서울고등법원 2022누55295 모집정지 등 처분취소 제7행정부 2023. 7. 6. 선고 <일반> □ 사안 개요 피고(교육부장관)는 원고(학교법인)가 2004학년도부터 2009학년도까지 모집단위별 신입생 1074명을 초과모집하였음을 이유로 2020. 11. 11. 모집정지 등 처분을 함 □ 쟁점 미완성의 법령에 근거한 제재처분이 가능한지(소극) □ 판단 구 고등교육법(2020. 10. 20. 법률 제17492호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제60조 제2항은 “교육부장관은 ... 대통령령으로 정하는 바에 따라 ... 그 학교의 학생정원 감축, 학과 폐지 또는 학생 모집정지 등의 조치를 할 수 있다”고 규정하고, 구 고등교육법 시행령(2022. 2. 28. 대통령령 제32507호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제71조의2 및 [별표 4]는 위 제60조 제2항에 따른 학생정원 감축 등 행정처분의 세부기준을 정함 그런데 법령 등 위반행위에 대하여 행정상 제재처분을 하려면 달리 특별한 규정이 없는 이상 위반행위 당시 시행되던 법령에 따라야 하는데(대법원 2022두57381 판결 등 참조), 위 구 고등교육법 시행령 제71조의2 및 [별표 4]는 2012. 3. 2. 신설되어 같은 날 시행되었고, 부칙에 의하면 그 전의 위반행위에 대하여는 종전의 예에 따르도록 되어 있으므로, 위 신설 시행령은 과거의 위반행위에 대하여 소급적용되지 않음. 나아가 ① 침익적 행정처분은 국민의 권익 보호를 위하여 근거가 되는 행정법규를 엄격하게 해석·적용하여야 할 뿐만 아니라 그 이전에 근거규정 자체가 명확하게 완비되어 있어야 하는 점, ② 제재처분 기준이 대통령령인 시행령의 형식으로 규정되어 있는 경우 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 법규명령에 해당하므로, 법이 제재처분의 구체적인 세부기준을 대통령령에 위임하고 있음에도 그에 관한 대통령령이 마련되지 않았다면 해당 법령은 아직 완성되지 않은 상태인 점, ③ 수익적 행정처분의 경우에는 행정입법이 미비한 경우에도 모법의 규정과 취지를 고려하여 처분을 할 수 있다고 볼 여지가 있으나, 침익적 행정처분의 경우에는 위반행위가 아무리 중하더라도 미완성의 법령에 근거하여 제재처분을 할 수 없는 점을 고려하면, 위 2012. 3. 2. 이전에 발생한 위반행위에 대하여 구 고등교육법 제60조 제2항의 규정만으로 모집정지 등 처분을 할 수는 없으므로, 이 부분 처분은 위법함[항소기각(원고승)]

약 40년 전 군복무 당시 수중 침투 훈련으로 질병을 얻게 된 제대군인에 대하여 국가유공자를 인정한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 1977년 9월 6일 군에 입대하여 소위로 임관한 후, 1979년 9월 28일 중위로, 1981년 2월 1일 대위로 각 임관하였다. 원고는 1977년 9월 12일경부터 제1공수특전여단 6대대에서 선임장교로 복무하였고, 1984년 10월 1일경부터 제205특공여단 5대대 군수장교로 복무하였으며, 1986년 2월 28일 69보병사단 동원지원장교로 복무하던 중 1990년 3월 31일 대위로 전역하였다. 나. 원고는 1982년 7월경 충남 대천 해안일대에서 약 3주간 해상수중침투훈련을 받았다. 다. 원고는 자신이 1982년 7월경 수중침투훈련 중 발생한 우측 고막파열, 출혈 등으로 인해 우측 만성중이염이 발병하였다고 주장하면서 2004년 10월경 피고에게 국가유공자 등록신청을 하였고, 피고는 2005년 9월 15일 원고가 전투 또는 공무수행 중 만성중이염(우)의 상이를 입었음은 인정되나 상이등급구분 신체검사 결과 상이등급 기준에 미달된다는 이유로 공상군경 비해당 결정을 하였다. 라. 원고는 위 수중침투훈련을 하던 중 우측 고막이 파열되었다고 주장하면서 '우측 고막 파열'(이하 '이 사건 상이')을 신청상이로 하여 2020년 1월 2일 피고에게 다시 국가유공자 등록신청을 하였다. 마. 피고는 2020년 8월 21일 원고에게 '이 사건 상이는 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 발병하였거나 그 밖의 직무수행이나 교육훈련과 상당인과관계가 되어 발병 또는 악화된 것으로 인정하기 어렵다'는 이유로 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 '국가유공자법')에서 정한 국가유공자 및 보훈보상대상자 지원에 관한 법률에서 정한 보훈보상대상자 요건 비해당결정(이하 '이 사건 처분')을 하였다. 2. 처분의 적법 여부 가. 판단 1) 국가유공자법 제4조 제1항 제6호의 공상군경에 해당하기 위해서는 단순히 직무수행 또는 교육훈련과 사망 또는 상이 사이에 상당인과관계가 있는 것만으로는 부족하고, 사망 또는 상이가 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련을 주된 원인으로 하는 것이어야 하므로, 사망 또는 상이에 직무수행이나 교육훈련이 일부 영향을 미쳤더라도 그것이 주로 본인의 체질적 소인이나 생활습관에 기인한 경우 또는 기존의 질병이 직무수행이나 교육훈련으로 인하여 일부 악화된 것에 불과한 경우 등과 같이 직무수행이나 교육훈련이 사망이나 상이의 주된 원인이 되었다고 볼 수 없는 경우에는, 국가유공자법령에 정한 국가유공자 요건의 인정 범위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이나, 다만 교육훈련 또는 직무수행과 그 사망·상이 사이의 관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 교육훈련 또는 직무수행이 그 사망·상이의 주된 원인이 되었다고 추단되는 경우에도 그 증명이 있다고 보아야 한다(대법원 2014년 9월 24일 선고 2013두6442 판결, 2016년 7월 27일 선고 2015두46994 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여 보면, 원고가 군복무 수행 중에 수중침투훈련을 받는 과정에서 이 사건 상이가 발병하였음을 충분히 추단할 수 있으므로, 이와 그 전제를 달리하여 이루어진 이 사건 처분 중 국가유공자요건 비해당결정은 위법하여 취소되어야 한다.(중략)

◇ 지방세법상 간주취득세를 부담하는 과점주주에 관한 판단기준◇ 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제6항 전문은 과점주주의 간주취득세에 관하여 ‘법인의 주식을 취득함으로써 과점주주가 되었을 때에는 그 과점주주가 해당 법인의 부동산 등을 취득한 것으로 본다.’고 정하고 있다. 여기에서 과점주주란 구 지방세법 제22조 제2호에 정한 바와 같이 주주 1명과 그의 특수관계인 중 대통령령으로 정하는 자의 소유주식의 합계가 해당 법인의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하면서 그에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자를 말한다. 과점주주는 해당 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리·운용할 수 있는 지위에 있게 되어 실질적으로 그 재산을 직접 소유하는 것과 다르지 않다고 보아 위와 같은 조항을 둔 것이다. 그러나 이미 해당 법인이 취득세를 부담하였는데 그 과점주주에 대하여 다시 동일한 과세물건을 대상으로 간주취득세를 부과하는 것은 이중과세에 해당할 수 있기 때문에, 모든 과점주주에게 간주취득세를 부과해서는 안 되고 의결권 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 사실상 지배할 수 있는 과점주주에게만 간주취득세를 부과하는 것으로 위 조항을 제한적으로 해석하여야 한다. 따라서 주주명부에 과점주주에 해당하는 주식을 취득한 것으로 기재되었다고 하더라도 그 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배할 수 없었던 경우에는 간주취득세를 낼 의무를 지지 않는다고 보아야 한다. ☞ 이 사건 회사의 50% 지분을 가진 원고가 주식 매수인인 A회사의 요청으로 자신의 명의로 나머지 지분에 해당하는 이 사건 주식을 취득하여 명의개서를 마침으로써 주주명부상 이 사건 회사의 과점주주가 되었으나, 불과 6일 후에 이 사건 주식을 포함한 이 사건 회사 주식 전부를 A회사에 양도한 경우, 원고가 이 사건 주식을 취득하여 그 주식 비율의 증가분만큼 이 사건 회사의 운영에 대한 지배권이 실질적으로 증가함으로써 간주취득세를 부담하는 과점주주가 되었다고 보기 어렵다고 판단한 원심 판단을 수긍한 사례

행정행위의 철회에 해당하는 영유아보육법 제30조 제5항 제3호에따른 평가인증취소를 하면서 별도의 법적 근거 없이 철회의 효력을사유발생일로 소급할 수 있는지 여부(소극) 행정행위의‘취소’는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분을 의미함이원칙이다. 반면, 행정행위의‘철회’는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 효력의 전부또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 별개의 행정처분이다. 그리고 행정행위의‘취소 사유’는 원칙적으로 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고,‘철회 사유’는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬수 없는 사유를 말한다(대법원2003. 5. 30. 선고 2003다6422판결 등 참조). 영유아보육법 제30조 제5항제3호에 따른 평가인증의 취소는 평가인증 당시에 존재하였던하자가 아니라 그 이후에 새로이발생한 사유로 평가인증의 효력을 소멸시키는 경우에 해당하므로, 그 법적 성격은 평가인증의‘철회’에 해당한다. 그런데 행정청이 평가인증을 철회하면서 그효력을 철회의 효력발생일 이전으로 소급하게 하면, 철회 이전의기간에 평가인증을 전제로 지급한 보조금 등의 지원이 그 근거를 상실하게 되어 이를 반환하여야 하는 법적 불이익이 발생한다.이는 장래를 향하여 효력을 소멸시키는 철회가 예정한 법적 불이익의 범위를 벗어나는 것이다. 이처럼 행정청이 평가인증이 이루어진 이후에 새로이 발생한 사유를 들어 영유아보육법 제30조 제5항에 따라 평가인증을 철회하는 처분을 하면서도, 그 평가인증의 효력을 과거로 소급하여 상실시키기 위해서는, 특별한 사정이없는 한 영유아보육법 제30조 제5항과는 별도의 법적 근거가 필요하다고 봄이 타당하다. ☞ 피고가 별도의 법적 근거나 특별한 사정 없이 원고의 보조금 부정수급을 이유로 원고가운영하는 어린이집에 대한 평가인증의 유효기간을 취소사유 발생일(부정수급일)부터 소급하여중단시켜 그 평가인증을 취소한것은 위법하다고 판단한 사례

살피건대, 장애등급판정기준 제2장 제13항의 안면장애 판정기준에 의하면 안면장애에는 눈에 띄는 면상반흔, 색소침착, 모발결손, 조직의 비후나 함몰, 결손이 포함된다는 것이나 위 안면장애 판정기준은 안면장애를 판정하는 하나의 기준을 제시하는 것일 뿐 위와 같은 경우로 안면장애의 유형을 한정하는 것으로는 보이지 않고, 장애인복지법 시행령 [별표1]의 장애인의 종류 및 기준에 의하면 안면장애인은 안면부위의 변형이나 기형으로 사회생활에 상당한 제약을 받는 사람으로 정의되어 있는데 백반증의 경우에도 안면부위의 변형으로 볼 수 있을 뿐만 아니라 장애등급판정기준상의 ‘색소침착’은 넓은 의미로 색소의 변화 즉 색소의 증가 또는 감소를 의미하는 것으로 해석되므로, 백반증도 안면장애에 해당한다고 할 것이다. 그러나 위 관련규정과 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 [별표 1]에 의하면, 안면장애인의 최저 기준인 5급에 해당하기 위해서는 적어도 노출된 안면부의 45% 이상이 변형될 것을 요하는 점, ② 장애등급판정기준 제2장 제13항의 안면장애 판정기준에 의하면 ‘노출된 안면부’라 함은 전두부와 측두부, 이개후부의 모발선과 정면에서 보았을 때 경부의 전면과 후면을 구분하는 수직선을 연결한 선을 경계로 얼굴, 귀, 목의 앞면을 포함하는바, 원고의 이 사건 장애가 원고의 노출된 안면부에서 차지하는 비중은 45%를 넘지 않는 점[이 사건 장애 중 원고의 두피에 발생한 부분은 노출된 안면부에 발생한 장애라고 볼 수 없으므로 장애등급 판정시 제외해야 하고, 두피를 제외한 이마에 발생한 부분은 원고의 안면부 전체(노출되지 않은 부분을 포함한다)의 17.76% 정도를 차지한다. 그런데 위 안면장애 판정기준의 ‘노출된 안면부’에 대한 정의에 의하면 전체 안면부 중 노출된 안면부의 비중은 약 50%라고 볼 수 있고, 이 사건 장애 중 이마에 발생한 부분은 모두 노출된 안면부에 발생한 것으로 보이므로, 결국 이 사건 장애가 원고의 노출된 안면부에서 차지하는 비율은 35.52%{= 17.76 / (100 / 2) × 100%} 정도로 보인다], ③ 백반증이 두피에 발생할 경우 백모증 등이 발생할 수도 있고, 이 경우 노출된 안면부의 범위가 문제가 될 수 있으나, 원고의 경우 이 사건 장애가 발생한 두피에 그와 같은 증상이 나타났다고 볼 만한 증거는 없고, 두피 부분이 모발로 가려져 있어 외부에 일상적으로 노출되어 있다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 장애가 노출된 안면부의 45% 이상이 변형된 경우는 아니라 할 것이므로, 장애등급판정기준에 부합하지 않는다고 본 이 사건 처분은 적법하다.

산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문은 같은 법에서 말하는 평균임금이란 근로기준법에 따른 평균임금을 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제6호는 ‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을, ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 ‘임금’의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다고 규정하고 있는데, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 ‘근로의 대가’로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 근로기준법상 ‘임금’에 포함될 수 없다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683 판결 참조). 먼저 이 사건 회사가 야간 운전기사에게만 지급한 일비가 근로기준법상 임금에 해당하는지에 관하여 본다. 일비는 영수증 등의 확인절차 없이 매 근무일에 대하여 고정된 금액으로 자동 지급되는 금품일 뿐 아니라, 운전기사가 하루 지출하는 비용이 평일인지 토요일인지에 따라 큰 차이가 있다고 볼 수 없는데도 액수에서 큰 차등을 두고 있고, 주간 운전기사들도 지출하는 통행료를 야간 운전기사에 대해서만 보전하고 있는 점에 비추어 일비의 상당한 부분은 그 실질이 주말근무나 야간근로에 대한 대가의 성격을 지닌다고 보아야 한다. 또 일비를 구성하는 세부 항목과 그 계산방법이 구체적으로 정해져 있지 않아 전체 일비 중 주말 또는 야간근로의 대가에 해당하는 부분만을 따로 산정하기 불가능한 이 사건에 있어서는 일비 전체에 대하여 근로의 대가로 보는 것이 합당하다. 나아가 여기에 운전기사가 지출한 고속도로 통행료, 식비, 택시비 등에 대하여 사후에 실비정산을 하는 것이 업무처리상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 없는데도 이 사건 회사는 고정된 금액을 지급해 온 점 등의 사정을 보태어 보면, 원고가 지급받은 일비는 실비변상이 아니라 근로의 대가로서 근로기준법상 임금에 해당한다. 다음으로 만근수당에 관하여 보면, 이 사건 회사는 이 중 1만 원을 제외한 부분은 휴대폰 요금을 보조하는 차원에서 지급되었다는 입장이나, 이는 ‘만근수당’이라는 명칭에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 3만원 중 1만 원만을 만근 시 지급하는 임금이라고 구분할 특별한 사정이 있었다고 보이지 않으며, 휴대폰 요금에 대한 보조를 만근한 근로자에 대해서만 하는 것도 자연스럽지 않은 점 등을 고려해 보면, 만근수당은 3만 원 전액이 근로자의 결근을 막고 만근을 장려하는 목적으로 지급되는 금원이라고 볼 것이므로 이 또한 근로기준법상 임금에 해당한다. 따라서 일비 전액과 만근수당 중 기산입한 1만 원을 제외한 나머지 2만 원을 평균임금 계산에서 포함시키지 않은 이 사건 처분은 위법하다.

행정소송법 제20조 제1항의 제소기간 기산점인 ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미한다. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없는 처지에 있으므로 처분이 있은 날로부터 90일이 경과하더라도 특별한 사유가 없는 한 제소기간이 도과하였다고 볼 것은 아니나, 그 제3자가 어떤 경위로든 행정처분이 있음을 알거나 쉽게 알 수 있는 등의 사정이 있는 경우에는 그 때로부터 제소기간이 진행한다고 보아야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결 등 참조). 공유수면법 제8조 제6항은 ‘공유수면관리청은 점용·사용허가를 하였을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 내용을 고시하여야 한다’고 규정하고 있다. 고시의 효력발생으로 인하여 이 사건 처분의 상대방이 아닌 원고가 이 사건 처분이 있었음을 알았다고 볼 수 있는지에 관하여 본다. 살피건대, 위 규정에 의한 고시는 공유수면에 대한 점용·사용허가처분이 있다는 사실을 관련 이해관계인들의 이익을 위하여 그들에게 널리 알리고자 하는 차원에서 이루어지는 것이다. 불특정 다수인을 상대로 고시에 의하여 행정처분을 하는 일반적인 경우와는 달리 그 고시의 효력발생일 또는 고시일에 관련 이해당사자 전원이 그 처분이 있었음을 알았다고 보아야 할 이유가 없는 점이 사건 고시일에 이해관계인들이 일률적으로 그 허가처분이 있었음을 알았다고 본다면, 이해관계인들의 알 권리를 보장하기 위하여 이루어진 고시로 인하여 그들의 쟁송기간을 단축시키는 결과가 되어 부당하다. 이 사건 처분의 경우 피고가 공유수면법 제8조 제6항에 따라 그 처분 내용을 고시하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 처분의 상대방이 아닌 원고가 이 사건 고시의 효력발생일 내지 그 고시일에 이 사건 처분이 있었음을 알았다고 볼 수는 없고(대법원 1993. 12. 24. 선고 92누17204 판결 참조), 달리 원고가 그 고시일에 이 사건 처분이 있었음을 알았다고 인정할 만한 증거가 없다.

1. 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라고 한다) 제21조 제1항은 “전자상거래를 행하는 사업자 또는 통신판매업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다”고 규정하면서 그 금지행위 중 하나로 제1호에서 ‘허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하거나 청약철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위’를 정하고 있으며, 전자상거래법 제32조 제1항 및 제2항은 위 금지행위에 해당하는 행위를 한 경우 해당 사업자에 대하여 그 시정을 위한 조치로서 ‘당해 위반행위의 중지’, ‘이 법에 규정된 의무의 이행’, ‘시정조치를 받은 사실의 공표’, ‘그 밖에 시정을 위하여 필요한 조치’를 규정하고 있다. 한편 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다. 2. 입점업체의 광고상품 재고 소진은 흔히 발생할 수 있는 사정이므로, 온라인 오픈마켓을 운영하는 원고로서는 포털 사이트에 광고를 하기에 앞서 입점업체가 광고상품에 대하여 합리적으로 기대할 수 있는 수요량을 충족시킬 수 있는 충분한 재고를 확보하고 있는지 확인하여 재고가 충분하지 않은 경우에는 광고대상에 포함시키지 않거나 광고대상에 포함시킬 경우에는 재고가 제한되어 있다는 사정을 분명하고 적절하게 명시하는 방법으로 소비자에게 알려야 하고, 나아가 실제로 재고가 소진된 경우에는 광고대상에서 제외시키는 등의 적절한 조치를 취할 의무가 있다. 그럼에도 원고는 이 사건 “” 배너광고를 함에 있어서 위와 같은 조치를 취하지 아니하였고, 그 결과 입점업체는 재고가 소진되자 원고에 대한 아무런 통지 없이 프로모션 이벤트 페이지나 상품상세정보 화면에서 해당 상품목록을 임의로 삭제함으로써 소비자가 더 이상 광고상품을 검색할 수 없게 되었음에도 원고가 네이버에 설치한 위 배너광고에는 여전히 광고상품이 그대로 표시되도록 방치한 잘못이 있으므로, 원고의 허위광고로 인한 고객유인행위에 대하여 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정된다고 보기는 어렵다. ☞ 그러나 공표명령에 대한 관계법령 및 기록에 비추어 보면, 이 사건 “” 배너광고는 2008. 8. 20.부터 2008. 8. 24.까지 네이버에 5일 정도 게재된 것에 불과하고, 원고는 프로모션 이벤트 페이지 등에서 위 9,900원짜리 ‘나이키 쌕’을 찾을 수 없다는 사정을 알게 된 후 곧바로 네이버에 게재된 위 배너광고를 삭제한 점, 원고는 이 사건 발생 후 재고가 충분하지 않은 입점업체의 상품은 프로모션 광고의 대상이 될 수 없게 하고, 광고대상이 된 경우에는 프로모션 광고 중 재고가 소진되더라도 입점업체가 원고의 승인 없이 임의로 상품목록에서 삭제할 수 없도록 제도를 변경한 점, 위 광고행위는 단기간에 그치고 일회적인 성격을 가지는 것으로 광고의 잔상효과로 인한 소비자의 오인에 따른 피해가 지속된다고 보기 어려운 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 “” 배너광고도 공표요건을 충족하였다고 보기 어렵다고 보아, 광고행위에 대한 공표명령을 취소한 원심의 결론은 정당하다고 본 사안

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. 그런데 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 관련 규정의 내용 및 취지에 의하면, 건축주 등으로서는 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 이 사건 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다. ☞ 이와 다른 취지의 대법원 1967. 9. 19. 선고 67누71 판결, 대법원 1995. 3. 14. 선고 94누9962 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97누3187 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98두10189 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 98두18435 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두8800 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들을 이 판결의 견해와 저촉되는 범위에서 모두 변경함.

산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7.1. 노동부령 제304호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제5호는 ‘치유라 함은 부상 또는 질병이 완치되거나 부상 또는 질병에 대한 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없게 되고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말한다’고 규정하고 있고, 제16조 제1항 제1문은 ‘공단은 요양 중인 근로자의 상병이 계속 치료를 하더라도 의학적인 효과를 기대할 수 없게 되고, 그 증상이 고정된 상태에 이른 경우에는 당해 근로자의 치료를 종결시켜야 한다’고 규정하고 있는 바, 위 규정들을 비롯한 산업재해보상보험법(2007. 4.11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조(요양급여), 제40조의2(재요양), 제42조(장해급여), 제45조의2(후유증상의 진료) 등의 각 규정 내용 및 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 요양 중인 근로자의 상병을 호전시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만이 필요한 경우는 산업재해보상보험법 시행규칙 제16조 제1항에 규정된 치료종결 사유에 해당한다고 봄이 상당하다. ☞ 원고가 수차례 수술로 이 사건 상병이 호전되었고, 원고의 주치의들이 제시한 소견에 의하더라도 이 사건 상병의 재발 가능성 여부를 판단할 수 있는 시점을 이 사건 불승인기간이 경과한 이후로 보고 있어 이 사건 불승인기간 동안에는 이 사건 상병의 재발이 예견되지 아니하였고, 그로부터 반년 이상 지난 2007. 4.27.에서야 비로소 이 사건 상병에 대한 재수술의 필요성이 제기되었던 점, 원고의 주치의가 이 사건 수술 전인 2006. 2.24. ‘이 사건 상병에 대한 확실한 치료법은 아직 없는 상태로 수술 후에도 증상의 재발 가능성은 남게 되지만 현시점에서 수술 이외에 원고의 증상을 호전시키기 위한 다른 방법은 없다’는 소견을 피력한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 이 사건 상병은 이 사건 수술로 인하여 증상이 호전되어 약물치료 외에 재수술은 필요치 않은 상태였고 그 후 약물치료를 계속하더라도 이는 보존적 치료에 불과하여 더 이상 증상의 개선을 기대할 수 없지만 적어도 이 사건 불승인기간 동안에는 증상의 악화를 방지하여 그 호전된 상태는 유지할 수 있을 것으로 예상되는 상황이었으므로, 이 사건 상병에 대하여는 산업재해보상보험법 시행규칙 제16조 제1항에 규정된 치료종결의 사유가 존재하였다고 봄이 상당하고, 비록 그 후 이 사건 상병이 재발하여 적극적인 치료로서 신경종 제거술의 시행이 필요하게 되었다고 하더라도 이는 이미 증상이 고정되어 치료가 종결된 이 사건 상병이 다시 악화됨에 따라 새로이 재요양이 필요하게 된 경우에 해당할 뿐이라고 한 사례.