가처분채권자가 가처분으로 인하여 가처분채무자가 받게 될 손해를 담보하기 위하여 법원의 담보제공명령으로 일정한 금전을 공탁한 경우에, 피공탁자로서 담보권리자인 가처분채무자는 담보공탁금에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있다(민사집행법 제19조 제3항, 민사소송법 제123조). 한편 가처분채권자가 파산선고를 받게 되면 가처분채권자가 제공한 담보공탁금에 대한 공탁금회수청구권에 관한 권리는 파산재단에 속하므로, 가처분채무자가 위 공탁금회수청구권에 관하여 질권자로서 권리를 행사한다면 이는 별제권을 행사하는 것으로서 파산절차에 의하지 아니하고 담보권을 실행할 수 있다. 그런데 담보공탁금의 피담보채권인 가처분채무자의 손해배상청구권이 파산채무자인 가처분채권자에 대한 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 경우에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제423조에서 정한 파산채권에 해당하므로, 채무자회생법 제424조에 따라 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다. 그리고 파산채권에 해당하는 채권을 피담보채권으로 하는 별제권이라 하더라도, 그 별제권은 파산재단에 속하는 특정재산에 관하여 우선적이고 개별적으로 변제받을 수 있는 권리일 뿐 파산재단 전체로부터 수시로 변제받을 수 있는 권리가 아니다. 따라서 가처분채무자가 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 파산채권에 해당하는 위 손해배상청구권에 관하여 이행소송을 제기하는 것은 파산재단에 속하는 특정재산에 대한 담보권의 실행이라고 볼 수 없으므로 이를 별제권의 행사라고 할 수 없고, 결국 이는 파산절차 외에서 파산채권을 행사하는 것이어서 허용되지 아니한다. 한편 이러한 경우에 가처분채무자로서는 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 그 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부에 관한 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 등의 방법에 의하여 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후, 민법 제354조에 의하여 민사집행법 제273조에서 정한 담보권 존재 증명 서류로서 위 서면을 제출하여 채권에 대한 질권 실행 방법으로 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 담보공탁금 출급청구를 함으로써 담보권을 실행할 수 있고, 또한 위와 같이 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보하여 담보공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 방식으로 그 담보권을 실행할 수도 있다.

1. 비록 위헌제청 이후 제청신청인의 변제로 인하여 당해사건이 부적법하게 되어 재판의 전제성을 인정할 수 없다고 하더라도, 파산선고후 연체료 청구권을 재단채권으로 취급하는 것이 헌법적으로 용인되는가 하는 문제는 비단 당해사건 당사자에게만 국한된 것이 아니고 이 사건 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 매우 크므로, 객관적인 헌법질서의 유지·수호를 위하여 그 헌법적 해명이 필요한 중요한 의미를 지니고 있다고 봄이 상당하다. 2. 이 사건 법률조항은 ‘국세징수의 예에 의하여 청구할 수 있는 청구권’을 일률적으로 재단채권으로 규정함으로써 파산선고후 연체료 청구권이 재단채권에 해당하도록 하여 파산선고후 연체료 청구권은 ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’으로서 파산절차에 의하지 아니하고 변제기가 도래하면 파산재단 전체로부터 수시로 다른 파산채권자에 우선하여 이를 변제받을 수 있게 된다. 일반적으로 파산채권자에 대한 배당률이 형편없이 낮고 경우에 따라서는 재단채권을 변제하기에도 부족한 파산절차의 현실에 비추어 볼 때, ‘국세징수의 예에 의하여 청구할 수 있는 청구권’을 일률적으로 재단채권으로 규정하여 파산선고후 연체료 청구권자에게 위와 같은 우월한 지위를 인정함으로써 다른 채권자들의 배당률을 낮추거나 배당가능성을 아예 없애는 등 그 재산권에 실질적 제약을 가하는 것이 헌법적으로 용인될 수 있는가 하는 것이 이 사건의 쟁점이다. 이 사건 법률조항은 채무초과로 인하여 채무 전체의 변제가 불가능하여진 상황에서 채무자에 의한 임의적인 재산정리를 금지하고 파산재단의 관리처분권을 파산관재인의 공정·타당한 정리에 일임하여 불충분하더라도 채권자들간의 적정하고 공평한 만족을 도모한다는 공익적 목적을 추구하고 있고 파산제도가 갖는 공익적 기능에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항에 의한 재산권의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 해당한다 할 것이므로 그 목적정당성은 인정된다. 그러나 개별법 입법시에 ‘국세징수의 예에 의하여 징수’할 수 있도록 할 것인가 아닌가의 판단을 함에 있어서는 파산절차상 변제우선권을 인정할 필요가 있는 정도의 공익성이 있는가 여부를 고려하기 보다는 당해 청구권의 공공성·대량성·집단성 등의 특수사정과 간이신속한 징수라고 하는 기술적·합목적성을 고려하여 자력집행권을 인정할지 여부가 결정될 것으로 예상하는 것이 합리적일 것이다. 따라서 ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’에 해당하는 개별 청구권마다 각각의 실체법상 당해 청구권의 법률적 성격과 공익적·정책적 요청에 따른 파산절차상 합리적 조정의 필요성 등을 종합적으로 고려하여 각기 재단채권으로서 우선적 지위를 갖도록 하는 것이 헌법적으로 용인되는지 여부를 판단함이 상당하다. 채무자의 파산으로 인하여 채무자의 전재산으로 전체 채무를 만족시킬 수 없는 상황에서 안그래도 낮은 배당률에 고통받는 채권자들의 희생하에 파산선고후 연체료 청구권에 대하여서까지 우선권을 인정하여 다른 채권자에 대한 배당을 감소시키는 것을 정당화할 정도의 공익성과 정책적 필요성을 인정할 만한 특별한 사유를 발견하기 어렵고, 파산절차상의 특성을 고려하여 볼 때에도 파산선고후 연체료 청구권을 재단채권으로 규정하여 우선적 지위를 인정하는 것이 상당하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’을 일률적으로 재단채권으로 규정함으로써 파산선고후 연체료 청구권이 파산법상 재단채권으로서 우선적 지위를 갖도록 한 것을 정당화할만한 특별한 공익적·정책적 필요나 파산절차상 특성을 고려한 조정의 필요를 인정하기 어려우므로 채권자간의 공평한 분배라는 파산절차의 목적을 달성하는데 있어 적합한 수단을 채택한 것이라고 보기 어렵다. 또한 일률적 취급에 따라 다른 채권자들이 입게 될 재산권 침해를 최소화하는 합리적인 조치가 가능함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 아무런 제한없이 ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’을 일률적으로 재단채권으로 규정함으로써 파산선고후 연체료 청구권을 재단채권으로 인정하고 있으므로 다른 채권자들의 재산권 침해를 최소화하기 위한 수단을 채택하였다고 보기도 어렵다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 실현될 수 있는 공익이 채권자들이 입게 될 불이익보다 크다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 법익균형성을 갖추었다고도 할 수 없을 것이다. 결론적으로 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 정당성은 인정되지만 입법목적을 달성하는데 적합한 수단을 채택한 것이라고 보기 어려우며 피해의 최소성 및 법익의 균형성 요청에도 저촉되므로 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 것이다. 3. 이 사건 법률조항은 ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’을 일률적으로 재단채권으로 규정함으로써 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고(파산선고후의 이자 또는 채무불이행에 의한 손해배상과 실질적으로 동일한 성격을 갖는 청구권을 어떤 경우는 후순위파산채권으로, 어떤 경우는 재단채권으로 규정) 또 다른 한편으로는 본질적으로 다른 것을 동일하게 취급하여(우선권이 있는 채권과 없는 채권 또는 다른 순위의 우선권이 있는 채권을 동일한 우선순위를 갖게 함) 차별취급이 존재하고 있으며, 파산법의 기본목적과 공익적·정책적 필요성의 측면 등에 비추어 볼 때 그러한 차별적인 취급을 정당화할 합리적인 이유를 찾기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 자의적으로 차별취급을 한 것으로서 평등원칙에도 위반된다.