[자폐성 장애 겸 지적장애인이 ‘추행’을 하였는지 여부에 관한 사건] 1. ‘추행’의 고의를 부인하는 경우의 판단기준 및 피고인이 장애인인 경우의 심리상 유의점, 2. 피고인이 제출한 증거가 피고인의 주장 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 유죄를 선고할 수 있는지 여부(소극), 3. 성범죄 사건을 심리할 때 ‘성인지적 관점’의 의미와 한계, 4. 공소사실을 부인하는 내용이 기재된 피의자신문조서에 관하여 증거동의 한 경우 그 중 일부만을 발췌하여 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 여부(소극) 1)「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제11조의 ‘공중 밀집 장소에서의 추행죄’의 ‘추행’이란 일반인을 기준으로 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것을 의미한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2015도7102 판결 참조). 성폭력처벌법 제11조 위반죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요건으로서 추행을 한다는 인식을 전제로 적어도 미필적으로나마 이를 용인하는 내심의 의사가 있어야 하므로, 피고인이 추행의 고의를 부인하는 경우에는 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 따를 수밖에 없다. 이 경우 피고인의 나이ㆍ지능ㆍ지적능력 및 판단능력, 직업 및 경력, 피고인이 공소사실 기재 행위에 이르게 된 경위와 동기, 피고인과 피해자의 관계, 구체적 행위 태양 및 행위 전후의 정황, 피고인의 평소 행동양태ㆍ습관 등 객관적 사정을 종합하여 판단해야 하고, 피고인이 고의로 추행을 하였다고 볼 만한 징표와 어긋나는 사실의 의문점이 해소되어야 한다. 이는 피고인이 자폐성 장애인이거나 지적장애인에 해당하는 경우에도 마찬가지로서, 외관상 드러난 피고인의 언행이 비장애인의 관점에서 이례적이라거나 합리적이지 않다는 이유만으로 함부로 고의를 추단하거나 이를 뒷받침하는 간접사실로 평가하여서는 아니 되고, 전문가의 진단이나 감정 등을 통해 피고인의 장애 정도, 지적ㆍ판단능력 및 행동양식 등을 구체적으로 심리한 후 피고인이 공소사실 기재 행위 당시 특정 범행의 구성요건 해당 여부에 관한 인식을 전제로 이를 용인하는 내심의 의사까지 있었다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신에 이르러야 한다. 2) 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, ‘의심스러우면 피고인의 이익으로’라는 오래된 법언에 내포된 것이며 우리 형사법의 기초를 이루고 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 형사소송법 제307조 제2항이 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”라고 정한 것의 의미는, 법관은 검사가 제출하여 공판절차에서 적법하게 채택ㆍ조사한 증거만으로 유죄를 인정하여야 하고, 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 공소사실을 증명할 책임은 검사에게 있다는 것이다. 결국 검사가 법관으로 하여금 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가는 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 따라서 피고인이 유리한 증거를 제출하면서 범행을 부인하는 경우에도 공소사실에 대한 증명책임은 여전히 검사에 있고, 피고인이 공소사실과 배치되는 자신의 주장 사실에 관하여 증명할 책임까지 부담하는 것은 아니므로, 검사가 제출한 증거와 피고인이 제출한 증거를 종합하여 볼 때 공소사실에 관하여 조금이라도 합리적인 의심이 있는 경우에는 무죄를 선고하여야 할 것이지, 피고인이 제출한 증거만으로 피고인의 주장 사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 공소사실에 관하여 유죄 판결을 선고하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙은 물론 형사소송법상 증거재판주의 및 검사의 증명책임에 반하는 것이어서 허용될 수 없다. 3) 성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지적 관점’을 유지하여야 하므로, 개별적ㆍ구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조), 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다. 가) 성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술 내용 자체의 합리성ㆍ타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다. 나) 또한 피고인은 물론 피해자도 하나의 객관적 사실 중 서로 다른 측면에서 자신이 경험한 부분에 한정하여 진술하게 되고, 여기에는 자신의 주관적 평가나 의견까지 어느 정도 포함될 수밖에 없으므로, 하나의 객관적 사실에 대하여 피고인과 피해자 모두 자신이 직접 경험한 사실만을 진술하더라도 그 내용이 일치하지 않을 가능성이 항시 존재한다. 즉, 피고인이 일관되게 공소사실 자체를 부인하는 상황에서 공소사실을 인정할 직접적 증거가 없거나, 피고인이 공소사실의 객관적 행위를 한 사실은 인정하면서도 고의와 같은 주관적 구성요건만을 부인하는 경우 등과 같이 사실상 피해자의 진술만이 유죄의 증거가 되는 경우에는, 피해자 진술의 신빙성을 인정하더라도 피고인의 주장은 물론 피고인이 제출한 증거, 피해자 진술 내용의 합리성ㆍ타당성, 객관적 정황과 다양한 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술만으로 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르지 않아 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 수 없게 되었다면, 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 4) 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄ㆍ무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있다. 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 반면, 수사기관이 작성한 진술조서는 수사기관이 피조사자에 대하여 상당한 시간에 걸쳐 이루어진 문답 과정을 그대로 옮긴 ‘녹취록’과는 달리 수사기관의 관점에서 조사결과를 요약ㆍ정리하여 기재한 것에 불과할 뿐만 아니라 진술의 신빙성 유무를 판단할 때 가장 중요한 요소 중 하나인 진술 경위는 물론 피조사자의 진술 당시 모습ㆍ표정ㆍ태도, 진술의 뉘앙스, 지적능력ㆍ판단능력 등과 같은 피조사자의 상태 등을 정확히 반영할 수 없는 본질적 한계가 있다. 따라서 피고인이 수사과정에서 공소사실을 부인하였고 그 내용이 기재된 피의자신문조서 등에 관하여 증거동의를 한 경우에는, 형사소송법에 따라 증거능력 자체가 부인되는 것은 아니지만, 전체적 내용이나 진술의 맥락ㆍ취지를 고려하지 않은 채 그 중 일부만을 발췌하여 유죄의 증거로 사용하는 것은 함부로 허용할 수 없다. 특히 지적능력ㆍ판단능력 등과 같이 본질적으로 수사기관이 작성한 진술조서에 나타나기 어려운 피고인의 상태에 대해서는 공판중심주의 및 실질적 직접심리주의 원칙에 따라 검사가 제출한 객관적인 증거에 대하여 적법한 증거조사를 거친 후 이를 인정하여야 할 것이지, 공소사실을 부인하는 취지의 피고인의 진술이 기재된 피의자신문조서 중 일부를 근거로 이를 인정하여서는 아니 된다. ☞ 원심은, ① 피고인의 지하철 내에서의 이동경로 및 신체적 접촉 정도 등에 관한 피해자 및 목격자의 진술 내용을 고려하면, 피고인 측이 제출한 소견서 등만으로는 자폐성 장애에 따른 ‘상동행동’으로서 추행의 고의가 없었다고 단정하기 어렵다는 취지의 제1심 판결 이유를 인용하면서, ② 피고인이 자폐성 장애 및 2급 지적장애인으로서 언어ㆍ사회성 등의 발달이 지연되어 사회적 관습과 규칙을 이해하고 내면화하는 것에 어려움이 있는 것으로 보이지만, 2016년 실시된 피고인에 대한 심리평가결과와 수사과정에서의 일부 질문에 대한 답변 내용에 비추어, 피고인의 지적 또는 의지적 상태가 자신이 한 행동의 사회적 의미를 전혀 이해하지 못하는 수준의 상태에 해당한다고 볼 정도는 아닌 점, ③ 피고인이 피해자의 맞은편에 앉아 있다가 피해자 옆으로 옮겨 앉은 후 공소사실 기재와 같은 행위를 한 점에 비추어 자폐성 장애로 인한 상동행동에 기인한 것이라고 보기 어려운 점 등을 추가적인 이유로 하여, 추행의 고의를 부인하는 피고인의 주장을 배척하고 공소사실을 유죄로 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 피고인이 피해자를 따라간 것처럼 계속 자리를 이동하였다는 점에 관해서는 “자폐성 장애로 인한 ’빈자리 채워 앉기에 관한 강박 증상’의 발현에 불과하다.”는 피고인의 주장 및 장애 상태와 이를 뒷받침하는 객관적 발현 증상에 관한 이론적 근거도 존재하는 것으로 보이는 점, ② 피해자가 피고인이 상박 중 일부를 고의로 비볐다고 생각한 것은 자폐성 장애로 인하여 피고인도 의식하지 못한 채 별다른 의미 없이 팔을 위 아래로 움직이는 ‘상동행동’의 일환일 가능성을 배제하기 어려운 점, ③ ‘피고인이 제출한 증거만으로는 자폐성 장애에 따른 상동행동으로서 추행의 고의가 없었다고 단정하기는 어렵다.’는 취지의 원심의 판단은 헌법상 무죄추정의 원칙은 물론 형사소송법상 증거재판주의 및 검사의 증명책임에 반한다고 볼 여지가 큰 점, ④ 피해자 진술만으로는 추행의 고의를 부인하는 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르렀다고까지 단정할 수 없는 점, ⑤ 피고인이 일관되게 공소사실을 부인하는 내용의 경찰 작성 피의자신문조서는 증거동의를 하였기에 증거능력 자체는 인정되지만, 원심이 그 중 일부 내용만을 근거로 피고인의 진술태도나 지적상태·인지능력 등과 같은 피고인의 상태를 추단한 후 이를 공소사실을 뒷받침하는 유죄의 증거로 사용하는 것은 허용될 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인에게 추행의 고의를 인정하기 어렵다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송함

[제7형사부 2023. 4. 21. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인은 A로부터 마약류를 수수하였다는 혐의로 휴대전화를 압수당한 후 경찰관 甲으로부터 조사를 받았는데, 당시 같은 사무실 내에서 경찰관 乙이 피고인의 휴대전화에서 B, C와 마약류 수수에 관해 주고받은 메시지(이하 ‘이 사건 전자정보’)를 추출하여 甲에게 주었고, 甲은 피고인과 변호인(이하 ‘피고인 등’)에게 이를 제시하면서 자백 진술을 받음 □ 쟁점 - 이 사건 전자정보에 대한 압수·수색이 참여권을 보장하지 않아 위법한지(적극) 및 B, C의 법정진술 등 2차적 증거의 증거능력(한정 적극) □ 판단 - 전자정보 압수·수색 절차에 당사자의 참여권을 보장하는 취지는 영장 기재 혐의사실과 무관한 정보의 탐색·추출을 막기 위함으로, 참여권이 실질적으로 보장되었다고 하기 위해서는 당사자가 탐색·추출 과정을 확인하면서 무관한 정보 탐색에 이의하는 등 제지할 기회가 있어야 함 - ① 乙이 피고인 등 관여 없이 혼자서 전자정보를 탐색·추출한 점, ② 甲이나 乙이 피고인 등에게 탐색·추출과정을 보여주거나 이에 참관할 수 있음을 고지하고 원할 경우 참여시키는 등 기회를 제공하였다는 객관적 자료가 없는 점(참여권 보장에 대한 증명책임은 수사기관에 있음), ③ 피고인 등이 이러한 고지를 받지 않은 채 이의를 제기하지 않았다는 점만으로 참여권을 포기하였다고 보기 어려운 점에 비추어, 참여권이 보장되었다고 할 수 없음. 위 전자정보는 위법수집증거로서 증거능력이 없음 - 위 전자정보를 제시하면서 받은 B, C에 대한 수사기관 진술조서는 2차적 증거로서 증거능력이 없음 - 다만 수사기관이 범죄혐의 단서를 위법하게 지득하였는 이유로 이후 수집된 증거의 증거능력을 일률적으로 부정하면 범죄에 대한 일체의 수사·기소가 불가능해져 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권 행사가 예외없이 불가능해지므로 절차위반 행위 후 계속된 수사과정에서 수집된 증거의 증거능력은, 절차위반 행위와 새로운 증거 수집행위 사이의 인과관계 희석·단절 여부를 개별적으로 판단해야 함 - B는 마약류 수수사실을 제대로 기억하지 못하는 반면, C는 전자정보를 제시받지 않고 자신의 기억에 따라 명확하게 수수사실을 진술하였고 피고인의 자백으로 보강증거의 자격만 문제되는 점을 고려하면 C의 법정진술은 인과관계가 희석·단절되어 증거능력을 인정할 수 있음 (일부무죄)

재개발사업의 손실보상금액에 이의를 제기하며 법원 집행관의 인도집행을 방해한 피고인에게 징역 1년 6개월에 집행유예 2년을 선고한 사례 1. 주문 피고인을 징역 1년 6개월에 처한다. 다만, 이 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 200시간의 사회봉사를 명한다. 2. 범죄사실 [범죄전력] 피고인은 2021년 12월 9일 대구지방법원에서 특수재물손괴죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고 받고 2021년 12월 17일 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 대구 '□□ 재개발구역' 내에 있는 대지 97.5㎡ 및 그 지상 건물(이하 위 토지 및 지상 건물을 통칭하여 '이 사건 부동산'이라 한다)에서 'B'이라는 상점을 운영한 사람이다. 위 재개발 사업의 주체인 □□주택재개발정비사업조합은 현금청산대상자인 피고인에게 지장물 및 영업보상금, 이주비 등을 공탁하여 법령에서 정한 손실보상을 마쳤으나, 피고인이 보상금액에 이의를 제기하며 이 사건 부동산에 대한 인도를 거부함에 따라 피고인을 상대로 대구지방법원에 이 사건 부동산의 인도를 구하는 소(같은 법원 2019가단125734 사건)를 제기하여 2020년 1월 21일 승소 판결을 받고 같은 법원에 위 승소 확정 판결을 집행권원으로 한 강제집행을 신청하였다. (1) 특수공무집행방해 피고인은 2021년 6월 6일 오전 7시 25분경 B 안에서 위와 같은 □□주택재개발정비사업조합의 강제집행 신청에 따라 강제집행에 착수한 대구지방법원 소속 집행관 C와 C로부터 위 집행에 필요한 노무의 처리를 위임 받은 D 등 용역직원들이 출입문 부근으로 다가오자 강제집행에 저항할 목적으로 상점 내 출입구 부근에 미리 보관하고 있던 20kg 엘피가스 용기의 가스 배출 밸브를 열고 호스를 가위로 잘라 약 10분간 가스를 방출하고 밀폐된 위 상점 내에 불꽃이 일어날 경우 압축된 가스로 인해 폭발이 일어날 수 있는 상태에 놓이게 함으로써 C를 협박하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건인 엘피가스 용기를 휴대하여 공무원인 C의 강제집행에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. (2) 가스방출 피고인은 제1항과 같은 일시·장소에서 제1항과 같은 이유로 상점 내에 보관 중이던 20kg 엘피가스 용기의 가스 배출 밸브를 열고 호스를 가위로 잘라 약 10분간 가스를 방출하고, 밀폐된 위 상점 내에 불꽃이 일어날 경우 압축된 가스로 인해 폭발이 일어날 수 있는 상태에 놓이게 함으로써, 사람의 생명, 신체 또는 재산에 대하여 공공의 위험을 발생시켰다. 3. 증거의 요지 - 피고인의 법정진술 - D, E에 대한 각 경찰 진술조서 - C의 진술서 - 내사보고서(관련자료 첨부), 내사보고서(현장 상황에 대한), 수사보고서(참고인 D 상대 가스방출 상황 진술에 대한), 수사보고서(유사사례 자료 첨부 및 현장 상황 설명에 대한) - 판시 전과: 판결[대구지방법원 2021고단951, 4355(병합)], 피고인의 법정진술 4. 법령의 적용 - 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항(특수공무집행방해의 점, 징역형 선택), 형법 제172조의2 제1항(가스방출의 점) - 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 - 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 가스방출죄에 정한 형에 경합범가중) - 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) - 사회봉사명령 형법 제62조의2 5. 양형의 이유 피고인은 이 사건 부동산에 대한 강제집행 과정에서 약 10분간 가스를 방출하여 폭발이 일어날 수 있는 상태에 놓이게 함으로써 법원 집행관의 정당한 직무집행을 방해하였다. 이 사건 부동산은 대로와 인접하여 부근에 차량의 통행이 많고 주위에 교회나 요양병원 등 다중시설이 소재하고 있어 이 사건 각 범행으로 야기된 공공의 위험이 작지 않다. 이 사건 각 범행으로 인해 수십 명의 소방관과 경찰관 등이 출동하여 이 사건 부동산 주변에 5시간 가까이 대기하였다. 다만, 피고인은 이 사건 이전 이종 범행으로 두 차례 벌금형의 형사처벌을 받은 이외에 다른 처벌 전력이 없다. 사건 당시 실외에서 가스 냄새를 맡고 상점 내로 들어와 가스 배출 밸브를 잠근 사람이 있었고, 피고인은 위 사람의 행위를 제지하지 않은 것으로 보인다. 이 사건 각 범행으로 인해 구체적인 위험이 발생한 것으로는 보이지 않고, 생명이나 신체에 피해를 입은 사람은 없다. 이 사건 각 범행은 판시 범죄전력 기재와 같이 판결이 확정된 특수재물손괴죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 위 특수재물손괴죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 피고인에 대한 형을 정해야 한다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

검찰이 내부 행정규칙을 근거로 사건관계인의 수사 기록 열람·등사 요청을 거부한 것은 위법이라 판단한 사례 1. 처분경위 가. 원고는 A씨를 사기미수 혐의로 고소했으나, ◎◎지검 ◈◈지청 검사는 2020년 12월 아래 사유로 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 했고, 원고가 이에 항고했지만 ◎◎고검 검사는 2021년 3월 항고를 기각했다('관련 형사사건'). ○ ■■설비 대표 피의자와 ◇◇건설 대표 B씨가 2016년 10월 작성한 건설공사약정계약서를 보면, 특약사항으로 '보일러 별도'가 기재돼 있고, 이는 피의자의 주장에 부합한다. ○ B씨는 원고의 C씨와 통화하는 과정에서 C씨의 '그때 보일러 포함해서 130만원에 하기로 하셨다고'라는 물음에 대해 '예, 예'라고 대답한 사실이 있으나, 민사소송 과정에서는 기억이 잘 나지 않는다는 취지로 진술 했고, 이후 검찰 조사 과정에서 '보일러 설치 비용은 별도로 하기로 하고 계약을 체결한 것이 맞다'고 진술했다. ○ 이를 종합하면, 고소인의 주장만으로는 계약서 및 B씨의 일부 진술에 부합하는 피의자의 변소를 배척하고 피의사실을 인정하기 어렵고, 달리 증거가 없다. 나. 원고는 관련 형사사건이 진행 중이던 2021년 2월 피고에게 별지 기재 정보('이 사건 진술조서') 등에 대해 등사신청을 했으나, 피고는 같은 날 '기록의 공개로 인해 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있거나 생명·신체 및 재산 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다'는 이유로 등사신청을 불허하는 처분을 했다('이 사건 처분'). 2. 처분 적법여부 가. 원고주장 요지 원고는 관련 형사사건의 고소인으로서 관련 형사사건에서의 B씨의 진술내용을 확인하고자 하는바, 이 사건 진술조서는 공개되더라도 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려나 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 없으므로, 이 사건 처분은 위법해 취소돼야 한다. 나. 판단 1) 처분의 비공개사유 인정 여부 가) 처분 법적 근거 (1) 공공기관의 정보공개에 관한 법률('정보공개법') 제9조 1항 본문은 '공공기관이 보유관리하는 정보는 공개대상이 된다'고 하며 그 단서 1호에서는 '다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의해 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보'는 이를 공개하지 않을 수 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 '법률에 의한 명령'은 '정보의 공개에 관해 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)'을 의미한다. (2) 피고는 이 처분의 법적 근거로서 정보공개법 제9조 1항 6호 외에도 검찰보존사무규칙 제22조, 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제69조 6항을 제시하고 있으나, 검찰보존사무규칙 제22조 등이 '정보의 공개에 관해 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)'이라고 단정하기 어려워, 이를 정보공개법 제9조 1항 1호의 비공개 사유인 '다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령에 의해 비공개사항으로 규정된 경우'에 해당한다고 볼 수 없어, 이 사건 진술조서에 정보공개법 제9조 1항 6호의 비공개사유가 있는지 여부만을 살펴보기로 한다. 나) 진술조서에 비공개사유 존재하는지 여부 (1) 정보공개법 제9조 1항 6호 본문은 '해당 정보에 포함돼 있는 성명·주민번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보'를 비공개 대상 정보의 하나로 규정하고 있다. 여기에서 말하는 비공개 대상 정보에는 성명·주민등록번호 등 개인식별정보 뿐만 아니라 그 외에 정보의 내용에 따라 공개로 인해 개인의 내밀한 내용의 비밀 등이 알려지게 되고, 그 결과 인격적·정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보도 포함된다. 따라서 불기소처분 기록이나 내사기록 중 피의자신문조서 등 조서에 기재된 피의자 등의 인적사항 이외의 진술 내용 역시 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 인정되는 경우에는 위 비공개 대상 정보에 해당한다. 한편 정보공개법 제9조 1항 6호 단서는 '공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익이나 개인의 권리구제를 위해 필요하다고 인정되는 정보'를 비공개 대상 정보에서 제외하고 있다. 여기에서 '공개하는 것이 개인의 권리구제를 위해 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하는지 여부는 비공개에 의해 보호되는 개인의 사생활의 비밀 등의 이익과 공개에 의해 보호되는 개인의 권리구제 등의 이익을 비교·교량해 구체적 사안에 따라 신중히 판단해야 한다. (2) 이 법원이 이 사건 진술조서를 비공개로 열람·심사한 결과에 의하면, 진술조서에 나타난 B씨의 진술 내용의 주된 부분은 이미 관련 형사사건의 불기소이유통지서 및 항고기각이유서에 기재된 내용과 크게 다르지 않고, 나머지 부분도 대부분 관련 형사사건 등에서 이미 드러난 사항으로, 이를 공개하더라도 B씨 등의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려나 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 단정하기 어렵다고 봄이 상당하다. 다만, 진술조서 중 별지 1 목록 순번 2번 기재 정보('비공개대상 정보')의 경우 개인정보이거나, 개인의 사생활에 관한 것으로 공개될 경우 악용되거나 사생활이 침해될 가능성이 높은 내용 등이 포함돼 있는바, 이는 정보공개법 제9조 1항 6호에서 정한 비공개 대상 정보에 해당한다. 2) 취소범위 가) 법원이 행정기관의 정보공개거부처분의 위법 여부를 심리한 결과, 공개를 거부한 정보에 비공개 대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합돼 있고, 공개청구의 취지에 어긋나지 않는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있음을 인정할 수 있을 때는 청구취지의 변경이 없더라도 공개가 가능한 정보에 관한 부분만의 일부 취소를 명할 수 있다. 공개청구의 취지에 어긋나지 않는 범위 안에서 비공개 대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분을 분리할 수 있다고 함은 이 두 부분이 물리적으로 분리 가능한 경우를 의미하는 것이 아니고, 당해 정보의 공개방법과 절차에 비춰 당해 정보에서 비공개 대상 정보에 관련된 기술 등을 제외 내지 삭제하고 그 나머지 정보만을 공개하는 것이 가능하고 나머지 부분의 정보만으로도 공개의 가치가 있는 경우를 의미한다. 나) 이 사건 진술조서를 비공개로 열람·심사한 결과에 의하면, 이 사건 진술조서 중 비공개대상 정보에 대한 부분을 제외한 나머지 부분만을 공개하는 것이 가능하고, 위 나머지 부분만으로도 원고의 알 권리를 보장하거나 권리를 구제하는 데에 별다른 지장이 없다고 판단된다. 따라서 이 사건 처분 중 비공개대상 정보를 제외한 부분은 위법해 취소돼야 한다.

◇ 1. 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서의 증거능력(원칙적 소극) ◇ ◇ 2. 그 참고인이 법정에서 증거능력이 없는 진술조서와 같은 취지로 한 피고인에게 불리한 내용의 진술의 신빙성 ◇ 헌법은 제12조 제1항 후문에서 적법절차의 원칙을 천명하고, 제27조에서 재판 받을 권리를 보장하고 있다. 형사소송법은 이를 실질적으로 구현하기 위하여, 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해져야 한다는 당사자주의와 공판중심주의 원칙, 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 해야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의 원칙을 기본원칙으로 채택하고 있다. 이에 따라 공소가 제기된 후에는 그 사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인의 지위에서 방어권을 행사하게 된다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 참조). 형사소송법상 법관의 면전에서 당사자의 모든 주장과 증거조사가 실질적으로 이루어지는 제1심법정에서의 절차가 실질적 직접심리주의와 공판중심주의를 구현하는 원칙적인 것이지만, 제1심의 공판절차에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면 항소심의 심판절차에도 준용되는 만큼 항소심도 제한적인 범위 내에서 이러한 원칙에 따른 절차로 볼 수 있다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 참조). 이러한 형사소송법의 기본원칙에 따라 살펴보면, 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다고 할 것이다. 검사가 공소를 제기한 후 참고인을 소환하여 피고인에게 불리한 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 이를 공판절차에 증거로 제출할 수 있게 한다면, 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있는 검사가 수사기관으로서의 권한을 이용하여 일방적으로 법정 밖에서 유리한 증거를 만들 수 있게 하는 것이므로 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의에 반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하기 때문이다. 위 참고인이 나중에 법정에 증인으로출석하여 위 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된다 하더라도 위 진술조서의 증거능력을 인정할 수 없음은 마찬가지이다. 위 참고인이 법정에서 위와 같이 증거능력이 없는 진술조서와 같은 취지로 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 그 진술에 신빙성을 인정하여 유죄의 증거로 삼을 것인지는 증인신문 전 수사기관에서 진술조서가 작성된 경위와 그것이 법정진술에 영향을 미쳤을 가능성 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. ☞ 피고인이 양재동 화물터미널 복합개발사업의 시행사 대표인 甲에게 乙을 통해 도와주겠다고 접근한 다음 甲으로부터 서울시 소관인 위 사업의 인허가 청탁비용 명목으로 합계 5억 5000만 원을 받았다는 공소사실의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)으로 기소된 사안에서, 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 미리 수사기관에 소환하여 작성한 피고인에게 불리한 내용의 진술조서는 증거능력이 부정되고, 그 참고인의 법정진술 등 유죄로 판단한 근거가 된 증거들은 상호간에도 불일치하고 모순되며 증인신문 전 수사기관에서 조사를 하고 진술조서를 작성한 경위와 그것이 법정진술에 영향을 미쳤을 사정 등에 비추어 보아 신빙성을 인정하기 어렵다고 보아 파기환송한 사례

◇ 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우가 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) ◇ 1. 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다. 2. 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 공판중심주의의 한 요소인 실질적 직접심리주의는 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고, 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 특별한 사정이 없는 한 허용되어서는 안 된다는 원칙이다. 법관은 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고, 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접심리주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 등 참조). 형사소송법 제314조는 예외적으로 전문증거의 증거능력이 인정되기 위해 갖추어야 할 요건에 대하여 다시 그 요건마저 갖추지 않아도 되는 예외를 규정한 것이므로, 그 적용 범위를 더욱 제한적으로 해석해야 한다. 3. 현행 형사소송법 제312조 제4항은 구 형사소송법이 정한 원진술자의 진정성립 인정 요건 외에 ‘피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때’, 즉 피고인의 반대신문권이 보장될 것을 증거능력 인정의 요건으로 추가함으로써 피고인의 반대신문권이 보장되지 않은 참고인에 대한 진술조서는 원칙적으로 증거능력이 인정되지 않음을 선언하였다. 또한 원진술자의 진술 없이 전문증거에 대하여 증거능력이 인정될 수 있는 예외사유에 관하여 형사소송법 제314조는 그동안 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에서, ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로, 다시 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로 거듭 바뀌며 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하는 방향으로 개정되어 왔다. 이와 같이 형사소송법이 피고인의 반대신문권 보장을 강화하고 전문법칙의 예외 사유를 더욱 엄격하게 제한하는 방향으로 개정되어 온 취지는 증언거부권의 정당한 행사로 인정되지 않는 증언거부에 대하여 형사소송법 제314조의 적용 여부를 판단할 때에도 중요한 고려 요소로 삼아야 한다. 4. 대법원은 이미 2012년 5월 17일 선고한 2009도6788 전원합의체 판결에서 법정에 출석한 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 밝혔다. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 증언거부권의 정당한 행사가 아닌 경우를 비교하면, 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 아무런 차이가 없다. 증인의 증언거부권의 존부라는 우연한 사정에 따라 전문법칙의 예외규정인 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’의 해당 여부가 달라지는 것은 피고인의 형사소송절차상 지위에 심각한 불안정을 초래한다. 5. 다만 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 적용을 배제할 이유가 없다. 이러한 경우까지 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보면 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대하여 예외를 정한 형사소송법 제314조의 취지에 반하고 정의의 관념에도 맞지 않기 때문이다. 6. 증인이 증언거부권이 없음에도 사실상 증언을 회피함으로써 자신이 수사기관에서 한 진술을 피고인의 면전에서 재현하지 못하는 것은 그의 수사기관에서의 진술이 허위일 수 있다는 의심을 불러일으킨다. 따라서 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 경우에는 반대신문을 통하여 증인이 수사기관에서 한 진술의 진위 여부를 음미하여야 할 필요성이 크다. 정당한 이유 없는 증언거부에 대하여는 실효적인 제재수단을 도입하거나 증인보호제도를 정비하는 등 관련 법령의 제ㆍ개정을 통하여 증언을 유도하는 방안을 강구하여야 할 것이지, 전문법칙 예외규정의 적용 범위를 넓히는 해석을 통하여 해결할 문제가 아니다. ☞ 피고인이 증인에게 필로폰을 매도하였다는 공소사실로 기소되었는데, 증인이 자신에 대한 관련 형사판결이 확정되었음에도 정당한 이유 없이 법정 증언을 거부한 사안에서, 증인이 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못하였다면, 피고인이 그러한 증언거부 상황을 초래하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않고, 따라서 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다고 보아, 같은 취지의 원심 무죄판결에 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다는 이유로 검사의 상고를 기각한 사례 ☞ 위와 같은 다수의견에 대하여, 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다는 대법관 박상옥의 별개의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 김선수의 보충의견이 있음

1. 판단 가. 공소사실에 부합하는 증거로는 음성 CD와 그 녹취록(피해아동, 김○○, 송○○)이 있고, 이를 기초로 한 변○○, 송○○에 대한 각 경찰 진술조서와 사례판단의견에 대한 송부 회신이 있다. 위 음성 CD와 녹취록의 내용은, ① 피고인이 피해아동에 대하여 말을 하는 부분은 피고인이 위 피해아동에게 하는 말인바, 말로써 의사표현을 하지 못하는 피해아동과 의사소통한다는 의미에 중점을 두고 본다면 ‘대화’에 해당한다기보다는 피고인이 스스로 자신의 감정이나 생각을 표출하는 독백에 가깝다고 생각된다. 그러나, 위와 같이 피해아동이 말로써 하는 것은 아니나 음성이나 울음소리 등으로 피고인에 대하여 자신의 의사를 표시하고, 피고인이 피해아동의 그와 같은 행동에 대하여 야단을 치거나 하는 의미에서 피해아동에 대하여 말을 한 것이고, 한편으로 통신비밀보호법에서 공개되지 아니한 타인간의 대화를 보호하는 입법목적이 통신비밀을 보호하고, 통신의 자유를 신장하며, 아울러 사생활을 보호하기 위함이라는 점에 비추어 보면, 비록 위 ①부분을 피고인의 독백에 가깝다고 본다 하더라도, 이를 위 법이 보호하는 공개되지 아니한 ‘타인간의 대화’에 해당한다고 보는 것이 타당하다고 판단된다. 가사, 이 부분을 ‘대화’가 아닌 사람의 음성에 해당한다고 보더라도, 위 송○○가 피고인의 음성을 녹음함으로써 확보될 수 있는 범죄에 대한 형사소추 및 형사절차상의 진실발견이라는 공익이 피고인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권의 보호라는 가치보다 반드시 우월하다고는 볼 수는 없으므로, 이러한 차원에서도 피고인의 위와 같은 음성을 증거로 사용할 수는 없다고 할 것이다. 결국, 위 ①부분은 증거능력을 인정할 수 없다. 나. 위와 같은 전제에서 보건대, 피고인은 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해아동에게 “미쳤네” 등으로 큰 소리로 욕설을 하는 등으로 정서적 학대행위를 하였다는 점에 대하여 수사기관 및 이 법정에서 자백하고 있으나, 그 자백을 보강할 만한 증거가 없으므로 위 자백은 피고인에게 불리한 유일의 증거에 해당하고, 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다(한편, 피해아동이 이 사건 당시 생후 10개월 남짓 된 유아였으므로, 피고인이 위와 같은 폭언 등을 하였다고 하더라도 그러한 말이 어떤 의미를 가지고 있는지 이해할 수 없다는 이유로, 피해아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위가 없었다고 볼 수 있는 여지가 있다. 그러나, 이 사건에서 피해아동이 비록 말로써 의사표현을 할 수는 없더라도 음성이나 울음으로 자신의 의사를 표현할 수 있고, 피고인 음성의 높이나 강도 및 어조, 피고인이 말하는 태도나 표정 등을 보고 피고인이 표출하는 말이나 감정의 의미를 받아들일 수 있다고 보이는바, 이 사건에서 피고인이 “미쳤네, 또라이가” 등으로 큰 소리로 폭언을 하였던 것으로 보이므로, 피해아동에게 정신적인 위해를 가하였다고 볼 여지가 충분하고, 따라서 피해아동에 대한 정서적 학대행위가 없었다고 보기는 어렵다). 한편, 이 사건 공소사실 중 피고인이 손으로 피해아동의 엉덩이를 수 회 때려 신체적 학대행위를 하였다는 부분에 대하여 보면, 이에 부합하는 증거로는 위와 같이 증거능력이 인정되는 녹음 CD와 녹취록 위 (피고인이) 무엇인가를 탁탁 치는 듯한 소리와 기타의 음향 등으로 구성된 부분이 있으나, 그 음향을 청취한 결과 피고인이 실제로 피해아동의 엉덩이를 손으로 때렸는지, 아니면 다른 도구로 피해아동 외의 사물을 두드린 것인지 등이 분명하지 아니하므로, 위 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.

위법하게 수집된 CD 및 현장사진 등의 증거능력을 부정한 사례 1. 항소이유의 요지 경찰관들이 이 사건 당시 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 ○○○의 공연을 촬영한 영상 및 그에 기초하여 획득한 증거들은 모두 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없고, 피고인 ○○○이 이 사건 당시 나이트클럽의 무대에서 한 공연은 음란행위에 해당하지 않음에도, 원심은 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 판단 1) 촬영의 경위 및 수사의 성격 사건 기록에 의하면, 국민신문고 인터넷사이트에 “이 사건 나이트클럽에서 남성무용수의 음란한 나체쇼가 계속되고 있다”는 민원이 제기되자, ◎◎◎을 비롯한 제주OO경찰서 소속 경찰관들이 이 사건 당시 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 비노출 소형카메라를 이용하여 피고인 ○○○의 공연을 촬영한 후, 그 촬영한 영상을 토대로 피고인들의 이 사건 공소사실에 대한 수사를 진행한 사실을 인정할 수 있다. 경찰관들이 위와 같이 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 ○○○의 공연을 촬영한 행위는, 수사기관으로서 피고인들의 이 사건 공소사실과 관련된 형사소송에서 사용될 증거를 수집하는 활동으로, 피고인들의 동의나 승낙 없이 피고인들의 직업 선택 및 수행의 자유 등에 대한 제한을 수반한다는 점에서 강제수사에 해당한다. 2) 영장주의와의 관계 가) CD 및 현장사진의 증거능력 인정 여부 ◎◎◎을 비롯한 제주OO경찰서 소속 경찰관들이 위와 같이 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 ○○○의 공연을 촬영한 행위가 강제수사에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 기록에 의하면 경찰관들이 그 과정에서 사전 또는 사후에 영장을 발부받은 사실이 없음을 인정할 수 있으므로, 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진은 모두 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차를 위반하여 수집한 증거로서, 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 나) 피고인들에 대한 경찰 피의자신문조서와 피고인 △△△에 대한 경찰 진술조서, 그리고 증인 ◎◎◎에 대한 당심 증인신문조서(제3회 공판조서 중 일부)에 기재된 피고인 ○○○의 구체적 공연 내용에 관한 진술 부분 및 증인 ○○○, △△△, □□□의 당심 법정 진술 중 피고인 ○○○의 구체적 공연 내용에 관한 진술 부분의 증거능력 인정 여부 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 각 증거는 모두 위법수집증거에 해당하는 CD 및 현장사진에 기초하여 획득한 2차적 증거로서 1차적 증거인 CD 및 현장사진과의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없으므로, CD 및 현장사진과 마찬가지로 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. ① 피고인들에 대한 경찰 조사 당시, 조사자들이 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진을 토대로 피고인 ○○○의 구체적인 공연 내용에 관하여 질문하고, 피고인들이 이에 대하여 답변하는 형식으로 조사가 이루어졌다. ② 증인 ◎◎◎, ○○○, △△△, □□□의 각 법정 증언 중 피고인 ○○○의구체적 공연 내용에 관한 진술 부분도 모두 증인들이 이 사건이 있고 나서 1년이 더 경과한 시점에 당심 법정에 출석하여 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진에 기초한 질문자들의 각 질문에 간략하게 답변한 것에 불과하다. 다) 의견서, 범죄인지, 수사보고(단속경위), 수사결과보고, 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반 업소 통보 중 피고인 ○○○의 구체적 공연 내용에 관한 기재 부분의 증거능력 인정 여부 위 각 증거도 모두 CD 및 현장사진으로부터 파생된 증거로서 그 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없으므로, 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

형사재판에서 일부무죄판결을 받은 피고인의 국가배상청구를 기각한 사례 1. 원고의 주장 원고의 폭행, 공갈 등의 범죄사실을 수사하던 경찰관이 피해자들의 허위 진술을 제대로 살피지도 않고 신뢰하여 원고를 기소하고, 검사는 1심 무죄 부분에 대하여 정당한 근거 없이 항소하였고, 이로 인해 원고는 수사 및 형사재판을 받으며 정신적 고통을 입었다. 수사기관의 위법한 업무집행으로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대해 피고는 위자료 3000만원을 지급할 의무가 있다. 2. 판단 사법경찰관이나 검사는 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하고, 수집·조사된 증거를 종합하여 피의자가 유죄판결을 받을 가능성이 있는 정도의 혐의를 가지게 된 데에 합리적인 이유가 있다고 판단될 때에는 소정의 절차에 의하여 기소의견으로 검찰청에 송치하거나 법원에 공소를 제기할 수 있으므로, 객관적으로 보아 사법경찰관이나 검사가 당해 피의자에 대하여 유죄의 판결을 받을 가능성이 있다는 혐의를 가지게 된 데에 상당한 이유가 있는 때에는 후일 재판과정을 통하여 그 범죄사실의 존재를 증명함에 족한 증거가 없다는 이유로 그에 관하여 무죄의 판결이 확정되더라도, 수사기관의 판단이 경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른 경우에만 귀책사유가 있다고 할 것이다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다203096 판결 등 참조). 갑 1호증, 갑 2호증, 을 1호증부터 을 4호증의 각 기재에 의하면, 위 각 무죄 부분의 피해자들은 경찰에서 피해 사실에 관해 진술하였으나, 피해자들이 법정에서 진술 내용을 번복하거나 피해자들의 진술조서 등이 형사소송법상의 증거능력을 갖추지 못하여 무죄가 선고되었음이 인정된다. 위 인정 사실만으로는 피해자들의 진술조서 등에 기해 원고를 기소하고 무죄부분에 불복하여 항소를 제기한 수사기관의 판단이 경험칙이나 논리칙에 비추어 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른다고 보기 어렵다. 결국 수사기관의 업무집행에 위법한 고의, 과실이 있다고 볼 수 없으므로 원고의 주장은 이유 없다.

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 □□시 △△면 ◇◇리 283-19 외 2필지에 60평짜리 창고 2개를 소유하고 있었는데, 예전부터 이웃집인 같은 리 281-21 번지에 사는 고소인 김OO의 콘크리트 조립식 담이 자신의 땅을 30cm 정도 침범하여 설치되어 있다는 것을 알고 있었다. 피고인은 2012년 10월 중순경 위 토지들 사이의 경계선에 종래부터 설치되어 있던 콘크리트 조립식 담 12m 중 8m 부분을 함부로 헐어버리고 흙으로 덮어버림으로써 대지의 경계를 알아보지 못하게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 ‘1. 피고인의 일부 법정진술, 1. 김OO에 대한 경찰 진술조서, 1. 고소장,토지대장, 지적도, 토지등기부등본, 일반건축물대장, 수사보고(고소인의 김△△ 상대 피의자 진술에 대한 전화 통화), 1. 각 현장사진, 고소인 제출 사진 148장’을 유죄의 증거로 채택한 다음 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 1) 경계침범죄가 성립하기 위해서는 경계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 하여야 할 뿐만 아니라, 위와 같은 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 하려는 의사가 있었어야 한다. 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ㉠ 피고인은 평소 이 사건 담장 옆에 위치한 통행로를 이용하여 왔던 점 ㉡ 이 사건 담장은 아래 사진 상에 나타나는 바와 같이 붕괴 직전의 상태에 있었는바, 피고인은 그로 인해 안전사고가 발생하는 것을 미연에 방지하기 위해 위 담장의 일부를 허물게 되었던 점 ㉢ 피고인이 담장을 허문 후에도 남아 있었던 담의 일부와 허물어진 흔적으로 인해 여전히 토지의 경계가 식별 가능하였던 점 ㉣ 이후 검사는 ‘피고인이 담장을 헐어버렸을 뿐만 아니라 담장이 있었던 흔적을 흙으로 덮어버리기까지 하였다’는 김OO의 진술에 기초하여 피고인을 기소하였다. 그러나 ㉠ 김OO은 2015년 6월 20일 출소한 후에야 이 사건 담장이 허물어진 것을 알게 되었다고 진술하였던 점 ㉡ 김OO은 2013년도에 경찰관을 무고하였다가 실형을 선고받은 전력이 있을 뿐만 아니라 2015년도에는 동료 수감자를 무고하여 실형을 선고받은 전력이 있는 점 ㉢ 김OO은 약식명령이 발령된 이후 피고인과 통화하면서 "피고인을 상대로 민사소송을 제기하기 위해 유죄판결이 필요하였다"고 말하기도 하였던 점을 감안할 때 피고인이 담장이 있었던 흔적을 흙으로 덮어버렸다는 김OO의 진술은 신뢰하기가 어려운 점에 비추어 볼 때 피고인의 행위로 인해 토지의 경계를 인식불능 하게 하는 결과가 발생하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 담장을 허문 것은 안전사고를 미연에 방지하기 위함이었을 뿐 토지의 경계를 인식불능하게 하려는 의도 하에 행하여진 것이 아니었다고 봄이 상당하다. 라. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 있다.