[제25-2민사부 2023. 7. 4. 결정] <항고, 가처분> □ 사안 개요 - 채권자는 채무자들을 아파트 관리단 임원으로 선임한 결의가 범죄경력확인 회신서를 제출받지 않아 결격사유 확인 과정을 누락한 중대한 절차상 하자가 있어 무효라고 주장하면서, 채무자들의 관리단 임원으로서의 직무집행 정지 및 이에 대한 집행관 공시를 신청함 □ 쟁점 - 부작위를 명하는 가처분에 집행관 공시 명령을 붙이는 것이 가능한지(소극) □ 판단 - 다음과 같은 이유로, 직무집행정지가처분을 포함하여 일반적인 부작위를 명하는 가처분에서 집행관 공시명령을 함께 적어 부가하는 것은 가처분의 목적이나 필요성을 넘어서는 위법한 것으로서 허용되지 않음 ① 가처분은 당사자 사이에서 채무자에게 송달되면 효력이 생기고, 부작위명령의 내용을 공시하는 것은 법률상 아무런 효력을 발생시키지 않아 별다른 의미가 없음 ② 실체법상 채권자가 채무자에 대하여 공시청구권을 가지고 있지 않고, 부작위명령에 대한 공시명령은 집행관의 직무내용에 속하지 않음 ③ 공시명령의 실효성(채무자와 제3자에 대한 위하·예방적 효과)이 있는지는 객관적으로 검증할 수 없을 뿐 아니라, 부작위명령에 대한 공시명령은 채무자의 명예나 신용을 떨어뜨릴 가능성이 크므로 개인의 사적 정보에 대한 자기결정권이 중요시되는 현 시점에서 이를 가능한 회피할 필요가 있음 - 이러한 사정에 대한 엄밀한 검토 없이 실무적으로 행하여지는 부작위를 명하는 가처분에서의 집행관 공시명령은 허용되지 않는다고 보아야 함 - 다만 제3자에 대하여 효력이 미치는 점유이전금지가처분의 경우에는 집행관 보관 사실을 대외적으로 분명하게 할 필요가 있다면 채무자의 명예나 신용을 어느 정도 희생하더라도 그러한 가처분의 내용을 공시할 필요성이 있을 수 있으므로, 달리 볼 여지가 있음 [항고기각(신청 각하)]

A대학교 교수회 규정에는 회원들에 대한 징계처분은 교수회 총회에서 의결하도록 되어 있음에도 이 사건에서는 교수회규정에 근거가 없는 윤리위원회가 의결하였으므로 이 사건 징계처분은 무효이고, 위 회원 27명에게 선거에 참여할 기회를 주지 아니한 채 행해진 이 사건 교수회장선거는 그 절차적 하자가 중대하여 무효이다. 또 A대학교는 재단퇴진을 주장하는 측과 이를 반대하는 측으로 나뉘어 분쟁이 계속 중인데 채무자는 재단퇴진운동에 앞장 선 인물로서 이를 반대하는 사람들을 배제하고자 위법하게 이 사건 징계처분을 한 점, 이 사건 징계처분이 관련 교수회규정을 위반하여 이루어졌음이 명백함에도 채무자가 채권자들의 교수회 회원자격을 계속적으로 다투고 있는 점, 그 선거권을 부당하게 제한당한 교수들이 이 사건 교수회장선거에 참여하였다면 이 사건 교수회장선거의 결과가 달라졌을 수도 있을 것으로 보이는 점 등 여러 가지 사정을 고려할 때, 채무자의 교수회장으로서의 직무집행을 잠정적으로 중지시킬 보전의 필요성도 소명된다.

비송사건인 총회소집허가 신청이 제기된 경우, 법원으로서는 그 신청이 법률 또는 정관에서 요구하는 형식적인 요건을 갖추었는지 여부만을 심사할 것이 아니라, 후견적인 입장에서 임시총회소집의 필요성, 소집을 허가하였을 때와 허가하지 아니하였을 때에 사건본인에 미치는 영향을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 심리하여 허가여부를 결정하여야 한다. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 임시조합원총회 소집허가여부를 결정하는 이 사건에서 제3자에게 조합원 지위승계의 의사를 표시한 신청인들 9명의 조합원자격에 관하여 판단한다고 하더라도 이는 재판의 전제되는 쟁점에 관한 판단에 불과하여 권리관계에 대한 구속력 내지 기판력이 인정되지 아니하므로, 당사자들 사이에서는 여전히 다툼의 소지가 남을 수밖에 없다. 사건본인이 신청인들 중 9명의 조합원지위를 부인하며 다투고 있고, 조합원 지위에 관하여 실질적으로 심리를 거쳐 판단할 여지가 있는 현 상황에서는 이 사건과 같은 비송절차를 통해 그 자격유무를 확정할 것이 아니라 문제가 된 신청인들이 사건본인을 상대로 조합원지위확인의 소 등 본안소송을 제기하고 그 변론기일에서의 증거조사를 거쳐 근본적으로 권리관계를 확정짓는 판결을 받는 것이 문제해결의 올바른 길이다. 뿐만 아니라, 이 사건과 같이 신청인들의 조합원지위 인정여부에 따라 조합원총회의 결과가 달라질 가능성이 있는 경우, 조합원자격여부가 명확히 가려지지 않은 상태에서 조합원총회의 소집을 허가한다면 이에 근거하여 소집된 조합원총회 결의의 효력 인정여부를 둘러싸고 총회결의효력정지가처분, 직무집행정지가처분, 총회결의무효확인의 소 등 각종의 법률적 쟁송이 제기되어 결과적으로 사건본인을 둘러싼 다툼이 더욱 커질 가능성이 농후하다. 따라서 현 시점에서는 이 사건 임시조합원총회의 소집을 허가하지 않는 것이 상당하다고 판단된다.