학교폭력대책지역위원회가 한 재심결정의 처분성을 부정해 소를 각하한 사례 1. 처분의 경위 가. A(이하 '피해학생')는 대구광역시에 있는 ○○중학교(이하 '이 사건 학교') ◎학년 ◇반에 재학 중이던 2019년 7월 1일 '같은 반 동급생들인 원고들에게 2019년 5~6월경 수차례 언어폭력과 집단 괴롭힘을 당했다'는 내용으로 원고들에 대한 학교폭력 신고를 했다. 나. 이 사건 학교의 학교폭력대책자치위원회는 2019년 7월 16일 회의를 열고 피해학생의 위 학교폭력 신고 사안에 대해 '조치사항 없음'으로 의결했다. 이 사건 학교의 장은 그 다음날 원고들과 피해학생 측에 위 의결결과를 통보했다. 다. 피해학생의 보호자는 위 조치에 불복해 2019년 8월 1일 피고에게 원고들에 대한 학급교체 조치를 요구하며 구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조의2 1항에 따른 재심청구를 했다. 라. 피고는 2019년 8월 19일 원고들이 피해학생에게 집단 따돌림의 학교폭력을 행사했다고 판단하고 원고들에 대해 각각 구 학교폭력예방법 제17조 1항 1호의 '서면사과' 조치를 결정(이하 '이 사건 재심결정')했다. 마. 원고들은 2019년 10월 16일 이 사건 재심결정에 불복해 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구했으나, 위원회는 2020년 5월 12일 이를 기각했다. 2. 원고의 주장 이 사건 재심결정에 따라 원고들에 대한 서면사과 조치 처분이 이뤄진 것으로 볼 수 있는데, 위 처분은 아래와 같은 이유에서 위법하므로 취소돼야 한다. 가. 절차적 위법 1) 피고는 재심 심리일정 및 재심결정을 통보할 때 원고들과 그 보호자들의 실명을 모두 공개해 구 학교폭력예방법 제21조 1항의 비밀누설금지의무 및 개인정보보호법 제3조의 개인정보보호원칙을 위반했다. 2) 구 학교폭력예방법 제9조 1항, 3항, 4항 및 같은 법 시행령 제5조 8항, 제3조 4항에 따르면 피고는 재적위원 과반수 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결해야 한다. 그런데 이 사건 재심결정은 11명의 위원 중 5명만이 참석한 상태에서 심리·의결됐으므로 의결정족수에 미달한다. (중략) 나. 처분사유 부존재 피고는 피해학생의 학교폭력 신고가 있기 전에 원고들이 작성한 사실확인서만을 근거로 원고들의 학교폭력 행사 사실을 단정했다. 그러나 위 사실확인서는 그 작성 경위 등에 비춰 신빙성이 없고, 원고들은 피해학생에게 학교폭력을 행사한 사실이 없다. 특히 원고 D의 경우 사실확인서에 의하더라도 학교폭력에 해당하는 행위를 한 사실이 인정되지 않는다. 3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 피고의 본안 전 항변 피고는 이 사건 학교의 장에게 이 사건 재심결정과 같은 조치를 할 것을 요청할 수 있을 뿐이고 이 사건 재심결정만으로 곧바로 가해학생인 원고들에게 해당 조치가 내려지는 것이 아니므로 이 사건 재심결정은 항고소송의 대상인 처분이라고 볼 수 없다. 나. 관련 법리 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대해 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. 다. 판단 1) 구 학교폭력예방법 제17조 1항 본문은 '자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위해 가해학생에 대해 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 것을 학교의 장에게 요청해야 하며, 각 조치별 적용 기준은 대통령령으로 정한다'고 규정하고, 6항은 '1항에 따른 요청이 있는 때에는 학교의 장은 14일 이내에 해당 조치를 해야 한다'고 규정하고 있다. 같은 법 제17조의2 1항은 '학교의 장이 제16조 1항 및 제17조 1항에 따라 내린 조치에 대해 이의가 있는 피해학생 또는 그 보호자는 그 조치를 받은 날부터 15일 이내 또는 그 조치가 있음을 알게된 날부터 10일 이내에 지역위원회에 재심을 청구할 수 있다'고 규정하고, 3항은 '지역위원회가 1항에 따른 재심청구를 받은 때에는 30일 이내에 이를 심사·결정해 청구인에게 통보해야 한다'고 규정하며, 4항은 '3항의 결정에 이의가 있는 청구인은 그 통보를 받은 날부터 60일 이내에 행정심판을 제기할 수 있다'고 규정하고 있다. 한편 구 학교폭력예방법 제17조의2 5항의 위임에 따른 같은 법 시행령 제24조 6항은 '지역위원회는 재심사 결정 시 법 제16조 1항 각 호와 제17조 1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 것을 해당 학교의 장에게 요청할 수 있다'고 규정하고 있다. 2) 위와 같은 규정의 형식과 체계 등에 비춰, 피해학생 또는 그 보호자의 재심청구에 따른 학교폭력대책지역위원회의 재심결정이 있었다고 곧바로 가해학생에 대하여 그 내용과 같은 조치가 이루어지는 것이 아님이 명백하다. 다만 학교폭력대책지역위원회는 재심결정과 같은 조치를 해당 학교의 장에게 할 것을 요청할 수 있을 뿐이고, 학교폭력대책자치위원회의 결정과는 달리 해당 학교의 장은 학교폭력대책지역위원회의 결정에 반드시 구속되는 것도 아니므로, 학교의 장이 가해학생에게 재심결정과 같은 조치를 실제로 한 때에 비로소 가해학생의 법적 지위 내지 권리의무에 직접 영향이 발생한다고 봐야 한다. 따라서 피고의 이 사건 재심결정만으로 원고들에 대한 '서면사과' 조치 처분이 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 재심결정 자체가 원고들에 대한 관계에서 항고소송의 대상이 되는 처분이 된다고 볼 수도 없다. 이에 대해 원고들은 구 학교폭력예방법 제17조의2 4항에서 학교폭력대책지역위원회의 재심결정을 행정심판의 대상으로 규정하고 있는데 이는 그 재심결정이 '처분'임을 전제로 한 것이고, 만약 재심결정에 따른 학교의 장의 조치만을 '처분'이라고 보게 되면 그 조치가 재심결정 통보일로부터 60일이 지나 이뤄진 경우 가해학생이 위 규정에 따른 행정심판을 제기할 수 없게 돼 불합리하다고 주장한다. 그러나 위 규정은 재심 청구인인 '피해학생과 그 보호자'의 재심결정에 대한 행정심판 청구권을 보장한 규정에 불과하고, 앞서 본 것처럼 재심결정만으로 가해학생들에게 직접 어떤 불이익이 발생하는 것은 아니며 재심결정이 확정됐다고 해서 학교의 장의 조치 처분에 대해 불복할 수 없게 되는 것도 아니므로, 위 주장과 같은 사정만으로 이 사건 재심결정이 원고들에 대한 처분이 된다고 볼 수 없다. 라. 소결론 결국 이 사건 소는 그 취소를 구하는 처분이 존재하지 않거나 항고소송의 대상이 될 수 없는 행위의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다.

학교폭력대책자치위원회의 심의/의결에 따른 조치 요청에 따라 학교장이 원고에게 서면사과 등의 처분을 한 사건에서, 위 심의·의결은 위원 자격이 없는 학부모대표 및 학교폭력책임교사가 위원으로 참여하여 이루어져 위법하고, 그에 따른 학교장의 위 처분도 위법하다고 본 사례 1. 2019년 3월 15일자 학부모대표위원 2명 선출이 위법한지 여부 피고가 학부모전체회의 개최 사실 및 거기에서 자치위원회 학부모대표위원을 선출한다는 사실을 학부모들에게 미리 공지하고, 공지대로 학부모전체회의가 개최되었으며, 거기에서 학부모대표위원이 선출된 이상, 그 학부모대표위원이 ‘학부모전체회의에서 직접 선출‘된 것으로 봄에 무리가 없고, 달리 자치위원회 학부모대표위원을 선출하기 위하여 사전 후보자등록절차를 거쳐야 한다거나 그 선출이 반드시 투표의 방식으로 이루어져야 한다는 법령상의 근거를 찾아보기도 어려우므로, 원고의 이 부분 주장 내용만으로는 2019년 3월 15일자 자치위원회 학부모대표위원 2명 선출이 구 법률 제13조 제1항에 위반된다고 하기 어렵고, 달리 위 선출이 위법하다고 볼 만한 사정에 관한 자료가 없다. 2. 2019년 3월 22일자 학부모대표위원 1명 선출이 위법한지 여부 자치위원회 학부모대표위원 1명이 2019년 3월 22일 학부모전체회의가 아닌 학부모대표회의에서 선출될 당시 구 법률 제13조 제1항 단서의 '학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유'가 있었는지가 문제된다. 피고는 ‘기존 학부모대표위원이 사임한 것은 2019년 3월 15일 학부모전체회의 개최 후 1주일도 되지 않은 시점이어서 다시 학부모전체회의를 개최하여 학부모대표위원을 선출하는 것은 곤란하였다’고 주장하므로 살피건대, 기존 학부모대표위원이 사임한 후 2019년 5월 16일 자치위원회가 개최되기까지 약 2개월의 기간이 있었으므로 그 사이에 학부모전체회의를 개최하는 것이 곤란하였다고 보기 어렵고, 그 개최가 곤란하였다고 볼만한 다른 특별한 사정에 관한 주장이나 자료도 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 그렇다면 2019년 3월 22일자 학부모대표위원 1명 선출은 구 법률 제13조 제1항에 반하여 위법하다고 할 것이다. C가 자치위원회 위원으로 참여한 것이 위법한지 여부 기초사실, 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지 및 관계 법령의 내용에 의하여 알수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 이 사건 심의·의결 당시 C에게는 자치위원회 위원의 자격이 없었다고 할 것이다. 가. C가 △△고 학교폭력책임교사이고, 나아가 B의 학교폭력 신고 사안에 관하여 원고와 B 등과 면담하는 방법 등으로 조사하고 2019년 5월 16일 자치위원회에 출석하여 피해학생 및 가해학생과의 상담결과를 보고하였으므로, 구 법률 제14조 제1항이 정한 전문상담교사로서의 역할까지도 수행하였다고 할 것이다. 나. 자치위원회의 위원은 학교폭력 사안에서 피해학생과 가해학생에 대한 조치 등을 심의하는 기구로서, 그에 관한 제척, 기피, 회피 제도가 존재하고 발언 내용을 비밀로 하며 회의록을 공개하는 경우에도 성명 등 개인정보에 관한 사항은 제외하도록 하는 등, 위원의 업무수행의 공정성과 독립성을 확보하기 위한 제도적 장치들이 마련되어 있다. 그런데 구 법률 제14조에 따를 때 전문상담교사 또는 학교폭력책임교사는 피고 및 자치위원회의 요구에 따라 학교폭력에 관련된 피해학생 및 가해학생과의 상담결과를 보고하거나, 피고가 구성한 전담기구의 구성원으로서 학교폭력 사태에 관한 가해 및 피해 사실 여부를 확인하고 이에 관하여 확인한 사항을 피고 및 자치위원회에 보고하는 지위에 있는 자로서, 당해 사건에 관하여 상담 및 조사 업무를 수행한 전문상담교사 또는 학교폭력책임교사는 자치위원회의 위원에게 요구되는 업무수행의 공정성과 독립성이 보장된다고 할 수 없어, 학교폭력 사건에 대한 조사 및 보고, 심의 구조에 비추어 자치위원회 위원으로서의 자격이 없다고 보아야 한다. 다. 이는 C가 개별 학교폭력 사안에서 제척 또는 기피 대상이 된다는 것에 그치지 않고, C가 전문상담교사 또는 학교폭력책임교사의 직책을 맡고 있는 한 구조적으로 자치위원회 위원의 자격 자체가 부여될 수 없다는 의미이므로, 원고와 그 부모가 이사건 심의·의결 당시 자치위원회 회의에 출석하여 위원으로부터 ‘자치위원회 참석 위원중에서 이번 심의에 대해 공정한 심의를 할 수 없다고 생각되는 위원이 있다면 기피신청하라’는 안내를 받고서도 C에 대하여 기피신청을 하지 아니하였다는 이유만으로 위와 같은 자치위원회 구성의 하자가 치유되는 것이 아니다. 라. 피고는 ‘C가 자치위원회에서 형식적으로 절차를 진행하고 사안을 설명하기만 하였고, 심의 의결에는 다른 위원들의 의견에 묵시적으로 동의하는데 그쳤을 뿐’이라며 업무수행의 공정성과 독립성에는 영향이 없었다고 주장하기도 하나, 위 주장 자체가 C의 업무수행의 독립성을 의심하게 만드는 사정에 해당할뿐더러, C가 실제로 의결에까지 관여한 이상 업무수행의 공정성에 영향이 없었다고 단정하기도 어렵다.

원고는 ○○시 소재 ●●초등학교(이하 ‘●●초등학교’라 한다) ○학년 ○반에 재학하던 남학생으로서 같은 반 여학생인 △△△과 이성교제를 시작하였다. ●●초등학교 상담교사 ◎◎◎은 원고와 △△△이 교제하면서 포옹, 키스 등의 신체접촉을 하였다는 사실을 전해 들었다. ◎◎◎은 원고 및 △△△과의 상담을 통해 원고와 △△△이 포옹과 키스를 하였고, 원고가 △△△의 가슴을 만지고, △△△로 하여금 자신의 성기를 만지게 하는 등 원고와 △△△ 사이에 초등학생으로서 부적절한 신체접촉이 있었다는 사실을 알게 되었다. ●●초등학교 측은 원고와 △△△ 사이에 있었던 신체접촉에 관한 사실을 원고 및 △△△의 부모에게 알렸고, 이를 알게 된 △△△의 부는 ●●초등학교 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘이 사건 자치위원회’라고 한다)에 원고를 신고하였다. 이 사건 자치위원회는 제5차 학교폭력대책자치위원회를 개최하고, 원고와 △△△ 사이에 있었던 신체접촉을 이유로 원고에게 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제17조 제1항에 규정된 1호(피해학생에 대한 서면사과), 2호(피해학생 및 신고·고발학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위 금지), 5호(학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료 10일)처분을 할 것을 ●●초등학교 교장인 피고에게 요청하기로 의결하였으며, 피고는 원고 부모에게 이러한 결과를 통지하였다. △△△의 부는 위 자치위원회의 결정에 대하여 경기도 학교폭력대책지역위원회(이하 ‘이 사건 지역위원회’라고 한다)에 재심을 청구하였고, 이 사건 지역위원회는 원고에게 위 1, 2, 5호 처분 외에 법 제17조 제1항에 규정된 3호(학교에서의 봉사 10일)처분을 추가할 것을 의결한 후 피고에게 이러한 의결 결과를 통보하였다. 이 사건 자치위원회는 이 사건 지역위원회의 재심결정대로 원고에게 위 3호 처분을 추가할 것을 의결하였다. 피고는 원고에게 위 3호 처분을 추가하여 위 1, 2, 3, 5호 처분(이하 ‘이 사건 각 처분’ 이라 한다)을 하였다. 원고는 징계절차에 위법이 있어 각 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 앞서 본 기초사실에 의하면, 이 사건 1, 2, 5호 처분은 이 사건 자치위원회의 제5차회의 의결을 토대로 한 것인데, 이 사건 자치위원회의 제5차회의에서의 의결은 아래에서 보는 바와 같이 절차상 하자가 있어 위법하다. ①학교폭력대책자치위원회 등록부(을 제5호증)에는 이 사건 자치위원회의 위원이 11명으로 기재되어 있어 법에서 정한 인원을 초과하였고, 위 학교폭력대책자치위원회등록부에 학부모대표로 기재되어 있는 김□□ 등이 학부모전체회의에서 직접 선출된 바 없다는 원고의 주장에 대하여 피고는 아무런 주장·입증을 하지 못하고 있는바, 이 사건 자치위원회는 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출된 학부모대표로 위촉하지 않은 것으로 판단된다. 따라서, 이 사건 자치위원회는 법 제13조 제1항에 위반하여 구성되었으므로, 위법하게 구성된 이 사건 자치위원회의 제5차회의에서의 의결은 위법하다. ②피해자 및 가해자에 대한 조치를 결정하기 위한 자치위원회의 회의는 공개하지 아니하여야 하고, 이는 관련자의 사생활과 개인정보 보호 뿐 아니라 자치위원회 결정의 공정성·독립성을 확보하기 위한 규정이라 할 것인데, 학교장인 피고가 자치위원회의 피해자 및 가해자에 대한 조치를 결정하기 위한 회의의 심의·의견진술 절차에 참여하게 되면 이를 바탕으로 한 자치위원회 결정의 공정성과 독립성이 훼손될 가능성이 큰 것으로 보이는바, 학교장이 자치위원회의 피해자 및 가해자에 대한 조치를 결정하기 위한 회의의 심의과정에 참석하는 것은 위 비공개원칙에 반하여 위법하다. 그런데, 피고가 이 사건 자치위원회의 제5차회의의 심의과정에 참석한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 제5차회의 의결은 법 제21조 제3항에 위반하여 위법하다.

학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제17조 제1항은 ‘자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위해 가해학생에 대해 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 것을 학교의 장에게 요청해야 하며, 각 조치별 적용기준은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 시행령(2013년 3월 23일 대통령령 제24423호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제19조는 가해학생에 대한 조치는 ‘가해학생이 행사한 학교폭력의 심각성·지속성·고의성(제1호), 가해학생의 반성 정도(제2호), 해당 조치로 인한 가해학생의 선도 가능성(제3호), 가해학생 및 보호자와 피해학생 및 보호자 간의 화해 정도(제4호) 등을 고려해 결정한다’고 규정하고 있다. 이와 같은 법령의 내용, 형식 및 취지 등에 비춰 보면, 해당 학교의 장이 학교폭력 가해학생에 대해 어떤 조치를 내릴 것인지 여부는 학교장의 판단에 따른 재량행위에 속한다고 봄이 타당하다. 원고는 2012년 12월 7일 학교 교실에서 피해학생 B와 돈을 걸고 내기를 하다가 B가 가지고 있던 돈을 모두 잃자, B에게 ‘집에 쌀이 없다’, ‘쌀은 있는데 집이 없다’는 등의 모욕적인 발언을 했다. 이를 계기로 원고는 방과 후 B와 시비하던 중 빗자루로 B의 얼굴을 때렸고, 이로 인해 B는 안구와 안와조직의 타박상 등을 입고 병원치료를 받았다. 원고가 B에게 상해를 가한 방법이나 상해 부위에 비춰 자칫 B에게 중한 피해가 발생했을 수도 있었던 점, 가해학생에 대한 조치처분을 결정함에 있어 가해학생의 반성 정도, 화해의 정도 등을 고려해야 하는데, 원고는 B와 아직 원만히 화해하지 못하고 있을 뿐 아니라 진정으로 반성하거나 사과할 의사가 있는지도 의심되는 점, 자치위원회는 이와 같은 상해의 방법과 정도, 반성 정도나 화해의 정도 등을 고려해 원고에 대한 징계양정을 결정했고, 그에 따라 피고는 이 사건 처분을 한 점, 피해학생의 보호, 가해학생의 선도·교육 및 피해학생과 가해학생 간의 분쟁조정을 통해 학생의 인권을 보호하고, 학생을 건전한 사회구성원으로 육성하려는 법의 취지를 고려할 때 학교폭력에 대해서는 단호하고 엄정한 선도가 불가피한 점, 한편 학교생활기록부에 기재된 가해학생에 대한 조치사항 중 출석정지에 대해서도 졸업 전 학교폭력대책위원회의 심의를 거쳐 졸업 후 즉시 삭제하는 방안이 현재 교육부에서 추진되고 있어, 진학에 있어서의 불이익에 대한 우려도 해소될 수 있을 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 원고가 주장하는 여러 사정을 고려하더라도 이 사건 처분이 원고에게 지나치게 가혹해 피고가 가진 재량권의 범위를 현저히 일탈했거나 재량권을 남용했다고 보기 어렵다.