[제33민사부 2024. 2. 1. 선고] <국제거래> □ 사안 개요 - 원고는 2020. 4. 24. 피고와 사이에 A회사(중국 제조업체)가 생산한 물품을 공급받기로 약정하였음 - B회사(운송업체)는 2020. 6. 24. 원고에게 ‘선하증권 원본건으로 화물선취보증서 원본 보내주셔야 화물인도지시서 발행 가능합니다’라는 메일을 보내면서 송하인을 A회사, 수하인을 하나은행의 지시인, 통지처를 원고로 한 B회사 명의의 선하증권(변경 전 선하증권)을 첨부하여 송부함 - B회사는 2020. 6. 25. 원고에게 ‘수입자가 변경되었으니 어제 보낸 서류를 무시해 달라’라는 내용의 이메일을 보냈고, 2020. 6. 24.자로 송하인을 A회사, 수하인을 피고, 통지처를 피고로 한 B회사 명의의 선하증권(변경 후 선하증권)을 발행함 - 이 사건 물품은 2020. 6. 24. 중국에서 선적되어 2020. 6. 25. 대한민국에 도착하였는데, 원고는 2020. 6. 25. 이 사건 물품을 인도받으려 하였으나, B회사는 원고가 변경 후 선하증권의 수하인이 아니라는 이유로 이 사건 물품 인도를 거부함 □ 쟁점 - 변경 전 선하증권이 유효하게 발행되었는지 여부(적극) - 선하증권의 수하인 변경의 위법성 여부(적극) □ 판단 - B회사의 2020. 6. 24.자 메일에 기재된 화물인도지시서와 화물선취보증서 모두 선하증권이 유효하게 발행되었음을 전제로 하는 서류인 점, 만약 변경 전 선하증권의 효력이 없다고 보는 경우 이 사건 물품은 선하증권이 발행되지도 않은 상태에서 운송이 이루어진 셈이 되는데, 이는 통상적인 무역 거래에서 상정하기 어려운 점 등에 비추어 변경 전 선하증권이 유효하게 발행되었다고 보아야 함 - 선하증권은 작성 후 송하인에게 교부되기 전이나 송하인에게 교부되었더라도 제3자에게 교부되는 등 이해관계인이 생기기 전이라면 발행청구권자인 송하인의 요청이 있는 경우 수하인을 변경하는 것이 가능한데, 송하인인 A회사의 요청 없이 피고가 위법하게 운송업자에게 수하인 변경을 요청함으로써 수하인이 변경되었다고 인정됨 (원고승)

서울고등법원 2023나2010410 근로에 관한 소송 제15민사부 2024. 1. 26. 선고 <노동> □ 사안 개요 피고(한국도로공사)는 2010년부터 각 지역본부별로, 3개의 사업분야로 나누어 정보통신시설 유지관리 업무를 외주사업체에 위탁하였음. 원고들은 외주사업체와 근로계약을 체결하고 그 회사에 소속되어 업무를 수행하는 근로자로, 피고에 파견되어 피고의 지휘·명령을 받으면서 2년 이상 파견근로를 제공하였다고 주장하면서, 근로자 지위 확인 등 소를 제기함 □ 쟁점 원고들과 피고 사이에 파견 근로관계가 인정되는지(소극) □ 판단 피고가 원고들에 대하여 상당한 지휘·명령을 하였다는 증명이 부족함. 피고가 용역계약 시 외주사업체에 제공한 과업지시서는 정보통신시설의 통일적·합리적인 유지관리 업무를 위한 것일 뿐 원고들의 업무수행 자체에 관한 지시가 아님. 외주사업체가 피고에 제출한 일일업무일지, 고장수리확인서는 용역업무 수행 여부를 확인하고 용역대금을 정산하기 위한 증빙자료일 뿐임 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되지 않았음. 피고 내에 정보통신시설 유지·관리 업무를 직접 수행하는 부서나 인력은 존재하지 않고, 피고 소속 근로자의 업무와 정보통신시설을 직접 유지·보수하는 원고들의 업무는 명확히 구분됨 외주사업체가 근로자 선발, 교육, 점검 등 결정 권한을 독자적으로 행사하였음. 외주사업체들은 스스로 근무예정지, 급여, 업무, 자격 조건 등을 명시한 채용 공고를 하고, 지원자를 평가하여 소속 근로자들을 채용하고, 소속 근로자들의 내부 업무 분장, 인사이동, 인사평가, 승진 등을 자체적으로 결정, 시행함 외주사업체는 독립적 기업조직, 설비를 구비하고 피고 외에도 경찰청, 지방자치단체 등 공공기관으로부터 정보시스템 구축, 유지·관리 등 업무를 도급받아 수행하고 있고, 전체 연간매출액 중 피고 용역계약 관련 매출액 비중이 14~16%에 불과함(원고패)

제33민사부 2023. 11. 9. 선고 <일반> □ 사안 개요 - 충남지역은 북한에 점령되었다가 수복되었는데, 이승만 대통령은 1950. 8. 4. 대통령 긴급명령(비상시향토방위령)을 시행하여 지역별로 자위대를 조직하여 북한군·부역혐의자를 체포하고 향토를 방위할 것을 명함 - 치안대는 피고(대한민국) 소속 군인, 경찰에 협조하여 부역 혐의가 있는 주민을 색출·연행·구금하고, 재판 등 적법절차에 의하지 않고 일부 주민을 집단적으로 살해하는 데 가담함 - 과거사정리위원회는 충남지역 부역혐의 민간인 희생 사건에 관한 진실규명 결정을 함. 희생자의 후손들이 국가배상을 청구하는 이 사건 소를 제기함 □ 쟁점 - 치안대 등 자생적 민간무력단체의 행위에 대해 국가배상책임이 발생하는지(적극) - 진실규명 결정상 희생자와 원고들의 선대가 동일인인지 판단하는 기준 - 진실규명 결정에 따른 소멸시효의 기산점 □ 판단 - 유격대, 치안대 등 자생적 민간무력단체의 성립은 이승만 대통령의 지시에서 비롯되었으므로 순수한 사설단체로 보기 어려운 점, 법률적 효력을 갖는 비상시향토방위령에 따른 자위대는‘치안대’,‘청년단’등으로 지칭된 점, 수복 이후 부역혐의자 색출 작업은 군인, 경찰, 치안대, 대한청년단 등 소속을 가리지 아니하고 피고의 지시 아래 전국적으로 이루어졌는데 형식적인 소속관계를 따져 책임 여하를 구별하는 것은 지나치게 작위적이고 부당해 보이는 점 등을 종합하면, 치안대 등의 행위에 대해 국가배상책임이 발생함 - 한국전쟁 이후 이루어진 각종 신분관계에 관한 신고나 공적 장부의 기재가 부정확하였던 특수한 상황이 있었고, 특히 호주 상속·사망신고의 경우 전쟁으로 인해 망인의 생사를 확인하지 못한 상태에서 뒤늦게 마치는 경우가 있었으므로, 단지 희생자들의 호주 상속·사망신고 등이 원고들 주장 시점보다 상당 기간이 지나 이루어졌다는 사정만으로 진실규명 결정의 증명력을 쉽게 배척할 것은 아님 - 헌법재판소의 위헌결정에 따라 장기소멸시효가 적용되지 않고, 특정 희생자에 대하여 진실규명 결정이 이루어진 경우에는 진실규명 결정 통지서가 유족에 송달된 날을 기준으로 단기소멸시효가 기산하되, 모든 유족들에게 일일이 개별적인 통지를 한 경우에만 단기소멸시효가 기산한다고 볼 수는 없음 (원고일부승)

[같은 법률사무소 소속 변호사의 자문이 ‘쌍방대리’에 해당하는지 여부가 문제된 사건] 1. 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사를 표시(현명)하는 방식, 2. 민법상 ‘대리’와 ‘사자’의 구별방법, 3. 변호사법 제31조 제2항에 따른 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임한 경우 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한되는지 여부(적극), 4. 변호사법 제31조 제1항 제1호 수임제한 규정 위반 시 민법 제124조 적용 여부(적극) 및 위 민법 조항에 따른 ‘본인의 허락’에 관한 주장･증명책임(= 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자)과 ‘허락’의 방법 1) 민법상 대리는 행위자 아닌 자에게 법률행위의 효력을 귀속시키는 제도로서 의사표시를 요소로 하는 법률행위에서 인정되는 것이 원칙이지만, ‘의사 또는 관념의 통지’와 같은 준법률행위에 대하여도 대리에 관한 규정이 유추적용된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 또한 ‘대리인’은 본인으로부터 위임받은 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시하면서 본인에게 효력이 발생할 의사표시를 자신의 이름으로 상대방에게 행하는 자로(민법 제114조 제1항), 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 보지만, 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 발생한다(민법 제115조). 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사의 표시(현명)는 방식을 불문할 뿐만 아니라 반드시 명시적으로만 할 필요가 없이 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 현명을 하지 아니한 경우라도 그 행위를 둘러싼 여러 사정에 비추어 대리행위로서 이루어진 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 적법한 대리행위로서 효력이 인정된다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83다카316 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 2) 한편, 본인에게 효력이 발생할 의사표시의 내용을 스스로 결정하여 상대방과의 관계에서 자신의 이름으로 법률행위를 하는 대리인과 달리 ‘사자’는 본인이 완성해둔 의사표시의 단순한 전달자에 불과하지만, 대리인도 본인의 지시에 따라 행위를 하여야 하는 이상(민법 제116조 제2항), 법률행위의 체결 및 성립 여부에 관한 최종적인 결정권한이 본인에게 유보되어 있다는 사정이 대리와 사자를 구별하는 결정적 기준이나 징표가 될 수는 없다. 그 구별은 의사표시 해석과 관련된 문제로서, 상대방의 합리적 시각, 즉 본인을 대신하여 행위하는 자가 상대방과의 외부적 관계에서 어떠한 모습으로 보이는지 여부를 중심으로 살펴보아야 하고, 이러한 사정과 더불어 행위자가 지칭한 자격·지위·역할에 관한 표시 내용, 행위자의 구체적 역할, 행위자에게 일정한 범위의 권한이나 재량이 부여되었는지 여부, 행위자가 그 역할을 수행함에 필요한 전문적인 지식이나 자격의 필요 여부, 행위자에게 지급할 보수나 비용의 규모 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 하는 것을 직무(변호사법 제3조)로 하는 변호사가 각종 권리의무의 발생과 법적책임 등 복잡한 법률관계가 수반되는 당사자 사이의 계약의 체결을 위한 일련의 교섭 과정에 어느 일방을 위한 자문의 역할로 개입한 경우, 그 행위가 대리에 해당하는지 혹은 단순한 사자에 불과한지 다투어지는 경우에도 마찬가지이다. 3) 변호사가 아닌 자는 소송·비송·가사조정·심판·수사·조사 사건만이 아니라 ‘그 밖의 일반 법률사건’에 관하여도 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 할 수 없으며 그 위반 행위는 형사처벌의 대상이 된다(변호사법 제109조 제1호). 이때 ‘그 밖의 일반 법률사건’이란 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 의미한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결, 대법원 2022. 10. 14. 선고 2021도10046 판결 등 참조). 변호사는 당사자 한쪽으로부터 상의를 받아 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여 직무를 수행할 수 없으므로(변호사법 제31조 제1항 제1호), 이른바 ‘쌍방대리’는 원칙적으로 변호사의 직무 범위에서 제외된다. 그런데 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아니면서 변호사 2명 이상이 사건의 수임·처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 취급되므로(변호사법 제31조 제2항), 이러한 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임을 받은 경우에도 ‘쌍방대리’에 해당하여 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한된다. 4) 변호사가 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따른 수임제한 규정을 위반한 경우에는 민법 제124조가 적용됨에 따라 원칙적으로 허용되지 않는 무권대리행위에 해당하고, 예외적으로 본인의 허락이 있는 경우에 한하여 효력이 인정될 수 있다. ‘본인의 허락’이 있는지 여부는 이익충돌의 위험을 회피하기 위한 입법취지에 비추어 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자가 주장·증명책임을 부담하고, 이때의 ‘허락’은 명시된 사전 허락 이외에도 ‘묵시적 허락’ 또는 ‘사후 추인’의 방식으로도 가능하다. ☞ 원고는 피고 1로부터 이 사건 주식을 매수하면서 A 법률사무소 소속 변호사들에게 이 사건 주식에 관한 매매계약 체결 및 이행에 관한 법률자문을 의뢰하였고, 피고들도 같은 법률사무소 소속 변호사들에게 법률자문을 의뢰한 사안임 ☞ 원심은, ① 묵시적 대리권 수여의사를 추단할 만한 피고 1의 행위가 불분명하고, 피고 측 변호사가 업무 수행과정에서 스스로 의사결정을 내린 적이 없으며, 이 사건 주식매매계약의 협상·체결과 관련한 행위가 모두 피고 1의 지시·승인 아래 이루어졌다는 등의 이유로 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 대리인이 아닌 사자에 불과하다고 판단하였음. 나아가 원심은, ② 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 단정할 수 없고, 피고 1은 매각자문사의 대표이사를 통해 쌍방자문에 동의하였거나 사후 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 원심의 판단 중 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 사자에 불과하다거나, 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 볼 수 없다고 한 부분은 수긍하기 어려우나, ② 이 사건 주식매매계약의 목적물이 구체적으로 확정되어 있었던 상황에서 피고 1이 가장 중요한 계약 내용이자 주된 급부에 해당하는 주당 매매대금에 대한 협상·결정을 직접 하면서 매각자문사의 대표이사를 통해 A 법률사무소 변호사의 쌍방자문에 대하여 사전 또는 사후에 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단한 부분은 결론에 있어 수긍할 수 있다고 보아, 원고의 청구를 인용한 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

【판시사항】 1. 인체면역결핍 바이러스(HIV)에 감염된 사람(이하 ‘감염인’)이 혈액 또는 체액을 통하여 다른 사람에게 전파매개행위를 하는 것을 3년 이하의 징역형으로 처벌하는 ‘후천성면역결핍증 예방법’(2013. 4. 5. 법률 제11749호로 개정된 것) 제19조, 제25조 제2호(이하 ‘심판대상조항’)가 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하는지 여부(소극) 2. 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 감염인의 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극) 3. 심판대상조항에 대한 합헌의견이 재판관 4인, 심판대상조항 중 ‘의료인의 처방에 따른 치료법을 성실히 이행하는 감염인의 전파매개행위를 금지 및 처벌하는 부분’은 위헌이라는 일부위헌의견이 재판관 5인으로, 일부위헌의견이 다수이기는 하나 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 합헌을 선고한 사례 【결정요지】 1. 가. 심판대상조항에 대한 재판관 4인의 합헌의견(재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두) 인체면역결핍바이러스 감염을 예방하고자 하는 심판대상조항의 입법취지를 고려하면 심판대상조항이 규정하는 ‘체액’이란 타인에게 감염을 일으킬 만한 인체면역결핍바이러스를 가진 체액으로 한정되고, ‘전파매개행위’는 체액이 전달되는 성행위 등과 같이 인체면역결핍바이러스 감염가능성이 있는 행위에 국한될 것임을 예측할 수 있다. 한편, 감염인이 치료를 받아 체내의 인체면역결핍바이러스가 검출한계치 미만으로 억제된 상태에 있으면, 별다른 예방조치가 없더라도 그와 성행위를 한 상대방이 바이러스에 감염된 사례가 없다는 것이 다수의 대규모 임상연구의 공통된 결과이다. 이러한 연구결과를 반영한 국제연합(UN) 소속 에이즈 예방 활동기구인 유엔에이즈계획(UNAIDS)의 ‘U=U’ 캠페인은 ‘인체면역결핍바이러스 미검출 = 미전파’(Undetectable = Untransmittable)를 내용으로 한다. 이러한 현재의 의학수준과 국민의 법의식을 반영한 규범적 재평가의 필요성을 고려하면서도 비감염인의 건강권을 효과적으로 보장하기 위해서는 감염인과 성행위를 하는 상대방의 자기결정권 보장이 전제되어야 한다는 점 때문에, 심판대상조항은 ‘의학적 치료를 받아 인체면역결핍바이러스의 전파가능성이 현저히 낮은 감염인이 상대방에게 자신이 감염인임을 알리고 한 행위’에는 적용되지 않는 것으로 해석함이 타당하다. 그러한 보충적 해석을 통해, 의학적 치료를 받아 타인을 인체면역결핍바이러스에 감염시킬 가능성이 현저히 낮은 감염인이라 하더라도 상대방에게 자신이 감염인임을 알리지 않고 예방조치 없이 성행위를 한 경우에는, 심판대상조항에서 금지 및 처벌대상으로 규정한 ‘전파매개행위’에 해당할 것임을 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 않는다. 나. 심판대상조항에 대한 재판관 5인의 일부위헌의견(재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미) 심판대상조항은 감염인이나 전파매개행위라는 용어에 대하여 어떠한 예외를 규정하거나 금지 및 처벌의 범위를 한정하는 표지를 두고 있지 않기 때문에, 자신의 감염상태를 알고 있는 감염인이라면 치료 이력을 고려하지 않고 일률적으로 그의 전파매개행위를 금지 및 처벌대상으로 삼고 있음이 분명하다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 않는다. 2. 가. 심판대상조항에 대한 재판관 4인의 합헌의견(재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두) 심판대상조항에 대한 앞서 본 바와 같은 해석을 전제로, 의학적 치료를 받아 인체면역결핍바이러스의 전파가능성이 현저히 낮은 감염인은, 상대방에게 자신이 감염인이라는 사실을 알리고 그의 동의를 받은 경우 예방조치 없이도 성행위를 할 수 있다. 심판대상조항에 따라 처벌 가능한 법정형의 종류에는 벌금형이 없으나, 1월부터 3년까지 다양한 기간의 징역형, 또는 징역형의 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있으므로, 책임에 비례한 형을 선고하는 것이 가능하다. 심판대상조항으로 인하여 감염인에게는 감염사실을 고지해야 하거나 예방조치를 사용해야 하는 등 자유로운 방식의 성행위가 금지되므로 그의 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권이 제한되나, 상대방은 감염인과의 성행위로 인하여 완치가 불가능한 바이러스에 감염되어 평생 매일 약을 복용하여야 하는 등 심각한 위험에 처하게 될 수 있다. 감염인의 제한 없는 방식의 성행위 등과 같은 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권이 제약되는 것에 비하여 국민의 건강 보호라는 공익을 달성하는 것은 더욱 중대하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 감염인의 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다. 나. 심판대상조항에 대한 재판관 5인의 일부위헌의견(재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미) 심판대상조항에 의하면, 감염인이 위와 같은 치료를 받아왔음이 증명되어 의학적으로 타인을 인체면역결핍바이러스에 감염시킬 가능성이 없다고 보는 경우에도 처벌을 면할 수 없게 된다. 치료를 중단하면 감염인의 체내에서 인체면역결핍바이러스가 다시 증식하여 타인을 바이러스에 감염시킬 가능성이 생기나, 치료를 받는 것은 감염인 본인의 생존과 직결되므로, 의료진의 처방을 받았음에도 복약지시를 고의로 이행하지 않는 등 치료를 중단하는 경우는 특단의 사정이 없는 한 상정하기 어려운 일이다. 또한, 감염인이 치료를 성실히 이행함으로써 타인을 바이러스에 감염시킬 가능성이 없는 상태에 있었는지 여부는 객관적 자료, 예컨대, 정기적 진료 기록, 혈중 인체면역결핍바이러스 검사 기록, 치료제 처방 이력, 진료한 의사에 대한 의견 조회 등을 통해 증명될 수 있다. 심판대상조항은 감염인 중에서도 의료인의 처방에 따른 치료법을 성실히 이행하는 감염인의 전파매개행위까지도 예외 없이 전부 금지 및 처벌대상으로 포함함으로써, 이들의 사생활의 자유 및 일반적인 행동자유권을 감내하기 어려운 정도로 제한하고 있다. 반면, 이들의 기본권을 제한함으로써 얻을 수 있는 인체면역결핍바이러스의 전파 방지 효과는 불분명하다. 따라서 심판대상조항 중 ‘의료인의 처방에 따른 치료법을 성실히 이행하는 감염인의 전파매개행위를 금지 및 처벌하는 부분’은 과잉금지원칙을 위반하여 이들의 사생활의 자유 및 일반적인 행동자유권을 침해한다. 3. 심판대상조항에 대한 합헌의견이 재판관 4인, 일부위헌의견이 재판관 5인으로, 일부위헌의견이 다수이기는 하나 위헌결정을 위한 심판정족수(6인)에는 이르지 못하여 합헌을 선고한다.

[제7형사부, 2023. 4. 28. 선고] <선거> □ 사안 개요 - 노조 조직부장인 피고인이 소속 조합원들로 하여금 ○○선거에서 A정당 후보의 선거운동을 하게 함. 피고인은 누구든지 직업적인 기관·단체 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 구성원에 대하여 선거운동을 하게 하는 행위를 금지하는 공직선거법 제255조 제1항 제9호, 제85조 제3항 위반으로 기소됨 □ 쟁점 - 피고인이 직업적 단체로 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하게 한 경우에도 선거운동을 하게 한 경우에 해당하는지(적극) - 피고인의 행위가 허용되는 노동조합의 선거운동에 해당하거나 정당한 정당활동에 해당하는지(소극) □ 판단 - 직업적 단체에는 직접적인 고용관계를 맺지 않더라도 직업적인 이해관계로 사실상의 영향력을 미칠 수 있는 직업과 관련된 단체도 포함되고 노동조합은 이에 해당함. 노동조합의 내부통제권과 위계질서에 따라 피고인은 조합원들에게 직·간접적 영향력을 미칠 수 있으므로 직무상 행위를 이용한 경우에 해당함 - 직업적 단체에서의 직무상 행위에 자유를 제한하는 요소가 내재되어 있으므로, 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 권유·요구하거나 지시하는데 이르렀다면 조합원들이 자발적으로 선거운동을 하였다고 진술하더라도 공직선거법 제85조 제3항 위반에 해당함 - 노동조합은 공직선거법 제87조 제1항에 따라 노동조합 또는 조합장 명의로 선거운동을 할 수 있으나, 본 사안은 A정당 명의로 선거운동을 하였으므로 위 조항에 따라 허용되는 행위로 볼 수 없음 - 같은 직업적인 기관·단체에 속한다는 이유로 정당 간부가 당원에게 선거운동을 하게 하는 것을 금지하면 정당의 지지기반이나 조직구조에 따라 정당 간에 선거의 공정성을 해할 수 있고, 당원은 소속 정당, 후보자에 대해 강한 유대감이 있어 선거운동을 하게 하더라도 선거운동의 자유를 침해할 가능성이 적으므로, 정당 간부가 당원에게 선거운동을 하게 하는 것은 허용되는 정당한 행위임. 그러나 본 사안은 외형상으로나 실질적으로 노동조합 간부가 조합원에게 선거운동을 하게 한 것이고 정당 간부가 당원에게 선거운동을 하게 한 것으로 평가할 수 없음[원심파기(양형부당)]

□ 판시사항 1. 행정각부의 장의 탄핵 요건 2. 2022. 10. 29. 이태원에서 발생한 다중밀집으로 인한 인명피해사고(이하 ‘이 사건 참사’라 한다)와 관련하여, 피청구인의 사전 예방조치가 헌법이나 법률을 위반하였는지 여부(소극) 3. 피청구인의 사후 재난대응 조치가 헌법이나 법률을 위반하였는지 여부(소극) 4. 피청구인의 사후 발언이 품위유지의무 위반에 해당하여 탄핵사유가 인정되는지 여부(소극) □ 결정요지 1. 헌법재판소법 제53조 제1항이 규정한 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위반이 있는 경우를 말한다. 행정각부의 장에 대한 파면 결정이 가져오는 국가적 손실이 경미하다고 보기는 어렵다. 다만 대통령과 비교할 때, 파면의 효과에 근본적인 차이가 있으므로, ‘법 위반 행위의 중대성’과 ‘파면 결정으로 인한 효과’ 사이의 법익형량을 함에 있어 이 점이 고려되어야 한다. 2. ‘재난 및 안전관리 기본법’(이하 ‘재난안전법’이라 한다) 시행령은 재난관리주관기관이 없는 경우 행정안전부장관이 사후에 이를 지정할 수 있도록 한 것으로, 재난관리주관기관을 이 사건 참사 발생 전에 미리 지정하지 않았다고 하여 재난안전법을 위반한 것으로 보기 어렵다. 또 이 사건 참사 당시 적용된 ‘제4차 국가안전관리기본계획’과 ‘2022년 행정안전부 집행계획’은 법령에 따라 피청구인이 행정안전부장관으로 임명되기 전에 이미 작성된 것으로, 피청구인이 위 계획을 수정·변경하지 않았다는 이유로 위법하다고 볼 수 없다. 나아가 피청구인은 이 사건 참사 발생 전부터 재난안전법 제66조의11에 근거해 대규모·고위험 축제에 대해 예방, 대비를 하였으므로, 다중밀집사고 자체에 대한 예방, 대비가 전혀 없었다고 보기 어렵고, 세계 각국의 압사 사고 양상이나 다중밀집사고 예방 지침과 매뉴얼도 주최자 있는 행사나 직접적 관리자가 있는 구조물 내지 시설물 등과 관련되어 있으며, 다중밀집사고의 위험성이나 참사 당일 신고 전화의 내용에 대하여 행정안전부나 피청구인에게 별도로 보고되지 않았으므로 피청구인에게 사전에 중앙재난안전대책본부(이하 ‘중대본’이라 한다), 중앙사고수습본부(이하 ‘중수본’이라 한다)를 설치하는 등 예방조치를 취할 것을 요구하기는 어렵다. 그 밖에 재난안전통신망은 2021. 5.경 개통되었고, 재난안전통신망 구축·운영의 책임과 사용의 책임은 구분되므로, 피청구인이 재난안전통신망 구축·운영의무를 위반하였다고 보기 어렵다. 결국, 피청구인이 사전 재난예방과 관련하여, 헌법 제34조 제6항, 재난안전법 제4조 제1항, 제6조, 제22조, 제23조, 제25조의2, 제34조의8, 재난안전통신망법 제7조, 제8조를 위반하였다고 보기 어렵고, 나아가 헌법 제7조 제1항, 제10조, 국가공무원법 제56조를 위반하였다고 볼 수 없다. 3. 피청구인이 이 사건 참사 발생 사실을 인지한 후 처음 보고받은 내용에만 기초하여 재난의 원인과 유형, 피해 상황 및 규모 등을 제대로 파악하고 재난대응 방안을 결정하기에는 한계가 있었고, 현장지휘소에서 소방재난본부장으로부터 상황 보고를 받았을 당시에는 긴급구조가 마무리되지 않아서 여전히 재난 원인과 유형, 피해 상황 및 규모 등이 명확히 파악되지 않았다. 이 사건 참사 발생 후 이루어진 초동조치를 살펴보면 중대본과 중수본이 수행하는 역할 내지 기능이 일정 부분은 실질적으로 수행되었고 중수본에서 할 수 있었던 재난대응이 중대본 운영의 형태로 이행되었다. 따라서 중대본과 중수본의 설치·운영에 관한 피청구인의 판단이 현저히 불합리하여 사회적 타당성을 잃은 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 한편 긴급구조통제단장에 의한 현장지휘 및 긴급구조지원기관과의 협력이 법령이 정한 바에 따라 원활하게 이루어지지 않았다고 하더라도, 피청구인이 소방청장 직무대리 등으로부터 특별한 협력요청을 받은 사실이 없었던 이상, 보다 적극적·구체적인 현장지휘·감독에 나아가지 않았다는 이유로 총괄·조정의무를 이행하지 않은 것으로 볼 수 없다. 나아가 중앙재난안전상황실의 설치·운영 및 국가재난관리시스템의 구축·운영에 관한 재난안전법을 위반하였다고 보기도 어렵다. 또 이 사건 참사 발생 당시 주최자 있는 지역축제에 적용되는 안전관리계획의 수립·점검, 매뉴얼 등을 유추 적용할 수 있는지에 관한 확립된 기준이 없어 체계적 대응이 어려웠으며, 피청구인이 참사 현장으로 이동하는 과정에서 지시 및 협력요청을 계속한 점을 고려할 때, 피청구인이 성실의무를 위반하였다고 보기 어렵다. 그 밖에 국민의 생명·신체 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황이었음에도 피청구인이 아무런 보호조치를 취하지 않거나, 적절하고 효율적인 보호조치가 분명히 존재하는 상황에서 피청구인이 이를 이행하지 않은 것이 명백한 경우에 해당하지 않으므로, 헌법상 기본권 보호의무를 위반하였다고 볼 수도 없다. 결국 피청구인의 사후 재난대응 조치가 헌법 제34조 제6항, 재난안전법 제4조 제1항, 제6조, 제14조, 제15조, 제15조의2, 제18조, 제74조를 위반하였다고 보기는 어렵고, 나아가 헌법 제7조 제1항, 제10조, 국가공무원법 제56조를 위반하였다고 볼 수 없다. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 별개의견 요지 피청구인의 재난 및 안전관리 업무의 총괄·조정의 책임은, 재난관리의 공백이 발생하지 않도록 할 일반적인 조정과 지원의 책임을 포괄하고, 피청구인의 직무수행을 위해 행정안전부에는 재난안전관리본부 및 중앙재난안전상황실이 설치되어 있으며, 이는 피청구인의 성실의무 위반 여부 판단의 준거가 된다. 피청구인은 이 사건 참사를 보고받을 당시 대규모재난으로 인정하여야 할 심각한 재난에 해당한다는 점 내지는 신속한 상황판단이 필요하다는 점에 대해서는 곧바로 인지할 수 있었을 것임에도, 일산에 거주하는 수행비서를 기다려 이 사건 참사 현장 및 현장지휘소로 이동하는 85분에서 105분 동안 전화 몇 통으로 원론적 지시를 하는 데 그쳤다. 이러한 대응과정을 보면 피청구인이 총괄·조정의 직무를 성실히 수행한 것으로 보기 어렵다. 이는 긴급상황에서 재난 및 안전관리 총괄 조정 책임자에게 기대되는 모습이라거나, 평균적 공무원의 시각에서 상식에 부합한다고 보기 어렵고, 행정안전부는 물론 국가에 대한 국민적 신뢰를 손상시킨 것이며, 피청구인은 이로써 국가공무원법 제56조가 규정한 공무원의 성실의무를 위반하였다. 4. 표현행위가 품위손상행위로서 탄핵사유가 되는지 여부는 신중한 판단이 필요하다. 피청구인의 발언 중 참사 원인과 골든타임에 관한 발언이 부적절한 점은 인정되나, 이러한 발언들은 수동적 답변으로서, 참사 원인이나 경과를 왜곡할 의도가 있었던 것이라고 보기 어렵고, 피청구인이 해명·사과한 점 등을 종합하면, 그로 인해 재난 및 안전관리 업무에 관한 국민의 신뢰가 현저히 실추되었다거나 파면을 정당화할 정도로 재난 및 안전관리 행정의 기능이 훼손되었다고 보기 어려우므로 탄핵사유가 인정되지 않는다. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 별개의견 요지 이 사건 참사원인에 관한 피청구인의 발언은 사후적으로 확인된 객관적 사실에 부합하지 않고, 피청구인의 경험적 사실에 기초한 것이라고 보기 어려우며, 피청구인의 지위에서 할 수 있는 공적 발언에 요구되는 최소한의 객관적 근거에 기초한 것이라고 보기 어렵다. 골든타임에 관한 피청구인의 발언은 객관적 사실에 부합하는지 의문이고, 피청구인의 책임 회피 의도가 없었다고 보기 어렵다. 재난관리주관기관에 관한 피청구인의 1차 기관보고에서의 발언은 피청구인이 재난안전법령의 의미를 명확히 인식하지 못한 데 기인하였거나 책임을 회피하려는 의도에 따른 것이다. 따라서 위 발언들은 재난 및 안전관리 행정에 관한 국민의 신뢰를 실추시킨 것으로서 국가공무원법 제63조를 위반한 품위손상행위에 해당한다. 다만 앞의 성실의무 위반과 이 부분 품위유지의무 위반만으로는 헌법질서에 미치는 부정적 영향이나 해악의 정도가 중대하여 피청구인에게 간접적으로 부여된 국민의 신임을 박탈하여야 할 정도에 이르렀다고 보기는 어려우므로 파면을 정당화할 사유가 존재한다고 볼 수 없다. 재판관 정정미의 별개의견 요지 법에 따라 지방자치단체, 경찰, 소방의 권한 등에 막강한 영향력을 행사하는 행정안전부 장관의 언행은 보통의 공무원의 그것과는 비교할 수 없는 큰 반향을 일으킨다. 피청구인의 발언 중 참사원인, 골든타임에 관한 발언 및 재난관리주관기관에 관한 일부 발언은 참사의 피해자, 유족, 일반 국민에게 큰 실망감을 안긴 것은 물론 재난 및 안전관리 행정에 대한 국민의 신뢰를 실추시키는 품위손상행위에 해당하나, 품위유지의무 위반만으로는 법 위반행위가 중대하여 파면을 정당화할 사유가 존재한다고 볼 수는 없다.

[제1-3형사부 2023. 5. 24. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인 X가 장애인보호센터에서 사회복무요원으로 근무하던 중, 사회복지사 A 등과 공모하여 1급 자폐성장애인인 피해자의 입안으로 떡볶이와 김밥 등을 밀어넣는 등 학대하여 피해자를 기도폐색질식으로 사망하게 하였다는 학대치사의 범죄사실로 기소되어 제1심에서 유죄판결을 받고 항소함 □ 쟁점 - 결과적 가중범인 학대치사죄에 대하여 방조범이 성립할 수 있는지(적극) □ 판단 - 정범이 방조의 고의의 대상인 기본범죄보다 중한 결과적 가중범을 실현한 경우에는 기본범죄에 한하여 종범이 성립하고 중한 결과에 대하여는 방조자에게 과실이 있는 때에 한하여 결과적가중범에 대한 종범으로서의 책임을 질 수 있음[주석 형법(총칙2) 제3개정판, 2020, 186면 이하(하태한 집필 부분)] - ① 피고인 X는 사회복무요원으로서 상급자인 평소 A 등 사회복지사들의 지시를 받아 업무를 수행하는 점, ② 피고인 X는 A의 지시에 따라 피해자를 붙잡고 있었을 뿐 직접 음식물을 먹이거나 가해행위를 하지는 아니한 점, ③ 피고인 X는 피해자가 김밥을 먹고 켁켁거리자 등을 두드려 주거나 피해자가 쓰러지자 제일 먼저 심폐소생술을 한 점 등을 고려하면 피고인 X가 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 A와 일체가 되어 학대치사를 범하였다고 보기 어려워 학대치사의 공동정범은 무죄로 판단함 - 다만, ① 피해자가 입안에 있는 음식물을 다 삼키지 못하였음에도 A가 강제로 떡볶이 2개, 김밥 1개를 빠른 속도로 먹이고 피해자의 복부를 때리는 등의 행위를 하는 동안 피고인 X는 피해자의 몸을 잡거나 피해자가 착용한 앞치마의 끈을 잡고 있는 등으로 피해자가 그 자리에서 이탈하지 못하도록 한 점, ② 피해자가 병원으로 후송된 후 피해자의 기도에서 발견된 떡의 크기는 4cm 내지 5cm 정도로, A는 위 떡볶이를 피해자가 섭취하는 데에 지장이 없을 만큼 작은 크기로 자르지 않았을 뿐만 아니라 빠른 속도로 피해자의 입에 음식물에 넣어 주었던 점, ③ 피고인 X는 위 A의 행위를 지켜보면서, 피해자의 안색이 좋아지지 않거나 피해자의 거부 의사표시를 충분히 파악할 수 있었을 텐데도 A의 행위를 지원한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 X는 피해자가 질식하여 사망에 이를 수도 있다는 사실을 예견할 수 있었다고 보이므로, 피고인 X는 A의 피해자에 대한 학대 범행을 용이하게 하여 피해자가 사망에 이르는 것을 방조하였다고 보아 학대치사방조죄를 유죄로 판단함. [원심파기(일부무죄)]

[위법한 쟁의행위로 인한 노동조합원 등에 대한 손해배상청구에서 책임제한이 문제된 사건] ◇ 제조업체가 위법한 쟁의행위에 가담한 개별 조합원 등을 상대로 조업이 중단됨으로써 입은 손해배상을 구하는 사건에서 개별 조합원의 책임제한 정도의 판단기준 ◇ 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 또는 책임제한의 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 원칙적으로 사실심의 전권사항에 속하는 것이지만, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되는 경우에는 위법한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다6873 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다206624 판결 등 참조). 「노동조합 및 노동관계조정법」은 쟁의행위의 주체가 노동조합이고(제2조, 제37조), 노동조합은 쟁의행위에 대한 지도·관리·통제책임을 지며(제38조 제3항), 쟁의행위는 조합원 과반수의 찬성으로 결정하여야 한다(제41조 제1항)고 규정하고 있다. 이처럼 노동조합이라는 단체에 의하여 결정·주도되고 조합원의 행위가 노동조합에 의하여 집단적으로 결합하여 실행되는 쟁의행위의 성격에 비추어, 단체인 노동조합이 쟁의행위에 따른 책임의 원칙적인 귀속주체가 된다. 위법한 쟁의행위를 결정·주도한 노동조합의 지시에 따라 그 실행에 참여한 조합원으로서는 쟁의행위가 다수결에 의해 결정되어 일단 그 방침이 정해진 이상 쟁의행위의 정당성에 의심이 간다고 하여도 노동조합의 지시에 불응하기를 기대하기는 사실상 어렵고, 급박한 쟁의행위 상황에서 조합원에게 쟁의행위의 정당성 여부를 일일이 판단할 것을 요구하는 것은 근로자의 단결권을 약화시킬 우려가 있다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005다30610 판결의 취지 참조). 그렇지 않은 경우에도 노동조합의 의사결정이나 실행행위에 관여한 정도 등은 조합원에 따라 큰 차이가 있을 수 있다. 이러한 사정을 전혀 고려하지 않고 위법한 쟁의행위를 결정·주도한 주체인 노동조합과 개별 조합원 등의 손해배상책임의 범위를 동일하게 보는 것은 헌법상 근로자에게 보장된 단결권과 단체행동권을 위축시킬 우려가 있을 뿐만 아니라 손해의 공평·타당한 분담이라는 손해배상제도의 이념에도 어긋난다. 따라서 개별 조합원 등에 대한 책임제한의 정도는 노동조합에서의 지위와 역할, 쟁의행위 참여 경위 및 정도, 손해 발생에 대한 기여 정도, 현실적인 임금 수준과 손해배상 청구금액 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. ☞ 제조업체인 원고가 위법한 쟁의행위에 가담한 개별 조합원 등을 상대로 조업중단으로 인한 손해배상을 구한 사건에서, 개별 조합원 등의 지위와 역할, 쟁의행위 참여 경위 및 정도, 기여도 등을 고려하지 않은 채 쟁의행위를 결정·주도한 노동조합과 이에 참여한 조합원 등이 동일한 책임을 부담한다는 전제에서 개별 조합원 등의 책임을 50%로 제한한 원심판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보아, 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기·환송함

2018나2047920, 2047937(병합), 2047944(병합), 2047951(병합), 2047968(병합) 손해배상(기) [제4민사부 2023. 1. 12. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 2014. 4. 16. 세월호 침몰사고 발생 - 원고들은 세월호 사고로 사망한 희생자들(단원고 학생 116명, 일반인 2명)의 유가족들인데 피고 대한민국과 피고 청해진해운을 상대로 희생자들을 사망하게 한 불법행위로 인한 일실수입과 위자료를 청구하는 소를 제기하였음 - 원고들은 항소심에 이르러 피고 대한민국 소속 공무원들이 원고들을 2차 가해하였다고 하면서 그로 인한 위자료 청구를 추가하였음 □ 쟁점 - 원고들의 항소심에서의 청구 추가가 허용되는지 여부(적극) - 피고 대한민국 소속 공무원들이 원고들을 2차 가해함으로 인한 불법행위가 성립하는지(일부 적극) - 2차 가해 불법행위로 인한 위자료 액수의 산정 □ 판단 - 원고들의 청구취지 및 청구원인 추가는 세월호 참사라는 동일한 생활사실에 관한 것이거나 위 참사에 부수하여 이루어진 피고 대한민국 소속 공무원들의 후속조치로 인하여 발생한 손해에 관한 것으로서 청구의 기초에 변경을 가져오는 청구의 변경이라고 볼 수 없고, 이 사건의 진행경과에 비추어 볼 때 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 원고들의 항소심에서의 청구 추가를 허용함 - 기무사 소속 공무원들이 기무부대원들로 하여금 세월호 유가족들의 인적사항·요구사항·정치성향 등 동향을 파악하여 보고하라고 지시하였고, 이에 기무부대원들은 세월호 유가족들을 사찰하여 사찰첩보를 위 사람들에게 보고하였으므로, 기무사 소속 공무원들의 행위는 세월호 유가족들인 원고들의 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해로써 불법행위가 성립함 - 원고들이 주장하는 나머지 2차 가해는 이를 인정할 증거가 없어 인정하지 아니함 - 피고 대한민국 소속 공무원들의 2차 가해로 인한 위자료는, 친부모 및 배우자에 해당하는 원고들은 각 500만 원, 계모 또는 계부에 해당하는 원고들은 각 300만 원, 그 밖의 원고들(희생자들의 형제자매, 조부모, 이모, 외삼촌)은 각 100만 원으로 정함 (원고일부승)