◇ 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 상업용 목적으로 공표된 음반 또는 상업용 목적으로 공표된 영상저작물(이하 ‘상업용 음반 등’이라 한다)을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다고 규정한 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 것) 제29조 제2항 본문(이하 ‘공연권제한조항’이라 한다) 및 저작인접권의 목적이 되는 실연·음반 및 방송에 관하여 공연권제한조항을 준용하는 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제87조 제1항 중 ‘제29조 제2항 본문’ 부분이 저작재산권자 및 저작인접권자(이하 ‘저작재산권자 등’이라 한다)의 재산권을 침해하는지 여부(소극) ◇ 심판대상조항은 공중이 저작물의 이용을 통한 문화적 혜택을 누릴 수 있도록 하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 일정한 요건 하에 누구든지 상업용 음반 등을 재생하여 공중에게 공연할 수 있도록 하는 것은 상업용 음반 등에 대한 공중의 접근성을 향상시켜 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이 된다. 심판대상조항이 적용되는 공연의 경우 영리의 목적 유무를 불문하고 저작재산권자 등은 해당 상업용 음반 등에 관한 권리를 행사할 수 없으나, 저작권법 제29조 제2항 단서 및 저작권법 시행령에서 정한 예외사유에 해당하는 경우에는 저작재산권자 등이 여전히 해당 상업용 음반 등에 관한 권리를 행사할 수 있다. 비록 위 조항들은 재산권의 원칙적 제한 및 예외적 보장의 형식을 취하고 있으나, 이는 입법자가 구체적 사안에서 저작재산권자 등의 재산권 보장과 공중의 문화적 혜택 향수라는 공익이 조화롭게 달성되도록 하기 위하여 이와 같은 규율형식을 택한 것으로 볼 수 있다. 또한, 심판대상조항에 의한 공연을 통해 해당 상업용 음반 등이 공중에 널리 알려짐으로써 판매량이 증가하는 등 저작재산권자 등이 간접적인 이익을 얻을 가능성도 있다. 이상을 고려하여 보면, 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 단정하기 어렵다. 나아가, 심판대상조항으로 인하여 저작재산권자 등이 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 허락할 권리를 행사하지 못하거나 그러한 공연의 대가를 받지 못하게 되는 불이익이 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 통하여 공중이 문화적 혜택을 누릴 수 있게 한다는 공익보다 크다고 보기도 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 심판대상조항이 비례의 원칙에 반하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. [김기영문형배·이미선 재판관 3인의 반대의견 요지] 저작권법 제29조 제2항은 비교법적으로 이례적인데, 유사한 조항이 없는 나라라고 하여 공중의 문화적 혜택 수준이 낮은 것은 아니다. 최근 위 조항의 적용예외를 정한 저작권법 시행령의 내용이 확대되어 커피전문점 등 영업소에서 상업용 음반 등을 재생하여 공연한 경우 공연사용료를 지급하게 되었으나, 위 영업소에서 상업용 음반 등을 재생하는 공연이 중단되었다는 자료를 찾기 어렵고, 일상 경험 측면에서도 이를 확인하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 공중의 문화적 혜택 향수라는 입법목적 달성에 적합한 수단이라고 보기 어렵다. 저작자의 권리를 ‘법률로써’ 보호한다고 정한 헌법 제22조 제2항의 문언을 고려하면 저작재산권자 등의 재산권을 원칙적으로 제한하는 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하며, 심판대상조항의 적용예외를 하위규범인 시행령을 통해 폭넓게 인정한다고 해서 이 결론이 바뀌지 않는다. 한편, 실현 여부가 불확실한 간접적 이익은 이 사건에서 침해의 최소성 위반 여부를 판단함에 있어 고려하기 어렵다. 저작재산권자 등은 통상 상업용 음반 등의 판매수익은 물론 이를 영리의 목적으로 공연하여 발생하는 2차적 수익까지도 자신의 정당한 이익에 포함한다고 기대하므로 심판대상조항으로 인해 침해되는 사익은 중대한 반면, 심판대상조항이 달성하고자 하는 공중의 문화적 혜택 향수라는 공익은 존재하지 아니하거나 있다 해도 미미하므로 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 따라서 심판대상조항은 비례의 원칙에 반하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해한다.

이력서를 가장한 파일에 암호화폐 채굴 악성프로그램을 삽입한 다음 회사 인사담당자들에게 구직메일을 보내고, 이를 열어 본 피해자들의 컴퓨터에 악성프로그램이 설치되도록 하여 암호화폐를 채굴하게 한 사건 [주문] 피고인 A, B를 각 징역 1년 3월에, 피고인 C를 징역 8월에, 피고인 D를 징역 4월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 A, B, C에 대하여 각 보호관찰을 받을 것과 각 80시간의 사회봉사를, 피고인 D에 대하여 보호관찰을 받을 것을 각 명한다. [범죄사실] 피고인들은 2017년 9월경 김포시 OO에 있는 'OO'라는 커피숍에서, 악성프로그램을 만들어 이력서를 가장한 파일에 삽입한 다음, 마치 구직을 하는 사람인 것처럼 업체들의 인사담당자들에게 이메일을 보내면서 위 악성프로그램이 삽입된 파일을 이력서인 것처럼 첨부하여, 위 파일을 열어보는 인사담당자들의 컴퓨터에 악성프로그램을 유포하고, 이들 컴퓨터들로 하여금 암호화폐 '모네로'를 채굴하게 하여 위 암호화폐를 피고인들이 취득하는 방법으로 금전적 이익을 취하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B은 '암호화폐 채굴' 프로그램을 다운로드 받아 실행하는 기능을 가진 악성프로그램인 '드로퍼(Dropper)' 프로그램과 컴퓨터의 CPU 자원 50%를 지속적으로 소모하는 방법으로 운용을 방해하면서 실제 암호화폐 채굴행위를 하도록 하는 악성프로그램인 '암호화폐 채굴' 프로그램을 만드는 등 악성프로그램 개발 및 테스트를 담당하고, 피고인 C와 피고인 D은 '드로퍼' 프로그램을 이력서로 가장한 문서파일에 삽입하여 피해자들에게 유포하고, 피고인 A은 '암호화폐 채굴' 프로그램을 다운로드 받을 수 있는 서버를 관리하여, 피고인들은 피해자들이 이력서로 가장한 문서파일을 열람하기만 하면 '드로퍼' 프로그램이 실행되어 인사담당자들의 컴퓨터로 하여금 피고인들이 관리하고 있는 서버에 접속하여 ‘암호화폐 채굴’ 프로그램을 다운로드 받게 하고, 암호화폐 '모네로' 채굴행위를 하게 만들었다. [양형의 이유] 이 사건은 피고인들이 계획적, 지능적으로 암호화폐를 채굴하게 하는 악성프로그램을 유포하고, 정보통신망에 침입하여 정보통신시스템의 정상적인 운용을 방해하고, 암호화폐 채굴행위를 통해 수익을 취득한 것으로 사안이 가볍지 않다. 다만, 피고인들이 이 사건 범행을 모두 인정하면서 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 범행으로 피고인들이 실제로 취득한 이익이 그리 많지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 A, C, D의 경우 형사처벌전력이 없는 초범이고, 피고인 B의 경우 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범행의 규모나 횟수, 범행 가담 정도 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

◇ 특정 영업시설이 되어 있는 점포를 임차하여 그대로 사용하다 임대차가 종료한 경우 임차인이 이전에 설치되어 있던 시설물을 철거하여 원상회복할 의무가 있는지 여부(적극) ◇ 임차인이 임대인에게 임차목적물을 반환하는 때에는 원상회복의무가 있다(민법 제654조, 제615조). 임차인이 임차목적물을 수리하거나 변경한 때에는 원칙적으로 수리?변경 부분을 철거하여 임대 당시의 상태로 사용할 수 있도록 해야 한다. 다만 원상회복의무의 내용과 범위는 임대차계약의 체결 경위와 내용, 임대 당시 목적물의 상태, 임차인이 수리하거나 변경한 내용 등을 고려하여 구체적·개별적으로 정해야 한다. ☞ 커피전문점으로 인테리어시설이 되어 있는 점포를 임차하여 그대로 사용하다 임대차가 종료하였는데, 임차인은 대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카12035 판결을 들어 자기가 설치하지 않은 시설물에 대한 철거의무가 없다고 다투었음. ☞ 원심은 시설을 설치한 임차인부터 현 임차인까지 커피전문점 영업 양수로 임차인 지위가 전전 양도된 것으로 보아 현 임차인이 기존 시설물을 철거하여 원상회복할 의무가 있다고 판단하였고, 대법원은 원심 판단을 수긍한 사례임.

남성 성기 모형의 보형물을 자신의 성기 부위에 부착하고 팬티스타킹, 망사 티팬티 및 가죽 핫팬츠를 입은 복장으로 커피숍을 돌아다니다가 공연음란죄로 기소된 사건에서 유죄를 선고한 1심을 파기하고 무죄를 선고한 사안 가. 형법 제245조의 음란한 행위라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결 참조). 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리의식 및 문화적 사조와 직결되고, 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서, 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다. 이러한 점을 고려할 때, 특정 행위를 형사처벌의 대상이 될 음란한 행위라고 하기 위하여는 그 행위가 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하다. 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가될 수 있어야 한다. 나아가 이를 판단할 때에는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(정보통신망을 통한 음란한 화상 또는 영상 등의 유통에 관한 대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결 및 형법 제243조의 음란한 물건에 관한 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도9228 판결 등 참조). 나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 볼 때, 피고인의 각 행위는 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도에 불과할 뿐, 이를 넘어 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 평가하기는 어렵다. ① 피고인이 사용한 남성 성기 모형의 보형물은 남성 성기를 본떠 색상 및 크기가 실제에 가깝게 만들어졌으나, 부분별 크기와 그 비율 및 채색 등에 비추어 그 전체적인 모습은 실제 남성 성기라기보다는 조잡한 모형에 가까워 보이고, 더군다나 이를 검은색 스타킹으로 감쌌기 때문에 보형물 자체가 외부에 노출되지 않은 상태였으므로 그것이 남성 성기를 본떠 만든 보형물이라는 것을 알기란 거의 불가능했던 것으로 보이므로, 검은색 스타킹으로 감싼 보형물은 형법 제243조의 음란한 물건에 해당하지 않는 것으로 판단된다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3346 판결, 2014. 7. 24. 선고 2013도9228 판결 등 참조). 또한, 피고인은 검은색 스타킹으로 감싼 위 보형물을 자신의 성기 앞에 놓았으나, 몸과 수평이 되도록 놓았고 그 위로 팬티스타킹, 망사 티팬티 및 가죽 핫팬츠를 입었다. ② 피고인은 위와 같이 보형물 및 복장을 착용하고 각 커피숍에 3~10분 동안 머물렀으나, 음료를 주문하고 화장실을 이용하는 등 통상적인 범위 내에서 커피숍을 이용하였고, 그 과정에서 주변 사람들에게 ‘친구와 내기를 해서 이러한 복장을 하고 커피숍에 들어왔다. 미안하다’고 말하기는 했으나 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 묘사한 적은 없으며, 커피숍 영업을 방해한 적도 없다. ③ 제1행위를 목격한 권○○(점원) 및 제5행위를 목격한 서○○(점원)은 ‘당시 자세히 보지 않아 피고인이 보형물을 착용했는지 여부는 몰랐고, 커피숍 영업을 방해당하거나 피해를 입은 사실은 없다’고 진술하였고(수사기록 129 내지 131, 145, 146, 222쪽), 제6행위를 목격한 박○○(부점장)은 ‘당시 피고인의 팬티 안에 검은색 플라스틱 재질의 사각형 모양 물건이 있었는데 무엇인지는 잘 모르겠다. 커피숍 영업을 방해당하거나 피해를 입은 사실은 없다’고 진술하였다(수사기록 125 내지 127, 222쪽). ④ 비록 제2행위를 목격한 이○○(손님)은 ‘피고인이 검은색 성인기구가 달린 하의를 입고 저의 주변을 총 4회 지나다녔기 때문에 수치심과 혐오감을 느꼈다’고 진술하였으나(수사기록 7쪽), 이는 피고인의 성기 부분의 옷이 튀어 나와 있었고 안에 검은색으로 감싼 물체가 있었다는 취지의 진술로 보이는 점, 음란성 여부는 객관적이고 규범적으로 판단하여야 하는 점, 앞서 본 사정에 비추어 볼 때, 위 판단에 방해가 되지 않는다.

1) 관련법리 가) 분양계약서상 업종제한조항의 의미 분양계약서에서 업종제한조항을 두는 경우에 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 하나, 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결 등 참조). 나) 수분양자의 다른 수분양자 및 그 양수자 등에 대한 청구 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 개설업종을 정하여 분양한 후에 그 수분양자와 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다. 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 P0 판결 등 참조). 나아가 전체 점포 중 일부 점포에 대해서만 업종이 지정된 경우라고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 적어도 업종이 지정된 점포의 수분양자나 그 지위를 양수한 자들 사이에서는 여전히 같은 법리가 적용된다고 보아야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다8044 판결 참조). (중략) 2) 구체적 판단 (중략) 다) 원고 A, 원고 B, 원고 C의 피고 중앙시네마, 피고 F에 대한 청구에 대하여 본다. 우선, 갑 제1, 4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 A, 원고 B가 2003년 11월 28일 학산과 작성한 분양계약서의 말미에 ‘확약사항’이라는 제목 아래 ‘위 원고들이 제출한 메뉴(완제품 캔음료, 즉석 가공 제품, 일반 편의점 제품 등)는 이 사건 건물 7, 8층에서 위 원고들만이 판매할 수 있다’라는 취지로 기재된 사실, 원고 C가 2003년 3월 24일 학산과 작성한 분양계약서의 ‘영업품목’란에 ‘아이스크림(소프트 포함), 커피, 생과일 쥬스, 케익, 도너츠’라고 기재된 사실, 위 각 분양계약서의 제5조에는 ‘수분양자들은 분양계약서에 지정된 용도로만 개점 영업을 할 수 있고, 업종변경을 하고자 하는 경우에는 관리운영사와 사전 협의를 거쳐야 한다’라는 취지로 기재된 사실을 인정할 수 있다. 나아가, 분양회사인 학산이 분양과정에서 위 8004호실을 특정 영업으로 지정되었는지를 살피건대, 갑 제11호증의 2, 제25, 30 내지 32호증의 각 기재, 증인 M의 증언은 믿지 아니하고, 갑 제6호증, 제11호증의 1, 제19, 29호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2002년 하반기 내지 2003년 상반기에 제작·배포된 이 사건 건물에 대한 분양팜플릿에 위 8004호실을 포함한 이 사건 건물의 8층에 대하여 ‘8층의 이탈리안 Dining & Pub Restaurant은 색다른 맛의 이탈리안 요리와 맥주, 양주 칵테일을 즐길 수 있는 Bar, 노래와 춤을 즐기는 Karaoke까지…’라고 기재된 사실, 학산 및 L이 2004년부터 2014년 4월 14일경까지 위 8001호실, 8003호실, 8004호실에서 각 레스토랑 내지 음식점 영업을 한 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 학산이 이 사건 건물의 분양과정에서 단순한 광고를 넘어 위 8004호실 등을 레스토랑 내지 음식점으로 운영하는 것으로 업종을 지정하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 한 원고 A, 원고 B의 피고 중앙시네마, 피고 F에 대한 이 사건 분양계약 상 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

김B은 2004년 9월경부터 2015년 3월 10일까지 울산 울주군 범서읍 ○○○ 소재 ○○○의 조합장을 역임한 자로서, 2015년 3월 11일 실시된 ○○○ 조합장 선거에 출마하여 당선된 사람이고, 권C은 위 ○○○ 조합의 감사로 재직하다 위 조합장 선거에 출마하여 낙선된 사람이며, 피고인은 김B, 권C의 사회 친구이다. 누구든지 후보자가 되지 아니하도록 할 목적으로 후보자가 되려는 사람에게 금전·물품·향응이나 그 밖의 재산상 이익이나 공사의 직을 제공하겠다는 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하여서는 아니된다. 당초 이 사건 조합장 선거에는 김B이 단독 출마하여 무투표 당선이 예상되었으나, 권C이 2015년 2월경 후보 출마 의사를 표시한 후, 2015년 2월 23일 오전경 울주군 선거관리위원회에 1000만원을 기탁하고, 당일 오후 감사 사퇴신고를 하였는바, 이에 피고인은 김B을 당선시키기 위해 감사직 유지 및 기탁금 보장을 조건으로 권C으로 하여금 후보등록을 포기하게 하기로 마음먹었다. 피고인은 2015년 2월 23일 20시경 울산 남구 무거동 소재 ○○ 건물 내 상호불상의 커피숍에서, 권C에게 ‘감사 사임서는 반려될 수 있고, 감사직을 유지시켜준다고 하니 감사직을 계속하고 후보등록은 하지 말라, 내가 김B을 통하여 감사직을 계속하게 해 주고 기탁금 1000만원은 못 받으면 보장해 주겠다.’는 취지로 말하였다. 이로써 피고인은 후보자가 되지 아니하도록 할 목적으로 권C에게 김B으로 하여금 감사직 및 1000만원을 제공하도록 하겠다고 알선하였다.

엄씨는 프랜차이즈 가맹업자에게 지급할 로열티를 줄이기 위해 현금을 받고 판매한 내역을 판매시스템에 기록하지 않았고 주문이 밀렸을 때 기록하지 못한 부분이 있어 이를 복기해 매출액으로 잡은 것 뿐이라 매출액이 사실에 부합한다고 주장하지만 엄씨가 가게를 운영하는 동안 로열티를 면제받아 판매내역을 기록하지 않을 유인이 없다. 엄씨가 주장하는 것처럼 매달 700만~800만원에 달하는 큰 금액의 매출이 매출시스템에서 누락될 이유를 알 수 없다. 거래관념에 비춰 커피숍이 흑자였다면 엄씨가 1년 남짓 운영한 후, (자신이) 양수할 때 지급했던 권리금 1억4000만원의 절반을 약간 넘는 금액으로 재차 커피숍을 양도할 이유가 없다"며 "커피숍은 엄씨가 운영하는 동안 이미 적자상태였고 김씨가 매출액 등을 올바로 알았다면 계약을 체결하지 않았을 것이 상당하므로 이를 고지하지 않은 엄씨와 임씨에게 권리금과 수수료 상당액을 공동해 배상할 의무가 있다. 다만 김씨가 시간과 노력을 들여 커피집의 영업 상태 등을 제대로 알아보지 않고, 제공받은 자료에 상당부분 의존해 양수계약을 체결했으므로 엄씨와 임씨의 책임은 50%로 제한한다.

2015년 2월 5일 선고, 피고인은 ○○합동법률사무소 乙 변호사 사무실의 사무장으로 근무하는 자이다. 피고인은 2014년 1월 7일경 대전 서구 둔산동에 있는 **커피숍에서, ○○(주)의 회생절차 진행 등을 의뢰하는 피해자 丙에게 '변호사 선임료로 1000만원을 주면 이를 변호사에게 전달하고 회생절차를 진행해 주겠다'라는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 1000만원을 받아도 개인적으로 사용할 생각이었을 뿐, 변호사 선임료로 변호사에게 전달할 의사가 전혀 없었다. 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 변호사 선임료 명목으로 2014년 1월 10일 100만원, 2014년 1월 29일 300만원, 2014년 2월 5일 150만원, 2014년 2월 7일 450만원 합계 1000만원을 丁명의 신한은행 계좌로 교부받았다. 피고인은 위 피해자로부터 피해자 운영 ○○(주)에 대한 회생절차 진행과 관련된 사무를 위임받아 2014년 2월 21일 위 피해자로부터 예납금 명목으로 300만원을 戊명의 농협 계좌로 송금 받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 대전 시내 일원에서 마음대로 채무 변제, 생활비 등 개인적인 용도에 소비하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 2014년 7월 1일경까지 피해자로부터 예탁금 명목으로 합계 2300만원을 송금받아 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 마음대로 개인적인 용도에 소비하여 이를 횡령하였다. 피고인은 전항과 같이 피해자로부터 교부받은 예탁금을 임의로 사용한 후 피해자에게 회생절차를 정상적으로 진행하는 것처럼 가장하기 위하여 대전지방법원 판사 명의의 결정문을 위조하기로 마음먹었다. 피고인은 2014년 9월 4일경 위 변호사 사무실에서 용지에 컴퓨터를 이용하여 '대전지방법원 결정'이라고 제목을 기재한 후 대전지방법원 판사 A, B, C 명의로 된 결정문 1장을 위조하였다. 피고인은 위 피해자에게 위조한 대전지방법원 결정문을 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 피고인은 동종 집행유예 1회, 동종 벌금형 2회, 이종 벌금형 2회의 전력이 있다. 동종 집행유예 기간 중 재범(피고인은 2013. 1. 21. 대전지방법원에서 업무상횡령죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았음) 전력이 있고, 계획적으로 공문서를 위조했다. 위조한 공문서를 행사함으로써 사회적·경제적 폐해 야기하는 등 범행 수법·태양 불량하다. 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피해 정도, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작해 징역 1년4월을 선고한다.

약사법 제20조 제5항 제2호는 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우에는 개설등록을 받지 아니한다고 규정하고 있는데, 위 규정에서 개설등록을 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 문언적 의미와 더불어 의약분업의 원칙에 따라서 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법취지를 고려하여야 한다(대법원 203. 12. 12. 선고 202두1095 판결, 대법원 203. 5. 16. 선고 203두537 판결 등 참고). 한편, 약국개설등록을 제한하는 약사법 제20조 제5항의 각 사유는 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 약국과 의료기관이 같은 건물 안에 있다는 등의 사정만으로 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 않는다(대법원 209. 6. 1. 선고 209두4265 판결 참고). 이 사건 약국은 B병원과 공간적·기능적인 관계에서 독립되어 있다고 볼 수 있으므로, 약사법 제20조 제5항 제2호의 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 7층의 건물이나 B병원이 사용하는 것은 그 전체가 아니라 2층부터 7층까지이고, 1층에는 E4종합내과의원, 오픈마트, 이 사건 약국, 커피전문점 등 다른 점포가 있다. 이 사건 약국을 출입하기 위한 유일한 방법은 남쪽 대로변 및 인도 쪽에 있는 출입문을 통하는 것이므로, 이 사건 약국을 출입하기 위해 B병원 출입용 부대시설로서 북동쪽 전면에 설치된 B병원의 외부출입문, 계단 및 엘리베이터 등을 이용할 필요가 없어 위 시설을 B병원과 공유하고 있지 않다. 또한, 이 사건 약국을 통해 B병원으로 출입할 수 없을 뿐 아니라 B병원에서 이 사건 약국으로 들어오기 위해서는 북동쪽에 있는 출입문을 통해 이 사건 건물 밖으로 나가 인도를 지난 후에 비로소 이 사건 약국의 출입문을 통하여야만 한다. 이 사건 건물 외벽이나 입구, 주차타워 상단에 B병원의 간판 외에 E4종합내과의원의 간판도 부착되어 있어, 어느 방향에서 보든지 이 사건 건물에 2개의 병원이 있는 것을 알 수 있다. B병원은 전문의가 5명 있는 정신건강의학과가 주된 진료과목인데, 정신건강의학과 환자들의 경우 B병원에 고용된 약사를 통하여 대부분 원내처방이 이루어지고 있고, 전문의가 1명 있는 가정의학과에서 원외처방이 이루어지고 있으나 하루 평균 3.3명에 불과하여, 이 사건 약국이 개설되더라도 B병원의 구내약국의 역할을 할 수 없다. 이와 같이 이 사건 건물의 구조와 기능, 이용 및 관리현황, 이 사건 약국의 상호가 ‘A약국’으로 ‘B병원’과 명확히 구별되는 점, 이 사건 건물 1층에 E4종합내과의원이 있는 점 등으로 미루어 볼 때, 이 사건 약국은 B병원과 상호 독립적인 별개에 공간에 해당할 뿐 아니라 의료기관 이용자와 일반인들도 이 사건 약국을 B병원의 시설 안 혹은 구내로 인식할 가능성이 없어 보인다. 또한, 이 사건 약국과 B병원의 운영자가 서로 다르고, 여기에 B병원의 운영 실태를 더하여 보면, B병원과 이 사건 약국 사이의 담합행위나 B병원이 이 사건 약국에 영향력을 행사할 가능성 또한 적어 보인다. 이 사건 약국 및 B병원과 유사한 구조적 특성이 있는 약국과 병원을 주변에서 쉽게 발견할 수 있다. 특히 대구광역시 산하 수성구에서는 건물 전체가 병원일 경우에도 약국이 개설되어 있는 곳이 상당수 있다. 따라서 원고의 이 사건 신청이 약사법 제20조 제5항 제2호에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

이 사건 특허발명의 목적 중 하나는 열풍과 원적외선을 가하여 커피 원두를 신속하고 균일하게 볶을 수 있도록 하는 커피 로스터를 제공하는 것이다. 이러한 발명을 실시하기 위한 구체적인 내용은, 제1이송관(이 사건 특허발명 도면 표시 134, 이하 이 부분에서 같다)을 통하여 볶음용 베젤(122)에 공급된 고온의 열풍이 볶음용 베젤 내부에서 선회 및 순환한 후 배기관(126)과 배출수단(사이클론, 180)을 통해 외부로 배출되고, 고온의 열풍이 가해짐과 동시에 운모유리로 만들어지거나 운모 등이 코팅처리된 용기본체(122b)와 덮개(122a) 및 댐퍼(122c)에서 원적외선이 방출되어, 이러한 열풍 및 원적외선의 작용으로 커피 원두를 볶게 되는 것이다. 이 사건 곡물 로스터가 해결하고자 하는 과제 중 하나는 로스팅실로 공급되는 열풍이 소정 각도의 블레이드에 의해 상승 회전하는 기류(회전 와류)가 발생되면서 균일한 볶음이 달성되는 곡물 로스터를 제공하는 것이다. 피고보조참가인은 특허출원서상의 ‘발명을 실시하기 위한 구체적인 내용’ 부분에서, 주 분배실(이 사건 곡물 로스터 도면 표시 27, 이하 이 부분에서 같다)은 둥근 링(Ring) 형상이어서 배출되는 열풍이 회전하면서 토출되는데 회전만으로는 곡물의 교반과 볶음을 하기에 많은 전력이 소모되고 상부와 하부의 고른 볶음이 힘들어지므로 주 분배실에 45° 전후의 기울기를 갖는 복수의 블레이드(32)를 설치하고 그 상부에 망체(30)를 설치함으로써 회전 와류를 발생시켜 이를 해결할 수 있다고 설시하였다. 또한 로스팅 챔버(이 사건 특허발명상의 볶음용 베젤과 같다, 이하 볶음용 베젤로 표시한다, 9)의 하부에 아래쪽으로 갈수록 좁아지는 경사면(10a)을 형성하여 곡물의 상하 로테이션을 효과적으로 달성할 수 있다고 하였다. 한편, 커피 원두를 볶기 위하여 열풍 또는 데워진 공기의 대류에 의한 열전달을 이용하는 방식은 이 사건 특허발명 이전부터 국외에서 이용되어 오던 방식이다. 이러한 사실들에 비추어 보면, 커피 원두를 신속하고 균일하게 볶고자 하는 목적을 달성함에 있어 단순히 열풍을 이용한다는 점이 이 사건 특허발명의 특징적 구성이라고 보기는 어렵다고 할 것인데, 이 사건 특허발명과 이 사건 곡물 로스터는 그 볶음수단의 내부 구조상 열풍을 이용하는 방식에 차이가 있어 서로 동일한 구성이라고 볼 수는 없을 것이다. 피고가 제작한 이 사건 곡물 로스터와 원고의 이 사건 등록디자인은 전체적으로 직육면체의 형상으로 볶음용 베젤과 곡물 투입을 위한 호퍼, 배기관 및 배출수단 등으로 구성되어 외부로 노출된 상부 공간과 외부로부터 밀폐된 하부 공간으로 구성되어 있다는 공통점이 있기는 하다. 그러나 한편, 이 사건 등록디자인은 외부로 노출된 상부 공간에 있는 볶음용 베젤의 아래에 냉각용 베젤을 두어 두 개의 원통 유리관이 이어진 형상을 하고 있고 볶음용 베젤의 내부에 별다른 구조물이 장치되어 있지 아니한 반면, 이 사건 곡물 로스터는 볶음용 베젤의 아래에 열풍분배기, 배출관 등이 설치되어 있어 원통의 유리관 모양을 하고 있는 장치는 볶음용 베젤 하나뿐이며 그 볶음용 베젤의 내부에 기둥 모양의 게이트가 장치되어 있다. 하부 공간에 관해서도 이 사건 등록디자인은 완전한 직육면체의 형상임에 반하여, 이 사건 곡물 로스터는 사다리꼴의 형태를 하고 있다. 또한, 볶음용 베젤과 호퍼, 배출수단 같은 경우 각 원통 형태, 깔때기 형태 및 원통과 깔때기가 결합한 형태를 기본적인 형태로 하는 것으로 보이므로 이 부분들이 유사하다고 하여 곧바로 양 디자인이 서로 유사하다고 인정하기는 어렵다. 그렇다면 이 사건 등록 디자인과 곡물 로스터를 관찰하였을 때 느낄 수 있는 심미감에는 상당한 차이가 있다고 할 것이어서, 각 디자인이 그 전체적인 형상과 모양이 유사하다고 보기 어렵다.