【판시사항】 ‘남북관계 발전에 관한 법률’(2020. 12. 29. 법률 제17763호로 개정된 것, 이하 ‘남북관계발전법’이라 한다) 제24조 제1항 제3호 및 제25조 중 제24조 제1항 제3호에 관한 부분(이하 이들 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극) 【결정요지】 [재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두의 위헌의견 요지] 심판대상조항은 표현의 내용을 제한하는 결과를 가져오는바, 국가가 표현 내용을 규제하는 것은 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 허용되고, 특히 정치적 표현의 내용 중에서도 특정한 견해, 이념, 관점에 기초한 제한은 과잉금지원칙 준수 여부를 심사할 때 더 엄격한 기준이 적용되어야 한다. 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후수단으로 선택되어 필요 최소한의 범위에 그쳐야 하는바, 심판대상조항은 전단등 살포를 금지하는 데서 더 나아가 이를 범죄로 규정하면서 징역형 등을 두고 있으며, 그 미수범도 처벌하도록 하고 있어 과도하다고 하지 않을 수 없다. 심판대상조항으로 북한의 적대적 조치가 유의미하게 감소하고 이로써 접경지역 주민의 안전이 확보될 것인지, 나아가 남북 간 평화통일의 분위기가 조성되어 이를 지향하는 국가의 책무 달성에 도움이 될 것인지 단언하기 어려운 반면, 심판대상조항이 초래하는 정치적 표현의 자유에 대한 제한은 매우 중대하다. 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 표현의 자유를 침해한다. 심판대상조항은 북한의 적대적 조치로 초래되는 국민의 생명·신체에 대한 위해나 심각한 위험 발생의 책임을 전단등 살포 행위자에게 전가하는 것이다. 법원이 구체적 사건에서 인과관계와 고의의 존부를 판단하여 범죄성립 여부를 결정할 수 있다고 하더라도, 위와 같은 위해나 심각한 위험의 발생이 전적으로 제3자인 북한에 의하여 초래되고 이에 대한 행위자의 지배가능성이 인정되지 않는 이상, 전단등 살포에 대하여 형벌을 부과하는 것은 비난가능성이 없는 자에게 형벌을 가하는 것과 다름이 없다. 따라서 심판대상조항은 책임주의원칙에도 위배되어 청구인들의 표현의 자유를 침해한다. [재판관 유남석, 재판관 이미선, 재판관 정정미의 위헌의견 요지] 심판대상조항이 정한 결과의 발생이 북한의 도발이나 무력행사의 위협 등 북한의 개입으로 실현되는 것이기는 하나, 북한의 개입은 전단등 살포를 원인으로 하여 이루어진 것임을 전제로 하는 것이고, 결과 발생에 대한 고의와 인과관계를 요하므로, 심판대상조항이 타인의 행위로 인한 결과에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 구조라고 볼 수는 없다. 따라서 심판대상조항이 비난가능성 있는 행위를 하지 않는 사람에게 책임을 물어 처벌하는 것이라고 볼 수 없으므로, 책임주의원칙 위반은 문제되지 아니한다. 심판대상조항에 의한 표현의 자유 제한이 표현의 내용과 무관한 내용중립적 규제라고 보기는 어려운바, 심판대상조항은 표현의 내용을 규제하는 것으로 봄이 타당하다. 심판대상조항이 추구하는 주된 목적인 국민, 특히 접경지역 주민의 생명·신체의 안전 보장을 위해서는 반드시 형벌권의 행사가 아니더라도, 전단등 살포행위 전에 이를 신고하도록 하고 그 신고에 대해 ‘경찰관 직무집행법’ 등에 따라 적절하게 대응하도록 함으로써, 접경지역 주민 등의 생명·신체의 안전 보장이라는 입법목적을 달성할 수 있다. 심판대상조항이 입법목적 달성을 위한 수단으로 형벌을 택한 것은 형벌의 보충성 및 최후수단성에 부합한다고 보기 어렵다. 정보의 유입과 유통을 엄격히 통제하고 있는 북한의 특성상, 북한을 자극하여 도발을 일으킬 수 있을 만한 표현의 내용은 상당히 포괄적이므로, 심판대상조항에 의해 제한되는 표현 내용이 광범위하며, 이로 인하여 표현의 자유가 지나치게 제한된다. 심판대상조항이 정하는 결과는 북한의 개입을 통해서 실현되는 것인데, 그 개입이 있을 것인지 여부는 특수한 경우를 제외하고는 행위자가 예측하기 어려우므로, 표현의 자유에 대한 심대한 위축효과를 초래한다. 심판대상조항을 통해 평화통일을 지향할 국가의 책무를 달성한다는 공익은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 행위자가 받게 되는 표현의 자유에 대한 제약은 그 표현의 의미와 역할의 중요성에 비해 매우 크다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 표현의 자유를 침해한다. [재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견 요지] 심판대상조항은 표현의 내용에 대한 제한이 아니라, 전단등 살포라는 표현 방법에 대한 제한으로 보아야 한다. 국가형벌권 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후수단으로 선택되어 필요 최소한의 범위에 그쳐야 하나, 국민, 특히 접경지역 주민의 생명과 신체의 안전이라는 매우 중요한 법익의 침해 또는 그 위험을 동등한 정도로 방지하면서도 덜 침해적인 대안을 찾을 수 있는지 의문이다. 심판대상조항의 ‘위험’은 그 위험이 임박하고 그 발생이 명백하다고 볼 수 있는 경우에만 인정되고, 법원이 구체적 사건에서 ‘국민의 생명·신체에 대한 위해 또는 그 심각한 위험의 발생’에 대한 고의의 존부, 그리고 전단등 살포 행위와의 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여 그 처벌 여부를 결정할 수 있으므로, 처벌범위가 무한정 확대된다고 볼 수 없다. 청구인들의 견해는 전단등 살포 외의 다른 방법을 통하여 충분히 표명될 수 있고, 남북간 긴장완화를 시도하는 국면에서 제한된 표현의 자유도 교류협력이 활성화되는 국면에서 확장될 수 있다는 동적인 관점에서 심판대상조항을 이해해야 한다. 심판대상조항에 따른 처벌은 남북합의서의 유효한 존속을 전제로 하므로, 전단등 살포를 극도로 경계하는 북한 당국 입장에서는 전단등 살포의 억제를 위해서라도 남북합의서를 준수할 이익이 있고, 북한이 이를 준수하면 접경지역 주민의 안전은 물론, 한반도 전체의 평화가 유지될 수 있다.

2022노3067 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) [제12-1형사부 2023. 4. 25. 선고]<성폭력> □ 사안 개요 - 기타 학원 강사인 피고인이 수강생인 학생(12세)을 추행하고 성희롱하였다는 등의 혐의로 기소된 사건 □ 쟁점 - 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(‘청소년성보호법’) 제18조의 해석(= 법정형의 장기에 한정하여 가중) □ 판단 - 청소년성보호법 제18조는 같은 법 제34조 제2항 각 호의 기관·시설 또는 단체의 장과 그 종사자가 자기의 보호·감독 또는 진료를 받는 아동·청소년을 대상으로 성범죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 규정하고 있는데, 법원으로서는 어떠한 법률조항을 해석·적용함에 있어서 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 함 - 청소년성보호법 제34조 제2항에 해당하는 기관 등의 종류가 상당히 많고, 그 행위자의 구체적인 지위에 따라 부과되는 책임과 의무의 정도는 개별적인 사안에 따라 다를 수밖에 없으며, 아동·청소년 대상 성범죄에 포함되는 행위 유형 중 ‘추행행위’와 ‘성적 학대행위’는 그 행위 태양과 유형력의 정도 등이 매우 다양하므로, 그 법정형의 폭은 책임주의의 원칙상 개별적으로 각 행위의 불법성에 맞는 처벌을 할 수 있는 범위로 정해질 필요가 있음 - 이 사건에 적용되는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항은 법정형의 단기를 ‘징역 5년’으로 정하고 있으므로, 청소년성보호법 제18조에 따라 법정형의 단기도 2분의 1까지 가중된다고 해석한다면 그 단기는 ‘징역 7년 6월’이 되어 다른 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없게 됨. 따라서 그 불법과 책임의 정도가 아무리 경미한 경우라고 하더라도, 다른 법률상 감경사유가 없으면 법관이 정상참작감경을 하더라도 일률적으로 징역 3년 9월 이상의 중형에 처할 수밖에 없게 되어, 형벌개별화와 집행유예 제도를 활용한 특별예방효과의 제고 가능성이 극도로 제한됨. 이러한 점에 비추어 볼 때, 청소년성보호법 제18조에 따라 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항에서 정한 법정형의 단기까지 가중된다고 해석하는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배될 가능성이 있으므로, 위 조항에 따라 가중되는 형은 위 법정형의 장기에 한정된다고 해석하는 것이 타당함. [원심파기(양형부당)]

◇ 제1심판결 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받은 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 항소심이 제1심판결을 파기하고 정기형을 선고하여야 하는 경우, 항소심은 불이익변경금지 원칙에 따라 제1심에서 선고한 부정기형보다 중한 정기형을 선고할 수 없는데, 이때 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한을 어떻게 정할 것인지 여부(부정기형의 장기와 단기의 중간) ◇ 1. 부정기형은 장기와 단기라는 폭의 형태를 가지는 양형인 반면 정기형은 점의 형태를 가지는 양형이므로 불이익변경금지 원칙의 적용과 관련하여 양자 사이의 형의 경중을 단순히 비교할 수 없는 특수한 상황이 발생한다. 결국 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는 정기형을 정하는 것은 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형이 부정기형의 장기와 단기 사이의 어느 지점에 존재하는지를 특정하는 문제로 귀결된다. 2. 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙과 상소심에서 실질적으로 불이익한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 인하여 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지하기 위해 채택된 불이익변경금지 원칙은 형사법의 대원칙이다. 이 사건 쟁점은 부정기형의 단기부터 장기에 이르는 수많은 형 중 어느 정도의 형이 책임주의 원칙과 불이익변경금지 원칙의 제도적 취지 사이에서 조화를 이룰 수 있는 적절한 기준이 될 수 있는지, 즉 항소심법원이 더 이상 소년법을 적용받을 수 없게 된 피고인에 대하여 책임주의 원칙에 따라 적절한 양형재량권을 행사하는 것을 과도하게 제한함으로써 피고인에게 부당한 이익을 부여하게 되는 결과를 방지하면서도, 피고인만이 항소한 사건에서 제1심법원이 선고한 부정기형보다 중한 형이 선고될 위험으로 인해 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지할 수 있는 기준이 될 수 있는지를 정하는 ‘정도’의 문제이지, 부정기형의 장기와 단기 중 어느 하나를 택일적으로 선택하여 이를 정기형의 상한으로 정하는 문제가 아니다. 3. 부정기형을 정기형으로 변경할 때 불이익변경금지 원칙의 위반 여부는 부정기형의 장기와 단기의 중간형을 기준으로 삼는 것이 부정기형의 장기 또는 단기를 기준으로 삼는 것보다 상대적으로 우월한 기준으로 평가될 수 있음은 분명하다고 볼 수 있다. ☞ 살인죄 및 사체유기죄를 범한 피고인이 제1심판결 시 소년에 해당하여 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형을 선고받았고, 피고인만이 항소를 하였는데 피고인이 항소심에 이르러 성년에 이르러 항소심(원심)이 부정기형을 선고한 제1심판결을 파기하고 정기형을 선고한 사안임. ☞ 원심은 부정기형의 단기를 정기형과 비교하여 불이익변경금지 원칙 위반여부를 판단해야 한다는 종전 대법원 판례에 따라 피고인에 대하여 7년을 초과하는 형을 선고할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 징역 7년을 선고하였음. ☞ 이에 대하여 대법원은 판례를 변경하여 이러한 경우 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형으로서 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한은 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 중간형이므로 중간형을 기준으로 삼아 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단해야 하고, 그렇다면 원심은 징역 11년(= 장기 15년 + 단기 7년 / 2)까지를 선고할 수 있었다는 이유로 원심에 불이익변경금지 원칙에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하였음.

◇ 부당 위탁취소로 인한 과징금 산정의 기준이 되는 하도급대금이 전체 하도급대금에서 정상적으로 이행된 부분의 하도급대금을 제외한 부당하게 위탁취소된 부분의 하도급대금에 한정되는지(소극) ◇ 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제25조의3 제1항은 “공정거래위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 발주자·원사업자 또는 수급사업자에 대하여 수급사업자에게 제조등의 위탁을 한 ‘하도급대금’이나 발주자·원사업자로부터 제조 등의 위탁을 받은 ‘하도급대금’의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다”라고 규정하면서 제3호에서 부당한 위탁취소의 금지 등을 규정한 하도급법 제8조를 열거하고 있다. 한편 하도급법 제25조의3 제2항이 준용하는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조의3 제5항은 과징금의 부과기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 하도급법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24436호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법 시행령’이라고 한다) 제13조 [별표 2] 제1호가 정하는 ‘일반기준’에 의하면, 해당 위반행위의 유형, 위반금액의 비율, 위반행위 유형의 수 및 위반 전력 등 4가지 요소를 고려하여 과징금 부과율을 정하고, 이를 상한금액(하도급대금의 2배)에 곱하여 과징금액을 산정하며(가.목), 과징금 산정의 기준이 되는 ‘하도급대금’은 ‘해당 하도급거래의 계약금액’으로 하도록 규정하고 있다(나.목). 이에 따라 위 [별표 2] 제2호 ‘세부 산정기준’은 과징금 부과를 위한 세부 평가기준을 정하면서, 위반행위 유형별 부과점수와 위반금액의 비율, 위반행위의 수, 위반전력 등에 따른 부과점수를 산정하도록 하고 있다. 위 각 규정의 체재, 문언 및 내용 등에 비추어 보면, 하도급법 제25조의3 제1항에서 규정한 과징금 산정의 기준이 되는 ‘하도급대금’은 ‘위반행위와 관련한 하도급거래의 계약금액 전액’을 의미하는 것으로 보는 것이 옳다. 하도급계약 체결 후 일부는 정상적으로 이행되고 일부 거래만 부당하게 위탁취소되었다고 하더라도, 여기에서 말하는 ‘하도급대금’이 부당 위탁취소 금액 부분에 한정된다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 하도급법 제2조 제1항에 따르면, ‘하도급거래’란 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 한 경우 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 제조하여 원사업자에게 납품하고 그 대가를 받는 행위이고, ‘하도급대금’은 하도급거래에서 납품의 대가로 받는 것을 의미한다. 따라서 하도급법 제25조의3 제1항이 정한 ‘하도급대금’ 및 이를 보다 구체적으로 규정한 위 [별표 2] 제1호 나.목의 ‘계약금액’은 해당 하도급거래에서 위탁에 따른 납품의 대가로 정해진 하도급대금 전액을 의미한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이다. (2) 위 [별표 2]는 ‘위반금액의 비율’을 해당 법 위반사건의 하도급대금 대비 법 위반 관련 미지급금액의 비율로 한다고 규정한다[제2호 가.목 3) 나)]. 이에 따르면, 부당 위탁취소의 경우, 부당 위탁취소 금액 부분이 ‘위반금액’에 해당하게 된다. 이처럼 하도급대금과 위반금액은 별개의 개념으로서 하도급대금은 위반금액의 비율을 정하는 기준이 되므로, 하도급대금은 부당 위탁취소 금액과는 명백히 구별된다. 부당 위탁취소 금액을 하도급대금이라고 새긴다면, 부당 위탁취소의 경우 위반금액의 비율은 언제나 100%가 되므로, 위반금액의 비율에 따라 그 부과점수를 차등적으로 정하고 있는 시행령 [별표 2] 규정의 취지에도 맞지 않는다. (3) 나아가 과징금 산정기준인 ‘하도급대금’에 부당 위탁취소 금액뿐만 아니라 정상적으로 대금이 지급된 부분까지 포함된다고 하여 책임주의에 반한다거나 합리적이지 않다고 볼 수는 없다. 과징금 산정의 기준이 되는 하도급대금의 2배는 과징금의 상한임과 동시에 과징금을 산정하는 기초에 불과하고, 여기에 위반금액의 비율 등 여러 사정을 고려하여 과징금 부과율을 정하여 과징금 부과금액을 산정하게 된다. 만일 위반금액의 비율, 위반행위의 수, 위반전력이 적다면 그 상한보다 상당히 낮은 수준에서 과징금액이 결정될 것이다. 따라서 이러한 과정을 거쳐 산정된 과징금을 두고, 정상적으로 대금이 지급된 부분에 대하여 과징금을 부과하는 것이라고 볼 수 없다. (4) 부당 위탁취소 금액 부분이 전체 하도급대금 중 차지하는 비율이 매우 낮음에도, 최종적으로 산정된 과징금이 이러한 사정을 제대로 반영하고 있지 않는 경우도 물론 있을 수 있다. 그러나 과징금 액수와 위반금액의 규모가 상호 균형을 이루어야 할 필요가 있다고 하더라도, 법령이 일률적으로 정하고 있는 과징금 산정기준과 그 상한을 행위유형별로 달리 해석함으로써 이 문제를 해결할 것은 아니다. 이는 과징금 산정에 관하여 적절한 재량행사를 함으로써 해결할 문제이다. 이와 관련하여 하도급법 제25조의3 제2항이 준용하는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조의3 제1항은 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있고, 만약 위반금액의 규모와 부과된 과징금액이 균형을 상실할 경우에는 비례원칙에 위배되어 재량권 일탈·남용에 해당하게 된다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결 등 참조). ☞ 원사업자와 수급사업자 사이에 하도급계약이 체결된 후 일부 거래는 정상적으로 이행되고 일부 거래만 부당하게 위탁취소된 경우, 부당 위탁취소로 인한 과징금 산정기준이 되는 하도급대금은 전체 하도급대금에서 정상적으로 이행된 부분의 하도급대금을 제외한 부당하게 위탁취소된 부분의 하도급대금이라고 판단한 원심을 파기한 사례

1. 1억원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 정한 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 것) 제70조 제2항(이하 ‘노역장유치조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극) 2. 노역장유치조항을 시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 형법 부칙(2014. 5. 14. 법률 제12575호) 제2조 제1항(이하 ‘부칙조항’이라 한다)이 형벌불소급원칙에 위반되는지 여부(적극) 1. 벌금에 비해 노역장유치기간이 지나치게 짧게 정해지면 경제적 자력이 충분함에도 고액의 벌금 납입을 회피할 목적으로 복역하는 자들이 있을 수 있으므로 벌금 납입을 심리적으로 강제할 수 있는 최소한의 유치기간을 정할 필요가 있다. 또한 고액 벌금에 대한 유치기간의 하한을 법률로 정해두면 1일 환형유치금액 간에 발생하는 불균형을 최소화할 수 있다. 노역장유치조항은 주로 특별형법상 경제범죄 등에 적용되는데, 이러한 범죄들은 범죄수익의 박탈과 함께 막대한 경제적 손실을 가하지 않으면 범죄의 발생을 막기 어렵다. 노역장유치조항은 벌금 액수에 따라 유치기간의 하한이 증가하도록 하여 범죄의 경중이나 죄질에 따른 형평성을 도모하고 있고, 노역장유치기간의 상한이 3년인 점과 선고되는 벌금 액수를 고려하면 그 하한이 지나치게 장기라고 보기 어렵다. 또한 노역장유치조항은 유치기간의 하한을 정하고 있을 뿐이므로 법관은 그 범위 내에서 다양한 양형요소들을 고려하여 1일 환형유치금액과 노역장유치기간을 정할 수 있다. 이러한 점들을 종합하면 노역장유치조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 2. 형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다. 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다. 노역장유치조항은 1억원 이상의 벌금형을 선고받는 자에 대하여 유치기간의 하한을 중하게 변경시킨 것이므로, 이 조항 시행 전에 행한 범죄행위에 대해서는 범죄행위 당시에 존재하였던 법률을 적용하여야 한다. 그런데 부칙조항은 노역장유치조항의 시행 전에 행해진 범죄행위에 대해서도 공소제기의 시기가 노역장유치조항의 시행 이후이면 이를 적용하도록 하고 있으므로, 이는 범죄행위 당시 보다 불이익한 법률을 소급 적용하도록 하는 것으로서 헌법상 형벌불소급원칙에 위반된다. [강일원·조용호 재판관의 부칙조항에 대한 별개의견 요지] 노역장유치란 벌금납입의 대체수단이자 납입강제기능을 갖는 벌금형의 집행방법이며, 벌금형에 대한 환형처분이라는 점에서 형벌과는 구별된다. 따라서 노역장유치기간의 하한을 정한 것은 벌금형을 대체하는 집행방법을 강화한 것에 불과하며 이를 소급적용한다고 하여 형벌불소급의 문제가 발생한다고 보기는 어렵다. 다만, 부칙조항은 이미 종료된 범죄행위에 대하여도 사후에 개정된 법률조항을 적용하는 것이므로 이러한 소급입법이 헌법상 허용될 수 있는지 문제된다. 노역장유치는 실질이 자유형과 다름없으므로 이전보다 노역장유치기간이 늘어날 경우 중대한 기본권 침해의 결과를 초래할 수 있다. 따라서 벌금 미납시 어느 정도의 기간 동안 노역장에 유치될 수 있는지, 유치기간의 상한이나 하한이 존재하는지 등에 대한 종전 법질서에 대한 신뢰는 보호의 필요성이 크다. 청구인들의 경우 범죄행위 당시에는 벌금 액수와 상관없이 노역장유치조항에서 정한 기간보다 짧은 기간 동안 노역장유치를 선고받을 수 있다는 신뢰가 구축되어 있었다. 그런데 부칙조항은 종전보다 불리하게 개정된 노역장유치조항을 청구인들에게 적용함으로써 위와 같은 신뢰이익을 침해하고 있다. 반면, 노역장유치조항을 소급적용함으로써 달성할 수 있는 공익은 그리 크다고 볼 수 없다. 강화된 제재의 경고 기능이 작동되지 않은 상태에서 행한 행위에 대해 사후입법으로 무겁게 책임을 묻는 것은, 기존 법질서에 대한 신뢰보호와 법적 안정성을 위해 소급입법을 금지하는 정신에 부합하지 않는다. 따라서 부칙조항은 헌법상 소급입법금지원칙에 위반된다. [안창호 재판관의 노역장유치조항에 대한 보충의견 요지] 노역장유치조항은 주로 고액 벌금형의 필요적 병과를 규정한 특별형법상 범죄에 대하여 적용된다. 그런데 고액 벌금형의 필요적 병과는, 범죄행위로 얻은 금전적 이익에 대하여 몰수·추징이 예정되어 있는 경우 범죄자에게 이중으로 경제적 고통을 안겨줄 수 있고, 경제적 수익이 없거나 경미한 공범에 대하여는 과중한 형벌이 될 수 있다. 이러한 고액 벌금형의 병과규정과 노역장유치조항이 결합할 경우 실질적으로 과중한 자유형이 선고된 것과 같을 수 있고, 경제적으로 어려운 사람일수록 이러한 가능성이 커진다는 점에서 책임주의에 반할 수 있다. 또한 여러 양형 사유를 이유로 징역형에 대해 집행유예를 선고하면서 병과되는 벌금을 미납하였다고 하여 상당기간 노역장에 유치하는 것은 적절하지 않을 수 있고, 단기의 실형이라도 징역형이 벌금형보다 무거운 형인데 벌금형에 부수적으로 부과되는 노역장유치기간이 징역형보다 장기화되는 것은 타당하지 않다는 비판이 있을 수 있다. 한편, 개정된 형법에 의하면 벌금형의 집행유예는 500만 원 이하의 벌금형에 대하여만 가능한데, 집행유예보다 형이 가벼운 경우에 하는 선고유예는 벌금 액수의 제한 없이 모든 벌금형에 대하여 할 수 있다는 점에서 형벌체계상 정당하지 않다는 비판도 제기될 수 있다. 그렇다면 비록 노역장유치조항이 과잉금지원칙에 위반되는 것은 아니라고 하더라도 고액 벌금형의 필요적 병과규정과 결합하여 위와 같은 다양한 비판이 있을 수 있으므로, 벌금형의 필요적 병과규정은 신중하게 입법하여야 하고 기존의 특별형법 조항에 대하여도 입법개선의 노력을 기울여야 할 것이다.

위 법률조항은, 종업원이 법인의 업무에 관하여 운전 중 실은 화물이 떨어지지 아니하도록 덮개를 씌우거나 묶는 등 확실하게 고정될 수 있도록 필요한 조치를 하지 아니한 채 운전한 사실이 인정되면, 곧바로 법인에 대해서도 형벌을 부과하도록 정하고 있다. 그 결과 종업원의 고정조치의무 위반행위와 관련하여 선임·감독상 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 법인도 형사처벌되게 되었는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형사처벌하는 것이므로 헌법상 법치국가원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 위배된다. 따라서 위 법률조항은 헌법에 위반된다.

뇌물약속죄에서 뇌물의 약속은 직무와 관련하여 장래에 뇌물을 주고받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하면 성립하고, 뇌물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니한다. 또한 뇌물의 목적물이 이익인 경우에 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는 데에는 영향이 없다. 그러나 뇌물약속죄 또는 부정처사후 뇌물약속죄를 범한 데 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호를 적용할 경우에는, 약속한 뇌물의 가액이 1억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 형벌이 가중되어 있으므로, 뇌물의 가액은 산정할 수 있어야 할 뿐 아니라 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 엄격하고 신중하게 인정하여야 한다. ☞ 지방공기업법에 따라 공무원으로 의제되는 피고인이 지방공사의 택지매각사업을 총괄하면서 자격 없는 회사를 예약당사자의 지위인 협상대상자로 선정하는 부정행위를 한 후 그 대가로 위 회사 대표이사와 향후 본계약이 체결되면 회사에 책정될 것으로 예상되는 사무실 운영비 중 3억 6,000만 원, 회사가 조성할 것으로 예상되는 프로젝트 파이낸싱 자금 중 8억 원, 회사 지분 35%을 받기로 약속한 행위가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 기소된 사건에서, 약속한 뇌물의 대상은 회사가 지방공사와 본계약을 체결한다는 것을 전제한 것인데, 약속 당시 그러한 전제가 충족될 수 있을지가 미정인데다 그러한 전제가 성립될지 여부와 상관없이 확정적으로 약속한 뇌물을 주고받기로 약속하였다고 보이지 않고 회사의 지분가치를 산정할 증거도 없어 약속한 뇌물의 가액이 적어도 11억 6,000만 원이 넘는다고 단정할 수 없으므로, 원심이 피고인에게 액수 미상의 형법상 뇌물약속죄를 적용하여 유죄로 인정하고 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점을 이유에서 무죄로 판단한 것은 정당하다고 수긍한 사례임

1. 이 사건 벌칙규정이나 관련 법령 어디에도 ‘토사’의 의미나 ‘다량’의 정도, ‘현저히 오염’되었다고 판단할 만한 기준에 대하여 아무런 규정도 하지 않고 있으므로, 일반 국민으로서는 자신의 행위가 처벌대상인지 여부를 예측하기 어렵고, 감독 행정관청이나 법관의 자의적인 법해석과 집행을 초래할 우려가 매우 크다. 따라서 이 사건 벌칙규정은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다. 2. 이 사건 양벌규정은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 법인의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는데, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것으로서, 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다.

헌법재판소는 2011년 12월 29일 재판관 6:1의 의견으로 청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제6호의 죄를 범한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분은 책임주의원칙에 반하므로 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 한편, 이 사건 심판대상 조항은‘영업주의 종업원 등에 대한 선임?감독상의 과실’이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석할 수 있고, 이러한 해석을 전제로 할 때 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 1인(재판관 이동흡)의 반대의견이 있다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ― 사건의 개요 당해사건의 피고인인 제청신청인은 인쇄소를 운영하는 사람인바, “피고인의 종업원인 성명불상자가 피고인의 업무에 관하여, 2010. 3. 중순경 OOO이 인쇄소 홈페이지를 통하여 청소년에게 유해한 문구가 들어있는 전단지의 인쇄를 의뢰하였음에도 이를 거부하지 아니하고 50,000원의 대금을 받고 전단지 16,000부를 인쇄해 주어 OOO의 청소년유해매체물 배포행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다.”는 이유로 기소되어 현재 제1심 소송 계속 중이다. 제청신청인은 위 재판 계속 중 청소년보호법 제54조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2011. 10. 27. 이를 받아들여 청소년보호법 제54조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제6호의 죄를 범한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분이 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. ― 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제6호의 죄를 범한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분(아래 밑줄 그은 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용은 다음과 같다. 청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조(양벌규정) 법인ㆍ단체의 대표자, 법인ㆍ단체 또는 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 법인ㆍ단체 또는 개인의 업무에 관하여 제49조의2 내지 제49조의4 및 제50조 내지 제53조의 죄를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인ㆍ단체 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다. □ 결정이유의 요지 ○ 이 사건 법률조항은 개인 영업주의 대리인, 사용인, 기타 종업원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 영업주의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 영업주의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 영업주가 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 영업주에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것으로서, 헌법상 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 위배된다. □ 재판관 이동흡의 반대의견 ○ 이 사건 법률조항의 문언에 의하더라도 종업원 등의 범죄행위로 인하여 처벌되는 영업주의 범위는 종업원 등의 범죄행위에 대하여 아무런 관련 없는 영업주까지 포함되는 것이 아니라 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원 등의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로, ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임?감독상의 과실’이란 것이 영업주의 ‘업무’와 종업원 등 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있는 것이고, 문언상 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임?감독상의 과실’이 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 과실이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 합헌적 법률해석의 원칙에 부합하며, 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 책임주의원칙에 위반된다고 볼 수 없다. □ 결정의 의의 ○ 이 사건 결정은 헌법재판소가 과거 양벌규정에 대하여 책임주의원칙에 반한다는 이유로 위헌선언을 한 것과 동일한 맥락에서 형벌규정이 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임주의원칙에 위배되어서는 아니 된다는 헌법재판소의 입장을 다시 한 번 확고히 한 것이다.

1. 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제10조의4 제2호의 '법률의 규정 또는 매매 기타 계약에 의하여 주식 등의 인도청구권을 갖는 경우'는 아직 주식 등을 소유하고 있지 않으나 법률의 규정 또는 매매 기타 계약에 기하여 매수인 등으로서 해당 주식 등의 인도청구권이 발생한 경우를 의미하고, 매수인의 경우에는 매매계약이 체결되어 매수인으로서의 지위를 취득하는 때에 해당 주식 등의 보유자가 된다. 2. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지. 이하 같다) 제207조의2와 제214조에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. ☞ 피고인이 이 사건 사기적 부정거래행위 전후로 장외에서 지인들에게 차명주주 명의로 인수한 주식을 장내시세와 관계없이 결정한 1주당 1,000원에 매도하여 얻은 차익은 이 사건 사기적 부정거래행위와 인과관계가 없다는 이유로, 장외거래로 생긴 차익이 이 사건 사기적 부정거래행위로 얻은 이익에 포함된다고 본 원심을 파기한 사례 3. 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻을 목적으로 또는 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻을 목적으로 여러 차례에 걸쳐 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호, 제2호의 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하는 행위, 위계를 쓰는 행위, 허위·부실 표시 문서 이용행위 등의 불공정거래행위를 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 위 각 행위는 모두 포괄하여 구 증권거래법 제207조의2 제2항, 제1항 제2호, 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄가 성립된다. 4. 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제1호 별표 제16호, 제2호 가목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익은 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다. ☞ 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 몰수 또는 추징 대상인 이익은 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것에 한정된다는 전제 아래, 이 사건 사기적 부정거래행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익이 얼마인지를 특정할 수 있는 아무런 자료가 없다는 이유만으로 추징을 선고하지 아니한 원심을 파기한 사례