 요하는 상해를 가하였다'는 범죄사실을 유죄로 인정하여 판결을 선고한 사실(검사의 위 공소장변경 내용과 달리 '피고인이 양손으로 피해자의 얼굴 부위를 폭행하였다'는 부분을 여전히 범죄사실에 포함시켜 유죄로 인정하였다)이 인정된다. 그런데 검사의 위와 같은 공소장변경신청은 제2회 공판기일에 범행장면이 촬영된 CCTV 영상에 관한 증거조사결과 위 CCTV 영상에 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리는 장면이 나타나지 아니하자 그에 해당하는 부분을 공소사실에서 제외하는 취지였다고 봄이 상당하고(당심의 공판검사도 위 공소장변경신청에 관하여 같은 취지로 진술하였다), 위 공소장변경에 동의한 피고인 및 변호인으로서는 '피고인이 주먹으로 피해자의 얼굴을 때렸다'는 부분은 이 사건 공소사실에서 철회되어 더 이상 심판대상이 아닌 것으로 이해하였을 여지가 충분히 있으며, 실제로 피고인과 변호인은 위 공소장변경 이후 증인신문 과정 및 최후변론 과정에서 피해자의 얼굴을 폭행하였다는 부분을 제외하고 피해자의 가슴을 밀쳐 28일간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 부분을 중점적으로 다투었고 그에 대하여 심리가 이루어진 것으로 보이는바, 위 공소장변경 및 심리의 전 경과에 비추어 보면, 피해자의 얼굴 부위에 대한 폭행 부분은 이 사건 변경된 공소사실에 포함되어 있다고 볼 수 없음에도 원심이 변경된 공소사실에 나타난 폭행의 부위 및 태양을 달리하여 이를 초과하는 내용의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 것으로서 불고불리의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.