체포에 대하여는 헌법과 형사소송법이 정한 체포적부심사라는 구제절차가 존재함에도 불구하고, 체포적부심사절차를 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것으로써 보충성의 원칙에 반하여 부적법하다. 한편 헌법과 형사소송법이 정하고 있는 체포적부심사절차의 존재를 몰랐다는 점은 보충성의 예외로 인정될 만큼 정당한 이유 있는 착오라고 볼 수 없으며, 헌법과 형사소송법이 규정하고 있는 체포적부심사의 입법목적, 청구권자의 범위, 처리기관, 처리절차 및 석방결정의 효력 등을 고려하여 볼 때, 자신이 부당하게 현행범인으로 체포되었다거나 더 이상 구금의 필요가 없음에도 계속 구금되고 있다고 생각하는 피의자에게 있어서 체포적부심사절차는 가장 강력하고 실효성있는 권리구제수단으로서 피의자에게 체포적부심사절차를 이행하도록 하는 것이 그 절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 대단히 우회적인 절차를 요구하는 것밖에 되지 않는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. << 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견 >> 이 사건의 경우는, 수사기관이 청구인들을 각 체포한 후 청구인들 모두를 체포의 법정 시한인 48시간 가까이 계속 구금하다가 위 체포 시한 종료가 임박한 시점에 이르러 각 석방한 일련의 처분들을 전체적, 종합적으로 볼 때, 형사소송법 소정의 체포 시한 규정을 사실상의 징벌 수단, 또는 집회참가 방해 수단으로 악용한 공권력 행사에 해당한다고 주장하는 사안이다. 이러한 쟁점에 대하여는 각 개별적 체포 자체의 적법 여부를 다루는 절차로서 설계된 현행 체포적부심사 제도가 적절한 구제절차가 될 수 없음이 명백하다. 또한 48시간이라는 단기간에 종료하는 체포의 성질상 체포에 따른 구금이 처벌 수단으로 악용되거나 집회 참가의 방해 수단으로 악용되더라도 피의자가 적시에 체포적부심사를 청구할 수 있기를 기대하기 어렵고, 체포의 적부에 대한 법원의 결정은 피의자가 체포된 때부터 48시간을 경과하여 내려질 가능성이 커서 피의자로서는 구금 기간이 연장될 위험성을 감수할 각오를 하지 않는 한 체포적부심사 청구를 망설일 수밖에 없으며, 체포적부심사에 대한 법원의 결정 이전에 수사기관이 피의자를 석방하면 체포적부심사 제도는 위법·부당한 체포에 대한 통제수단으로서 기능할 수 없는 문제점들이 있으므로 이 사건 사안과 같은 경우에 체포적부심사절차는 실효적 구제절차가 될 수 없다. 한편, 청구인들은 수사기관에 의하여 체포되어 구금되었다가 석방된 후에 비로소 청구인들에 대한 각 체포, 구금이 특정 집회 참가에 대한 사실상의 처벌 수단 또는 후속 집회 참가의 방해 수단으로 이루어졌음을 알게 되었다는 취지로 주장하는바, 이러한 청구인들에 대하여, 먼저 법원에 체포적부심사를 청구하여 각하 또는 기각 결정을 받은 후에 헌법소원심판을 청구하도록 요구하는 것은 권리구제의 가능성이 없는 우회절차를 거치도록 강요하는 것에 불과하다. << 재판관 이동흡의 반대의견 >> 우리 형사소송법은 현행범인 체포에 있어 “체포한 때부터 48시간 이내”에 구속영장을 청구하도록 규정하고 있는바, 이는 현행범인의 특수성, 현행범인 체포에 따른 구금의 성격, 형사절차에 불가피하게 소요되는 시간 및 수사현실 등을 종합적으로 고려하여, 48시간 이내의 구금행위에 대하여는 영장주의 원칙 위반으로 보지 않으려는 입법자의 정책적 판단에 따른 것이며, 다른 나라의 경우와 비교하여 보더라도 그 시간적 범위가 지나치게 길다고 보기 어려우므로, 이 같은 사후영장청구의 시간적 범위나 판단기준이 입법재량을 현저히 일탈하여 국민의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 이처럼 체포한 때부터 48시간 이내라는 시간적 범위를 사후영장청구를 허용하는 기준으로 삼는 우리나라의 경우에는 48시간을 초과한 구금행위에 대하여만 영장주의 원칙에 위반된다고 해석함이 타당하고, 구체적인 구금의 필요성 유무를 이유로 48시간 이내의 구금행위에 대해서까지 영장주의 원칙 위반으로 보는 것은 우리나라의 구체적인 현실을 고려한 입법자의 정책적 판단을 존중하지 않은 것이 되고, 헌법상 영장주의 원칙의 의미를 지나치게 좁게 해석하는 것이므로 타당하지 아니하다. 따라서 체포한 때부터 38시간 내지 46시간 30분 동안 이루어진 이 사건 구금행위는 헌법상 영장주의 원칙에 위반되지 아니한다.