서울고등법원 2023나2012591 손해배상(기) [제12-3민사부 2023. 12. 6. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 2016. 10.경 아이폰6, 7에서 전원꺼짐 현상이 발생하자 피고(애플사)는 이를 방지하기 위해 아이폰의 중앙처리장치(CPU), 그래픽처리장치(GPU) 등 일부 시스템의 최고 성능을 제한하는 기능이 담긴 소프트웨어를 개발하여 이 사건 업데이트를 배포함. 원고들은 위 업데이트를 설치한 사용자임 - 아이폰 성능저하 의혹과 관련된 언론기사가 보도되자, 피고는 2018. 1.경 홈페이지에 이 사건 업데이트에 의한 성능조절기능에 대해 설명하고 배터리 노화 상태에 따라 앱 실행 시간이 더 오래 걸리거나 스크롤하는 동안 프레임 속도가 더 늦어지는 등 현상을 경험할 수 있음을 공지함 □ 쟁점 - 기기 훼손 내지 악성프로그램 배포에 따른 손해배상책임이 있는지(소극) - 이 사건 업데이트로 인한 성능저하사실을 제대로 알리지 않고 업데이트 설치·실행을 유도한 것이 고지의무 내지 설명의무를 위반한 것인지(적극) □ 판단 - 성능조절기능은 전원꺼짐 현상이 발생할 수 있는 일정한 조건에서만 일부 성능을 제한하도록 설계됨. 피고는 이후 위 기능을 비활성화시킬 수 있는 업데이트를 제작·배포함. 배터리 노화나 충전 상태에 따라 기기의 에너지 관리를 최적화시키기 위해 성능을 조절하는 것이 기기를 물리적으로 훼손시키거나 기능에 영구적 장애를 발생시킨다고 보기 어렵고, 이 사건 업데이트가 악성프로그램이라고 볼 수도 없음 - 소비자기본법 제19조 제2, 3항에 따르면 사업자는 소비자의 합리적인 선택이나 이익을 침해할 우려가 있는 거래조건이나 거래방법을 사용하면 안되고, 소비자에게 물품 등에 대한 정보를 성실하고 정확하게 제공해야 함. 이 사건 업데이트에 따른 영향에 관하여는 사업자와 소비자 사이에 현저한 정보 불균형이 존재하고, 원고들로서는 운영체제 업데이트가 아이폰의 최대 성능을 제한하고 앱 실행 지연 등 현상을 수반시킬 것이라고 예상하기 어려움. 원고들이 구매한 아이폰은 최상급 성능을 갖춘 고가의 기기이고 피고가 이를 강조하여 홍보하였는데, 비록 전원꺼짐 현상을 방지하기 위한 목적이라 하더라도 그 방식이 아이폰의 성능을 일부 제한하는 것인 이상 소비자가 업데이트를 설치할 것인지 스스로 선택할 수 있도록 충분한 설명과 고지를 할 의무가 있음. 그럼에도 피고가 이러한 의무를 위반하여 원고들이 선택권 또는 자기결정권을 행사할 기회를 상실하였으므로 손해배상책임이 있음 - 원고들에게 재산상 손해를 인정할 증거는 부족하고, 선택권 등 침해로 인한 정신적 손해로 1인당 70,000원의 위자료를 인정함(원고일부승)

2021나2048534 채무부존재확인 [제33민사부 2023. 3. 30. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고들은 지역주택조합인 피고, 업무대행사인 A회사와 사이에 조합가입계약을 체결하고, A회사가 지정한 A회사 명의 계좌에 분담금을 입금함. 이후 원고들은 피고, 시공사인 B회사와 아파트 공급계약을 체결함 - 피고는, 원고들이 조합가입계약에 지정된 신탁회사 계좌가 아닌 A회사 명의 계좌에 분담금을 납입하였으므로 분담금 납입의 효력이 인정되지 않고, 계약금 및 중도금 일부를 미납하였다는 이유로 공급계약의 해제를 통보함 - 원고들은 분담금 납입이 유효하다고 주장하며, 피고의 이행거절을 원인으로 공급계약 해제로 인한 분담금 반환 및 손해배상을 청구한 사건 □ 쟁점 - 조합가입계약의 효력, 분담금 납입의 효력 및 추인 여부, 피고의 계약 해제가 적법한지 여부(소극), 손해발생 여부 및 손해배상의 범위 등 □ 판단 - 원고들은 피고로부터 조합원 모집 및 일반분양에 관한 업무를 위임받은 A회사를 통하여 조합가입계약 및 아파트 공급계약을 체결하여 위 각 계약이 유효하게 성립되었음. 원고들이 A회사의 배임행위에 가담하였음을 인정하기에 부족하므로 민법 제103조에 따라 효력이 부정되지 않음 - A회사의 분담금 수령 행위는 무권대리 행위에 해당하고, 민법 제126조의 표현대리도 성립하지 않음. 그러나 피고는 원고들의 분담금이 완납된 것을 전제로 한 납입확인증 교부, 중도금 대출 알선, 최고장 발송 등을 하여 이를 묵시적으로 추인하였음. 이와 같은 추인행위는 총유물의 관리 및 처분행위에 해당된다고 보기 어려우므로 총회결의가 없었다고 하더라도 유효함 - 피고의 원고들에 대한 최고는 유효한 최고라고 볼 수 없고, 이에 따라 피고의 해제 통보 역시 효력이 없음 - 피고는 원고들이 분양받기로 한 아파트 호실을 제3자에게 재분양하여 이행거절 의사를 명백하게 표시하였으므로, 이를 원인으로 한 원고들의 아파트 공급계약 해제는 적법함. 피고는 원고들에게 계약해제로 인한 원상회복으로 분담금 반환 및 법정이자 내지 지연손해금 지급 의무가 있음 - 일부 원고들은 피고가 효력이 없는 계약 해제를 이유로 금융기관에 대출 중단 요청을 하지 않았다면 정상적으로 대출을 받아 중도금을 납부하는 등 최종적으로 아파트 각 호실을 분양받을 수 있었을 것이므로, 위 원고들에게는 아파트 공급계약상 분양가와 재분양가의 차액 상당 손해가 발생하였음. 위 원고들에게도 과실이 인정되므로 피고의 책임을 50%로 제한함. 한편 나머지 원고 1인은 피고의 채무불이행이 없었다고 하더라도 아파트를 분양받았을 것이라고 단정하기 어려우므로, 손해 발생을 인정하기 어려움. (원고일부승)

2022나2024207 공탁금 출급청구권 확인 [제9민사부 2023. 1. 19. 선고] <일반> □ 사안 개요 원고(금융기관)는 채무자A와 사이에 피담보채무를 대출금 채무, 양도담보목적물을 A가 B에 대해 가지고 있는 9억 원의 입회보증금 반환채권으로 하되, 담보한도액을 6억 원으로 하는 이 사건 채권양도계약을 체결함. 그 후 압류 경합 등이 발생하자 B가 9억 원을 혼합공탁함. 원고는 A의 다른 채권자인 피고들을 상대로 9억 원 전액에 대한 공탁금 출급청구권 확인을 구함. 1심은 6억 원에 대한 공탁금 출급청구권만 원고에게 있다고 판단하였고, 이에 원고가 항소함 □ 쟁점 - 채권양도계약을 통해 원고가 양수한 부분이 입회보증금 반환채권 9억 원 전부인지, 아니면 그중 6억 원 부분인지 - 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제되는 경우 그 해석 방법 □ 판단 - 아래와 같은 사정들을 고려하면, 원고가 채권양도담보계약으로 인하여 이 사건 입회보증금 반환채권 9억 원 중 6억 원을 양수한 것으로 판단됨 ① 이 사건 채권양도담보계약은 채권자와 채무자 사이에 현재 발생되어 있거나 앞으로 발생할 채무를 ‘채권최고액(담보한도액)의 범위 내’에서 담보하는 근담보의 성격을 가지고 있음. 계약서 제1조 제1항은 ‘피담보채무의 범위’라는 소제목 아래 “한정근담보”라는 단어가 수기(手記)로 기재되어 있고, 제1조 제2항은 ‘담보한도액’이라는 소제목 아래 “육억”이라는 금액이 수기(手記)로 기재되어 있음. 담보한도액인 6억 원의 범위 내에서 채권양도담보계약이 체결되었다고 보는 것이 근담보의 성격이나 계약의 목적, 당사자의 의사, 거래 관행 등에 비추어 합리적임 ② 만일 원고가 이 사건 입회보증금 반환채권 9억 원 전부에 대해 양도담보권을 취득하려 하였다면, A와 합의하여 계약 제1조 제2항의 ‘담보한도액’에 9억 원이라고 기재하는 것이 근담보의 성격이나 거래 관행 등에도 부합함 ③ 계약서 말미(末尾)의 양도담보목적물 목록에는 물건의 가액이 “900,000,000”원으로 기재되어 있으나, 위 목록에는 원고가 인도받은 회원권 증서에 관한 내용이 주로 기재되어 있음. 같은 맥락에서 입회보증금 반환채권이 아니라 총체적으로 회원권과 관련 있는 것으로 이해될 여지가 상당함 ④ A에 대한 관련 회생사건에서 작성된 조사보고서나 채권신고서에도 원고가 A에 대하여 가지는 양도담보권의 가액이 6억 원으로 기재됨 [항소기각(원고일부승)]

2022나2020137 퇴직금 청구의 소 [제15민사부 2023. 2. 10. 선고] <노동> □ 사안의 개요 피고는 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(‘신용정보법’)에 따라 금융위원회의 허가를 얻어 채권추심업 및 신용조사업 등을 영위하는 회사임. 원고들은 통신채권, 민·상사채권, 공사채권(국민행복기금채권), 금융채권 등에 관하여 피고가 채권자로부터 위임받은 채권관리 및 추심업무를 수행하던 위임직 채권추심원임. 원고들이 피고의 근로자라고 주장하면서, 퇴직금의 지급을 구한 사건 □ 쟁점 - 원고들이 피고의 근로자에 해당하는지 □ 판단 - 다음과 같은 이유로 근로자성을 인정할 수 없음 ① 원고들은 자신이 배분받은 채권 중 어느 채권을 먼저 추심할 것인지 여부나 통화, 실사, 최고장 발송 등 구체적인 추심방법을 스스로 결정하여 추심업무를 수행하였음 ② 관련 법령에서 채권추심회사가 위임직 채권추심인을 통한 추심업무를 허용하고 있으며, 피고로서는 추심실적에 관하여 이해관계를 가지고 있으므로, 추심실적을 높이기 위하여 실적에 따라 수수료 지급률을 달리하고, 회수실적이 우수한 채권추심원에 대하여 포상 등 인센티브를 제공하거나 실적인 부진한 채권추심원에 대하여 페널티를 부여할 유인이 있고, 이와 같은 조치는 위임관계에서도 취해질 수 있음 ③ 피고가 근무태도에 따라 등급을 매겨 추심할 채권을 차등배분하거나 일방적으로 채권을 재배정함으로써 불이익을 주었다고 볼 만한 자료가 없음 ④ 관련 법령에서 정한 준수사항을 안내하고 이에 대한 위반 사례가 발생하지 않도록 독려하기 위하여 개인정보 자가진단표, 공정추심 자가진단표 등을 통하여 관리하는 것이 근로계약 관계에서만 가능한 것은 아님 ⑤ 위임계약에서 채권추심원들로 하여금 채권추심업종을 제외한 다른 업종에 겸직할 수 있도록 허용하고 있고, 실제로 피고의 위임직 채권추심원 중 겸직을 한 사례가 다수 발견됨 - 따라서 원고들이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자라고 인정할 수 없으므로, 원고들의 피고에 대한 퇴직금 등 청구를 인정할 수 없음 [항소기각(원고패)]

2022나2028421 성과보수청구 [제15부 2022. 12. 16. 선고]<노동> □ 사안 개요 - 피고(신용카드회사)는 2020. 8.경 평가보상위원회를 개최하여 2017년부터 2019년까지의 장기성과 인센티브 지급과 관련하여 2020년부터 2023년까지 4년간 분할 지급하기로 하면서, 2020. 1.경 임원직에서 퇴사한 원고에 대하여는 경쟁사 이직을 이유로 지급대상에서 제외함 □ 쟁점 - 원고가 퇴직일로부터 1년 이내에 경쟁사로 이직한 것이 장기성과 인센티브 운영규정에 정한 장기성과급 지급제외사유인 ‘회사의 사업활동을 방해하거나 회사의 이익에 반하는 행동을 하는 경우’에 해당하는지 여부 □ 판단 - 다음과 같은 이유로, 피고가 장기성과 인센티브 지급 시 원고를 지급대상에서 제외한 것은 정당함 ① 회사가 임직원에게 성과급을 지급할지 여부, 지급방법과 지급조건 등을 어떻게 할 것인지는 원칙적으로 사적자치의 영역에 속하는 문제임. 특히 장기성과급은 기본적으로 임원 개인의 업무실적보다는 회사 전체의 경영성과와 연동된 성과급이라는 점에서 다른 성과급에 비해 재량의 여지가 더욱 큼 ② 피고가 운영하는 장기성과급 제도는 임원들이 높은 성과보상을 위해 과도한 위험을 부담하며 단기성과를 추구하는 행위를 제어할 수 있도록 장기성과급을 수년간 나누어 지급함으로써 합리적이고 건전한 성과보상체계를 구축하는 데 그 목적과 취지가 있음 ③ 장기성과급의 성격, 장기성과급 제도의 취지, 관련 법령(금융회사의 지배구조에 관한 법률)의 내용 등을 고려하면, 장기성과급은 평가보상위원회의 지급 결의가 있기 전까지는 지급 여부나 지급액이 확정된 성과급이라고 보기 어렵고, 피고는 강행규정을 위반하지 않는 한도 내에서 장기성과급 지급 여부, 미지급 또는 감액 사유 등 지급조건에 관하여 광범위한 재량권을 가진다고 보아야 함 ④ 원고는 전략영업본부장 등으로 근무하면서 피고의 마케팅과 영업전략을 총괄하는 지위에 있었고, 퇴직 직전에는 미등기 임원들 중 경영정보에 접근할 기회가 가장 많았던 최고위급 임원이었던 것으로 보임. 그러한 원고가 퇴직 후 약 4개월 만에 경쟁사의 마케팅본부장으로 영입되어 피고에서 담당했던 업무와 본질적으로 동일한 업무를 수행하게 됨. 원고가 피고에서 근무한 기간이나 지위 및 업무내용 등에 비추어 보면, 원고는 경쟁사에서 마케팅본부장으로 업무를 수행하는 과정에서 피고에서 근무하면서 취득한 인적·물적 네트워크, 마케팅 기법, 영업전략 등을 활용할 가능성이 매우 높음 [항소기각(원고패)]

임차인이 2주 넘게 계약금 일부를 지급하지 않았더라도 직접적인 계약해지 의사를 표현하지 않은 이상 전세계약은 유효하므로 임대인에게 손해배상책임이 있다고 판단한 사례. 1. 인정사실 가. 원고는 2020년 11월 24일 피고와 사이에 원고가 피고로부터 부산 ◎◎구 C아파트 D호(이하 '이 사건 아파트')를 임대차보증금 2억1500만원에 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 '이 사건 계약')을 체결했다. 나. 이 사건 계약서 중 이 사건과 관련한 주요 내용은 다음과 같다. ○ 보증금 2억1500만원 ○ 계약금 2000만원은 계약 시 지불 ○ 잔금 1억9500만원은 2021년 1월 29일 지불 제6조[계약의 해제] 임차인이 임대인에게 중도금(중도금이 없을 때는 잔금)을 지불하기 전까지 임대인은 계약금의 배액을 상환하고, 임차인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다. 제7조[채무불이행과 손해배상의 예정] 임대인 또는 임차인은 본 계약상의 내용에 대해 불이행이 있을 경우 그 상대방은 불이행한 자에 대해 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 계약 당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해배상에 대해 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다. [특약사항] 2.위 부동산은 2020년 11월 9일 매매된 상태로 소유권이 2020년 12월 30일 변경될 예정이며 잔금과 동시에 전세 이뤄지는 계약임을 확인함(계약서 첨부) 다. 원고는 이 사건 계약 체결일에 피고에게 계약금 중 100만원을 지급한 이후 이 사건 아파트에 담배냄새가 올라오는지 확인한다고 하면서 나머지 계약금을 지급하지 않았다. 라. 피고는 이 사건 아파트 매매대금의 지급을 위해 위 아파트를 임대해 보증금을 수령하고자 했는데, 2020년 12월 6일까지도 원고로부터 계약금 지급에 대한 명확한 답변을 듣지 못하자 제3자에게 위 아파트를 임대하는 계약을 체결했다. 마. 원고는 2020년 12월 7일 오전 이 사건 계약을 중개한 공인중개사로부터 원고에게 계약의사가 없는 줄 알고 피고가 이 사건 아파트를 다른 사람에게 임대하는 계약을 체결했다는 이야기를 듣고, 2020년 12월 7일 오후 12시 14분 피고의 계좌로 2000만원을 입금했다. 바. 피고는 2020년 12월 7일 오후 12시 21분 원고에게 '계약일로부터 한참이 지나도 입금을 안하셔서 안하시는 걸로 알고 다른 곳에 계약을 했습니다. 이제야 입금확인된 거보고 연락드려요. 계약금은 보내드릴테니 계좌번호 주세요'라는 문자를 발송했고, 2020년 12월 10일과 2021년 1월 18일에도 계속 원고에게 계약금 반환을 위한 계좌번호를 알려 달라는 문자를 발송했다. 2. 당사자의 주장과 그에 관한 판단 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고 이 사건 계약은 2020년 12월 7일 원고가 피고에게 2000만원을 송금할 당시까지 유효하게 존속하고 있었는데, 피고가 이 사건 아파트를 제3자에게 임대해 이 사건 계약은 피고의 귀책사유로 인해 채무불이행 상태가 됐다. 따라서 이 사건 소로써 이 사건 계약을 해지하고, 피고는 원고에게 기수령한 계약금 2100만원을 원상회복으로 반환하고, 손해배상액으로 약정 계약금 상당액인 2000만원을 지급할 의무가 있다. 2) 피고 이 사건 계약 당시 원고가 계약금을 전액 지급하지 않아 위 계약은 유효하게 성립하지 않았다. 가사 그렇지 않다 하더라도 원고가 약정한 계약금을 2주가 지나도록 입금하지 않아 원고의 채무불이행을 이유로 피고가 이 사건 계약을 해제했다. 따라서 피고에게 귀책사유가 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다. 나. 판단 1) 이 사건 계약의 성립 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 사이에 2020년 11월 24일 이 사건 계약이 유효하게 성립된 사실을 알 수 있다. 원고가 이 사건 계약 당시 정한 계약금 중 일부를 지급하지 않았다고 해서 이 사건 계약이 무효라거나 자동적으로 해지된다고 보기는 어렵고, 그러한 약정을 한 사실을 인정할 만한 증거도 없으므로 피고의 이러한 주장은 받아들이지 않는다. 2) 원고의 귀책사유로 인한 이 사건 계약의 해제 여부 원고가 이 사건 계약에서 정한 계약금을 지급기일에 지급하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 나머지 계약금 지급을 어느 정도 유예해 준 것으로 보이고, 피고가 원고로부터 2000만원을 지급받기 전에 원고에게 나머지 계약금의 지급을 서면으로 최고하고 계약 해제의 의사를 표시한 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고가 계약금의 지급을 지체했다 하더라도 원고가 피고에게 2000만원을 지급하기 전에 피고가 이를 이유로 이 사건 계약을 적법하게 해제했다고 보기는 어려우므로, 피고의 위 주장 또한 받아들이지 않는다. 3) 피고의 귀책사유로 인한 이 사건 계약의 해제 여부 원고가 피고에게 이 사건 계약에 따른 계약금을 모두 지급했으나 피고가 이미 이 사건 아파트를 제3자에게 임대했음을 이유로 원고에게 계속해 계약금을 반환할 계좌번호를 알려 줄 것을 요청해 더 이상 계약상의 의무를 이행할 의사가 없음을 명백하게 했고, 이에 원고도 이 사건 소장의 송달로 이 사건 계약을 해제하고 피고에게 기지급한 2100만원과 손해배상금 2000만원의 지급을 구하고 있으므로, 이 사건 계약은 피고의 채무불이행을 이유로 해제됐다고 할 것이다. 4) 원상회복 및 손해배상 따라서 피고는 원고에게 계약해제로 인한 원상회복으로서 원고로부터 지급받은 2100만원을 반환할 의무가 있다. 또한 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 계약서 제7조에 따라 손해배상금을 지급할 의무가 있다. 다만 원고가 이 사건 계약 당시 지급한 계약금은 100만원에 불과한 점, 원고는 피고로부터 원고의 계약금 지급 지체 등으로 인해 제3자에게 이 사건 아파트를 임대하기로 했다는 이야기를 듣고서 계약일로부터 2주가 지나 피고에게 2000만원을 지급한 점 등 이 사건 변론에 나타난 사정을 종합해 보면, 이 사건 약정 계약금인 2000만원의 손해배상예정액은 부당하게 과다하므로, 피고가 원고에게 지급할 손해배상액을 계약금의 25%인 500만원으로 감액함이 타당하다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 2600만원(=기지급금 2100만원+손해배상금 500만원) 및 이에 대해 원고가 구하는 이 사건 소장 송달 다음날인 2021년 1월 30일부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관해 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2021년 11월 5일까지는 민법이 정한 연 5%, 2021년 11월 6일부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들이 주민등록상 세대주로서 주택법에 의해 설립된 지역주택조합인 피고조합에 가입한 후 주민등록상 세대원으로 변경돼 조합원자격이 상실됐다고 주장하면서 피고조합의 조합원지위부존재 확인을 청구한 사건에서 주민등록상 세대원이 된 경위를 묻지 않고 세대원은 지역주택조합인 피고조합의 조합원 자격이 없다고 판단해 원고들 승소판결을 한 사례 1. 기초사실 가. 피고는 ◎◎시 ○○읍 일대를 사업시행구역으로 해 주택법에 따라 주택건설사업을 시행할 목적으로 2015년 11월 창립총회를 개최해 성립된 지역주택조합이다. 나. 원고들은 '원고들의 가입계약내용'의 '계약일자'란 기재와 같이 2015년 6월부터 2016년 10월까지 피고와 사이에 원고들이 피고에 가입하는 계약(이하 통틀어 '이 사건 가입계약')을 체결했고, 이 사건 가입계약 중 주요 내용은 다음과 같다. 제8조[조합원의 자격 상실] 1. 피고는 원고들이 다음 각 호에 해당하는 행위가 있을 시에 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함 없이 즉시 조합원 가입계약을 해제(지)할 수 있으며, 이때 원고들은 [가칭]◎◎○○ 지역주택조합 조합원의 자격이 자동으로 상실되며, 이 경우 원고들은 본 사업의 원활한 추진을 위해 민·형사상 어떠한 이의·소송을 제기하지 않는다. ⑤ 원고들이 관련법규에 의거 주택 조합원의 자격을 상실하였을 때 다. 원고들은 이 사건 가입계약에 따라 '업무추진비'란 및 '분담금'란 각 기재 금액을 피고에게 지급했다. 가입계약 당시 시행되던 피고 조합규약의 주요 내용은 다음과 같다. 제8조(조합원의 자격) 조합원의 자격요건은 주택법령에 정한 조합원의 자격요건을 말하며, 다음 각 호와 같다. ① 주택조합설립인가 신청일부터 당해 조합주택의 입주가능일까지 주택을 소유하지 않거나 주거전용면적 85㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자. 다만, 주택조합의 조합원이 근무·질병치료·유학·결혼 등 부득이한 사유로 인해 세대주자격을 일시적으로 상실한 경우로서 시장·군수 또는 구청장이 인정하는 경우에는 조합원자격이 있는 것으로 본다. 제9조(조합가입) ① 규약 제8조(조합원 자격)에 해당하는 자로서 조합에 가입하고자 하는 자는 소정 양식의 가입신청서 및 사업시행에 필요한 서류를 제출해 조합장의 허가를 얻어야 한다. 라. 피고는 이 사건 가입계약 체결 후 2016년 7월 옛 주택법(이하 '옛 주택법') 제32조 1항에 따라 ◎◎시장으로부터 주택조합설립인가를 받았다. 피고는 2018년 6월 임시총회에서 총사업비 및 원고들을 포함한 조합원의 분담금을 증액하기로 의결했다. 피고는 2020년 2월 ◎◎시장에게 설립인가일로부터 2년 이내에 사업계획승인을 신청하지 않았고 주택법에 의한 명령이나 처분을 위반했다는 이유로 주택조합설립인가를 취소하는 처분을 받았다. 이에 피고는 행정소송을 제기해 2021년 1월 '위 취소처분을 취소한다'는 판결을 받았고, 2021년 2월 판결이 확정됐다. 2. 원고들의 조합원 자격 상실 여부(긍정) 가. 법리 대법원 2020년 9월 7일 선고 2020다237100 판결은, 지역주택조합의 조합원이 조합주택 입주가능일이 도래하기 전에 옛 주택법과 옛 주택법 시행령 등에서 정한 세대주 자격을 상실했다며 조합을 상대로 조합원 지위 부존재 확인 등을 구한 사안에서 옛 주택법 제32조 7항, 옛 주택법 시행령 제38조 1항 1호, 2항 및 조합의 조합규약에 따르면, 조합원이 조합주택의 입주가능일 도래 전에 세대주 자격을 상실해 조합원 자격에 해당하지 않게 된 경우, 그 조합원은 조합원 자격을 자동상실하고 조합원 지위 역시 상실한다고 봐야 하는 점, 위 조합원이 조합과 체결한 가입계약에서는 '조합원이 관련 법규 및 규약에 의거 주택조합의 조합원 자격을 상실했을 때, 조합은 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며, 이때 조합원 자격은 자동으로 상실된다'고 정하고 있는데, 이는 해당 사유 발생 시 조합의 계약 해지 없이도 조합원 자격은 당연히 상실되고, 이때 조합은 위 조합원에게 그 자격상실을 확인하는 의미에서 통지하도록 하는 것으로 볼 여지가 있는 점, 가입계약에서 '본 계약서에 표시되지 않은 내용에 대해서는 위임장, 각서, 조합규약 및 공사도급계약서에 따르기로 한다'고 정하고 있는데, 이는 가입계약의 계약서에 표시되지 않은 내용에 대해서는 위임장, 각서, 조합규약 등에서 정한 사항을 보충적으로 적용한다는 취지일 뿐 반드시 가입계약이 조합규약보다 우선적용된다거나 가입계약으로써 그 후 제정, 시행된 조합규약의 적용과 효력을 부인할 수 있다는 취지는 아닌 점 등을 종합하면, 비록 조합이 가입계약을 해지하지 않았더라도 위 조합원은 세대주 자격상실로 조합원 자격을 상실해 더 이상 조합의 조합원이 아니라고 봄이 타당하다고 판시한 바 있다. 개정 연혁과 문언을 고려할 때, 현행 주택법 제11조 7항, 시행령 제21조 1호도 위 대법원 판결과 같이 해석해야 한다. 나. 조합원 자격 상실 여부(긍정) 증거에 따르면 원고들은 현재 주민등록상 세대주가 아니라 세대원인 사실이 인정된다. 주택법 제11조 7항, 시행령 제21조 1호, 피고 조합규약 제8조 1항에 의하면 세대주가 아닌 세대원은 피고의 조합원 자격이 없고, 이 사건 가입계약 제8조 1항에 의하면, 원고들이 관련 법규에 의거 조합원의 자격을 상실했을 때 조합원 자격이 자동상실되므로, 현재 원고들은 피고 조합원 지위를 보유하지 않고, 피고가 이를 다투고 있으므로 원고들로서는 그 확인을 구할 이익이 있다. 다. 신의칙 위반 여부(부정) 1) 피고의 주장 원고들이 주민등록상 세대주를 변경했다는 이유를 들어 조합원 자격을 상실했다고 주장하는 것은, 피고 조합규약의 조합원 임의탈퇴 제한규정을 고의로 잠탈해 회피하는 것으로서 허용될 수 없고, 신의칙에 반한다. 2) 판단 주택법 제11조 7항, 주택법 시행령 제21조 1호, 피고 조합규약 제8조 1항에 의하면, 주민등록상 세대원이 된 경위를 묻지 않고 세대원은 피고의 조합원 자격이 없다고 해석되므로, 피고가 종전에 세대주였다고 해서 조합원 자격을 상실했다는 주장을 할 수 없다고 볼 수 없으니, 피고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 원고들의 청구는 이유 있어 모두 인용해야 하고, 제1심판결은 이와 결론을 달리해 부당하므로, 제1심판결을 변경하기로 해 주문과 같이 판결한다.

일실수입손해를 산정함에 있어서 도시일용 보통인부의 월 가동일수가 22일인지가 문제된 사건에서, 고용노동부가 발행한 <고용형태별 근로실태조사>에 나타난 건설업 근로자의 근로일수, 단순노무종사자의 근로일수 등을 근거로 도시일용 보통인부의 월 가동일수가 22일이라고 판단한 사례 1. 청구취지 및 항소취지 (1) 청구취지 피고는 원고에게 2억1008만3996원 및 이에 대하여 2014년 1월 26일부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. (2) 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. (3) 부대항소취지 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 3463만72원 및 이에 대하여 2014년 1월 27일부터 2021년 1월 21일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 이유 (1) 제1심 판결의 인용 (중략) (2) 당심 추가판단 부분 가. 당사자의 주장 : 월 가동일수 원고의 주장은 도시일용 보통인부의 월 가동일수는 22일이라는 것이고, 피고의 주장은 도시일용 보통인부의 월 가동일수는 18일이라는 것이다. 나. 법리 근로조건이 산업환경에 따라 해마다 변동하는 도시일용근로자의 일실수입을 그 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는, 그 가동일수에 관하여도 법원에 현저한 사실을 포함한 각종 통계자료 등에 나타난 월평균 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정을 감안하고, 그 밖의 적절한 자료들을 보태어 합리적인 사실인정을 하여야 할 것이다. 정부노임단가 중 보통인부의 노임은 기능을 필요로 하지 아니하는 일반잡역에 종사하면서 단순육체노동을 하는 사람의 일용노임으로 정부에 의하여 공인된 가격이라 할 것이서, 사고 당시 도시지역에 거주하는 무직자, 취업 전의 미성년자나 학생, 가정주부, 영세수입의 일용근로자 등에 대하여는 적어도 정부노임단가 중 보통인부가 얻을 수 있는 정도의 수입은 얻을 수 있다. 다. 판단 이 법원에 현저한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사실 내지 사정을 종합하면, 도시일용 보통인부의 노임단가를 기초로 하여 원고의 일실수입을 산정할 때 기준이 되는 가동일수는 월 22일로 봄이 타당하다. ① 대한건설협회가 발행하는 <건설업 임금실태 조사보고서>의 개별직종노임단가 적용대상인 '보통인부'의 정의는, '기능을 요하지 않는 경작업인 일반잡역에 종사하면서 단순육체노동을 하는 사람'이고, '시중노임단가'는 사용자가 근로의 대가로 노동자에게 일급으로 지급하는 기본급여액을 의미한다. ② 고용노동부가 발행한 <고용형태별 근로실태조사> 산업대분류별 통계수치에 의하면, 건설업 근로자의 월 평균 근로일수는 2009년부터 2020년까지 최저 20.2일, 최고 23.1일 사이에서 소폭 등락을 반복하였으나, 평균 22.62일로 월 22일에 가까운 근로일수를 기록하였다. ③ 고용노동부가 발행한 <고용형태별 근로실태조사> 직업대분류별 통계수치에 의하면, 단순노무종사자의 월 평균 근로일수는 2009년부터 2020년까지 최저 20.3일 최고 22.3일 사이에서 소폭 등록을 반복하였으나, 평균 21.55일로 월 22일에 가까운 근로일수를 기록하였다. ④ 피고가 제출한 통계자료에 의하면, 임시일용근로자의 월 평균임금은 2014년 125만3000원, 2015년 128만1000원, 2016년 128만8000원, 2017년 135만3000원, 2018년 142만8000원으로, 상용 근로자의 임금수준에 크게 미치지 못하나, <건설업 임금실태 조사보고서>상 보통인부의 시중노임단가가 일급으로 산정되었다고 하여 이들이 상용이 아닌 임시일용근로자로서만 근무한다고 단정할 수 없고, 위 자료는 특정 유형의 근로자를 대상에서 제외하여 산출한 것이어서, 도시일용 보통인부의 근로일수를 판단하는 자료로 활용하기에 적절하지 않다. 3. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소 및 원고의 부대항소를 모두 기각하기로 한다.

감염병 예방 등을 위하여 집회의 자유 제한이 불가피한 측면을 고려하더라도, 감염병 예방 및 관리와 기본권 행사가 조화를 이룰 수 있도록 축적된 경험과 정보에 따라 단계별로 구체적인 수칙을 정하지 아니한 채 시간·장소·규모·방법 등과 관계없이 집회를 전면 금지하는 거리두기 4단계 수칙 및 고시는 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하여 위헌 무효이고, 위헌 무효인 거리두기 4단계 수칙과 고시를 이유로 필요한 최소한 범위에서 집회의 자유를 제한하는 방법을 고려하지 않고 집회를 금지한 처분의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 본 사례 1. 주문 (1) 피신청인이 2021년 9월 7일 신청인에게 한 옥외집회금지처분의 효력을 서울행정법원 2021구합78695 옥외집회금지통고처분취소 사건의 판결 확정시까지 정지한다. (2) 신청비용은 피신청인이 부담한다. 2. 기초사실 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 각 사실이 소명된다. 가. 정부는 수도권의 코로나19 확진자 급증에 따라 2021년 7월 12일부터 2021년 10월 3일까지 수도권에서 새로운 거리두기 4단계(다음부터는 '거리두기 4단계'라 하고, 1인 시위를 제외한 모든 집회·시위가 금지된다, 거리두기 단계별 수칙의 구체적인 내용은 별지 기재와 같다)를 시행 중이다. 서울특별시장은 2021년 7월 12일 서울시 전 지역에서 1인 시위를 제외한 모든 집회·시위를 금지하는 고시를 한 후 금지기간을 연장하여 오다가 2021년 9월 3일 금지기간을 2021년 10월 4일까지 연장하였다(서울특별시고시 제2021-497호, 다음부터는 '이 사건 고시'). 나. 신청인은 2021년 9월 6일 피신청인에게 아래와 같은 내용의 집회(다음부터는 포괄하여 '이 사건 집회')를 신고하였다. 다. 피신청인은 2021년 9월 7일 신청인에게 거리두기 4단계와 이 사건 고시 등에 기초하여 이 사건 집회가 개최될 경우 참석자 간 감염으로 코로나19가 지역사회로 확산될 가능성이 높아 공공의 안녕 질서에 위협을 끼칠 것이 명백하다는 사유로 집회 및 시위에 관한 법률 제5조 제1항 제2호, 제8조 제1항 제1호에 따라 이 사건 집회 금지 통고(다음부터는 '이 사건 처분')를 하였다. 3. 판단 모든 국민은 집회의 자유를 가지고, 집회에 대한 허가는 인정되지 않는다(헌법 제21조 제1, 2항). 집회의 금지는 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이고, 집회의 자유를 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2항). 다른 한편, 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받고(헌법 제36조 제3항), 감염병으로 인한 국민 건강의 보호 또한 경시되어서는 아니 되나, 집회의 자유는 표현의 자유의 하나로서 헌법이 보장하는 기본권이므로 보건에 관하여 국가의 보호의무를 수행하기 위하여 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항 제2호에 따라 감염병 예방을 위해 집회를 제한하는 경우에도 감염병 확산 우려가 있음이 합리적인 근거 등에 의하여 객관적으로 분명하게 예상될 때 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 코로나19 누적 확진자 수가 29만 명을 초과하고 위중증 환자가 지속적으로 증가하고 있으며, 잇따른 변이바이러스의 확산으로 집회의 자유에 대한 어느 정도 제한이 불가피한 측면이 있는 것은 사실이다. 하지만 우리 사회는 2020년 2월 23일 코로나19 위기경보가 최고 단계인 '심각'으로 격상된 이래, 코로나19 확진자에 대한 격리치료와 역학조사, 감염 우려자에 대한 추적·관리, 확진자 방문 장소 및 다중이용시설에 대한 방역활동 등 코로나19 통제를 위한 노력을 기울여 왔고, 이후 코로나19 바이러스 유전자 정보가 공유되고 새로운 mRNA 방식 등에 기초하여 몇 종류의 백신이 개발되어 2021년 9월 24일 현재 우리나라의 백신접종률이 44%이며(1차 접종을 기준으로 할 경우 72.3%), 코로나19와의 공존 이른바 '위드코로나'의 점진적 추진이 검토되고 있다. 또한 그동안 축적된 감염 사례의 추적·관찰을 통하여 방역 당국은 감염 위험이 높은 장소, 행위 등을 선별하여 시설의 종류, 이용시간, 수용인원과 면적 등을 세분하여 단계별 수칙을 구체적으로 정함으로써 감염병의 예방 및 관리와 기본권 행사의 조화를 도모하고 있다. 그런데 거리두기 4단계 중 집회에 관한 부분과 이 사건 고시는 집회에 관하여는 방역활동에 따라 축적된 경험과 정보에 따라 세분하여 단계별 수칙을 구체적으로 정하지 아니한 채 기간·시간·규모·방법 등과 무관하게, 거리두기와 마스크 착용 등의 방역수칙 준수·백신접종 완료 등과도 무관하게 서울 전역에서 일체의 집회를 금지하고 있다(백신접종을 완료한 2명이 서울 어디에서건 서로 2m의 거리를 둔 채 마스크를 착용하는 등 방역수칙을 준수하면서 현수막을 게시하고 피켓만을 들고 진행하는 집회도 금지된다). 감염병 예방을 고려하더라도 집회의 전면 금지는 허가를 넘어서는 본질적인 내용의 침해라 할 수 있어 위헌 무효이다. 집회시간과 장소, 규모, 방법 등을 개별적, 구체적으로 살펴 감염병의 예방 및 관리와 조화를 이루면서도 필요한 최소한 범위 내에서 집회를 제한하여야 한다. 피신청인은 신고범위를 벗어나는 집회에 대한 해산명령 등을 할 수 있고(집회 및 시위에 관한 법률 제20조), 집회와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정하여(같은 법 제13조 제1항) 집회 규모의 확산 및 불특정 다수와 접촉 등의 방지를 도모할 수 있다. 신청인에게 집회시간 및 장소, 규모, 방법 등에 관하여 감염병 예방을 위한 구체적인 조건을 부과하여 감염병의 예방 및 관리와 집회의 자유 사이에 조화를 꾀할 수도 있다. 더욱이 신청인은 실외에서 참가인원 9명으로 '입장 시 발열체크, 손 소독, 마스크 착용, 비닐장갑 제공'의 방법으로 감염병 확산 방지를 위한 조치를 취하여 이 사건 집회를 진행할 예정이라고 신고하였다. 신고한 참여인원 및 방법, 신고한 집회장소에 질서유지선을 설정하여 집회공간을 분리할 수 있는 점 등에 비추어 감염병 확산 우려가 객관적으로 분명하게 예상된다고 보이지 않는다. 그럼에도 피신청인은 거리두기 4단계 중 집회에 관한 부분과 이 사건 고시(집회의 전면금지가 위헌 무효임은 앞에서 보았다)에 근거하여 집회의 자유에 대한 필요한 최소한 범위의 제한방법에 관한 고려 없이 이 사건 집회에 관하여 금지 통고하였다. 신청인은 이 사건 처분으로 신고한 집회를 할 수 없으므로 그 효력을 정지할 긴급한 필요가 있고, 이 사건 집회의 규모와 방법이 피신청인의 행정력 범위를 넘는 용인하기 어려울 정도라고 보이지 않는 사정을 고려할 때 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 보기 어렵다.

[판시사항] 가. ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’(이하 ‘과거사정리법’이라 한다)에 따른 진실규명사건의 피해자인 청구인이 심판절차 계속 중 사망하여, 청구인의 심판청구 중 관련 기본권의 성질상 승계되거나 상속될 수 없는 부분에 대하여 심판절차종료선언을 한 사례 나. 행정안전부장관, 법무부장관(이하 ‘피청구인들’이라 한다)이 진실규명사건의 피해자 및 그 가족인 청구인들의 피해를 회복하기 위해 국가배상법에 의한 배상이나 형사보상법에 의한 보상과는 별개로 금전적 배상·보상이나 위로금을 지급하지 아니한 부작위(이하 ‘배상조치 부작위’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사인지 여부(소극) 다. 피청구인들이 진실규명사건 피해자의 명예를 회복하고 피해자와 가해자 간의 화해를 적극 권유하여야 할 작위의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이러한 작위의무의 인적 범위 라. 피청구인들이 진실규명사건 피해자의 유가족인 청구인들의 명예를 회복하기 위한 조치를 취하지 아니한 부작위(이하 ‘명예회복 부작위’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사인지 여부(소극) 마. 피청구인들이 진실규명사건 피해자의 유족인 청구인들과 가해자 간의 화해를 적극 권유하지 아니한 부작위(이하 ‘화해권유 부작위’라 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사인지 여부 및 화해권유 부작위가 피해자의 유족인 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부 바. 재판관 4인이 각하의견, 재판관 4인이 위헌의견인 경우, 심판청구를 각하한 사례 [결정요지] 가. 청구인 정○○은 이 사건 헌법소원심판절차가 계속 중이던 2021. 3. 29. 사망하였으므로, 청구인 정○○의 심판청구 중 관련 기본권의 성질상 승계가 허용되는 배상조치 부작위 부분의 심판절차는 수계를 신청한 상속인이자 공동청구인인 청구인 이□□, 정▲▲, 정◆◆, 정▲▲, 정★★이 수계하고, 관련 기본권이 그 성질상 일신전속적인 것이어서 승계가 허용되지 아니하는 명예회복 부작위 및 화해권유 부작위 부분의 심판절차는 종료되었다. 나. 헌법이나 헌법해석상으로 피청구인들이 진실규명사건의 피해자인 청구인 정○○ 및 피해자의 배우자, 자녀, 형제인 청구인 이□□, 정▲▲, 정◆◆, 정▲▲, 정★★, 정◈◈(이하 ‘청구인 이□□ 등’이라 한다)에게 배상·보상을 하거나 위로금을 지급하여야 할 작위의무가 도출되지 아니한다. 또한 과거사정리법 제34조, 제36조 제1항이나 ‘고문 및 그 밖의 잔혹한·비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약’ 제14조로부터도 피청구인들이 청구인들에게 직접 금전적인 피해의 배상이나 보상, 위로금을 지급하여야 할 헌법에서 유래하는 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다. 따라서 배상조치 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니한다. 다. (1) 국가의 조직적이고 적극적인 불법행위로 인해 기본권을 유린당하고 인간의 존엄과 가치를 훼손당한 피해자의 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 국가가 국민에 대하여 부담하는 가장 근본적인 보호의무에 속하며, 과거사정리법은 국가에 대하여 진실규명사건 피해자의 훼손되었던 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무를 부과한 것이다. 과거사정리법 제36조 제1항 및 제39조가 정부와 국가의 의무 내용을 다소 포괄적으로 규정하고 있다고 할지라도 이는 과거사 전반에 관한 광범위한 사안에서 명예회복이나 화해권유 등의 조치를 취하기 위해서는 정부의 각 기관이 서로 협조하여 일련의 조치들을 취하여야 한다는 점에 기인한 것일 뿐, 이를 이유로 과거사정리법이 정하고 있는 의무가 추상적인 것에 불과하다고 볼 수는 없다. 과거사정리법의 제정 경위 및 입법 목적, 과거사정리법의 제규정 등을 종합적으로 살펴볼 때, 과거사정리법 제36조 제1항과 제39조는 ‘진실규명결정에 따라 규명된 진실에 따라 국가와 피청구인들을 포함한 정부의 각 기관은 피해자의 명예회복을 위해 적절한 조치를 취하고, 가해자와 피해자 사이의 화해를 적극 권유하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 할 구체적 작위의무’를 규정하고 있는 조항으로 볼 것이고, 이러한 피해자에 대한 작위의무는 헌법에서 유래하는 작위의무로서 그것이 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우라고 할 것이다. (2) 과거사정리법 제36조 제1항의 ‘유가족’과 제39조의 ‘유족’이라는 문언상의 차이를 고려할 때, 명예회복과 관련하여 피청구인들은 피해자의 사망 여부와 무관하게 피해자뿐만 아니라 피해자의 가족 및 유족 모두의 명예회복을 위해 적절한 조치를 취하여야 할 의무를 부담한다고 할 것이나, 화해권유와 관련하여서는 피해자의 생존 당시에는 피해자와 가해자 사이의 화해를 적극 권유하여야 할 의무만을 부담하고, 이러한 의무가 이행되지 아니한 채로 피해자가 사망한 이후에야 비로소 그 유족들에게 이러한 의무를 부담한다고 해석된다. 라. 오랜 기간 동안 범죄자의 가족이라는 부정적인 사회적 평가와 명예의 훼손을 감당하여 온 청구인 이□□ 등의 명예를 회복하기 위한 가장 적절한 조치는 다름 아닌 피해자 청구인 정○○의 명예를 회복하는 것이다. 그런데 피해자인 청구인 정○○이 재심을 청구하여 무죄판결이 선고되었고, 법원의 형사보상결정에 따라 청구인 정○○에게 형사보상금이 지급되었으며, 형사보상결정이 관보에 게재되어 청구인 정○○의 명예를 회복시키기 위한 조치가 이행된 이상, 피청구인들이 청구인 정○○의 유가족인 청구인 이□□ 등의 명예를 회복시키기 위한 적절한 조치를 이행하였음이 인정된다. 따라서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사가 존재한다고 볼 수 없다. 마. [재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 각하의견] 피청구인들이 청구인 정○○에게 직접 사과하거나, 무고하게 청구인 정○○이 무기징역을 선고받고 복역한 이른바 춘천강간살인 사건에 대해 명시적으로 대국민사과를 하지 아니한 것은 사실이다. 그러나 피청구인들은 진실규명결정이 이루어진 사건의 일괄 처리를 위한 이행계획을 수립하거나, 포괄적인 국가사과 등을 계획한 후 이를 추진하고 있으며, 가해자들에게도 진실규명결정통지서를 송달하였다. 물론 이러한 조치가 청구인 정○○의 기대에 미치지 못할 수는 있으나, 외부에서 강제할 수 없는 화해의 성격을 고려할 때, 피청구인들이 자신들이 독자적으로 이행할 수 있는 한도 내에서 가해자가 스스로 반성하고 피해자가 용서의 마음을 가질 수 있도록 하기 위해 필요한 조치를 이행하였다면, 가해자와 피해자인 청구인 정○○ 사이의 화해를 적극 권유하여야 할 헌법에서 유래하는 작위의무를 이행한 것으로 보아야 한다. 그리고 피해자인 청구인 정○○에게 이러한 의무를 이행한 이후 청구인 정○○이 사망한 이상, 피청구인들이 그 유족인 청구인 이□□ 등에 대해서 재차 이러한 작위의무를 부담하는 것은 아니므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사가 있었다고 할 수 없다. [재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 위헌의견] 피청구인들이 청구인 정○○이 진실규명결정에 명시된 가해자들과 화해할 수 있는 최소한의 기회를 제공하였다고 보기 어렵고, 경찰조직을 대표하는 경찰청장, 경찰청이 속해 있는 행정안전부장관, 검찰사무의 최고 감독자인 법무부장관 모두 청구인 정○○에게 직접 사과하거나 이에 관해 명시적인 대국민 사과를 한 사실이 없다. 이처럼 피청구인들이 청구인 정○○과 가해자 사이의 화해를 적극 권유하여야 할 작위의무를 이행하지 아니한 상태에서 청구인 정○○이 사망하였다면, 피청구인들로서는 그 유족인 청구인 이□□ 등에게 사과하거나 청구인 이□□ 등과 가해자 사이의 화해를 적극 권유하기 위한 적절한 조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고, 피청구인들은 이러한 의무를 여전히 이행하지 아니하고 있으며, 이러한 의무이행의 해태에는 정당한 이유도 인정되지 아니한다. 따라서 피청구인들의 화해권유 부작위는 청구인 이□□ 등의 인간으로서의 존엄성을 침해한다. 바. 소송요건의 선순위성은 소송법의 확고한 원칙으로 헌법소원심판에서 본안판단으로 나아가기 위해서는 적법요건이 충족되었다는 점에 대한 재판관 과반수의 찬성이 있어야 한다. 따라서 청구인 이□□ 등의 화해권유 부작위의 위헌확인을 구하는 심판청구가 적법성을 충족한 것인지에 대해 어떠한 견해도 과반수에 이르지 아니한 이상, 헌법재판소는 심판청구를 각하하여야 한다. [청구인 이□□ 등의 심판청구 중 명예회복 부작위 부분에 관한 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 요지] 과거사정리법 제36조 제1항에 따라 피청구인들이 부담하는 명예회복을 위해 적절한 조치를 취하여야 할 의무는 통상적인 형사소송절차를 통한 구제가 아니라 별도의 적극적인 조치를 취하여야 할 의무를 의미한다. 그러므로 재심절차나 형사보상절차가 이루어졌다는 이유만으로 명예를 회복하여야 할 헌법에서 유래하는 작위의무를 이행하였다고 볼 수는 없으며, 이러한 의무이행의 해태에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 피청구인들의 명예회복 부작위는 청구인 이□□ 등의 인격권을 침해한다. [청구인 이□□ 등의 심판청구 중 화해권유 부작위 부분에 관한 위헌의견에 대한 재판관 유남석, 재판관 문형배의 보충의견 요지] ‘진실·화해를 위한 과거사정리위원회’(이하 ‘과거사위원회’라 한다)의 구체적인 권고사항이 피청구인들이 헌법에서 유래하는 작위의무를 이행하였는지 여부를 판단하는 일차적인 기준이 되어야 하며, 이러한 기준에 의할 경우 명예회복 부작위와 화해권유 부작위에 있어 작위의무 이행여부에 대한 판단이 달라지게 된다. 즉, 명예회복과 관련하여서는 과거사위원회의 권고사항인 재심조치가 이행되었으므로 피청구인들이 작위의무를 이행하였다고 볼 수 있으나, 화해권유와 관련하여서는 과거사위원회가 “가혹행위 등 인권침해에 대해 피해자와 가족에게 사과”할 것을 명시적으로 권고하고 있음에도 불구하고, 청구인 정○○과 그 유족인 청구인 이□□ 등에게 직접 사과하지 아니하고 있으므로 피청구인들이 작위의무를 이행하였다고 볼 수 없다. [청구인 이□□ 등의 심판청구 중 화해권유 부작위 부분에 관한 재판관 유남석, 재판관 문형배, 재판관 김기영의 주문표시에 대한 반대의견 요지] 헌법 제113조 제1항 및 헌법재판소법 제23조 제2항 본문에 비추어 볼 때, 적법요건 충족 여부에 대한 종국적인 판단인 각하결정을 하기 위해서는 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성이 필요하다. 그런데 각하의견이 재판관 4인으로 종국심리에 관여한 재판관의 과반수에 이르지 아니하였으므로, 헌법재판소는 이 부분 심판청구를 각하할 수 없다. 또한 화해권유 부작위가 청구인 이□□ 등의 인간으로서의 존엄성을 침해한다는 의견이 재판관 4인으로 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 규정된 헌법소원에 관한 인용결정의 정족수에 미달하였으므로, 헌법재판소는 인용결정도 할 수 없다. 따라서 헌법재판소로서는 이 부분 심판청구를 기각할 수밖에 없다.