2021노1570 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) [제12-2형사부 2022. 7. 5. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 피고인이 토렌트 파일을 실행하여 영상물을 다운로드받아 소지하였는데, 수사기관이 불법촬영물등 추적시스템[SNS, 성인사이트, 비트토렌트(P2P)를 대상으로 음란물의 자동 수집 및 분석을 통해 불법 업로더에 대한 추적을 수행]을 통해 비트토렌트 프로그램에서 위 영상물을 다운로드받아 그 분석 보고서를 증거로 하여 기소한 사건 □ 쟁점 - 수사기관이 불법촬영물등 추적시스템을 통해 영상물을 다운로드한 행위가 실질적 압수로서 위법한 증거수집에 해당하는지(소극) □ 판단 - 아래와 같은 이유로 증거수집이 적법하게 이루어졌다고 판단함 ① 피고인이 비트토렌트 프로그램으로 토렌트 파일을 실행하여 영상물을 다운로드받으면 언제든지 이를 보관·유포·공유하는 등의 행위를 할 수 있고 피고인 IP 주소를 통하여 언제든지 업로드될 수 있었으므로 아동·청소년성착취물의 소지죄가 이미 성립되었거나 성립될 가능성이 매우 높은 상황이었고, 수사상 증거보전 필요성과 긴급성도 인정됨 ② 토렌트 파일을 실행하여 다운로드 폴더에 공유파일이 다운로드된 경우, 개별 이용자는 자신의 다운로드 폴더에 접근 가능한 이용자의 범위를 지정할 수 없기 때문에 결국 해당 파일은 모든 비트토렌트 프로그램 이용자에게 공유되므로 수사기관도 위 폴더에 임의로 접근할 수 있음 ③ 비트토렌트 프로그램을 통한 다운로드 방식은 공유파일 전체나 그 일부를 보유한 이용자들로부터 해당 파일의 조각을 각각 다운로드하는 것이므로, 피고인 소지의 영상물 파일을 하드카피하여 반출한 것과는 다름 ④ 피고인은 자신의 하드디스크 내 다운로드 폴더에 관하여는 위 프로그램에 의한 정상적인 접근을 한도로 하여 그 법익의 일부를 포기한 것으로 볼 수 있음. 수사기관은 비트토렌트 프로그램을 이용한 영상물 다운로드 과정에서 부정한 명령을 입력한 바 없고, 이후 시더의 IP 주소 등의 정보를 수집하는 과정에서도 불특정 다수에게 공개되고 접근이 허용된 오픈소스 코드를 이용하였음 ⑤ 청소년성보호법 제25조의2 신설로 ‘신분비공개수사’ 및 ‘신분위장수사’의 법률상 근거가 마련되었으나, 위법한 디지털 성범죄 수사관행에 대한 반성적 고려에서 도입된 것이라고 볼 만한 자료는 없음 [항소기각(유죄)]

◇컴퓨터 프로그램의 영구적 복제권과 일시적 복제권 침해의 판단기준◇ 1. 컴퓨터프로그램을 컴퓨터 하드디스크 드라이브(HDD) 등 보조기억장치에 설치하는 것은 저작권법 제2조 제22호의 영구적 복제에 해당한다. 한편, 저작권법 제46조 제2항은 저작재산권자로부터 저작물의 이용을 허락받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다고 규정하고 있다. 위 저작물의 이용 허락은 저작물을 복제할 권리 등 저작재산권을 이루는 개별적 권리에 대한 이용 허락을 가리킨다. 따라서 저작재산권자로부터 컴퓨터프로그램의 설치에 의한 복제를 허락받은 자가 위 프로그램을 컴퓨터 하드디스크 드라이브(HDD) 등 보조기억장치에 설치하여 사용하는 것은 저작물의 이용을 허락받은 자가 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용하는 것에 해당한다. 위와 같이 복제를 허락받은 사용자가 저작재산권자와 계약으로 정한 프로그램의 사용 방법이나 조건을 위반하였다고 하더라도, 위 사용자가 그 계약 위반에 따른 채무불이행책임을 지는 것은 별론으로 하고 저작재산권자의 복제권을 침해하였다고 볼 수는 없다. 2. 사용자가 컴퓨터 하드디스크 드라이브(HDD) 등의 보조기억장치에 설치된 컴퓨터프로그램을 실행하거나 인터넷으로 디지털화된 저작물을 검색, 열람 및 전송하는 등의 과정에서 컴퓨터 중앙처리장치(CPU)는 실행된 컴퓨터프로그램의 처리속도 향상 등을 위하여 컴퓨터프로그램을 주기억장치인 램(RAM)에 적재하여 이용하게 되는데, 이러한 과정에서 일어나는 컴퓨터프로그램의 복제는 전원이 꺼지면 복제된 컴퓨터프로그램의 내용이 모두 지워진다는 점에서 일시적 복제라고 할 수 있다. 한편, 저작권법은 제2조 제22호에서 복제의 개념에 ‘일시적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것’을 포함시키면서도, 제35조의2에서 ‘컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작물을 그 컴퓨터에 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 규정하여 일시적 복제에 관한 면책규정을 두고 있다. 그 취지는 새로운 저작물 이용환경에 맞추어 저작권자의 권리보호를 충실하게 만드는 한편, 이로 인하여 컴퓨터에서의 저작물 이용과 유통이 과도하게 제한되는 것을 방지함으로써 저작권의 보호와 저작물의 원활한 이용의 적절한 균형을 도모하는 데 있다. 이와 같은 입법취지 등에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 ‘원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위’에는 일시적 복제가 저작물의 이용 등에 불가피하게 수반되는 경우는 물론 안정성이나 효율성을 높이기 위해 이루어지는 경우도 포함된다고 볼 것이지만, 일시적 복제 자체가 독립한 경제적 가치를 가지는 경우는 제외되어야 할 것이다. ☞ 원래 무료로 배포된 캡처용 프로그램(오픈캡처)이 설치된 상태에서 사용자가 위 프로그램을 실행하기만 하면 오픈캡처 유료버전이 자동적으로 컴퓨터 하드디스크 드라이브에 설치되고, 업데이트가 이루어진 다음 ‘비업무용으로 사용하는 경우 무료로 사용할 수 있고, 업무용으로 사용할 경우 라이선스를 구매해야 한다’는 내용의 이 사건 약관이 제시되어, 사용자가 이 사건 약관에 동의해야만 오픈캡처 유료버전을 사용할 수 있게 됨 ☞ 원고들의 직원들이 이 사건 약관에 동의하여 사용할 수 있게 된 오픈캡처 유료버전을 업무용으로 사용하자, 오픈캡처 프로그램의 저작권자인 피고가 저작권침해를 주장하였고, 원고들이 피고를 상대로 저작권 침해로 인한 채무부존재확인의 소를 제기한 사안으로서, ① 오픈캡처 유료버전은 피고가 제공한 업데이트 과정을 통해 컴퓨터에 복제된 것으로 피고의 허락하에 이루어진 것으로 볼 수 있으므로 영구적 복제권 침해로 볼 수 없고, ②오픈캡처 유료버전을 실행할 때 그 컴퓨터프로그램의 일부가 사용자 컴퓨터의 주기억장치인 램(RAM)의 일정 공간에 일시적으로 저장됨으로써 일시적 복제가 이루어지지만, 이는 통상적인 컴퓨터프로그램의 작동과정의 일부이므로 저작물인 컴퓨터프로그램의 이용에 불가피하게 수반되는 경우로서 독립한 경제적 가치를 가진다고 하기 어려우므로 저작권법 제35조의2에 따라 일시적 복제권 침해로 볼 수 없다는 이유로 원고들 청구를 인용한 원심 판결을 수긍한 사례

구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호로 제정된 공중위생관리법에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 바목 및 같은 법 시행령 제3조 제3호 가목, 같은 법 시행규칙 [별표 1] 5. 유기장업 나. 개별기준 컴퓨터게임장업 항목의 (3)호 등 관계규정을 종합하면, 구 공중위생법상의 규제대상인 컴퓨터게임장업에 해당하기 위하여는 알오엠(ROM) 기억소자만 장치되어 있어 새로운 입력을 할 수 없고 기억된 게임만 할 수 있는 전자비디오기구만을 이용하는 경우이고, 알오엠 기억소자가 아닌 하드디스크, 램(RAM), 시디롬, 모뎀 등이 부착된 개인용 컴퓨터를 이용하여 여러 가지의 컴퓨터게임을 하는 것은 이에 해당하지 아니하는 것으로 풀이되며, 이러한 형태의 영업형태는 1999. 2. 8. 법률 제5925호 제정되어 1999. 5. 9.부터 시행되는 음반·비디오물및게임물에관한법률의 규제대상이 될 뿐이다.