[제25-2민사부 2023. 7. 4. 결정] <항고, 가처분> □ 사안 개요 - 채권자는 채무자들을 아파트 관리단 임원으로 선임한 결의가 범죄경력확인 회신서를 제출받지 않아 결격사유 확인 과정을 누락한 중대한 절차상 하자가 있어 무효라고 주장하면서, 채무자들의 관리단 임원으로서의 직무집행 정지 및 이에 대한 집행관 공시를 신청함 □ 쟁점 - 부작위를 명하는 가처분에 집행관 공시 명령을 붙이는 것이 가능한지(소극) □ 판단 - 다음과 같은 이유로, 직무집행정지가처분을 포함하여 일반적인 부작위를 명하는 가처분에서 집행관 공시명령을 함께 적어 부가하는 것은 가처분의 목적이나 필요성을 넘어서는 위법한 것으로서 허용되지 않음 ① 가처분은 당사자 사이에서 채무자에게 송달되면 효력이 생기고, 부작위명령의 내용을 공시하는 것은 법률상 아무런 효력을 발생시키지 않아 별다른 의미가 없음 ② 실체법상 채권자가 채무자에 대하여 공시청구권을 가지고 있지 않고, 부작위명령에 대한 공시명령은 집행관의 직무내용에 속하지 않음 ③ 공시명령의 실효성(채무자와 제3자에 대한 위하·예방적 효과)이 있는지는 객관적으로 검증할 수 없을 뿐 아니라, 부작위명령에 대한 공시명령은 채무자의 명예나 신용을 떨어뜨릴 가능성이 크므로 개인의 사적 정보에 대한 자기결정권이 중요시되는 현 시점에서 이를 가능한 회피할 필요가 있음 - 이러한 사정에 대한 엄밀한 검토 없이 실무적으로 행하여지는 부작위를 명하는 가처분에서의 집행관 공시명령은 허용되지 않는다고 보아야 함 - 다만 제3자에 대하여 효력이 미치는 점유이전금지가처분의 경우에는 집행관 보관 사실을 대외적으로 분명하게 할 필요가 있다면 채무자의 명예나 신용을 어느 정도 희생하더라도 그러한 가처분의 내용을 공시할 필요성이 있을 수 있으므로, 달리 볼 여지가 있음 [항고기각(신청 각하)]

감염병 예방 등을 위하여 집회의 자유 제한이 불가피한 측면을 고려하더라도, 감염병 예방 및 관리와 기본권 행사가 조화를 이룰 수 있도록 축적된 경험과 정보에 따라 단계별로 구체적인 수칙을 정하지 아니한 채 시간·장소·규모·방법 등과 관계없이 집회를 전면 금지하는 거리두기 4단계 수칙 및 고시는 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하여 위헌 무효이고, 위헌 무효인 거리두기 4단계 수칙과 고시를 이유로 필요한 최소한 범위에서 집회의 자유를 제한하는 방법을 고려하지 않고 집회를 금지한 처분의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 본 사례 1. 주문 (1) 피신청인이 2021년 9월 7일 신청인에게 한 옥외집회금지처분의 효력을 서울행정법원 2021구합78695 옥외집회금지통고처분취소 사건의 판결 확정시까지 정지한다. (2) 신청비용은 피신청인이 부담한다. 2. 기초사실 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 각 사실이 소명된다. 가. 정부는 수도권의 코로나19 확진자 급증에 따라 2021년 7월 12일부터 2021년 10월 3일까지 수도권에서 새로운 거리두기 4단계(다음부터는 '거리두기 4단계'라 하고, 1인 시위를 제외한 모든 집회·시위가 금지된다, 거리두기 단계별 수칙의 구체적인 내용은 별지 기재와 같다)를 시행 중이다. 서울특별시장은 2021년 7월 12일 서울시 전 지역에서 1인 시위를 제외한 모든 집회·시위를 금지하는 고시를 한 후 금지기간을 연장하여 오다가 2021년 9월 3일 금지기간을 2021년 10월 4일까지 연장하였다(서울특별시고시 제2021-497호, 다음부터는 '이 사건 고시'). 나. 신청인은 2021년 9월 6일 피신청인에게 아래와 같은 내용의 집회(다음부터는 포괄하여 '이 사건 집회')를 신고하였다. 다. 피신청인은 2021년 9월 7일 신청인에게 거리두기 4단계와 이 사건 고시 등에 기초하여 이 사건 집회가 개최될 경우 참석자 간 감염으로 코로나19가 지역사회로 확산될 가능성이 높아 공공의 안녕 질서에 위협을 끼칠 것이 명백하다는 사유로 집회 및 시위에 관한 법률 제5조 제1항 제2호, 제8조 제1항 제1호에 따라 이 사건 집회 금지 통고(다음부터는 '이 사건 처분')를 하였다. 3. 판단 모든 국민은 집회의 자유를 가지고, 집회에 대한 허가는 인정되지 않는다(헌법 제21조 제1, 2항). 집회의 금지는 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이고, 집회의 자유를 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2항). 다른 한편, 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받고(헌법 제36조 제3항), 감염병으로 인한 국민 건강의 보호 또한 경시되어서는 아니 되나, 집회의 자유는 표현의 자유의 하나로서 헌법이 보장하는 기본권이므로 보건에 관하여 국가의 보호의무를 수행하기 위하여 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항 제2호에 따라 감염병 예방을 위해 집회를 제한하는 경우에도 감염병 확산 우려가 있음이 합리적인 근거 등에 의하여 객관적으로 분명하게 예상될 때 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 코로나19 누적 확진자 수가 29만 명을 초과하고 위중증 환자가 지속적으로 증가하고 있으며, 잇따른 변이바이러스의 확산으로 집회의 자유에 대한 어느 정도 제한이 불가피한 측면이 있는 것은 사실이다. 하지만 우리 사회는 2020년 2월 23일 코로나19 위기경보가 최고 단계인 '심각'으로 격상된 이래, 코로나19 확진자에 대한 격리치료와 역학조사, 감염 우려자에 대한 추적·관리, 확진자 방문 장소 및 다중이용시설에 대한 방역활동 등 코로나19 통제를 위한 노력을 기울여 왔고, 이후 코로나19 바이러스 유전자 정보가 공유되고 새로운 mRNA 방식 등에 기초하여 몇 종류의 백신이 개발되어 2021년 9월 24일 현재 우리나라의 백신접종률이 44%이며(1차 접종을 기준으로 할 경우 72.3%), 코로나19와의 공존 이른바 '위드코로나'의 점진적 추진이 검토되고 있다. 또한 그동안 축적된 감염 사례의 추적·관찰을 통하여 방역 당국은 감염 위험이 높은 장소, 행위 등을 선별하여 시설의 종류, 이용시간, 수용인원과 면적 등을 세분하여 단계별 수칙을 구체적으로 정함으로써 감염병의 예방 및 관리와 기본권 행사의 조화를 도모하고 있다. 그런데 거리두기 4단계 중 집회에 관한 부분과 이 사건 고시는 집회에 관하여는 방역활동에 따라 축적된 경험과 정보에 따라 세분하여 단계별 수칙을 구체적으로 정하지 아니한 채 기간·시간·규모·방법 등과 무관하게, 거리두기와 마스크 착용 등의 방역수칙 준수·백신접종 완료 등과도 무관하게 서울 전역에서 일체의 집회를 금지하고 있다(백신접종을 완료한 2명이 서울 어디에서건 서로 2m의 거리를 둔 채 마스크를 착용하는 등 방역수칙을 준수하면서 현수막을 게시하고 피켓만을 들고 진행하는 집회도 금지된다). 감염병 예방을 고려하더라도 집회의 전면 금지는 허가를 넘어서는 본질적인 내용의 침해라 할 수 있어 위헌 무효이다. 집회시간과 장소, 규모, 방법 등을 개별적, 구체적으로 살펴 감염병의 예방 및 관리와 조화를 이루면서도 필요한 최소한 범위 내에서 집회를 제한하여야 한다. 피신청인은 신고범위를 벗어나는 집회에 대한 해산명령 등을 할 수 있고(집회 및 시위에 관한 법률 제20조), 집회와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정하여(같은 법 제13조 제1항) 집회 규모의 확산 및 불특정 다수와 접촉 등의 방지를 도모할 수 있다. 신청인에게 집회시간 및 장소, 규모, 방법 등에 관하여 감염병 예방을 위한 구체적인 조건을 부과하여 감염병의 예방 및 관리와 집회의 자유 사이에 조화를 꾀할 수도 있다. 더욱이 신청인은 실외에서 참가인원 9명으로 '입장 시 발열체크, 손 소독, 마스크 착용, 비닐장갑 제공'의 방법으로 감염병 확산 방지를 위한 조치를 취하여 이 사건 집회를 진행할 예정이라고 신고하였다. 신고한 참여인원 및 방법, 신고한 집회장소에 질서유지선을 설정하여 집회공간을 분리할 수 있는 점 등에 비추어 감염병 확산 우려가 객관적으로 분명하게 예상된다고 보이지 않는다. 그럼에도 피신청인은 거리두기 4단계 중 집회에 관한 부분과 이 사건 고시(집회의 전면금지가 위헌 무효임은 앞에서 보았다)에 근거하여 집회의 자유에 대한 필요한 최소한 범위의 제한방법에 관한 고려 없이 이 사건 집회에 관하여 금지 통고하였다. 신청인은 이 사건 처분으로 신고한 집회를 할 수 없으므로 그 효력을 정지할 긴급한 필요가 있고, 이 사건 집회의 규모와 방법이 피신청인의 행정력 범위를 넘는 용인하기 어려울 정도라고 보이지 않는 사정을 고려할 때 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 보기 어렵다.

◇ 1. 주식회사의 이사나 감사에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정의 효력이 이사 등의 임기진행에 영향을 미치는지 여부(소극) ◇ ◇ 2. 감사 지위의 확인을 구한 종전의 청구가 소송 도중 임기만료 등으로 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이 된 경우 확인의 이익에 관한 법원의 석명의무의 존부(적극) ◇ 1. 주식회사의 이사나 감사를 피신청인으로 하여 그 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 있은 경우 가처분결정은 이사 등의 직무집행을 정지시킬 뿐 이사 등의 지위나 자격을 박탈하는 것이 아니므로(대법원 1987. 8. 18. 선고 87도145 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 가처분결정으로 인하여 이사 등의 임기가 당연히 정지되거나 가처분결정이 존속하는 기간만큼 연장된다고 할 수 없다. 나아가 위와 같은 가처분결정은 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대해서도 효력이 미치지만(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다39551 판결 등 참조), 이는 어디까지나 직무집행행위의 효력을 제한하는 것일 뿐이므로, 이사 등의 임기진행에 영향을 주는 것은 아니다. 2. 원고가 이 사건 소를 제기할 당시는 물론 대법원이 원고의 감사 지위 확인 청구를 받아들이는 취지의 환송판결을 할 당시에도 감사로서의 임기가 충분히 남아 있었는데, 원심의 심리도중 원고의 임기가 만료되고 후임 감사가 선임됨에 따라 원고의 감사 지위 확인청구는 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이 되었다. 그러나 과거의 법률관계라고 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 이에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효ㆍ적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인을 구할 이익이 있다. 따라서 이러한 경우 원심으로서는 종전의 감사 지위 확인 청구가 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이 되었다는 등의 이유만으로 곧바로 이를 부적법 각하할 것이 아니라 원고에게 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위해 과거의 법률관계에 대한 확인을 구할 이익이나 필요성이 있는지 여부를 석명하고 이에 관한 의견을 진술하게 하거나 청구취지를 변경할 수 있는 기회를 주어야 한다. ☞ 대법원 2017. 3. 23. 선고 2016다251215 전원합의체 판결(이하 ‘환송판결’이라 함)은 종전 대법원 판례를 변경하면서 원고가 피고와 감사 임용계약을 체결하지 못하였더라도 주주총회의 선임결의와 피선임자(원고)의 승낙이 있었던 이상 원고는 피고의 감사 지위를 취득한다는 이유로 종전 대법원 판례에 따라 원고의 감사 지위 확인청구를 기각한 환송 전 원심판결을 파기환송하였음. ☞ 원고가 이 사건 소를 제기할 당시는 물론 대법원이 원고의 감사 지위 확인 청구를 받아들이는 취지의 환송판결을 할 당시에도 감사로서의 임기가 충분히 남아 있었는데, 원심의 심리도중 원고의 임기가 만료되고 후임 감사가 선임되자 원심은 원고의 감사 지위 확인청구는 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이 되었다는 이유로 이를 부적법 각하하였음. ☞ 그러나 대법원은 원고의 전임 감사에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임결정으로 원고가 감사로서 직무를 수행하지 못하였더라도 원고의 감사로서 임기진행이 정지되거나 연장되는 것은 아니라는 이유로 원고의 상고이유를 배척하면서도, 직권판단을 통해 앞서 본 2.의 법리를 전제로 원고에게 과거에 일정기간 동안 피고의 감사 지위에 있었음에 대한 확인을 구할 의사가 있는지, 이를 통해 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거할 필요가 있는지 등을 석명하지 않은 채 종전의 감사 지위 확인청구를 곧바로 부적법 각하한 원심판결에는 확인소송에서 확인의 이익 및 석명의무의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 이유로 이를 파기환송하였음.

고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기기간 내에 제기되어야 하지만, 위 즉시항고에 형사소송법 제410조에서 정한 집행정지의 효력까지 있다고 볼 수는 없다고 판단한 사례 1. 신청이유의 요지 형사소송법 제415조에 의하면 고등법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고할 수 있는데 위 재항고는 즉시항고이므로 제410조에 따라 즉시항고 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다. 이 사건 보석취소결정은 고등법원의 결정이므로 즉시항고 제기기간(7일) 동안은 그 집행을 할 수 없다. 그런데도 이 사건 검사들은 이 사건 보석취소결정에 즉시항고 할 수 있다는 고지도 이루어지지 않은 상태에서 집행정지 기간 중에 피고인에 대한 구금집행을 지휘하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 하고, 이 사건 처분에 기하여 피고인에 대한 불법 구금 상태가 계속 중에 있으므로 그 처분의 취소를 구할 이익도 있다. 2. 판단 가. 이 사건 처분에 대한 불복방법 형사소송법 제489조에 의하면 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있고, 이러한 이의신청은 검사가 형사소송법 규정에 기하여 한 재판의 집행에 관한 일체의 처분을 그 대상으로 한다(대법원 2001. 8. 23.자 2001모91 결정 참조). 피고인은 이 사건 처분이 형사소송법 제417조에서 규정한 '검사의 구금에 관한 처분'에 해당하여 준항고 대상이라고 주장하면서 그 취소를 구한다. 그러나 형사소송법 제102조 제2항, 형사소송규칙 제56조에 의하면 보석취소결정이 있는 때에는 검사는 그 취소결정의 등본에 의하여 피고인을 재구금하여야 하고, 이 사건 처분은 위와 같이 보석취소결정이라는 보석에 관한 재판의 집행으로서 피고인에 대한 구금집행을 지휘한 것이므로 형사소송법 제489조에서 규정한 '재판의 집행에 관한 검사의 처분'에 해당한다. 이 사건 신청은 보석취소결정에 의한 검사의 구금집행지휘가 위법함을 이유로 그 시정을 구하는 것이므로 신청서상 ‘준항고’라는 기재에도 불구하고 실질적으로 재판의 집행에 관한 검사의 처분에 대한 이의신청을 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 아래에서는 이 사건 처분을 형사소송법 제489조에 따른 이의신청의 대상으로 보고 그 당부를 판단한다(대법원 1993. 8. 6.자 93모55 결정 참조). 나. 이 사건 처분의 당부 신청이유에 비추어 본 이 사건 처분의 당부에 관한 쟁점은, 보석취소결정이 고등법원의 결정으로서 행해진 경우 위 결정에 대하여는 형사소송법 제415조에 따라 대법원에 즉시항고를 할 수 있으므로 제410조에서 정한 집행정지의 효력이 미친다고 볼 수 있는지 여부이다. 고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기기간 내에 제기되어야 하지만, 제415조의 문언에도 불구하고 해석상 위 즉시항고에 제410조에서 정한 집행정지의 효력까지 있다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 보석취소결정의 집행력 발생시기를 항소심절차라고 하여 다른 심급과 달리 볼 것은 아니다. 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 형사소송법 제410조가 적용된다고 본다면 형사소송법 및 형사소송규칙의 관련 규정 취지와 대법원 판례의 태도에 반한다. 나) 집행정지 효력의 배제는 형사소송법 제415조 규정의 입법취지에 반한다고 볼 수 없고, 관련규정의 체계적 해석을 통해 인정될 수 있다. 오히려 형사소송법 제415조의 문언상 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 예외 없이 제410조를 적용하여 집행정지의 효력이 인정되어야 한다고 해석한다면 현행 형사소송체계에 반하는 결과가 발생할 수 있다. 다) 집행정지 효력의 배제는 보석의 취소, 즉시항고와 집행정지의 효력에 관한 형사소송법 규정들의 입법취지에 반한다고 볼 수 없다. 어떠한 결정에 대한 즉시항고에 집행정지 효력을 인정할 것인지는 즉시항고의 속성으로부터 논리필연적으로 도출되는 결론이라고 보기 어렵다. 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 그 재판의 집행을 정지하는 것은 형사소송법 제102조 제2항의 입법취지를 몰각시킬 우려가 있다. 라) 형사소송법이 전 심급을 통하여 동일하게 규정하고 있는 보석취소의 사유에 기한 보석취소결정의 집행력 발생시기에 심급별 차이를 두지 않는 해석이 헌법과 형사소송법의 정신에 반하여 피고인에게 불리한 방향으로 축소해석하는 것이라고 단정하기 어렵다.

1. 특정공무원범죄의 범인에 대한 추징판결을 범인 외의 자가 그 정황을 알면서 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 그 범인 외의 자를 상대로 집행할 수 있도록 규정한 ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’(2013. 7. 12. 법률 제11883호로 개정된 것) 제9조의2(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 적법절차원칙에 위반되는지 여부(소극) 2. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해하는지 여부(소극) 1. 심판대상조항의 입법목적은 국가형벌권의 실현을 보장하고 불법재산의 철저한 환수를 통해 공직사회의 부정부패 요인을 근원적으로 제거하는 것이다. 심판대상조항은 제3자에게 범죄가 인정됨을 전제로 제3자에 대하여 형사적 제재를 가하는 것이 아니라, 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결의 집행 대상을 제3자가 취득한 불법재산 등에까지 확대하여 제3자에게 물적 유한책임을 부과하는 것이다. 확정된 형사판결의 집행에 관한 절차를 어떻게 정할 것인지는 입법자의 입법형성권에 속하는 사항이므로, 심판대상조항에 따라 추징판결을 집행함에 있어서 형사소송절차와 같은 엄격한 절차가 요구된다고 보기는 어렵다. 심판대상조항에 따른 추징판결의 집행은 그 성질상 신속성과 밀행성을 요구하는데, 제3자에게 추징판결의 집행사실을 사전에 통지하거나 의견 제출의 기회를 주게 되면 제3자가 또다시 불법재산 등을 처분하는 등으로 인하여 집행의 목적을 달성할 수 없게 될 가능성이 높다. 따라서 심판대상조항이 제3자에 대하여 특정공무원범죄를 범한 범인에 대한 추징판결을 집행하기에 앞서 제3자에게 통지하거나 의견을 진술할 기회를 부여하지 않은 데에는 합리적인 이유가 있다. 나아가 제3자는 심판대상조항에 의한 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 재판의 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제489조). 또한 제3자는 각 집행절차에서 소송을 통해 불복하는 등 사후적으로 심판대상조항에 의한 집행에 대하여 다툴 수 있다. 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 2. 특정공무원범죄의 범인에 대한 공소를 제기할 때 제3자가 그 정황을 알면서 불법재산을 취득한 사실이 밝혀진 경우에는 ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’(이하 ‘공무원범죄몰수법’이라 한다)에서 정한 바에 따라 제3자에 대한 몰수판결로써 해당 불법재산을 몰수할 수 있으나, 위와 같은 사실을 알 수 없는 경우에는 제3자로부터 불법재산을 몰수하는 것이 불가능하다. 검사는 제3자를 상대로 채권자취소권에 기한 사해행위취소소송을 제기하여 불법재산을 범인의 책임재산으로 회복한 후 범인에 대한 추징판결을 집행할 수 있을 것이나, 채권자취소권을 행사하기 위한 요건을 구비하지 못하여 불법재산을 원상회복할 수 없는 경우가 존재한다. 제3자를 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’ 위반 공소사실로 기소하여 해당 형사소송절차에서 제3자로부터 직접 불법재산을 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 있으나, 제3자에 대한 처분이 은밀하게 이루어지는 경우에는 처분사실 자체가 드러나지 아니한 채 제3자에 대한 공소시효가 완성되어 제3자로부터 불법재산을 몰수하거나 추징할 수 없는 상황도 충분히 발생할 수 있다. 결국 현행법상의 다른 절차만으로는 범인이 특정공무원범죄로 취득한 불법재산을 그 정황을 아는 제3자에게 처분함으로써 사실상 불법재산을 그대로 보유하게 되는 위법상태를 시정할 수 없는 부당한 결과가 발생하게 된다. 또한 심판대상조항은 그 집행 대상을 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그로부터 비롯된 부분으로 한정함으로써 입법목적을 달성하기 위해 필요한 범위 내에서만 제3자의 재산권을 제한하고 있다. 앞서 본 바와 같이 집행의 신속성·밀행성으로 인하여 사전 통지 등의 절차를 마련하기 어려운 부득이한 사유가 존재하는 점, 제3자가 사후적으로 심판대상조항에 의한 집행을 다툴 수 있는 절차가 보장되어 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 법원의 사전 관여 없이 제3자 귀속재산에 대하여 범인에 대한 추징판결을 집행할 수 있도록 규정한 점만으로 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다. 특정공무원범죄로 취득한 불법재산의 철저한 환수를 통하여 국가형벌권의 실현을 보장하고 공직사회의 부정부패 요인을 근원적으로 제거하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 우리 사회에서 매우 중대한 의미를 지닌다. 반면, 심판대상조항으로 인하여 제3자는 그 정황을 알고 취득한 불법재산 및 그로부터 유래한 재산에 대하여 집행을 받게 되는데, 그 범위는 범인이 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산과 그 재산에서 비롯된 부분으로 한정되고, 제3자는 사후적으로 집행에 관한 법원의 판단을 받을 수 있다. 그렇다면 심판대상조항으로 인하여 제3자가 받는 불이익이 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익보다 중대하다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. [재판관 3인의 반대의견의 요지] 심판대상조항에 의하여 집행을 받는 제3자는 범인에 대한 형사 재판에 관하여 고지 받거나 그 재판절차에 참가할 기회를 가지지 못함은 물론, 제3자의 재산에 추징이 집행되는 단계에 이르러서도 사전에 이를 고지 받거나 청문절차에서 의견을 진술할 수 있는 기회조차 부여받지 못한다. 범인 외의 제3자가 범죄 후 그 정황을 알면서도 불법재산을 취득한 경우에 있어서 추징이 몰수에 비해 신속한 절차나 밀행성의 요구가 특별히 더 절실하거나, 추징집행의 대상이 된 제3자의 불법성이 몰수의 경우보다 더 크다고 볼 근거를 발견할 수 없음에도 불구하고, 공무원범죄몰수법에 따라 제3자에 대하여 몰수할 경우 제3자에게 인정되는 범인에 대한 형사 재판에 관하여 고지 받을 기회 내지 그 재판절차에 참가하여 진술할 수 있는 기회 등도 심판대상조항에 의한 추징집행에는 전혀 마련되어 있지 않다. 입법자가 제3자의 재산에 대한 추징집행에 맞는 추징보전절차를 따로 마련하면, 사전고지나 청문 등을 보장하면서도 제3자가 집행을 면탈하는 것을 사전에 방지할 수 있다. 따라서 집행의 용이함이나 밀행성의 요구가 사전고지나 청문절차의 부재를 정당화하는 방패가 될 수는 없다. 추징은 몰수에 대신하는 처분이므로 형에 준하여 평가하여야 함에도 불구하고, 제3자는 심판대상조항에 의하여 자신의 재산에 추징집행을 당하기 전에 ‘추징집행이 공무원범죄몰수법의 소정 요건을 충족하여 적법한지 여부’에 대하여 법관으로부터 판단 받을 기회를 전혀 가지지 못하므로, 심판대상조항은 제3자의 재판청구권을 제한한다. 또한 심판대상조항은 제3자에게 범인의 몰수·추징 면탈이나 불법재산 은닉을 용이하게 하고자 하는 고의가 없는 경우에도 추징의 집행을 허용하고, 불법재산으로부터 유래한 재산도 그 집행 대상으로 삼음으로써 제3자의 재산권을 제한한다. 나아가 심판대상조항은 검사에게 광범위한 재량을 부여하고 있어, 검사는 범인이 아닌 제3자에게 먼저 추징을 집행할 수 있고, 복수의 제3자가 범인으로부터 불법재산을 취득한 경우에는 그 제3자들 중 누구에게 먼저 추징집행을 할 것인지도 임의로 정할 수 있다. 재판집행에 대한 이의신청(형사소송법 제489조)은 통상의 재판절차와는 달리 법원이 제3자의 출석을 요구함이 없이 서면으로만 결정할 수 있어 추징의 집행을 당한 제3자에게 의견진술의 기회를 충분하게 보장하지 못한다. 또한 추징의 집행이 종료된 후에는 이의신청이 허용되지 않는데다가, 이의신청에는 집행정지의 효력도 없어, 집행이 신속하게 종결되는 경우에는 구제에 한계가 있다. 결국 ‘범죄 후 그 정황을 알지 못한 채 불법재산 등을 취득한 경우에 불과하여 제3자 추징을 당할 경우가 아님에도 검사가 공무원범죄몰수법 소정의 제3자 추징 요건을 갖춘 경우라고 자의적으로 판단하여 추징집행을 한 경우’에는 불측의 피해를 입는 선의의 제3자가 발생할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 적법절차원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

○○대학교 교수협의회 회장 외 4인이 학교법인에 대하여 회생절차개시신청 및 중지명령 신청을 기각한 사례 가. 회생절차개시신청 기각사유의 해당 여부 채무자회생법 제42조 제3호는 ‘회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 경우’에 회생절차개시의 신청을 기각하여야 한다고 규정하고 있는바, 채무자의 청산가치가 계속기업가치를 초과함이 명백하게 밝혀진 경우에는 원칙적으로 회생절차를 진행하기 보다는 신속히 파산절차를 진행하는 것이 채권자 일반의 이익에 부합하므로 더 이상 회생절차를 진행할 필요 없이 개시신청을 기각하여야 한다. 앞서 본 바와 같이 2017년 12월 13일 교육부가 ○○ 폐쇄 및 채무자 법인의 해산을 명하였고, 위 명령의 효력에 대한 집행정지 신청 역시 기각된 이상 채무자로서는 2018년 2월 28일 ○○를 폐쇄하고 해산하여야 한다. 그런데, 채무자는 ○○ 이외의 다른 학교를 운영하지 않고 있으므로 이 사건 명령으로 인하여 향후 ○○ 운영에 따른 지속적인 수입발생은 불가능할 것으로 보인다. 따라서 채무자로서는 법인 설립목적에 따른 계속적인 운영이 불가능할 것으로 예상되어 계속기업가치가 존재하지 않은 반면, 신청인들이 추정한 청산가치는 227억5900만원으로 계속기업가치가 청산가치에 미치지 못할 것이 명백하다. 결국 이 사건 회생절차를 개시하는 경우 정상적인 운영을 하지 못하고 있는 채무자의 부채만이 증가하게 되어 채권자의 배당재원만 지속적으로 감소하게 되는 결과를 초래하게 되므로, 이 사건 회생절차 개시신청은 기각사유인 ‘회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 경우’에 해당한다. 나. 신청인들의 주장에 대한 판단 (1) 신청인들은 회생절차개시결정이 있는 때에는 파산절차가 중지되는 경우와 균형상 채무자에 대한 해산명령 이후 회생절차가 개시되는 경우 위 해산명령의 효력이 중지되므로, ○○의 계속적인 운영이 가능하다고 주장한다. 채무자회생법 제58조 제2항은 회생절차개시결정이 있는 때에는 파산절차, 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등, 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수순위가 일반 회생채권보다 우선하지 아니한 것에 기한 체납처분 절차는 중지된다고 규정하고 있다. 살피건대, ① 채무자회생법 제58조 제2항 각 호는 열거적 규정이라고 할 것인데 위 각 호에 해산명령이 포함되어 있지 아니한 점, ② 파산절차가 지급불능 또는 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 경우 채권자 또는 채무자의 신청에 의하여 진행되는 반면, 학교법인 해산명령은 교육부가 학교법인의 목적의 달성이 불가능한 경우에 사립학교법 제47조에 근거하여 당해 학교법인에 대하여 해산을 명하는 것으로 그 근거 규정이나 발생 원인이 서로 다른 점, ③ 이 사건 명령은 ○○가 낮은 학생 충원율 및 열악한 재정여건을 극복할 수 있는 대안이 없어 정상적인 학사운영이 불가능하고, ○○ 폐쇄로 인하여 채무자 역시 학교법인의 목적 달성이 불가능하게 된다는 이유에서 이루어진 것이므로 회생절차개시결정으로 이 사건 명령의 효력이 중지된다고 해석하는 경우 국민에게 고등교육을 받을 기회를 확대하고 대학의 자율신장과 질적 수준의 향상을 지향하는 고등교육법의 입법취지 및 사립학교의 건전한 발달을 도모하려는 사립학교법의 목적을 몰각하는 결과를 초래하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 회생절차개시결정으로 이 사건 명령의 효력까지 중지된다고 볼 수 없다. 따라서 신청인들의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 신청인들은 채무자 법인의 계속기업가치가 청산가치에 미치지 못하고 있다 하더라도 인수·합병을 통하여 계속기업가치가 청산가치를 초과할 수 있으므로, 이 사건 회생절차개시결정이 이루어져야 한다는 취지로 주장한다. 채무자의 청산가치가 계속기업가치를 초과함이 명백하게 밝혀진 경우에는 원칙적으로 회생절차를 진행하기 보다는 신속히 파산절차를 진행하는 것이 채권자 일반의 이익에 부합하므로 더 이상 회생절차를 진행할 필요 없이 개시신청을 기각하여야 하고, 다만 채무자에 대하여 인수·합병이 이루어져 계속기업가치가 청산가치를 초과할 가능성이 높다고 판단되는 경우에는 회생절차를 진행할 수 있다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 2016년경 △△병원, △○병원, △종합병원이 채무자 법인에 대한 인수를 타진하였으나 정상화 계획안이 부실하다는 이유로 수용되지 아니하였고, 2017년경 H와 I의 인수 타진 역시 재원확보 방안의 실현가능성이 낮거나 J의 정상화에만 초점이 맞추어진 것이라는 이유로 정상화 계획안이 수용되지 않았던 점, ② 채무자 법인에 대한 인수가 이루어지기 위해서는 주무관청인 교육부의 인가가 필수적이나, ○○의 폐쇄와 채무자 법인의 해산을 명한 교육부가 채무자에 대한 회생절차개시결정에 대한 반대의 의사를 명확히 표시하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 채무자 법인에 대한 인수·합병이 이루어질 가능성은 극히 낮다고 보인다.

직무집행정지가처분신청 사건은 본안소송의 원고적격이 있는 자가 신청인적격이 있는 것으로서 채권자들에게 신청인적격 및 신청이익이 없다고 판단한 사례 채권자들의 신청인 적격에 관한 직권판단 1) 관련 법리 직무집행정지가처분은 본안소송의 원고적격이 있는 자가 신청인적격이 있는 것으로서, 단체의 구성원이 그 임원에 대하여 위법행위를 이유로 해임을 청구하는 소송은 기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소에 해당하므로 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 이를 제기할 수 있다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결, 대법원 1997. 10. 27.자 I 결정 등 참조). 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률은 제17조의2 제1항에 지원협의체는 해당 폐기물처리시설 소재지의 특별자치시·특별자치도·시·군·구의회 의원, 주민대표 및 주민대표가 추천한 전문가 가운데 폐기물처리시설 설치기관이 관할 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장 및 특별자치시·특별자치도·시·군·구의회와 협의하여 구성한다고 규정하고 있을 뿐, 주민지원협의체 위원의 해촉에 관하여는 규정하고 있지 아니하다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 본안소송에서 확정될 때까지 사이에 생길 수 있는 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적 처분이다. 특히 직무집행정지가처분의 경우 그 가처분신청이 인용되면 본안판결이 선고되기도 전에 당해 가처분의 채무자가 가지는 지위를 박탈당하게 되는 등 중대한 변화를 가져오게 될 뿐 아니라, 채무자로서는 향후 본안판결에서 승소하더라도 완전한 원상회복이 곤란하게 되므로, 피보전권리 및 보전의 필요성에 대하여 고도의 소명이 요구된다. 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 위원의 해촉은 원칙적으로 그 위원을 위촉한 자의 권한에 속하는 사항이라고 할 것이므로, 이 사건 주민지원협의체 위원의 위촉 및 해촉은 주민지원협의체의 구성권자인 ○○시의 권한임을 알 수 있다. 그런데 채권자들의 주장에 의하면, 채무자는 이 사건 주민지원협의체의 위원 및 위원장으로서 그 위촉이 적법하게 이루어졌고, 이후 채무자를 해임할 만한 사정이 추후에 발생하였다는 것인바, 채권자들이 ○○시장에 대하여 채무자의 해임을 청구하는 형성의 소를 제기할 수 있는 법률적 근거가 있다는 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 채권자들은 ○○시에 해촉을 건의할 수는 있어도 채무자에 대하여 해임을 청구하는 소송을 제기할 수는 없다. 또한, 채권자들이 ○○시장을 상대로 G주민지원협의체위원해촉요구거부처분취소청구의 소를 제기한 사실은 인정되나, ○○시장이 채권자들의 해촉요구를 적극적으로 거부하는 의사표시를 하였음을 인정할 만한 자료가 없고, 설령 위 소송에서 해촉요구거부처분취소 청구가 받아들여진다고 할지라도, 그 판결 자체의 효력으로서 바로 채무자가 해임되는 것은 아니라 할 것이므로, 이 사건 가처분은 어느 모로 보더라도, 장래에 있을 확정판결의 집행을 보전하기 위한 것이라고 보기 어려워 신청이익도 없다. 이에 더하여 채권자들이 채무자를 업무상횡령으로 고소한 사건에 대하여 전주지방검찰청이 2017년 8월 14일 혐의없음(증거불충분) 처분하였던 점까지 고려하면, 이 사건 가처분 신청에 있어서 채권자들에게 신청인 적격 및 신청이익이 있다고 할 수 없어 본안에 있어 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 신청은 부적법하다.

가. 원고의 주장 1) 광복 70주년 특별사면조치는 발생원인사실을 기준으로 해제대상을 정하였는데, 피고는 그의 사정으로 C씨가 확정판결을 받은 지 2년 가까이 지나도록 행정처분을 하지않았다. 2) 위와 같은 사유로 원고들이 광복 70주년 특별사면조치에 따른 입찰참가자격제한처분 해제를 받지 못하면 그 이전에 행정처분을 받아 해제된 경우와 비교하여 볼 때 형평의 원칙에 반한다. 3) 피고가 2015년 8월 13일 이전에 원고에게 입찰참가자격제한처분을 하였을 경우 F시(市)나 G시와 같이 광복 70주년 특별사면조치에 의하여 피고의 원고에 대한 입찰참가자격제한처분이 해제되었을 것이다. 4) 이 사건 처분은 평등의 원칙 내지 신뢰보호원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있고, 광복 70주년 특별사면조치의 취지에도 반한다. 나. 판단 앞서 본 사실 및 관계법령에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고가 C씨의 형사판결이 확정된 이후로 2년여가 지난 후 이 사건 처분을 하였다는 사유만으로 이 사건 처분이 평등의 원칙 내지 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것이라고 할 수 없다. 따라서 원고들의 주장은 이유 없다. ○ 광복 70주년 특별사면조치는 ‘2015년 8월 13일 이전에 부과된 행정처분으로 건설관련 업체 및 건설기술자가 받고 있는 입찰참가자격제한 또는 그 입찰참가자격제한의원인이 되는 부정당업자 제재, 영업정지·자격정지·업무정지처분’만을 대상으로 하고 있어 이 사건 처분은 그 대상이 아니다. ○ 입찰참가자격 제한처분을 하는 행정청의 경우 독자적인 수사권이 없을 뿐만 아니라, 다른 제재처분에 비해 그 처분사유에 해당하는 위반행위의 범위가 넓고 그 위반행위의 증거가 위반행위자에게 편재되어 있는 경우가 대부분이어서 부정당업자의 위반행위가 있었음을 행정청이 스스로 인지하거나 이를 증명하기 어려워 수사기관 등으로부터 조사 내지 수사 결과의 통지를 받아 처분절차에 착수하는 경우가 많다. 피고는 원고들과 F시, G시의 행정소송이 진행 중이고, 원고들이 신청한 집행정지가 받아들여지는 등의 사정이 있어, 위 사건의 최종판결이 나올 때까지 기다렸다가 그 결과에 따라 이 사건 처분을 하여 처분시기가 다소 늦어진 것이다. ○ 피고가 의도적으로 원고들이 입찰참가자격제한 해제를 받지 못하도록 위 2015년 8월 13일을 경과하여 원고들에게 이 사건 처분을 하였다거나 특별히 원고만을 대상으로 하여 다른 업체들과 차별을 두었다고 볼만한 자료가 없다.(중략) ○ 지방계약법 시행규칙 제76조 제1항 제4호 가목에서 입찰참가자격제한기간을 ‘11개월 이상 1년 1개월 미만’으로 규정하고 있음에도 불구하고 피고가 광복 70주년 특별감면조치에 의하여 구제받지 못하였다는 원고의 주장을 감안하여 입찰참가 자격제한기간을 5개월로 감경하여 이 사건 처분을 하였다.

집회 금지는 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 뒤에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단인데, 경찰은 대책위와 통고 처분 전 행진 인원과, 노선, 시간, 방법을 변경할 수 있는지를 협의한 바가 없고 집회를 허용할 수 있는 방법을 검토하지도 않았다.

집행정지결정의 효력이 소멸한 뒤 상대방이 새로운 집행정지결정을 받아 자격정지처분의 효력을 정지시키지 않은 이상 행정청은 즉시 자격정지 처분의 실효성 확보를 위한 집행절차에 나서야 하며, 이를 게을리해 자격정지처분의 실효성을 확보하지 못했더라도 처분에 적시한 기간이 '그 기간동안 실제로 처분을 집행할 것을 조건으로 진행한다'는 등의 특별한 사유가 있지 않은 한 기간 만료에 따라 더이상 효력이 없다. 행정청의 자격정지처분에 대해 법원이 집행정지결정을 하면서 본안소송 판결 선고시까지 효력을 정지한다고 한 경우 자격정지 기간의 진행은 그때까지 정지되는 것이고, 본안소송의 판결선고에 의해 효력이 부활해 정지기간은 다시 진행한다. 행정청이 이미 기간이 경과해 효력을 상실한 1차 처분을 직권으로 취소했다고 해서 1차 처분의 효력을 발휘한 적이 없었던 것은 아니기 때문에, 이와 동일한 사유를 들어 새롭게 자격정지를 명하는 2차 처분을 하는 것은 일사부재리의 원칙에 반해 위법하다"고 밝혔다. 아울러 "이는 행정관청이 1차 처분의 집행을 게을리해 원고들이 자격을 정지당한 바 없이 계속 어린이집을 운영했더라도 마찬가지다.