명예전역지원 신청을 한 군인이 형사사건으로 기소 중이라는 이유로 명예전역수당지급 대상자 선정에서 제외되었다가 형사사건에서 무죄판결이 확정된 경우 실질적 심사 없이 형사사건으로 기소 중이었다는 이유로 명예전역수당지급신청을 거부한 것이 위법하다고 본 사례 1. 이 사건 통지의 적법여부 가. 판단 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에 대하여 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정되었음에도, 명예전역 심사일 당시 관련 형사사건으로 기소 중이었다는 이유만으로 원고를 명예전역수당지급 대상자 선발 제외대상이라고 보아 명예전역심사위원회의 실질적 심사를 거치지 아니한 채 명예전역수당지급신청을 거부하는 이 사건 통지를 한 것은 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 것으로 위법하다고 할 것이다. 1) 명예전역수당지급 대상자의 선발절차를 보면, 먼저 수당을 지급받고자 하는 자가 수당지급신청기간 내에 수당지급신청서를 소속 부대의 장을 거쳐 각군 참모총장에게 제출하면, 각군 참모총장은 명예전역심사위원회를 구성하여 수당지급대상자를 심사한 다음 수당지급대상자를 선정하여 피고에게 추천하고, 피고가 최종 승인한다(지급규정 제5조, 제6조, 이 사건 훈령 제97조). 2) 명예전역심사위원회의 심사를 거쳐 명예전역수당지급 대상자로 선발된 사람이 ‘형사사건으로 기소 중인 자’에 해당됨에 따라 선발이 취소된 경우에는, 이후 무죄 판결을 받았을 때 전역일 이후에라도 인사소청 및 법원 등의 지급 처분명령이 있으면 각군 참모총장이 명예전역심사위원회의 심사를 다시 거칠 필요 없이 명예전역수당지급 대상자로 추천할 수 있다(이 사건 훈령 제99조 제3항 제2호). 반면, 원고와 같이 명예전역 심사일 당시 형사사건으로 기소 중이었던 자는 이 사건 훈령 제96조 제2항 제2호에 따라 명예전역수당지급 대상자 선발제외대상에 해당함에 따라 명예전역심사위원회의 실질적 심사를 받을 기회 자체가 처음부터 없었으므로, 이후 형사사건에서 무죄판결이 확정되었을 때 명예전역심사위원회에서 실질적 심사를 받을 수 있도록 그 기회를 제공할 필요가 있다. 3) 만약 명예전역 심사일 당시 형사사건으로 기소 중이었다는 사정만으로 이후 무죄판결이 확정되었음에도 명예전역심사위원회의 실질적 심사 기회 자체를 제공받지 못한다면, 억울하게 형사사건으로 기소되었다가 이후 진범이 밝혀져 무죄판결이 확정된 경우와 같이 본인의 책임과 무관한 사정으로 명예전역수당지급 대상자 선정 기회를 박탈당하는 결과를 가져올 수 있고, 앞서 본 바와 같이 명예전역수당이 정년 이전의 전역으로 받게 되는 불이익에 대한 보상으로서의 성격도 있는 점 등을 함께 고려해 보면, 명예전역하는 군인에게 지나치게 가혹하여 부당하다. 4) 군인사법 제48조에 의하면, 장교 등이 사형, 무기 또는 장기 2년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 경우 임용권자가 직권 또는 해당 장교 등의 요청에 따라 휴직을 명할 수 있도록 하면서도(제2항), 제2항에 따라 휴직된 사람이 무죄를 선고받은 경우에는 휴직을 이유로 진급, 보직 등에서 이 법 적용 시 불리한 처우를 받지 아니하고(제5항), 같은 법 시행령 제54조 제2항에서 법 제48조 제2항에 따라 휴직되었던 사람이 무죄판결을 받았거나 공소가 기각되었을 때에는 당연히 복직된다고 규정하고 있다. 또한 군인사법 제31조 제2항, 같은 법 시행령 제38조 제1항 제1호에 의하면, 장교진급 선발위원회에 의하여 진급 예정자로 선발된 사람으로서 해당 전군에 그 명단이 공표된 사람이 진급 발령 전 군사법원에 기소되었을 경우(약식명령이 청구된 경우는 제외) 진급 예정자 명단에서 삭제할 수 있도록 하면서도, 이후 무죄판결을 받으면 예정대로 진급시키고, 진급 예정일이 지났을 때에는 무죄로 확정된 날 이후 첫 진급 시에 발령한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형사사건으로 기소되었다가 이후 무죄판결이 확정되었을 때에는 이로 인하여 진급, 보직 등에서 뿐만 아니라 명예전역수당에 관하여도 불리한 처우를 받지 아니하도록 함이 관련 법령의 취지에도 부합해 보인다. 5) 따라서 피고는 원고가 관련 형사사건에서 무죄판결이 확정되었다는 이유로 명예전역수당의 지급을 구하는 이 사건 신청을 하였으면 명예전역심사위원회를 거쳐 원고를 명예전역수당지급 대상자로 선정할 것인지 여부를 실질적으로 심사한 다음 명예전역수당지급 여부를 결정하였어야 한다. 그럼에도 피고는 원고의 이 사건 신청에 대하여 명예전역 심사일 당시 형사사건으로 기소 중이었다는 이유만으로 이후 무죄판결이 확정되었는지 여부와 관계없이 여전히 명예전역수당지급 대상자 선발제외대상이라고 보아 명예전역심사위원회의 실질적 심사 없이 명예전역수당지급 신청을 거부하는 이 사건 통지를 하였는바, 이는 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 일탈·남용으로 위법하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 통지는 위법하므로 취소되어야 할 것인바, 원고의 주장은 이유 있다.

정 전 총장이 STX에 압력을 행사한 부분을 1심과 마찬가지로 유죄로 봤지만, 뇌물 가액을 정확히 계산하기 어렵다며 특정범죄가중법 대신 형법상 뇌물 혐의를 적용해 징역 10년과 벌금 4억원, 추징금 4억4500만원을 선고한 원심을 파기하고 징역 4년을 선고

①비록 망인의 사망이 자살의 외형을 지니고 있으나, 군대 내 선임으로부터 관행적이고 지속적인 가혹행위를 받아 온 점, 자살 당시 선임에 의한 집중적 가혹행위로 극도의 모멸감, 수치심, 억울함, 분노를 느꼈을 것으로 보이는 점, 해군함정이라는 근무공간의 특수성, 해군참모총장이 순직 처리한 점 등 제반사정에 비추어 보면, 자유로운 의사결정을 할 수 없거나 현저히 제한된 상태에서 사망에 이르게 되었다는 이유로 상법이 정하는 생명보험의 보험사고 발생이 인정되고, 자살을 이유로 한 보험자의 면책사유는 부정된다. ②보험금청구권의 소멸시효는 보험사고일부터 진행함이 원칙이나, 객관적으로 보아 보험사고발생사실을 확인할 수 없는 사정이 있으면 보험금청구권자가 보험사고 발생을 알았거나 알 수 있었던 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행되는바, 제반정황에 비추어 보면, 군의문사 진상규명위원회의 진상규명결정일이 아니라 해군참모총장의 순직확인시점이 소멸시효의 기산일이라고 평가함이 상당하므로 소멸시효 완성 항변을 배척한다.

[1] 원고가 공개를 구하는 정보 중 2010. 3.분 항박일지, 천안함의 2009년, 2010년 정비내역서 중 선박의 수선과 관련하여 조선소에서 한 선체 하부 페인팅과 관련한 수선기록 일체, 2010. 3. 26. 21:00부터 24:00까지의 국방부장관 및 해군참모총장의 지시사항 등은 천안함 침몰로 멸실되었거나 처음부터 존재하지 아니하는 것이어서, 원고가 위 정보에 대한 공개거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다. [2] 천안함 사건 발생 당일인 2010. 3. 26. 18:00~24:00까지 천안함이 촬영된 백령도 지역 TOD 동영상 일체 등은, TOD 감시구역과 감시 패턴, TOD 초소의 위치 등의 정보가 노출될 경우 유사시 적군의 침투경로의 설정 또는 TOD 초소의 선제 타격에 악용될 소지가 있고, 천안함 침몰 사고 이후 악화되고 있는 남북간의 군사대치상황을 고려하면 이러한 군사정보의 보안의 중요성이 더욱 강조될 수밖에 없는 반면, 위 정보상의 천안함 관련 영상이 대부분 이미 공개된 것이어서 공개로 인해 얻을 이익이 그리 크다고 할 수 없는 점 등의 제반 사정을 고려하면, 위 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제2호 소정의 ’국가안전보장ㆍ국방 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보‘라고 봄이 상당하다.

○‘군인사법 제47조의2’ 및 ‘불온서적 차단 지시’의 위헌 여부에 대한 판단 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해당하여야 하고, 여기서 말하는 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다. 이 사건 법조항은 ‘군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다.’고 규정하여 기본권 침해에 관하여 아무런 규율도 하지 아니한 채 이를 대통령령에 위임하고 있으므로, 그 내용이 국민의 권리관계를 직접 규율하는 것이라고 보기 어렵다. 한편, 이 사건 지시의 경우, 국방부장관이 각 군에 내린 것은 그 직접적인 상대방이 각 군의 참모총장 및 직할 부대장이고, 육군참모총장의 것은 그 직접적인 상대방이 육군 예하부대의 장으로, 청구인들을 비롯한 일반 장병은 이 사건 지시의 직접적인 상대방이 아니다. 이 사건 지시를 받은 하급 부대장이 일반 장병을 대상으로 하여 이 사건 지시에 따른 구체적인 집행행위를 함으로써 비로소 청구인들을 비롯한 일반 장병의 기본권 제한의 효과가 발생한다 할 것이므로 직접적인 공권력 행사라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법조항 및 이 사건 지시는 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다. ○‘군인복무규율 제16조의2’ 위헌 여부에 대한 판단 - 명확성원칙 위배 여부 이 사건 복무규율조항은 국군의 이념 및 사명을 해할 우려가 있는 도서로 인하여 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이라고 할 것이고, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지를 예측할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되는 법령조항이라고 보기 어렵다. - 과잉금지원칙 위배 여부 군의 정신전력이 국가안전보장을 확보하는 군사력의 중요한 일부분이라는 점이 분명한 이상, 정신전력을 보전하기 위하여 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 규율조항은 목적의 정당성이 인정된다. 또한 군의 정신전력에 심각한 저해를 초래할 수 있는 범위의 도서로 한정함으로써 침해의 최소성 요건을 지키고 있고, 이 사건 복무규율조항으로 달성되는 군의 정신전력 보존과 이를 통한 군의 국가안전보장 및 국토방위의무의 효과적인 수행이라는 공익은 이 사건 복무규율조항으로 인하여 제한되는 군인의 알 권리라는 사익보다 결코 작다 할 수 없다. 이 사건 복무규율조항은 법익균형성 원칙에도 위배되지 아니한다. - 법률유보원칙 위배 여부 이 사건 복무규율조항이 법률유보 원칙을 준수하였는지를 살펴보면, 군인사법 제47조의2는 헌법이 대통령에게 부여한 군통수권을 실질적으로 존중한다는 차원에서 군인의 복무에 관한 사항을 규율할 권한을 대통령령에 위임한 것이라 할 수 있고, 대통령령으로 규정될 내용 및 범위에 관한 기본적인 사항을 다소 광범위하게 위임하였다 하더라도 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 복무규율조항은 이와 같은 군인사법 조항의 위임에 의하여 제정된 정당한 위임의 범위 내의 규율이라 할 것이므로 법률유보원칙을 준수한 것이다. << 재판관 조대현의 별개의견 >> 국군 부대 내에 23종의 불온도서가 반입되는 것을 차단하라는 이 사건 지시는 23종의 도서를 불온도서로 지정함으로써 군인복무규율 제16조의2의 규범력과 결합하여 국군 장병을 직접 기속한다고 할 것이므로, 기본권침해의 직접성이 인정된다. 그러나 국군의 사명 수행의 특수성과 군복무관계의 특수성 및 군인의 지위에 대한 헌법의 특별한 취급에 비추어 보면, 특정된 23종 도서의 부대 내 반입만 금지하고 있는 위 지시는 청구인들의 알권리 등 기본권을 과도하게 침해하는 것으로 볼 수 없다. << 재판관 김종대의 별개의견 >> 국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조에 따라 국방의 의무를 실현하는 법령은 그 위헌성 심사를 함에 있어서는 오직 국방의 의무라는 기본의무를 부과한 목적이 정당한지 또 그 내용이 합리적이고 공평한 것이었는지를 따짐으로써 충분하다. 이 사건 규율조항은 군의 정신전력 강화의 필요라고 하는 의무부과 목적의 정당성이 인정되고, 부과 내용이 기본의무를 부과함에 있어 입법자가 유의해야 하는 여타의 헌법적 가치를 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과의 공평성 또한 인정할 수 있으므로 과도하게 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. << 재판관 이강국의 반대의견 >> 병역의무를 수행하는 국군 장병들은 헌법상의 의무를 성실히 이행하고 있는 선량한 국민으로서 국가는 이들의 기본권이 자의적으로 제한되지 아니하도록 하여야 함에도 불구하고, 군인사법 제47조의2는 ‘군인의 복무’라는 광범위하고 기본권 제한의 문제가 제기될 수 있는 분야에 관하여 아무런 한정도 하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있어 포괄위임입법금지원칙에 위반되며, 그 위임을 받은 이 사건 복무규율조항 및 이 사건 지시는 위헌적인 위임조항에 근거하고 있어 그 자체로서 위헌으로서 청구인들의 기본권을 침해하였다. << 재판관 이공현, 재판관 송두환의 반대의견 >> 이 사건 복무규율조항은 수범자인 군 장병들로 하여금 과연 어떠한 도서가 금지되는 도서인지 예측할 수 있는 기준을 제공하지 못할 뿐만 아니라, 집행기관의 자의적인 적용 가능성을 널리 열어두고 있는 조항으로서 명확성의 원칙에 위반된다. 또한, 위 조항은 헌법이 보장하는 인간의 정신적 자유의 핵심인 ‘책 읽을 자유’를 제한하면서도 금지되는 도서의 범위를 엄격하게 한정하지도 않고, 불온도서이 지정권자를 지정하거나 및 객관적인 기준이나 사전 심사절차를 규정하지도 않는 등 청구인들의 기본권을 덜 제한하는 수단을 채택하지 아니한 채 군당국이 자의적으로 금지도서의 지정을 가능하도록 규정한 것으로서, 헌법상 비례의 원칙을 위반한 것이다. 따라서 이렇게 위헌적인 복무규율조항에 근거한 ‘불온도서 차단’ 지시 역시 위헌으로서, 아무런 심사절차를 거친 바 없이 국방부장관 등이 일정 도서를 불온도서로 지정하여 군내에서 금지함으로써 군장병들의 기본권을 직접 침해한 위헌적인 공권력 행사이므로 헌법재판소가 그 위헌성에 관한 판단을 명백히 하여야 한다.