[인천 제2민사부 2023. 8. 24. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 산업단지개발사업 시행자인 원고는 이 사건 토지의 소유자인 피고(대한민국)에게 위 토지가 산업단지개발사업 시행으로 인해 용도가 폐지되었음을 이유로 '기업활동 규제완화에 관한 특별조치법' 제25조(이하 ‘이 사건 조항’)에 따라 원고에게 무상양도할 것을 요구하였음. 피고는 위 토지의 실제 사용현황이 공공시설이 아니라는 이유로 무상양도를 거절하였고, 이에 원고는 피고로부터 위 토지를 매수하고 매매대금을 지급함 - 원고는 피고와의 매매계약이 강행규정인 이 사건 조항을 위반하여 무효라고 주장하며, 지급한 매매대금에 대해 부당이득 반환을 구함 □ 쟁점 - 이 사건 조항에 따라 무상양도 대상이 되는 재산이 이용현황이‘공공시설’인 재산으로 제한되는지(소극) 및 위 조항이 강행규정인지(적극) □ 판단 - 이 사건 조항이 규정한 ‘재산’의 범위는 ‘공공시설’로 제한되지 아니함. ① 이 사건 조항의 문언상 무상양도 대상을 용도폐지되는‘재산’으로 정하고 있을 뿐 ‘공공시설’인 재산으로 제한하지 않고 있고, 이를 ‘공공시설’로 축소해석할 합리적 이유가 없음. ② 무상양도 대상을 ‘공공시설’등으로 제한한 택지개발촉진법 등과 달리 이 사건 조항은 무상양도 대상을‘재산’으로 확대하여 기업의 산업단지개발사업 참여를 유도하고자 하는 것이 입법자의 의도임. ③ 이 사건 조항 단서에서 국가의 목적 수행상 불가피한 경우에는 양도할 수 없다는 예외조항을 둠으로써 공공의 이익과 민간사업시행자의 이익을 합리적으로 조정하고 있음 - 기업규제완화법 제25조 본문은 강행규정임. ① 판례는 정비사업 시행으로 인해 용도폐지되는 국가 소유 정비시설의 무상양도에 관해 정한 구 도시정비법 제65조 제2항 후단을 강행규정으로 보고 있음. 이 사건 조항 역시 위 도시정비법 규정과 마찬가지로 민간사업시행자의 재산상 손실을 합리적 범위 안에서 보전하고 사업시행자와 국가 사이의 권리관계를 형평에 맞게 조정하기 위한 규정이므로 위 판례 법리가 적용됨. ② 이 사건 조항은 규정 형태를 ‘양도하여야 한다’라고 정하여 관리청의 재량을 허용하고 있지 않음 (원고일부승)

상주인구 뿐아니라 상근인구와 유동인구까지 모두 더하여 1일 발생 예상 폐기물량을 산출한 것은 위법하다는 사건 1. 원고의 주장-발생 예상 폐기물량의 중복산정 여부 환경부에서 발간한 ‘전국 폐기물 발생 및 처리현황’을 토대로 계산한 1인당 1일 폐기물 발생량(㎏/인·일, 이하 ‘원단위’라고 한다)에 이 사건 사업지구의 상주인구를 곱하면 이 사건 사업지구에서 배출되는 1일 발생 예상 폐기물량이 산출됨에도, 피고는 이 사건 사업의 상주인구 뿐 아니라 E구까지 포함하여 계획인구를 산출한 후, 위 계획인구 수에 원단위를 곱함으로써 결과적으로 E구가 발생시키는 폐기물량을 중복하여 계산한 위법이 있다. 2. 판단 이 사건 처분에서 이 사건 사업지구의 상주인구 뿐 아니라 상근인구와 방문·이용인구 등 E구까지 모두 더하여 계획인구 수를 정한 다음 이에 원단위를 곱하여 1일 발생 예상 폐기물량을 산출한 것은 위법하다. 가) 환경부가 작성한 택지개발에 따른 폐기물 처리시설 설치비용 산정에 관한 표준조례는 1일 발생 예상 폐기물량을 산출할 때, 전체 폐기물량을 인구수로 나눈 후 ‘개발예정인 그 택지의 계획인구’를 곱하도록 규정하고 있는데, 택지개발촉진법 제8조 제1항 제1호에 의하면 택지개발사업자는 개발계획의 개요가 포함된 택지개발계획을 수립하여야 하고, 같은 법 시행규칙 제7조 제1항 제1호는 위 개발계획 개요에 포함될 사항으로 ‘수용될 인구 및 주택에 관한 계획’을 정하고 있으며, 한편 수용인구는 주택계획에 따라 건설예정인 전체 주택 수에 세대별 평균 인구수를 곱하여 산정하고 있어 수용인구는 주택에 거주하는 인구로서 상주인구가 된다고 할 것이므로, 결국 ‘개발예정인 그 택지의 계획인구’는 개발계획에서 예정하고 있는 수용인구, 즉 상주인구만을 의미하는 것으로 해석된다. 나) 이 사건 처분의 기준이 된 원단위는 울산 ○구의 상주인구, 상근인구와 방문·이용인구가 각각 배출하는 폐기물량이 어느 정도 되는지 별도로 구분하지 않고, 울산 ○구 전체에서 발생한 폐기물량을 측정한 다음, 이를 단순히 울산 ○구의 상주인구로 나누어 상주인구 1인당 1일 발생 예상 폐기물량을 산정한 것이다. 그러므로 원단위에 이 사건 사업지구의 상주인구를 곱하면 일응 이 사건 사업지구 전체에서 상주인구, 상근인구 및 방문·이용인구가 배출하는 폐기물량이 산출되는 것인데, 여기에 다시 상근인구와 방문·이용인구 등을 계획인구에 포함시켜 1일 발생 예상 폐기물량을 계산하면 상근인구와 방문·이용인구 등이 발생시키는 폐기물량이 중복하여 산정된다. 다) 이 사건 조례 제4조 제2항 제5호는, ‘폐기물발생량 산정은 해당 택지 등에 거주하거나(세입자 포함), 상주하는 사람(상가, 학교, 교회, 공공시설물 등) 모두를 포함하여 산정하여야 한다’고 규정하고 있다. 이에 따르면 1일 발생 예상 폐기물량을 계산하기 위한 계획인구의 범위에 해당 택지에 상주, 상근하는 인구는 포함되나, 일시적인 방문·이용인구는 포함되지 않는 것으로 해석된다.

1. 「인천광역시 남동구 폐기물처리시설 설치비용 산정 및 특별회계 설치?운용에 관한 조례」(이하 ‘이 사건 조례’라고 한다) 제3조 제2항 제2호 (나)목은 폐기물처리시설의 설치를 원활히 하기 위한 구 「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률」(2013. 8. 13. 법률 제12077호로 개정되기 전의 것)의 입법목적을 실현하기 위하여 부여받은 입법형성의 재량권에 기초하여 음식물류폐기물 처리시설의 설치에 필요한 부지면적에 관한 여러 기술적인 요소들을 감안하여 그 적정한 규모를 설정한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 조례 제3조 제2항 제2호 (나)목이 음식물류폐기물 처리시설의 규모, 위치, 설치방법 등에 따라 차등을 두지 아니한 채 그 처리시설의 부지면적을 일률적으로 정하였다는 사정만으로 그 규정이 입법형성권의 한계를 벗어나 위법하거나 무효라고 볼 수 없다. 2. 원심은, 폐기물처리법 시행령 제4조 제3항 제2호의 ‘1일 발생 예상 폐기물량’은 위와 같은 폐기물 발생량의 변동성 및 폐기물처리시설의 가동률을 고려하여 폐기물처리시설이 처리능력을 확보해야 하는 폐기물량을 의미한다고 보아야 하고, 이 사건 조례 제3조 제2항 제1호가 폐기물처리시설의 규모를 ‘1일 발생이 예상되는 폐기물량’에 최대 변동계수 1.3 이상을 곱한 양을 처리할 수 있는 용량을 기준으로 정하도록 규정한 것은 위 시행령 규정의 취지를 반영한 것이므로 위 조례 규정의 ‘1일 발생이 예상되는 폐기물량’이란 ‘1일 발생이 예상되는 평균 폐기물량’을 뜻한다고 해석되는 점 등을 고려하면, 이 사건 조례 제3조 제2항 제1호가 폐기물처리법 시행령 제4조 제3항보다 가중된 기준을 정한 것이 아니라 위 시행령 규정의 내용을 구체화한 것이므로 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 하위 법령이 상위 법령의 위임범위를 벗어났는지 여부에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 3. 택지개발사업 시행자는 직접 폐기물처리시설을 설치하지 아니하고 그 설치비용으로 폐기물처리시설 설치부담금을 납부하며, 특별자치도지사?시장?군수?구청장(이하 ‘시장 등’이라고 한다)이 그 금액으로 폐기물처리시설을 설치하므로, 폐기물처리시설 설치부담금 중 설치부지 매입비용은 시장 등이 폐기물처리시설의 설치부지를 매입하는 데 소요되는 비용을 말하는 점, 택지개발사업지구 내의 폐기물처리시설 설치부지는 구 택지개발촉진법(2011. 5. 30. 법률 제10764호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 공공시설용지로서 위 법이 정한 택지조성원가 산정의 대상이 되는 택지에 해당하는 점, 시장 등이 택지개발사업지구 내에 폐기물처리시설을 설치하기 위하여는 택지개발사업 시행자로부터 부지를 매수하여야 하는데 택지조성원가가 그 매수가격의 기준이 되는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 조례 제3조 제2항 제3호 (나)목의 ‘당해 택지개발사업지구 대지 조성원가’는 택지개발촉진법이 정한 택지조성원가를 의미한다고 해석함이 타당하다. ☞ 이 사건 조례 중 음식물류폐기물 처리시설의 부지면적을 톤당 70㎡ 이상으로 규정한 부분과 폐기물처리시설의 규모를 1일 발생 예상 폐기물량에 최대변동계수 1.3 이상을 곱한 양을 처리할 수 있도록 규정한 부분은 적법하다고 보아 같은 취지의 원심판결에 대한 상고를 기각하고, 폐기물처리시설의 설치부지가 확정되지 않은 경우 설치부지 매입비용의 산정기준이 되는 ‘당해 택지개발사업지구 대지 조성원가’는 택지개발촉진법이 정한 택지조성원가를 의미한다고 보아 그와 달리 본 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송한 사안

현행 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2009. 5. 28. 법률 제9743호로 개정된 것, 이하 ‘개정 학교용지법’이라 한다) 제4조 제3항 제1호에 의하면, 공공기관의 운영에 관한 법률 제4조에 따른 공공기관 등의 개발사업시행자가 개발사업을 하는 경우에는 학교용지를 무상으로 공급하여야 한다고 규정하고 있는데, 그 적용시기에 관하여 부칙 제2조 제1항은 ‘제4조 제3항 제1호의 개정 규정은 이 법 시행 후 택지개발촉진법 제9조에 따른 택지개발사업실시계획의 승인을 신청하는 개발사업부터 적용한다’고 규정하고, 부칙 제2조 제2항은 “제1항에도 불구하고 2006년 7월 19일부터 이 법 시행일 이전에 제1항 각 호의 인가 등을 신청하거나 인가 등을 받은 개발사업지역 내 학교용지 중 이 법 시행 후 학교용지 공급계약을 체결하는 초등학교 및 중학교 학교용지의 공급가액은 학교용지 조성원가의 100분의 20으로 하고, 고등학교 학교용지의 공급가액은 학교용지 조성원가의 100분의 30으로 한다”고 규정하고 있다. 이 부분 상고이유의 쟁점은, 개정 학교용지법 부칙 제2조 제2항에 규정된 ‘공급계약’의 개념에 ‘예약’이 포함되는지 여부이므로 이에 관하여 보건대, ‘예약’은 통상 본계약에 대응하는 개념으로 장차 일정한 계약을 체결할 것을 미리 약정하는 것으로서 민법이나 가등기담보 등에 관한 법률 등을 비롯한 사법(私法)뿐만 아니라 국세기본법 등 여타의 공법(公法)에서도 ‘계약’과 구분하여 사용하고 있는 점, 학교용지 공급과 관련하여서는 공급가격이 학교용지법에 정해져 있고 계약의 상대방은 지방자치단체장으로 정해져 있으므로 당사자 사이에 예약을 체결한 경우와 그렇지 않은 경우 사이에 본질적인 차이가 없어 예약을 체결한 당사자를 특별히 더 보호할 필요가 있다고 할 수 없는 점, 개정 학교용지법 제4조 제3항의 입법취지는 재원부족으로 학교신설이 어려워 해당 개발사업이 지연되거나 학교가 없는 상태에서 주택이 분양되는 등의 문제점을 개선할 목적으로 개발사업시행자의 책임을 강화하고자 하는 것인데, 입법자가 부칙 제2조 제2항에서 규정한 공급계약에 ‘예약’을 포함시키는 것을 의도하였다면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항과 같이 “계약(예약을 포함한다)”이라고 규정하거나 경과규정에 이를 충실히 반영하였을 것인 점 등을 고려하여 보면, 개정 학교용지법 부칙 제2조 제2항에 규정된 ‘공급계약’에 ‘예약’은 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다. ☞ 현행 학교용지법이 시행되기 전인 2008. 5. 16. 원고와 피고가 ‘원고는 국토해양부로부터 이 사건 학교용지에 대한 택지공급승인을 받으면 피고에게 용지공급계약체결을 요청하여야 하며 피고는 원고의 요청에 의하여 계약을 체결하여야 한다. 공급가격은 택지공급승인에 의한 공급가격으로 한다’는 내용을 주요 골자로 하는 이 사건 협약을 체결하였는데, 피고가 이 사건 협약에 없던 조건을 내세우며 계약체결을 미루던 중 학교용지법이 개정되자, 공급가격에 대하여 피고는 학교용지법 부칙 제2조 제2항에 따른 금액(조성원가의 20%)으로 조정하여야 한다고 주장하고, 원고는 이 사건 협약 당시의 학교용지법에 따른 금액(조성원가의 50%)이라고 주장한 사안에서, 개정 학교용지법 부칙 제2조 제2항에서 말하는 ‘공급계약’에는 이 사건 협약과 같은 예약은 포함되지 않는다고 보아 공급가격은 이 사건 협약 당시의 학교용지법이 아닌 개정 학교용지법 부칙 제2조 제2항을 적용하여야 한다고 판단한 원심을 수긍한 사례

구 택지개발촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 택지개발촉진법’이라고만 한다) 제25조 제1항, 구 도시계획법(1995. 12. 29. 법률 제5115호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시계획법’이라고만 한다) 제83조에 의하면, 택지개발사업의 시행으로 공공시설이 설치되면 그 사업완료(준공검사)와 동시에 택지개발사업의 시행자가 새로 설치한 공공시설을 구성하는 토지와 시설물의 소유권은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 원시적으로 귀속된다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96다24897 전원합의체 판결 참조). 이러한 무상의 원시취득을 인정한 취지는 택지개발사업과정에서 필수적으로 요구되는 공공시설의 원활한 확보와 그 시설의 효율적인 유지?관리를 위한다는 공법상 목적을 달성하는 데 있으므로, 이러한 무상의 원시취득으로 형성되는 국가 등과 택지개발사업 시행자의 관계는 공법관계라고 봄이 상당하고, 이러한 공법관계의 당사자 사이에서는 뚜렷한 법령상 및 계약상 근거 없이 사법상 하자담보책임을 인정할 수는 없다. 따라서 비록 택지개발사업의 시행자가 설치한 공공시설에 시공상 하자나 재료상 하자가 있더라도 그 공공시설을 무상으로 원시취득한 국가 등은, 뚜렷한 법령상 및 계약상 근거가 없는 한, 택지개발사업 시행자에게 사법상의 하자담보책임을 물을 수 없다.

1. 구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항은 임대사업자로 하여금 임대의무기간이 경과한 후 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설하거나 공공사업에 의하여 조성된 택지에 건설한 소정의 임대주택을 분양전환하는 경우에는 임차인에게 우선분양전환하도록 하고, 같은 조 제3항은 그 분양전환의 방법·절차 및 가격 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 구 임대주택법 시행령(2008. 6. 20. 대통령령 제20849호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제3항은 “법 제15조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 공공건설임대주택(제9조 제5항 각 호의 공공건설임대주택을 제외한다)을 분양전환하는 경우 분양전환가격의 산정기준에 관하여는 제9조 제5항의 규정에 의한 기준에 의하며, 분양전환의 방법 및 절차는 국토해양부령이 정하는 바에 의한다.”고 규정하고, 구 임대주택법 시행규칙(2008. 6. 20. 국토해양부령 제19호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조의3 제1항은 “영 제9조 제5항의 규정에 의한 공공건설임대주택 분양전환가격의 산정기준은 별표 1과 같다.”고 규정하면서 그 [별표 1] ‘공공건설임대주택 분양전환가격의 산정기준’에서 분양전환가격의 산정기준에 관하여 매우 상세하게 규정하고 있다. 이와 같은 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정들은 강행법규에 해당하므로, 그 규정들에서 정한 산정기준에 의한 금액을 초과한 분양전환가격으로 체결된 분양계약은 그 초과하는 범위 내에서 무효이다. 2. 구 임대주택법 시행규칙 제3조의3 제1항 [별표 1] 제2항 라목 (2)(가)에서는 분양전환가격의 구성요소 중 하나인 택지비의 산정기준에 관하여, “국가·지방자치단체와 한국토지공사·대한주택공사 등 공공기관이「택지개발촉진법」등 법률에 의하여 개발·공급하는 택지(이하 ‘공공택지’라 한다)의 경우에는 그 공급가격”이라고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공급가격’이라고 함은 택지가 공급될 당시 시행되는 택지개발촉진법, 택지개발촉진법 시행령 및 그로부터 위임을 받은 사항을 정한 택지개발촉진법 시행규칙, 택지개발업무처리지침 등 관련 법령(이하 ‘택지개발촉진법 등 관련 법령’이라고 한다)에서 정한 택지공급가격에 관한 기준에 위반하지 아니하는 범위 내에서 임대사업자가 택지공급자로부터 실제로 공급받은 택지의 가격을 의미한다고 해석된다. 따라서 택지개발촉진법 등 관련 법령에 위반한 공급가격을 택지비로 하여 이를 기초로 산정한 임대주택의 분양전환가격으로 체결된 분양계약은 강행법규인 구 임대주택법 등 관련 법령에 위반한 것으로서 정당한 분양전환가격을 초과하는 범위 내에서 무효이다. 3. 구 임대주택법 시행규칙에서 택지대금과 관련한 이자로서 명시적으로 택지비에의 가산을 인정하는 것은 택지대금을 선납한 경우 그에 대한 일정 기간, 일정 이율에 의한 금액에 한정하고 있는 점, 임대사업자가 택지공급자와 사이에 택지대금을 분할하여 지급하기로 하면서 이자율 및 분할납부기간 등을 정하여 지급한 약정이자를 택지비에 가산할 수 있다면 임대사업자의 임의적인 선택에 따라 임차인이 분양전환시 부담하는 분양대금이 가중될 수 있어 임대사업자가 자의적으로 분양전환가격을 정하는 것을 방지하고 합리적인 가격에 임대주택의 분양이 이루어지도록 함으로써 국민주거생활의 안정을 도모하고자 하는 임대주택법의 입법 목적에 반하는 점 등을 고려하면, 임대사업자가 택지 매수대금을 분할하여 지급함으로 인하여 택지 공급자에 대하여 부담하는 약정이자는 택지비에 가산할 수 있는 ‘택지와 관련된 비용’에 해당한다고 할 수 없다. ☞ 주택임대사업자인 대한주택공사가 한국토지공사로부터 임대주택의 택지를 공급받은 사안에서, 택지 조성사업 완료 이후에 실제로 산정한 조성원가에 비하여 높은, 택지 조성사업이 완료되기 이전에 산정한 추정 조성원가를 기초로 택지비를 계산하여 임대주택 분양전환가격을 산정하였다고 하더라도 그 분양계약을 무효라고 할 수 없다고 한 사례

[1] 구 공익사업법 제78조 제1항은 위와 같이 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있고, 같은 법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법 시행령’이라 한다) 제40조 제2항은 “이주대책은 건설교통부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이주대책대상자 중 이주를 희망하는 자가 10호 이상인 경우에 수립·실시한다. 다만, 사업시행자가 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우(사업시행자의 알선에 의하여 공급한 경우를 포함한다)에는 이주대책을 수립·실시한 것으로 본다.”고 규정하고 있으며, 한편 구 공익사업법 제78조 제4항 본문은 “이주대책의 내용에는 이주정착지에 대한 도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다.”고 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하면 사업시행자가 구 공익사업법 시행령 제40조 제2항 단서에 따라 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계법령에 의하여 이주대책대상자들에게 택지 또는 주택을 공급(이하 ‘특별공급’이라 한다)하는 것도 구 공익사업법 제78조 제1항의 위임에 근거하여 사업시행자가 선택할 수 있는 이주대책의 한 방법이므로, 특별공급의 경우에도 이주정착지를 제공하는 경우와 마찬가지로 사업시행자의 부담으로 같은 조 제4항이 정한 생활기본시설을 설치하여 이주대책대상자들에게 제공하여야 한다고 봄이 상당하고, 이주대책대상자들이 특별공급을 통해 취득하는 택지나 주택의 시가가 그 공급가액을 상회하여 그들에게 시세차익을 얻을 기회나 가능성이 주어진다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그리고 구 공익사업법은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모함을 목적으로 하고 있고, 위 법에 의한 이주대책은 공익사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자들에게 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위하여 마련된 제도이므로, 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업법 제78조 제1항은 물론 그 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제78조 제4항 본문 역시 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다. ☞ 위 다수의견에 대해서는, 사업시행자가 구 공익사업법 시행령 제40조 제2항 단서에 따라 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 특별공급한 경우에는 그로써 이주대책을 수립·실시한 것으로 보아 별도의 이주대책을 수립·실시하지 않아도 되므로, 사업시행자는 특별공급한 택지 또는 주택에 대하여는 그것이 이주정착지임을 전제로 생활기본시설을 설치해 줄 의무가 없다고 봄이 상당하다는 취지의 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 별개의견이 있음 [2] 구 공익사업법 제78조 제4항의 취지는 이주대책대상자들에게 생활의 근거를 마련해 주고자 하는 데 그 목적이 있으므로, 위 규정의 ‘도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설’이라 함은 주택법 제23조 등 관계 법령에 의하여 주택건설사업이나 대지조성사업을 시행하는 사업주체가 설치하도록 되어 있는 도로 및 상하수도시설, 전기시설·통신시설·가스시설 또는 지역난방시설 등 간선시설을 의미한다고 보아야 한다. 따라서 만일 이주대책대상자들과 사업시행자 또는 그의 알선에 의한 공급자와 사이에 체결된 택지 또는 주택에 관한 특별공급계약에서 구 공익사업법 제78조 제4항에 규정된 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자들이 생활기본시설 설치비용까지 사업시행자 등에게 지급하게 되었다면, 사업시행자가 직접 택지 또는 주택을 특별공급한 경우에는 특별공급계약 중 분양대금에 생활기본시설 설치비용을 포함시킨 부분이 강행법규인 구 공익사업법 제78조 제4항에 위배되어 무효이고, 사업시행자의 알선에 의하여 다른 공급자가 택지 또는 주택을 공급한 경우에는 사업시행자가 위 규정에 따라 부담하여야 할 생활기본시설 설치비용에 해당하는 금액의 지출을 면하게 되어, 결국 사업시행자는 법률상 원인 없이 생활기본시설 설치비용 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 이주대책대상자들이 같은 금액 상당의 손해를 입게 된 것이므로, 사업시행자는 그 금액을 부당이득으로 이주대책대상자들에게 반환할 의무가 있다 할 것이다. 다만, 위에서 본 바와 같이 구 공익사업법 제78조 제4항에 따라 사업시행자의 부담으로 이주대책대상자들에게 제공하여야 하는 것은 위 조항에서 정한 생활기본시설에 국한되므로, 이와 달리 사업시행자가 이주대책으로서 이주정착지를 제공하거나 택지 또는 주택을 특별공급하는 경우 사업시행자는 이주대책대상자들에게 택지의 소지(素地)가격 및 택지조성비 등 투입비용의 원가만을 부담시킬 수 있고 이를 초과하는 부분은 생활기본시설 설치비용에 해당하는지 여부를 묻지 않고 그 전부를 이주대책대상자들에게 전가할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 전원합의체 판결, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다67126 판결, 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다57778 판결과 그 밖에 이 판결과 다른 취지의 대법원 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 모두 변경하기로 한다. ☞ 위 다수의견에 대해서는, 구 공익사업법 제78조 제4항의 ‘생활기본시설’이 그 항목에 있어서는 다수의견처럼 주택법 제23조에서 규정하는 ‘간선시설’을 의미하는 것으로 볼 수밖에 없다고 하더라도, 그 범위에 있어서는 이주대책대상자에게는 주택단지 밖의 기간이 되는 시설로부터 주택단지의 경계선까지 뿐만 아니라 그 경계선으로부터 이주대책대상자에게 공급되는 주택까지에 해당하는 부분의 설치비용까지를 포함하는 것으로 보아 그 비용을 이주대책대상자에게 부담시킬 수 없으며, 주택의 분양가에 포함되어 있는 이윤 역시 이주대책대상자에게 부담시킬 수 없다고 보는 것이 구 공익사업법 제78조 제4항의 취지에 부합하는 해석이라는 취지의 대법관 김능환의 별개의견이 있음

1. 구 택지개발촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 후 2003. 5. 29. 법률 제691호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘택촉법’이라 한다) 제2조, 제14조에 의하여 준용되는 주택건설촉진법(1992. 12. 8 법률 제4530호로 개정된 것, 이하 ‘주촉법’이라 한다) 제3조 제8호 및 구 주촉법 시행령(1993. 2. 20. 대통령령 제13850호로 개정된 후 1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 주촉법 시행령’이라 한다) 제3조 등에 의하면, 사업주체가 일정 규모 이상의 주택을 건설하거나 대지를 조성하는 경우, ‘사업지구 내에 철도·고속도로·자동차전용도로·기간도로·폭 20미터 이상인 일반도로(도시계획예정도로를 포함한다) 기타 이와 유사한 시설로 분리된 토지’가 있을 경우 이를 각각 별개의 주택단지로 보아 그 안의 전기기간시설과 사업지구 밖의 전기기간시설을 연결시키는 전기간설시설을 그 지역에 전기를 공급하는 자인 피고(한국전력공사, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 그의 비용으로 설치할 의무가 인정되는 바, 여기서 ‘도시계획예정도로를 포함한다’라는 괄호 안의 문구는 ‘폭 20미터 이상인 일반도로’만을 수식하는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 사업지구 내에 개설예정인 폭 20미터 미만의 도시계획예정도로(일반도로)로 분리된 일단의 토지들은, 개정 전 주촉법 시행령 제3조 소정의 ‘주택단지’로는 볼 수 없으므로, 위와 같은 일단의 토지를 개정 전 주촉법 시행령 제3조의 ‘주택단지’에 해당하는 것으로 보아, 그에 이르는 전기간선시설 비용까지 모두 피고가 부담하여야 함을 전제로 원고가 이미 지급한 비용의 반환을 명한 원심의 조치에는 개정 전 주촉법 시행령 제3조 단서 및 시행규칙 제2조 제1호의 해석을 그르친 잘못이 있다. 2. 간선시설의 설치의무 및 비용부담에 관한 주촉법 제36조 제1, 3항의 규정은 주촉법이 1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정된 당시부터 존치된 규정들로서, 전기간선시설 설치의무가 인정되는 주택 혹은 단지의 기준과 그 지역적 설치범위에 관하여만 규정하고 있을 뿐, 구체적인 설치방법에 관하여는 명시적 규정을 두고 있지 아니하였는바, 그 후 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호) 제23조 제5항, 구 주택법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 18146호로 전부 개정된 것) 제24조 제4항 및 [별표 2] 제3호의 규정 내용과 그 후 2007. 1. 11. 법률 제8239호로 개정된 주택법 제23조 제4항의 내용 등에 비추어 보면, 적어도 주택법 및 그 시행령의 위 각 개정 이전까지는 입법자가 전기간선시설의 통상적인 가설방법으로 지중설치의 경우까지 포함하여 그 비용 부담을 규정한 것으로 해석되지 아니하며, 이 사건 당시의 지중화 비율 등에 비추어 볼 때 위 주촉법 제36조 제1, 3항에서 예정하고 있는 통상적인 설치방법은, 지중설치가 기술적으로 불가능하거나 경제적으로 타당성이 없는 경우를 제외하고는 원칙적으로 가공설치를 의미하는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고가 부담하여야 할 비용은 위와 같은 특별한 사정이 없는 한 지중설치비용으로 국한되고 가공설치비용은 피고가 부담할 의무가 없다고 할 것인바, 원고가 공사비부담 약정에 의하여 피고에게 지급한 이 사건 전기간선설치비용 중 지중설치비와 가공설치비의 차액의 반환 청구를 받아들인 원심의 판단에는 주촉법 제36조 제1, 3항의 해석을 그르친 위법이 있다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제78조 제1항은 ‘사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다’고 규정하고 있는바, 위 법상의 이주대책은 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들을 위하여 사업시행자가 ‘기본적인 생활시설이 포함된’ 택지를 조성하거나 그 지상에 주택을 건설하여 이주자들에게 이를 ‘그 투입비용 원가만의 부담하에’ 개별 공급하는 것으로서, 그 본래의 취지에 있어 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 이른바 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라 할 것이고, 또한 같은 법조 제4항은 ‘이주대책의 내용에는 이주정착지에 대한 도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다. 다만, 행정청이 아닌 사업시행자가 이주대책을 수립ㄱ퓰8실시하는 경우에 지방자치단체는 비용의 일부를 보조할 수 있다’고 규정하고 있는바, 앞서 본 이주대책의 제도적 취지에 비추어 볼 때 이는 사업시행자가 이주자들을 위한 이주대책으로서 이주정착지에 택지를 조성하거나 그 지상에 주택을 건설하여 공급하는 경우 그 이주정착지에 대한 도로, 급수 및 배수시설 기타 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 설치되어 있어야 하고, 또한 그 공공시설 등의 설치비용은 사업시행자가 부담하는 것으로서 이를 이주자들에게 전가할 수는 없는 것이며, 이주자들에게는 다만 분양받을 택지의 소지(素地)가격 및 택지조성비, 그리고 지상에 주택을 건설하여 공급하는 경우 건축원가만을 부담시킬 수 있는 것으로 해석함이 상당하며, 또한, 공익사업법 시행령 제40조 제2항은 ‘이주대책은 건설교통부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이주대책대상자 중 이주정착지에 이주를 희망하는 자가 10호 이상인 경우에 수립·실시한다. 다만, 사업시행자가 ‘택지개발촉진법’ 또는 ‘주택법’ 등 관계법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우(사업시행자의 알선에 의하여 공급한 경우를 포함한다)에는 이주대책을 수립·실시한 것으로 본다’고 규정하여, 공익사업법 제78조 제1항의 규정에 의한이주정책 수립 방법으로 “이주정착지 조성” 외에 “택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급함”으로 이주대책에 갈음할 수 있도록 이주정책 수립 방법을 추가하고 있는 것이라고 보아야 하므로, 이주정착지 조성에 의한 택지 또는 주택 공급의 경우와 마찬가지로, 택지개발촉진법 등에 의한 택지 또는 주택의 공급의 경우에도 이주자들에게 분양받을 택지의 소지(素地)가격 및 택지조성비, 지상에 주택을 건설하여 공급하는 경우 건축원가만을 부담시킬 수 있는 것으로 해석함이 상당하고, 이와 같은 규정들은 그 취지에 비추어 볼 때 당사자의 합의로도 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규에 해당한다고 할 것이다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 그 소유 주택 또는 토지 등이 이 사건 택지개발사업지구에 편입됨에 따라 생활근거지를 잃게 된 원고들에 대한 이주대책으로 새로운 이주택지를 조성하여 공급하는 대신 원고들에게 이 사건 택지개발사업의 시행으로 사업지구내에 건립될 아파트를 특별공급하기로 하고, 이 사건 각 알선건설사업자로 하여금 원고들과 사이에 이 사건 각 분양계약을 체결하게 하면서 그 분양대금을 일반 수분양자들과 동일하게 정하도록 하였는 바, 이와 같은 분양대금 및 조건에 의한 분양계약은 앞서 본 법리에 비추어 강행법규인 공익사업법에 위반되어 무효라고 할 것이고, 한편 앞서 본 바와 같은 분양계약의 체결경위 등에 비추어 보면, 원고들은 위와 같은 무효부분이 없더라도 피고의 알선에 의한 이 사건 각 알선건설사업자와 사이에 위 각 아파트에 대하여 택지 소지가격 및 택지조성비, 건축비의 원가만을 포함하는 정당한 분양대금에 의한 분양계약 자체는 체결하였으리라고 보여지므로, 이 사건 각 분양계약 중 무효인 분양대금부분을 제외한 나머지 부분은 유효하다 할 것이다.

구「택지개발촉진법」(2007. 4. 20. 법률 제8384호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제4항은 ‘건설교통부장관이 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 예정지구를 지정, 변경 또는 해제한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 고시하여야 한다’고, 제31조가 ‘이 법의 시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 각 규정하고, 구「택지개발촉진법 시행령」제7조 제1항 전문이 ‘시행자가 개발계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻고자 할 때에는 토지이용에 관한 계획을 비롯한 각호의 사항을 기재한 택지개발계획승인신청서를 건설교통부장관에게 제출하여야 한다’고, 제7조 제5항이 ‘제1항의 규정에 의한 택지개발계획의 수립기준 기타 필요한 사항은 건설교통부장관이 따로 정한다’고 각 규정함에 따라, 건설교통부장관이 정한「택지개발업무처리지침」(택지 58540-647, 1995. 8. 10. 제정, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다) 제11조(1999. 6. 24. 개정 이전에는 제7조에 해당한다) 제1항 본문이 ‘사업시행자는 택지를 주택건설용지와 공공시설용지로 구분하여 별표 2에서 정하고 있는 용지분류에 따라 토지이용계획을 수립하여야 한다’고 규정한 다음, 별표 2 토지이용계획의 용지분류에서 공공시설용지에 속하는 상업·업무시설용지에는 「택지개발촉진법 시행령」제2조 제2호에 게기한 시설이 가능하도록 규정하고 있는바, 이와 같은 관계 법령의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하면, 비록 이 사건 지침 제11조가 건설교통부장관의 지침형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 토지이용에 관한 계획은 택지개발촉진법령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것으로 보아야 할 것이다.