1. 판단
가. 공소사실에 부합하는 증거로는 음성 CD와 그 녹취록(피해아동, 김○○, 송○○)이 있고, 이를 기초로 한 변○○, 송○○에 대한 각 경찰 진술조서와 사례판단의견에 대한 송부 회신이 있다. 위 음성 CD와 녹취록의 내용은, ① 피고인이 피해아동에 대하여 말을 하는 부분은 피고인이 위 피해아동에게 하는 말인바, 말로써 의사표현을 하지 못하는 피해아동과 의사소통한다는 의미에 중점을 두고 본다면 ‘대화’에 해당한다기보다는 피고인이 스스로 자신의 감정이나 생각을 표출하는 독백에 가깝다고 생각된다. 그러나, 위와 같이 피해아동이 말로써 하는 것은 아니나 음성이나 울음소리 등으로 피고인에 대하여 자신의 의사를 표시하고, 피고인이 피해아동의 그와 같은 행동에 대하여 야단을 치거나 하는 의미에서 피해아동에 대하여 말을 한 것이고, 한편으로 통신비밀보호법에서 공개되지 아니한 타인간의 대화를 보호하는 입법목적이 통신비밀을 보호하고, 통신의 자유를 신장하며, 아울러 사생활을 보호하기 위함이라는 점에 비추어 보면, 비록 위 ①부분을 피고인의 독백에 가깝다고 본다 하더라도, 이를 위 법이 보호하는 공개되지 아니한 ‘타인간의 대화’에 해당한다고 보는 것이 타당하다고 판단된다. 가사, 이 부분을 ‘대화’가 아닌 사람의 음성에 해당한다고 보더라도, 위 송○○가 피고인의 음성을 녹음함으로써 확보될 수 있는 범죄에 대한 형사소추 및 형사절차상의 진실발견이라는 공익이 피고인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권의 보호라는 가치보다 반드시 우월하다고는 볼 수는 없으므로, 이러한 차원에서도 피고인의 위와 같은 음성을 증거로 사용할 수는 없다고 할 것이다. 결국, 위 ①부분은 증거능력을 인정할 수 없다.
나. 위와 같은 전제에서 보건대, 피고인은 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해아동에게 “미쳤네” 등으로 큰 소리로 욕설을 하는 등으로 정서적 학대행위를 하였다는 점에 대하여 수사기관 및 이 법정에서 자백하고 있으나, 그 자백을 보강할 만한 증거가 없으므로 위 자백은 피고인에게 불리한 유일의 증거에 해당하고, 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다(한편, 피해아동이 이 사건 당시 생후 10개월 남짓 된 유아였으므로, 피고인이 위와 같은 폭언 등을 하였다고 하더라도 그러한 말이 어떤 의미를 가지고 있는지 이해할 수 없다는 이유로, 피해아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위가 없었다고 볼 수 있는 여지가 있다. 그러나, 이 사건에서 피해아동이 비록 말로써 의사표현을 할 수는 없더라도 음성이나 울음으로 자신의 의사를 표현할 수 있고, 피고인 음성의 높이나 강도 및 어조, 피고인이 말하는 태도나 표정 등을 보고 피고인이 표출하는 말이나 감정의 의미를 받아들일 수 있다고 보이는바, 이 사건에서 피고인이 “미쳤네, 또라이가” 등으로 큰 소리로 폭언을 하였던 것으로 보이므로, 피해아동에게 정신적인 위해를 가하였다고 볼 여지가 충분하고, 따라서 피해아동에 대한 정서적 학대행위가 없었다고 보기는 어렵다).
한편, 이 사건 공소사실 중 피고인이 손으로 피해아동의 엉덩이를 수 회 때려 신체적 학대행위를 하였다는 부분에 대하여 보면, 이에 부합하는 증거로는 위와 같이 증거능력이 인정되는 녹음 CD와 녹취록 위 (피고인이) 무엇인가를 탁탁 치는 듯한 소리와 기타의 음향 등으로 구성된 부분이 있으나, 그 음향을 청취한 결과 피고인이 실제로 피해아동의 엉덩이를 손으로 때렸는지, 아니면 다른 도구로 피해아동 외의 사물을 두드린 것인지 등이 분명하지 아니하므로, 위 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.
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