◇ 당사자가 증거로 제출하지 않고 심리도 되지 않았던 다른 하급심 판결들에서 인정된 사실관계를 법원에 현저한 사실로 볼 수 있는지(소극) ◇ 피고와 제3자 사이에 있었던 민사소송의 확정판결의 존재를 넘어서 그 판결의 이유를 구성하는 사실관계들까지 법원에 현저한 사실로 볼 수는 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다69531 판결 참조). 민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 등 참조)도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다. ☞ 제1심 및 원심에서 판결문 등이 증거로 제출된 적이 없고, 당사자들도 이에 관하여 주장한 바가 없음에도 다른 하급심 판결들의 인정사실을 ‘이 법원에 현저한 사실’이라고 보아 판단한 원심판결에 ‘법원에 현저한 사실’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 이유로 파기한 사례.

재판부는 판결문에서 "B사가 계약의 효력을 부인하는 주장을 하면서 A사가 제기한 소송에 응소하거나 그밖의 소송과 민원을 제기한 사실은 인정된다"면서도 "그러나 이 같은 사실만으로 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴돼 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르게 됐다고 보기 어렵다"고 밝힘.

형의 실효 등에 관한 법률 제3조는 '지방검찰청 및 그 지청과 보통검찰부에서는 자격정지 이상의 형을 선고한 재판이 확정되면 지체 없이 그 형을 선고받은 수형인을 수형인명부에 기재하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제1항은 '지방검찰청 및 그 지청과 보통검찰부에서는 자격정지 이상의 형을 선고받은 수형인에 대한 수형인명표를 작성하여 수형인의 등록기준지 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면사무소에 송부하여야 한다'고 규정하고 있다. 앞서 본 기초사실에다가 위 규정을 종합하면, 원고들의 수형인명부 기재 업무를 담당한 □□지방검찰청 △△지청 수형계 담당직원으로서는 원고들의 재판 진행 상황을 정확히 파악하여 이를 전산에 입력해야 할 직무상 의무가 있었다고 할 것이고, 만일 수형인명부를 잘못 입력할 경우 그와 같은 사실이 원고들의 등록기준지를 관할하는 ◇◇구청에 송부되어 원고들의 선거권이 제한될 수 있음을 예견할 수 있었음에도, 위와 같은 직무상 의무를 게을리 한 채 구 지방교육자치법위반죄로 형을 선고받은 원고들에 대하여 공직선거법위반죄로 형을 선고받은 것으로 잘못된 내용의 수형인명부를 기재함으로써 그 직무집행을 그르친 과실이 있다. 원고는 피고 소속 공무원의 위와 같은 직무집행상의 과실로 인하여 이 사건 선거에서 투표를 하지 못하여 선거권을 행사하지 못하는 손해를 입게 되었고, 그로 인하여 정신적 고통을 받았을 것이라고 봄이 상당하므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 피고 소속 공무원의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 금전으로나마 위자할 의무가 있다. 피고가 원고에게 배상하여야 할 위자료의 액수에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고 소속 공무원의 불법행위로 인하여 국민으로서 기본적이고 필수적인 권리인 선거권을 행사하지 못하는 손해를 입은 점, ② 피고 소속 공무원은 원고들의 형사판결문조차도 확인하지 않은 채 자동생성되는 피고 내부 전산자료에만 의존하여 업무를 처리한 것으로 보이는바, 그 과실 정도가 가볍다고 보이지 않는 점, ③ 한편 피고는 제1심부터 당심에 이르기까지 업무 과중으로 인하여 수형인명부 입력시 판결문을 일일이 검토할 수 없고, 형사재판 과정에서 죄명 등이 변경되는 경우 KICS 사건검색시스템에는 위와 같은 변경내용이 반영되더라도 수형인명부 입력시 사용하는 수형자료관리시스템에는 위와 같은 변경된 내용이 반영되지 않은 전산상의 문제가 있다고 주장하면서도, 업무 과중 정도나 피고 내부에 발생하였다는 전산상의 문제와 관련된 어떠한 자료도 제출하지 않은 점 등에 비추어 피고 소속 공무원의 불법행위로 인한 위자료를 상당한 정도 인정해야 할 것이나, 다른 한편으로 ① 원고들 또한 이 사건 선거 이전에 원고들에 대하여 선거공보물이 발송되었는지 확인하지 않았던 것으로 보이고, 선거인명부도 확인하지 않은 것으로 보이는바, 원고들이 선거인명부에서 누락된 사실을 알지 못한 데 대하여 원고들 자신의 부주의도 개입되었던 점, ② 원고들이 위와 같이 원고들이 선거인명부에서 누락된 사실을 뒤늦게 인지함으로 인하여 공직선거법 제5장에서 정한 각종 구제절차 등을 거치지 못한 것으로 보이는 점 등을 아울러 감안하고, 이에 더하여 원고들의 연령, 직업 및 사회적 지위, 이 사건 불법행위의 정도 및 태양 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 사정 등을 종합적으로 참작하면, 피고가 원고들에게 배상하여야 할 위자료는 각 200만 원으로 정함이 상당하다.

형사소송법 제38조에 따르면 재판은 법관이 작성한 재판서에 의해야 하고, 같은 법 제41조는 재판서에는 재판한 법관이 서명날인해야 하며 재판장이 서명날인할 수 없는 때에는 다른 법관이 그 사유를 부기하고 서명날인하도록 되어 있다. 원심 판결서를 보면 재판장과 다른 법관 1인의 서명날인이 누락돼 있는데 이들이 서명날인을 할 수 없었던 사유도 부기돼 있지 않아 결국 원심은 재판장과 다른 법관 1인을 제외한 나머지 법관 1인만이 작성한 판결서에 의해 선고한 것이 된다. 법관의 서명날인이 없는 재판서에 의한 판결은 형소법 제383조 제1호 소정의 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다.

형사소송법 제41조에 따르면 재판서에는 재판한 법관이 서명날인해야 한다. 이러한 서명날인이 없는 판결은 형사소송법 제383조 1호가 정한 '판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 때'에 해당돼 파기되어야 한다. 1심 재판장이 판결문에 날인을 누락했는데도 항소심이 이를 간과한 채 검사의 항소를 기각하는 판결을 선고한 것은 잘못이다.

한다는 판결이 나왔다. 서울고법 )는 스포츠복권 업체인 A사에서 이사로 일하다 사임 처리된 윤모씨가 회사를 상대로 낸 항소심()에서 1심과 같이 원고패소 판결했다. A사 등기이사 일하던 윤씨는 2012년 6월 또다른 이사이던 조모씨가 낸 횡령사고와 관련해 조씨로부터 돈을 받았다는 의혹과 함께 사고를 사전에 제대로 관리·감독하지 못했다는 추궁도 받았다. 위기에 몰린 윤씨는 회사 감사에게 자신의 인감이 날인된 백지와 인감증명서를 제출했다. 회사 측은 인감이 날인된 백지에 윤씨 명의의 사직서를 작성해 같은달 말 윤씨를 사임 처리했다. 그러자 윤씨는 "회사에 내 결백을 보증한다는 의미로 인감이 날인된 백지와 인감증명서를 교부한 것인데, 회사가 백지에 임의로 내 명의의 사직서를 작성해 사임 처리했다"며 "사임 처리로 받지 못한 보수 18억여원을 달라"며 소송을 냈다. 재판부는 판결문에서 "윤씨는 조씨의 업무상 횡령·배임을 관리·감독하지 못했다는 이유로 해임이 거론되는 등 회사 경영진으로부터 책임 추궁을 받고 있었을 뿐만 아니라 주주총회 결의로 언제든지 해임될 수 있는 상황이었다"고 밝혔다. 이어 "해당 회사의 임원퇴직금 지급규정은 임원이 본인의 귀책사유로 주주총회 결의에 따라 해임된 경우 퇴직금 지급을 제한하도록 정하고 있다"며 "해임이 거론되는 상태에서 윤씨 스스로 사임하지 않을 경우 30억원에 달하는 퇴직금을 수령하지 못할 위험이 있었기 때문에 윤씨가 사임할 의사로 인감증명을 발급받아 백지와 함께 회사에 교부한 것으로 봐야 하고 회사는 이렇게 윤씨로부터 사임서 작성 권한을 위임 받아 사직처리한 것으로 봐야 한다"고 설명했다.

최근 합법적인 교육기관으로 신고하지 않은 채 영어유치원이나 놀이방을 운영하면서 교육청의 감시를 피하는 이른바 '유사 어린이집'이 난립하는 가운데, 대법원이 편법적인 사업 관행에 경종을 울리는 판결을 내렸다. 무허가 어린이집 가맹점 사업에 대해 형사처벌과 행정적인 제재 외에도 민사적인 손해배상 책임을 인정한 첫 판결이어서 유사 어린이집 가맹점 업계에 큰 영향을 미칠 것으로 예상된다. 대법원 민사3부(주심 권순일 대법관)는 유사 어린이집인 A사의 가맹점을 운영하던 한모(43)씨가 A사를 상대로 "A사가 학원법상 신고 없이도 가맹점을 운영할 수 있는 것처럼 잘못 알려줘 가맹사업을 운영하다가 결국 현행법 위반으로 폐업하게 됐다"며 낸 손해배상 청구소송 상고심(2014다84828)에서 "A사는 한씨에게 가맹사업비와 인테리어 비용 등 1억7500만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "A사는 가맹점주들에게 일관되게 해당 교육원을 학원으로 등록하는 것이 불가능해 (교육청의 관리를 받지 않아도 되는)평생교육원으로 등록할 수밖에 없다고 허위로 설명하거나, 학원 운영 수익을 숨기고 허위로 신고하는 편법에 대해 설명했을 뿐, 현행법 및 교육청 방침에 따른 교육원 운영방식의 위법성이나 가맹점주들이 받을 수 있는 법적 조치 등에 대해서는 제대로 설명하지 않았다"고 밝혔다. 이어 "A사처럼 운영하는 방식은 현행 관련 법령 및 교육청 방침에 위배되는 것이어서 발각될 경우 행정적 제재나 형사처벌을 받을 수 있는데, A사는 한씨에게 이런 사정을 알려주지 않아 마치 적법하게 운영될 것이라고 믿게 해서 가맹계약을 체결했기 때문에 A사는 한씨에게 손해배상을 해야 한다"고 설명했다. 재판부는 "다만 한씨도 A사의 말만 믿고 관련 법령을 제대로 확인하지 않는 등의 잘못이 있어 A사의 손해배상책임을 70%로 제한하도록 한 원심의 판단은 옳다"고 판시했다. 한씨는 2012년 어린이 놀이학교 프로그램을 운영하는 업체인 A사와 가맹계약을 맺고 서울 잠실에 가맹점을 열었다가 교육원이 학원법상 허가를 받지 않아 법적 제재 등을 받을 수도 있다는 것을 알고 폐업한 뒤 소송을 냈다. A사는 생후 3세부터 초등학교 취학 이전 연령에 있는 유아를 대상으로 하는 놀이학교 프로그램을 운영하는 업체다. 업체 이름에는 '슐레(Schule·독일어로 '학교')'가 포함돼 있고 수학이나 영어, 음악 과목 등을 포함해 교육서비스를 제공하며 수강료를 받아왔다. 하지만 A사의 놀이학교는 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(학원법)의 허가를 받지 않았다. 가맹점주들에게도 허가 필요성을 설명해주지 않았다. 현행 학원법 6조에 따르면 학원을 운영하려는 자는 학원설립·운영등록신청서에 △학원 운영자의 신상정보 △학원의 명칭과 위치 △학원의 종류와 교습과정 △정원 △강사명단 △교습비 △시설과 설비 △개강 예정 연월일을 빠짐없이 적어 교육감에게 제출해야 한다. A사의 놀이학교는 명칭에도 문제가 있었다. 초중등교육법 제60조에 의하면 △학원은 그 명칭에 학교와 유사한 이름을 사용할 수 없다. '스쿨(School)'이나 슐레 등 외국어로 학교를 뜻하는 단어도 마찬가지다. 법원 관계자는 "학원법에 따른 등록을 하게 되면 수강료 책정이나 위생상태 수업 내용이나 강사진 채용방식 등에 대해 교육청의 감독을 받아야 하고, 허가를 받은 뒤 관련 규정을 지키지 않으면 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 17조에 의해 과태료를 부과받거나 등록을 말소당하게 되므로 이를 피하기 위해 편법 운영을 하는 경우가 많다"고 설명했다.

승소간주약정의 기본적 취지는, 수임인(원고)이 상당한 정도로 업무를 수행하여 승소가 가능하고 수임인에게 위임계약의 이행과 관련한 아무런 잘못이 없는 상황에서 위임인(피고)이 정당한 사유 없이 위임계약을 해지하는 등 위임계약 자체를 종료시킴으로써 승소를 정지조건으로 하는 수임인의 성공보수금에 관한 권리를 침해하는 것을 방지하기 위한 것이다. 원고가 이 사건 관련소송을 위임받아 진행함과 더불어 피고가 ▲▲▲를 형사고소함에 있어 고소장을 작성하는 등으로 ▲▲▲가 이 사건 관련소송에서 증거로 제출한 차용증이 변조되었음을 입증하여 이 사건 관련소송 중 대여금 청구부분에 관하여 사실상 승소가능하였다. 이 사건 관련 소송에서 △△△와 ▲▲▲가 이 사건 관련소송에서 증거로 제출된 차용증이 변조되었음이 입증되자 패소판결을 피하기 위하여 위 대여금 청구부분을 포함하여 반복하여 소를 취하하려고 하였으나, 피고의 부동의로 소송이 계속된 것이고, △△△와 ▲▲▲는 피고의 부동의로 인하여 청구원인을 교환적으로 변경하게 된 것으로 보인다. 이 사건 관련소송의 판결에는 교환적으로 변경된 청구원인에 관한 판단을 찾아볼 수 없는데, 이 사건 위임계약이 일방적으로 해지된 이후 계속된 소송과정에서 결국에는 일부 청구취지가 감축되어 변경된 것으로 보인다. 원고는 2011년 11월 25일부터 2012년 7월 12일까지 위 소송에서 8차례에 걸쳐 변론기일에 출석하고, 총 13차례에 걸쳐 준비서면, 참고자료, 증인신청서, 증거의견서 등을 제출하여 이 사건 관련소송을 상당부분 진행하였을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 관련소송에서 제출한 준비서면과 이 사건 관련소송의 판결문의 내용을 비교하여 볼 때, 이 사건 관련소송 중 대여금 청구부분 이외의 청구부분에 관하여도 이 사건 관련소송의 판결문에서 적시하고 있는 사항에 관하여 상당 부분 주장과 입증을 하였다. 피고는 이 사건 위임계약에 따른 원고의 위임업무가 너무나 불성실하여 이 사건 위임계약을 해지한 것이라고 주장하나, 이를 입증할 만한 아무런 증거를 제출하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 원고에게 이 사건 위임계약의 이행과 관련한 아무런 잘못이 없는 상황에서 피고가 정당한 사유 없이 이 사건 위임계약을 해지하여 위임계약 자체를 종료시킴으로써 승소를 정지조건으로 하는 원고의 성공보수금에 관한 권리를 침해한 것으로 봄이 상당하다.

동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 할 일부 전과에 대해서 처분결과만을 알 수 있는 범죄경력조회, 처분미상전과 확인결과보고만이 제출되어 있을 뿐이고, 나아가 원심이 그 전과의 구체적인 내용이 무엇이었는지를 판결문이나 관련자들의 진술 등을 통하여 심리한 흔적을 전혀 찾아볼 수 없다면, 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 당해 범죄에 대하여 형을 선고하였다고 볼 수 없다고 한 사례

피고인에게 유사수신행위의 규제에 관한 법률위반죄의 집행유예 전과 이외에 사기죄의 징역형 전과가 있고, 위 두 전과가 모두 형법 제39조 제1항의 규정에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 할 대상이 되는 ‘판결이 확정된 죄’에 해당하는 경우, 사기죄의 판결문과 확정일에 관한 자료가 검찰 추송서에 첨부되어 제출되어 있고 원심의 공판과정에서도 그와 같은 변론이 이루어졌음이 명백히 나타나는 이상, 원심판결이 형법 제39조 제1항의 법령적용을 설시함에 있어서 단지 판결서에 위 사기죄의 전과를 누락하였다는 사정만으로 원심이 위 규정에 정한 형평의 고려를 다하지 아니한 것으로 위법하다고 할 수 없다.