구「도시 및 주거환경정비법」(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 도시정비법’이라 한다) 제11조, 구「도시 및 주거환경정비법」(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되어 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 도시정비법’이라 한다) 제11조, 제24조,「도시 및 주거환경정비법」부칙(2006. 5. 24. 법률 제7960호) 제2항 등 관련 규정의 개정 경위 및 내용을 종합하여 보면, 개정 도시정비법이 시행된 2006. 8. 25. 전에 설립승인을 받은 추진위원회가 설립준비를 하여 설립된 주택재개발조합의 경우에는 개정 전 도시정비법 제11조가 적용되므로, 조합설립인가처분 이후에 조합 총회의 의결을 거쳐 시공자를 선정할 수 있고, 이 때에 시공자를 반드시 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 하는 것은 아니다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다38366 판결 등 참조). 한편 개정 도시정비법이 시행된 2006. 8. 25. 전에 추진위원회 설립승인을 받은 주택재개발조합의 정관에서 시공자의 선정을 ‘일반경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰’로 하도록 정하고 있는 경우, 정관이 정한 바에 따라 총회에서 시공자의 선정 결의가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 그러한 총회결의가 무효라고 볼 수는 없을 것이지만, 형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 총회에서 시공자의 선정 결의를 하였다고 하더라도 조합이나 입찰 참가업체가 시공자 선정과정에서 도시정비법령이나 정관에서 정한 절차나 금지사항을 위반하거나 조합원들에게 금품을 제공하여 ‘시공자 선정동의서’를 매수하는 등 부정한 행위를 하였고, 이러한 부정행위가 시공자 선정에 관한 총회결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 경우 등과 같이, 정관에서 경쟁입찰에 의하여 시공사를 정하도록 한 취지에 정면으로 위배되는 경우에는 이러한 결의가 정관이 정한 바에 따라 이루어졌다고 볼 수 없으므로 무효라고 보아야 한다. ☞ ? 피고 조합의 정관에 ‘시공자의 선정은 일반경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰방법으로’ 하도록 규정하고 있으며, ? 1차 총회 당시 ○○건설 등 3개 회사가 입찰에 참여하였는데 조합원 수보다 서면결의서를 포함한 투표수가 250여 표 초과되어 시공사 선정이 무산되었고, 이후 입찰절차를 다시 진행하여 2차 총회에서 ‘○○건설·△△건설 컨소시엄’이 시공사로 선정되었는데, ? 이후 ○○건설은 “피고 조합으로부터 시공자로 선정되기 위하여 1차 총회 직전까지 피고의 조합원들에게 1인당 500,000원에서 35,000,000원의 돈을 지급하여 서면결의서를 징구하였다‘는 등의 범죄사실로 유죄판결을 받은 사안에서, ① 피고의 정관에서 ‘일반경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰’의 방법으로 시공자를 선정하도록 정한 것은 시공사 선정과정의 투명성을 제고하여 조합원들의 이익을 도모하기 위한 것으로 보이는 점, ② 그럼에도 입찰에 참여한 ○○건설이 조합원들에게 상당한 금원을 제공하는 대가로 서면결의서 등을 받아 이를 총회에 제출하거나 금원을 받은 조합원으로 하여금 총회에 출석하여 투표하도록 한 것은 경쟁입찰의 공정성을 해하고, 조합원들의 자유로운 결정권이나 선택권을 침해하는 것으로서 정관에서 경쟁입찰의 방식으로 시공사를 정하도록 한 취지에 정면으로 반하는 행위인 점, ③ 피고가 1차 총회가 무산된 후 시공자 선정절차를 새로 진행하였고, ○○건설은 종전과 달리 △△건설과 컨소시엄을 구성하여 참여한 사정은 인정되나, ○○건설의 금품 살포 규모와 시기, 이러한 내용이 2차 총회까지 드러나지 아니한 점, ○○건설은 2차 총회 직전에도 관련 용역업체에 수십억 원을 추가로 지급한 점 등을 종합해 보면, 피고의 조합원들이 2차 총회에서 ‘○○건설·△△건설 컨소시엄’을 시공자로 선정한 결의는 ‘경쟁입찰 방법으로 시공자를 선정’하도록 한 정관의 취지에 정면으로 위배되는 것으로서 무효라고 판단하고, 이와 다른 취지의 원심판결을 파기·환송한 사례

1. 재건축조합이 행정주체의 지위에서 도시정비법 제48조에 따라 수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 분담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리?의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되므로, 이는 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다. 따라서 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다. 2. 이러한 소송은, 관리처분계획이 인가?고시되기 전이라면 위법한 총회결의에 대해 무효확인 판결을 받아 이를 관할 행정청에 자료로 제출하거나 재건축조합으로 하여금 새로이 적법한 관리처분계획안을 마련하여 다시 총회결의를 거치도록 함으로써 하자 있는 관리처분계획이 인가?고시되어 행정처분으로서 효력이 발생하는 단계에까지 나아가지 못하도록 저지할 수 있고, 또 총회결의에 대한 무효확인판결에도 불구하고 관리처분계획이 인가?고시되는 경우에도 관리처분계획의 효력을 다투는 항고소송에서 총회결의 무효확인소송의 판결과 증거들을 소송자료로 활용함으로써 신속하게 분쟁을 해결할 수 있으므로, 관리처분계획에 대한 인가?고시가 있기 전에는 허용할 필요가 있다. 그러나 나아가 관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가?고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보아야 한다. ☞ 이와 달리 도시재개발법상 재개발조합의 관리처분계획안에 대한 총회결의 무효확인소송을 민사소송으로 보고 또 관리처분계획에 대한 인가?고시가 있은 후에도 여전히 소로써 총회결의의 무효확인을 구할 수 있다는 취지로 판시한 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다13694 판결과 이와 같은 취지의 대법원 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경한 사안임

이 사건 소는 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있은 후에 관리처분계획의 절차적 요건에 불과한 관리처분계획안에 대한 총회결의 등의 무효확인을 구하는 것으로 제기된 것임을 알 수 있어, 부적법한 소에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 한편, 원고들이 이 사건 소로써 다투고자 하는 실체는 관리처분계획의 효력으로서, 이를 위해서는 앞서 본 것처럼 마땅히 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하는 방법에 의해야 할 것인데, 이러한 점을 제대로 알지 못한 채 종래 실무 관행을 그대로 답습한 나머지 부득이 그 요건에 해당하는 관리처분계획안에 대한 총회결의 등의 무효확인을 구하는 방법을 택한 것으로 보이는 바, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 소는 그 실질이 관리처분계획의 효력을 다투는 취지라고 못 볼 바 아니고, 여기에 이 사건 소의 상대방이 행정주체로서 지위를 갖는 피고 조합이라는 점까지 아울러 고려해보면 이 사건 소는 공법상 법률관계에 관한 것으로서 행정소송의 일종인 당사자소송이라 할 것이다. 사정이 이러하다면 원심으로서는 이 사건을 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리하고, 항고소송으로서의 소 변경 여부에 대한 석명권을 적절하게 행사하여 적법한 소송형태를 갖추도록 했어야 한다. 그런데도 그러한 조치를 하지 않은 채 이 사건을 단순한 민사소송으로 보아 민사소송법이 정하는 절차에 의해 심리한 원심판결에는 판결결과에 영향을 미친 심리미진의 위법이 있다.

구 도시재개발법(1995. 12.29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것)의 적용을 받는 재개발조합의 조합원이 재개발사업의 시행 결과 조성된 대지 및 건물에 관한 소유권을 취득하는지 여부는 인가·고시된 관리처분계획 및 이에 따른 분양처분에 의하여 정해지지만, 재개발조합과 조합원이 도시재개발사업 시행 과정에서 시공사에 대한 공사비 지급, 신축건물에 대한 조합원의 입주 및 분양대금 납부 등을 둘러싼 권리·의무관계를 원활하게 조정하고 이를 구체화하기 위하여 사법상 계약의 형태로 개별적인 약정을 체결하는 것은 구 도시재개발법에서 이를 금지하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 항시 허용되지 않는다고 볼 것은 아니다. 위와 같은 사법상 계약의 체결이 재개발조합과 조합원의 자유로운 의사의 합치에 기하여 이루어진 것인 이상, 재개발조합이 반대 조합원을 포함한 전체 조합원에게 행정처분의 방식으로 일률적으로 경비 등을 부과할 경우에 거쳐야 하는 총회결의 절차는 위와 같은 사법상 계약 체결의 경우에도 반드시 거쳐야 한다고 볼 수는 없으며, 공사비 등의 지급을 위한 조합원의 급부의무의 부담 및 그 내용이 구 도시재개발법을 포함한 전체 법질서에 비추어 허용될 수 있고 그 사법상 계약의 체결에 이르게 된 동기, 경위 및 목적 등에 비추어 필요성과 상당성이 있다고 인정되는 때에는 사법상 계약에서 조합원에게 정관이나 관리처분계획 등에서 예정하지 아니한 급부의무에 관하여 정하고 있다는 사정만으로 이러한 사법상 계약이 무효로 되는 것은 아니다.