원고가 자신이 소유한 대지에 인접한 도로의 점유취득시효를 주장한 사안에서, 원고가 도로를 통행로로 사용하였을 뿐이고 원고 외에 누구라도 자유로이 그 도로를 사용할 수 있었다는 이유로 주장을 배척한 사안 1. 원고의 주장 박□□은 1976년 5월 31일 피고로부터 이 사건 대지를 매수하면서 이 사건 도로도 인도받아 점유하기 시작했다. 배□□은 박□□을 승계해 이 사건 도로를 계속 점유했다. 점유를 시작한 날로부터 20년이 지난 1996년 6월 1일 점유취득시효가 완성되었다. 피고는 배□□의 점유를 승계한 원고에게 이 사건 도로 중 자기 지분에 관해 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 2. 판단 가. 물건의 점유란 사회관념에 비추어 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말한다. 반드시 대상물을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6.23. 선고 91다38266 판결 등 참조). 나. 아래 사정은 위에서 인정한 사실과 갑 제18호증의 1 내지 3의 기재, 갑 제15호증의 1 내지 6, 갑 제16, 17호증의 영상과 변론 전체의 취지에 의해 알 수 있다. 그 사정에 비추어, 제출된 증거를 통틀어 보아도 박□□, 배□□이 이 사건 도로를 20년 이상 점유해왔다고 인정하기 부족하다. 원고 주장은 이유 없다. (1) 원고는, 피고로부터 이 사건 대지를 매수한 박□□이 매매 목적물에 이 사건 도로 지분이 포함된 것으로 믿었다고 주장하나, 아무런 증거가 없다. 지적도상으로 이 사건 도로는 주변 대지와 경계가 뚜렷하고, 이 사건 대지에 포함된다고 착각할 만한 사정을 찾을 수 없다. 결국 박□□, 배□□과 이 사건 도로와의 관계가 어떠한 본권에 기초했다고 인정하기 어렵다. (2) 원고 주장에 따르더라도, 이 사건 도로는 통행로로 사용되었을 뿐이다. 반드시 토지를 사실적 지배하고 있어야 지나다닐 수 있는 것은 아니다. (3) 이 사건 도로는 다른 대지와도 맞붙어 있고, 보도블록으로 포장된 채 큰길과 연결되었으므로 이 사건 대지 소유자뿐만 아니라 누구라도 자유로이 다닐 수 있다. 이 사건 대지 소유권을 가졌다는 이유만으로 타인을 배제하고 이 사건 도로를 오로지 사용하는 것은 불가능하다.

◇자주점유 추정이 번복되거나 자주점유가 타주점유로 전환되는지의 여부◇ 지상 건물과 함께 그 대지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서, 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여, 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 하여 왔다고 하더라도, 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하고 있는 이상 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사에 기한 것이라고 보아야 한다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결 등 참조). 점유의 시초에 자신의 토지에 인접한 타인 소유의 토지를 자신 소유 토지의 일부로 알고서 점유하게 된 자는, 나중에 그 토지가 자신 소유의 토지가 아니라는 점을 알게 되었다거나 지적측량 결과 경계 침범 사실이 밝혀지고 그로 인해 상호분쟁이 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그 점유가 타주점유로 전환되는 것은 아니다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다43666, 43673 판결 등 참조). 지방자치단체가 공유지 점유자에게 사용료 납부 통지를 하고 그의 불하 신청을 거부하는 등 분쟁이 있었다 하더라도, 그 점유의 평온·공연성이 상실되거나 타주점유로 되지 않으며, 국가나 지방자치단체가 국·공유 토지의 점유자에 대하여 그 사용료를 부과·고지하는 것만으로는 바로 점유자의 점유취득시효가 중단된다고 할 수 없다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95다33948 판결 참조). 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고의 부(父)는 이 사건 건물과 함께 그 대지를 매수·취득하여 소유의 의사로 점유를 개시하였고, 원고는 그의 점유를 그대로 승계하였으므로, 원고는 소유의 의사로 점유한 것으로 볼 것이다. 그리고 그 이후 원고가 측량을 통해 경계 침범 사실을 알게 되었고, 한국자산관리공사로부터 변상금 부과처분을 받았다거나 피고가 그 체납절차로 압류를 하였다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 원고의 점유가 타주점유로 전환되는 것은 아니다. ☞원고가 점유개시 이후에 지적도를 확인해보거나, 변상금 부과처분을 받은 뒤 이의신청을 하여 이루어진 측량으로 침범 사실을 알게 되었다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복된다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 그 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 위 소유권이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 그 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조). 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실된 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결 등 참조). 한편 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장?행사할 수 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 등 참조). ☞ 이 사건 제1, 제2, 제3 토지에 관하여 별개의 등기기록이 존재하고 각 1956년 7월 9일자 멸실회복등기가 마쳐져 있으나 6.25 전란 후 복구된 토지대장 및 지적도상에는 이 사건 제1 토지의 지번과 같은 1필지의 토지가 존재할 뿐 이 사건 제2, 제3 토지는 존재하지 않는 것으로 되어 있는 사안에서, (1) 위 1필지의 토지는 특별한 사정이 없는 한 등기기록과 지적공부가 멸실되기 전에 이미 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 분할되어 지적공부에 등록되고 등기되어 3필지로 나뉘어 존재하였는데, 그 후 멸실된 지적도를 복구하는 과정에서 분할 전의 토지로만 복구하였다고 보는 것이 타당하고, 따라서 복구된 지적도와 토지대장의 기재에도 불구하고 분할된 이 사건 제2, 제3 토지의 등기명의인의 상속인인 원고로서는 분할된 이 사건 제2, 제3 토지의 경계를 지적도상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 그 소유권을 이 사건 제1 토지의 등기명의인인 피고에 대하여 주장·행사할 수 있다고 보아야 하며, (2) 이 사건 제2, 제3 토지는 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 내에 존재하는 것으로 보이므로 원심으로서는 이 사건 제2, 제3 토지가 구체적으로 어느 부분에 위치하는지를 확정함으로써 지적도상에 특정하기 위한 심리를 하였어야 한다고 보아 일부 파기한 사례임.

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 □□시 △△면 ◇◇리 283-19 외 2필지에 60평짜리 창고 2개를 소유하고 있었는데, 예전부터 이웃집인 같은 리 281-21 번지에 사는 고소인 김OO의 콘크리트 조립식 담이 자신의 땅을 30cm 정도 침범하여 설치되어 있다는 것을 알고 있었다. 피고인은 2012년 10월 중순경 위 토지들 사이의 경계선에 종래부터 설치되어 있던 콘크리트 조립식 담 12m 중 8m 부분을 함부로 헐어버리고 흙으로 덮어버림으로써 대지의 경계를 알아보지 못하게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 ‘1. 피고인의 일부 법정진술, 1. 김OO에 대한 경찰 진술조서, 1. 고소장,토지대장, 지적도, 토지등기부등본, 일반건축물대장, 수사보고(고소인의 김△△ 상대 피의자 진술에 대한 전화 통화), 1. 각 현장사진, 고소인 제출 사진 148장’을 유죄의 증거로 채택한 다음 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 1) 경계침범죄가 성립하기 위해서는 경계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 하여야 할 뿐만 아니라, 위와 같은 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 하려는 의사가 있었어야 한다. 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ㉠ 피고인은 평소 이 사건 담장 옆에 위치한 통행로를 이용하여 왔던 점 ㉡ 이 사건 담장은 아래 사진 상에 나타나는 바와 같이 붕괴 직전의 상태에 있었는바, 피고인은 그로 인해 안전사고가 발생하는 것을 미연에 방지하기 위해 위 담장의 일부를 허물게 되었던 점 ㉢ 피고인이 담장을 허문 후에도 남아 있었던 담의 일부와 허물어진 흔적으로 인해 여전히 토지의 경계가 식별 가능하였던 점 ㉣ 이후 검사는 ‘피고인이 담장을 헐어버렸을 뿐만 아니라 담장이 있었던 흔적을 흙으로 덮어버리기까지 하였다’는 김OO의 진술에 기초하여 피고인을 기소하였다. 그러나 ㉠ 김OO은 2015년 6월 20일 출소한 후에야 이 사건 담장이 허물어진 것을 알게 되었다고 진술하였던 점 ㉡ 김OO은 2013년도에 경찰관을 무고하였다가 실형을 선고받은 전력이 있을 뿐만 아니라 2015년도에는 동료 수감자를 무고하여 실형을 선고받은 전력이 있는 점 ㉢ 김OO은 약식명령이 발령된 이후 피고인과 통화하면서 "피고인을 상대로 민사소송을 제기하기 위해 유죄판결이 필요하였다"고 말하기도 하였던 점을 감안할 때 피고인이 담장이 있었던 흔적을 흙으로 덮어버렸다는 김OO의 진술은 신뢰하기가 어려운 점에 비추어 볼 때 피고인의 행위로 인해 토지의 경계를 인식불능 하게 하는 결과가 발생하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 담장을 허문 것은 안전사고를 미연에 방지하기 위함이었을 뿐 토지의 경계를 인식불능하게 하려는 의도 하에 행하여진 것이 아니었다고 봄이 상당하다. 라. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 있다.

1) 처분사유의 존재 여부에 대한 판단 가) 지하수법 제8조 제1항 제5호, 지하수법 시행령 제13조 제4항에 의하면, 안쪽 지름이 40mm 이하인 토출관을 사용하여 1일 양수능력이 100톤 이하인 경우에는 신고만으로 지하수를 개발·이용할 수 있는데, 이때 지하수개발·이용신고를 위하여는 지하수개발·이용시설의 위치를 표시한 지적도 또는 임야도, 지하수개발·이용시설의 설치도, 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 서류를 제출하여야 한다. 그리고 지하수법 제8조의2 제2호에 의하면, 지하수개발·이용의 신고는 신고한 날로부터 3개월 이내에 정당한 사유 없이 공사를 시작하지 아니하거나 공사 시작 후 계속하여 3개월 이상 공사를 중지한 경우에 그 효력을 상실하고, 같은 법 제15조 제6호에 의하면, 지하수개발·이용 신고의 효력이 상실되면 해당 시설 및 토지는 원상복구해야 한다. 나) 살피건대, 원고가 이 사건 각 토지 내에서의 지하수 개발을 위한 신고를 하였고, 이때 이 사건 신고서에 설치예정인 양수설비의 설치도를 함께 제출하였음은 위에서 본 바와 같다. 그런데 원고의 주장에 의하더라도 원고는 이 사건 신고서 제출 이후 그 신고서에 첨부된 설치도 대로 공사를 진행한 바는 없다는 것이므로(원고는 기존에 이 사건 각 토지에 설치되어 있는 시설이 위 시설보다 더 나은 시설이라고 주장하나, 실제로 설치된 시설이 신고한 시설보다 더 나은 시설임을 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라, 설령 그렇다고 하더라도 위 법령에 의하면 신고한 내용대로 공사가 진행되고 있는지 여부를 확인하는 것이므로, 신고한 시설과 다른 시설이 설치되어 있다고 하여 공사가 계속되고 있는 것으로 볼 수는 없다), 신고한 날로부터 3개월 이내에 공사를 시작하지 않은 것으로 볼 것인바, 이 사건 신고는 그 효력을 잃었다고 할 것이다(설령 원고가 미리 양수설비를 설치해 놓은 것 자체를 공사를 시작한 것이라고 보더라도 이후 3개월 이상 공사를 진행한 바 없으므로 신고의 효력을 잃는 것은 마찬가지이다). 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 2) 절차적 위법 여부 행정절차법 제21조는 행정청으로 하여금 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대한 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리 방법 등을 통지하도록 하고 있는데, 이러한 행정청의 사전통지의무를 규정한 취지는 행정처분이 있기 전에 그 처분으로 말미암아 불이익을 받게 될 당사자에게 처분의 원인사실과 처분내용을 알림으로써 변명이나 의견제출의 기회를 부여하기 위함이다. 살피건대, 갑 제12호증의 기재에 의하면 피고가 이 사건 처분을 하기에 앞서 이 사건 신고일로부터 3개월이 경과할 무렵 지하수법 제8조의2에 따라 이 사건 신고 후 3개월 이내에 정당한 사유 없이 공사를 시작하지 아니하거나 공사 시작 후 계속하여 3개월 이상 공사를 중지한 경우 신고의 효력이 상실된다는 점에 대해서 미리 알린 사실이 인정되는바, 원고로서는 위 내용에 대하여 의문나는 사항이 있거나 이의가 있는 경우 피고에게 이를 확인할 수 있었을 것으로 보인다. 그렇다면 위와 같은 통지로서 원고는 위 내용과 관련한 변명이나 의견제출의 기회를 부여받았다고 볼 수 있으므로, 이 사건 처분에 절차적 위법이 있다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고가 이 사건 매매계약의 목적물이 H전(田) 일대라고 오인하고 매매계약을 체결했는지에 관해 보건대, F가 C에게 지번안내도를 보여주면서 이 사건 임야는 길쭉한 모양으로 바닷가를 끼고 있고, 도로에 인접해 있으나 현재 개발제한구역으로 지정돼 있다고 설명한 사실은 앞서 본 바와 같다. 앞서 든 각 증거에 의하면 H전 일대의 면적은 약 200평 정도로 대부분이 밭으로 사용되는 경사가 전혀 없는 평평한 땅인 반면, 이 사건 임야는 약 480평 정도로 그 중 35~45평을 제외한 나머지 부분은 소나무가 있는 급경사지역인 사실, H전 일대는 도로와 접해 있지 않아 원고 주장과 같이 전원주택을 지을 수 없을 뿐만 아니라, 도로와 접하는 곳으로 내려오려면 타인의 토지를 지나 급경사의 언덕을 넘어야 하는 사실, 이 사건 임야는 일부가 도로에 접해 있는 등의 이유로 H전 일대보다 시세가 비싼 사실, 원고는 전원주택을 지을 목적으로 이 사건 임야를 매수했다고 주장하나 이 사건 임야는 개발제한구역으로 건축행위 자체가 불가능하고 원고도 당시 그러한 사실을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 또 위 인정사실에 앞서 본 각 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 일반적으로 부동산을 매수하려는 당사자는 직접 현장을 확인해 보는 이외에 등기부와 지적도면, 토지이용계획확인서 등에 의해 부동산의 위치와 상황 등을 점검해보는 것이 일반적인 점(특히 이 사건 매매계약과 같이 매매대금이 거액에 해당하는 경우에는 더욱 그러하다), 이 사건 임야와 같이 주변의 임야와 함께 일단의 산을 이루고 있는 임야의 경우 구두 설명이나 육안으로 그 경계를 확인하는 것이 다소 어렵다 하더라도 C는 이 사건 임야 소재지를 최초로 방문한 이후 이 사건 매매계약 체결일까지 2개월의 기간 동안 수차례 이 사건 임야를 방문했던 점, F가 이 사건 임야의 위치를 설명하는 과정에서 다소 부정확한 설명을 했다고 하더라도 이 사건 임야의 현황에 비춰 위와 같은 구두설명으로 매매목적물의 경계를 특정하는 것이 쉽지 않아 추후 지적도면 등의 확인을 통해 매매목적물의 경계를 명확히 확정할 것을 전제로 이뤄진 매매목적물에 대한 개략적인 설명이라고 보는 것이 상당한 점 등에 비춰보면 증인 D의 일부 증언만으로는 원고의 주장과 같이 원고가 이 사건 임야의 현황에 관해 착오를 일으켜 이 사건 매매계약을 체결했다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

부동산등기부, 토지대장, 농지원부에 등재된 토지가 지적도에 표시되어 있지 아니하여 실제로는 존재하지 않는 토지인 경우, 토지 소유자는 국가와 지방자치단체에 대한 손해배상을 청구할 수 있으나, 소멸시효가 소유권이전등기를 마친 날로부터 진행되어 손해배상책임이 부정된 사례.

물권의 객체인 토지 1필지의 공간적 범위를 특정하는 것은 지적도나 임야도의 경계이지 등기부의 표제부나 임야대장·토지대장에 등재된 면적이 아니므로, 토지등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있다 하여도, 이러한 등기는 일응 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다. 따라서 어느 토지의 지번과 지적을 토지등기부의 표제부에 등재된 대로 표시하여 경매하였으나 그 토지의 임야도나 지적도의 경계에 따라 측량한 실제 면적이 표시된 것보다 넓더라도, 집행법원이 직권으로 또는 이해관계인의 집행절차상 불복을 받아들여 별도의 재판을 하지 않은 이상, 등기부의 지적을 넘는 면적은 매각의 목적물인 토지의 일부로서 매각허가결정 및 그에 따른 매각대금의 납입에 따라 등기부상의 면적과 함께 매수인에게 귀속되는 것이고, 매각 목적물인 토지와 등기된 토지 사이에 동일성이 없어 경매가 무효라거나, 매각 목적물의 등기부상 표시 면적이 그 토지의 실제 면적에서 차지하는 비율만큼의 지분만 경매되었다고 볼 수는 없다.

경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 하여야 하므로, 첫째 등록 당시의 측량방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기준점을 기준으로 하여야 하며, 비록 등록 당시의 측량방법이나 기술이 발전하지 못하여 정확성이 없다 하더라도 경계복원측량을 함에 있어서는 등록 당시의 측량방법에 의하여야 하는 것이지 보다 정밀한 측량방법이 있다 하여 곧바로 그 방법에 의하여 측량할 수는 없고, 토지의 등록 당시 기지점을 기준으로 한 세부측량방법에 의하여 분할측량이 이루어진 경우에는 원칙적으로 등록 당시의 기지점을 기준으로 하여 경계복원측량을 하여야 하는 것이고, 현재에 이르러 등록 당시의 기지점을 찾을 수 없어 등록 당시의 기지점을 기준으로 하여 경계복원측량을 하는 것이 불가능하게 되었다면 분할측량원도를 토대로 등록 당시와 비슷한 조건의 주위 기지점에 의거하여 경계복원측량을 할 수 있다.