감염병 예방 등을 위하여 집회의 자유 제한이 불가피한 측면을 고려하더라도, 감염병 예방 및 관리와 기본권 행사가 조화를 이룰 수 있도록 축적된 경험과 정보에 따라 단계별로 구체적인 수칙을 정하지 아니한 채 시간·장소·규모·방법 등과 관계없이 집회를 전면 금지하는 거리두기 4단계 수칙 및 고시는 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하여 위헌 무효이고, 위헌 무효인 거리두기 4단계 수칙과 고시를 이유로 필요한 최소한 범위에서 집회의 자유를 제한하는 방법을 고려하지 않고 집회를 금지한 처분의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 본 사례 1. 주문 (1) 피신청인이 2021년 9월 7일 신청인에게 한 옥외집회금지처분의 효력을 서울행정법원 2021구합78695 옥외집회금지통고처분취소 사건의 판결 확정시까지 정지한다. (2) 신청비용은 피신청인이 부담한다. 2. 기초사실 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 각 사실이 소명된다. 가. 정부는 수도권의 코로나19 확진자 급증에 따라 2021년 7월 12일부터 2021년 10월 3일까지 수도권에서 새로운 거리두기 4단계(다음부터는 '거리두기 4단계'라 하고, 1인 시위를 제외한 모든 집회·시위가 금지된다, 거리두기 단계별 수칙의 구체적인 내용은 별지 기재와 같다)를 시행 중이다. 서울특별시장은 2021년 7월 12일 서울시 전 지역에서 1인 시위를 제외한 모든 집회·시위를 금지하는 고시를 한 후 금지기간을 연장하여 오다가 2021년 9월 3일 금지기간을 2021년 10월 4일까지 연장하였다(서울특별시고시 제2021-497호, 다음부터는 '이 사건 고시'). 나. 신청인은 2021년 9월 6일 피신청인에게 아래와 같은 내용의 집회(다음부터는 포괄하여 '이 사건 집회')를 신고하였다. 다. 피신청인은 2021년 9월 7일 신청인에게 거리두기 4단계와 이 사건 고시 등에 기초하여 이 사건 집회가 개최될 경우 참석자 간 감염으로 코로나19가 지역사회로 확산될 가능성이 높아 공공의 안녕 질서에 위협을 끼칠 것이 명백하다는 사유로 집회 및 시위에 관한 법률 제5조 제1항 제2호, 제8조 제1항 제1호에 따라 이 사건 집회 금지 통고(다음부터는 '이 사건 처분')를 하였다. 3. 판단 모든 국민은 집회의 자유를 가지고, 집회에 대한 허가는 인정되지 않는다(헌법 제21조 제1, 2항). 집회의 금지는 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이고, 집회의 자유를 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2항). 다른 한편, 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받고(헌법 제36조 제3항), 감염병으로 인한 국민 건강의 보호 또한 경시되어서는 아니 되나, 집회의 자유는 표현의 자유의 하나로서 헌법이 보장하는 기본권이므로 보건에 관하여 국가의 보호의무를 수행하기 위하여 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항 제2호에 따라 감염병 예방을 위해 집회를 제한하는 경우에도 감염병 확산 우려가 있음이 합리적인 근거 등에 의하여 객관적으로 분명하게 예상될 때 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 코로나19 누적 확진자 수가 29만 명을 초과하고 위중증 환자가 지속적으로 증가하고 있으며, 잇따른 변이바이러스의 확산으로 집회의 자유에 대한 어느 정도 제한이 불가피한 측면이 있는 것은 사실이다. 하지만 우리 사회는 2020년 2월 23일 코로나19 위기경보가 최고 단계인 '심각'으로 격상된 이래, 코로나19 확진자에 대한 격리치료와 역학조사, 감염 우려자에 대한 추적·관리, 확진자 방문 장소 및 다중이용시설에 대한 방역활동 등 코로나19 통제를 위한 노력을 기울여 왔고, 이후 코로나19 바이러스 유전자 정보가 공유되고 새로운 mRNA 방식 등에 기초하여 몇 종류의 백신이 개발되어 2021년 9월 24일 현재 우리나라의 백신접종률이 44%이며(1차 접종을 기준으로 할 경우 72.3%), 코로나19와의 공존 이른바 '위드코로나'의 점진적 추진이 검토되고 있다. 또한 그동안 축적된 감염 사례의 추적·관찰을 통하여 방역 당국은 감염 위험이 높은 장소, 행위 등을 선별하여 시설의 종류, 이용시간, 수용인원과 면적 등을 세분하여 단계별 수칙을 구체적으로 정함으로써 감염병의 예방 및 관리와 기본권 행사의 조화를 도모하고 있다. 그런데 거리두기 4단계 중 집회에 관한 부분과 이 사건 고시는 집회에 관하여는 방역활동에 따라 축적된 경험과 정보에 따라 세분하여 단계별 수칙을 구체적으로 정하지 아니한 채 기간·시간·규모·방법 등과 무관하게, 거리두기와 마스크 착용 등의 방역수칙 준수·백신접종 완료 등과도 무관하게 서울 전역에서 일체의 집회를 금지하고 있다(백신접종을 완료한 2명이 서울 어디에서건 서로 2m의 거리를 둔 채 마스크를 착용하는 등 방역수칙을 준수하면서 현수막을 게시하고 피켓만을 들고 진행하는 집회도 금지된다). 감염병 예방을 고려하더라도 집회의 전면 금지는 허가를 넘어서는 본질적인 내용의 침해라 할 수 있어 위헌 무효이다. 집회시간과 장소, 규모, 방법 등을 개별적, 구체적으로 살펴 감염병의 예방 및 관리와 조화를 이루면서도 필요한 최소한 범위 내에서 집회를 제한하여야 한다. 피신청인은 신고범위를 벗어나는 집회에 대한 해산명령 등을 할 수 있고(집회 및 시위에 관한 법률 제20조), 집회와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정하여(같은 법 제13조 제1항) 집회 규모의 확산 및 불특정 다수와 접촉 등의 방지를 도모할 수 있다. 신청인에게 집회시간 및 장소, 규모, 방법 등에 관하여 감염병 예방을 위한 구체적인 조건을 부과하여 감염병의 예방 및 관리와 집회의 자유 사이에 조화를 꾀할 수도 있다. 더욱이 신청인은 실외에서 참가인원 9명으로 '입장 시 발열체크, 손 소독, 마스크 착용, 비닐장갑 제공'의 방법으로 감염병 확산 방지를 위한 조치를 취하여 이 사건 집회를 진행할 예정이라고 신고하였다. 신고한 참여인원 및 방법, 신고한 집회장소에 질서유지선을 설정하여 집회공간을 분리할 수 있는 점 등에 비추어 감염병 확산 우려가 객관적으로 분명하게 예상된다고 보이지 않는다. 그럼에도 피신청인은 거리두기 4단계 중 집회에 관한 부분과 이 사건 고시(집회의 전면금지가 위헌 무효임은 앞에서 보았다)에 근거하여 집회의 자유에 대한 필요한 최소한 범위의 제한방법에 관한 고려 없이 이 사건 집회에 관하여 금지 통고하였다. 신청인은 이 사건 처분으로 신고한 집회를 할 수 없으므로 그 효력을 정지할 긴급한 필요가 있고, 이 사건 집회의 규모와 방법이 피신청인의 행정력 범위를 넘는 용인하기 어려울 정도라고 보이지 않는 사정을 고려할 때 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 보기 어렵다.

◇ 피고(고용노동부장관)의 원고(전국교직원노동조합)에 대한 법외노조 통보처분의 적법 여부(소극) ◇ 1. 법외노조 통보는 이미 법률에 의하여 법외노조가 된 것을 사후적으로 고지하거나 확인하는 행위가 아니라 그 통보로써 비로소 법외노조가 되도록 하는 형성적 행정처분이다. 이러한 법외노조 통보는 단순히 노동조합에 대한 법률상 보호만을 제거하는 것에 그치지 않고 헌법상 노동3권을 실질적으로 제약한다. 그런데 노동조합법은 법상 설립요건을 갖추지 못한 단체의 노동조합 설립신고서를 반려하도록 규정하면서도, 그보다 더 침익적인 설립 후 활동 중인 노동조합에 대한 법외노조 통보에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 이를 시행령에 위임하는 명문의 규정도 두고 있지 않다. 더욱이 법외노조 통보 제도는 입법자가 반성적 고려에서 폐지한 노동조합 해산명령 제도와 실질적으로 다를 바 없다. 결국 이 사건 시행령 조항은 법률이 정하고 있지 아니한 사항에 관하여, 법률의 구체적이고 명시적인 위임도 없이 헌법이 보장하는 노동3권에 대한 본질적인 제한을 규정한 것으로서 법률유보원칙에 반한다. 2. 피고는 이 사건 시행령 조항이 유효함을 전제로 이에 근거하여 이 사건 법외노조 통보를 하였다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 시행령 조항은 헌법상 법률유보원칙에 위반되어 그 자체로 무효이다. 따라서 이 사건 시행령 조항에 기초한 이 사건 법외노조 통보는 그 법적 근거를 상실하여 위법하다고 보아야 한다. ☞ 노동조합 및 노동관계조정법은 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 등 결격사유가 있는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다’고 규정하고 있고(이 사건 법률 규정), 동법 시행령은 ‘설립신고를 마친 노동조합에 결격사유가 발생한 경우 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구하되, 시정되지 않는 경우 노동조합법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다’고 규정하고 있음(이 사건 시행령 조항). 교원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률 및 동법 시행령은 위와 같은 이 사건 법률 규정 및 이 사건 시행령 조항을 교원 노동조합에도 그대로 적용하도록 규정하고 있음. ☞ 피고(고용노동부장관)는 2013. 9. 23. 원고에 대하여 원고가 해직 교원의 조합원 자격을 허용하는 규약을 보유하고 있고, 실제로 해직 교원 9명이 조합원으로 활동하고 있다는 이유로 규약의 개정과 해직 교원의 탈퇴처리 등 시정을 요구하였으나, 원고는 이를 이행하지 아니하였음. 이에 피고는 2013. 10. 24. 원고에게 ‘교원노조법에 의한 노동조합으로 보지 아니함’을 통보하였음(이 사건 법외노조 통보). ☞ 원고는 이 사건 법외노조 통보가 위법하다고 주장하면서 행정소송을 제기하였으나, 제1심과 원심은 이 사건 법외노조 통보를 적법하다고 판단하였음. ☞ 대법원은 ① 법외노조 통보는 이미 법률에 의하여 법외노조가 된 것을 사후적으로 고지하거나 확인하는 행위가 아니라 그 통보로써 비로소 법외노조가 되도록 하는 형성적 행정처분이고, ② 이러한 법외노조 통보는 단순히 노동조합에 대한 법률상 보호만을 제거하는 것에 그치지 않고 헌법상 노동3권을 실질적으로 제약하는데, ③ 노동조합법은 법상 설립요건을 갖추지 못한 단체의 노동조합 설립신고서를 반려하도록 규정하면서도, 그보다 더 침익적인 설립 후 활동 중인 노동조합에 대한 법외노조 통보에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 이를 시행령에 위임하는 명문의 규정도 두고 있지 않으며, 더욱이 법외노조 통보 제도는 입법자가 반성적 고려에서 폐지한 노동조합 해산명령 제도와 실질적으로 다를 바 없다는 이유로, 이 사건 시행령 조항은 법률이 정하고 있지 아니한 사항에 관하여 법률의 구체적이고 명시적인 위임도 없이 헌법이 보장하는 노동3권에 대한 본질적인 제한을 규정한 것으로서 법률유보원칙에 반하여 무효라고 보아, 이 사건 시행령 조항이 유효함을 전제로 이에 근거한 이 사건 법외노조 통보를 적법하다고 판단한 원심을 파기하였음. ☞ 위와 같은 다수의견에 대하여, (1) 원고에 대한 법외노조 ‘통보’의 당부를 판단하기에 앞서 원고를 ‘법외노조’로 보는 것에 잘못이 있다는 대법관 김재형의 별개의견, (2) 이 사건 법외노조 통보가 위법한 것은 이 사건 시행령 조항이 무효이기 때문이 아니라 원고의 위법사항에 비하여 과도한 것이기 때문이라는 대법관 안철상의 별개의견, (3) 이 사건 법령의 규정은 매우 일의적이고 명확하므로 다른 해석의 여지는 없고, 따라서 이러한 법령의 규정에 따른 이 사건 법외노조 통보는 적법하다는 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견이 있고, (4) 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 보충의견이 있음.

◇ 1. 형벌조항에 대해서 계속 적용을 명한 헌법불합치 결정이 이루어지고 개정시한이 도과하지 않은 경우, 법원이 형사사건에서 해당 형벌조항을 적용할 수 있는지 여부(소극) ◇ ◇ 2. 해산명령불응죄에 있어서 해산명령 사유의 근거규정에 해당하는 집회 및 시위에 관한 법률 제11조 제1호에 대해서만 헌법불합치결정이 이루어지고, 해산명령불응에 대한 처벌규정인 집회 및 시위에 관한 법률 제24조에 대한 별도의 헌법불합치결정은 없는 경우, 집회 및 시위에 관한 법률 제11조 제1호 위반을 이유로 발령된 해산명령에 대한 해산명령불응죄를 처벌할 수 있는지 여부(소극) ◇ 1. 헌법재판소는 “집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하 ‘집시법’이라고 한다) 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’에 관한 부분 및 제23조 중 제11조 제1호 가운데 ‘국회의사당’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다.”, “위 법률조항은 2019년 12월 31일을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.”라는 헌법불합치 결정을 선고하였고[헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2013헌바322, 2016헌바354, 2017헌바360, 398, 471, 2018헌가3, 4, 9(병합) 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 하고, 위 법률조항을 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다], 국회는 2019년 12월 31일까지 이 사건 법률조항을 개정하지 않았다. 2. 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4 결정 등 참조). 집시법 제23조 제1호는 집시법 제11조를 위반할 것을 구성요건으로 규정하고 있고, 집시법 제24조 제5호는 집시법 제20조 제2항, 제1항과 결합하여 집시법 제11조를 구성요건으로 삼고 있다(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2015헌가28, 2016헌가5 결정 참조). 결국 집시법 제11조 제1호는 집시법 제23조 제1호 또는 집시법 제24조 제5호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라 할 것이다. 3. 그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 법원은 당해 조항이 적용되어 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조). ☞ 국회의사당 경계 100m 이내 시위금지규정(제11조) 위반으로 기소된 사안에서, 형벌규정에 해당하는 위 집시법 규정(제11조, 제23조 중 제1호 가운데 ‘국회의사당’에 관한 부분)에 대한 계속적용형 헌법불합치결정을 이유로 개정시한 도과 전 무죄를 선고한 원심의 판단이 타당하다고 판단한 사례. ☞ 위 시위금지규정 위반을 요건으로 발령된 해산명령에 대한 불응죄로 기소된 사안에서, 처벌규정인 집시법 제24조 제5호에 대한 헌법불합치결정이 따로 이루어지지는 않았지만 집시법 제24조 제5호는 집시법 제20조 제2항, 제1항과 결합하여 집시법 제11조를 구성요건으로 규정하고 있으므로 결국 헌법불합치결정이 이루어진 집시법 제11조가 적용되어 공소가 제기된 피고 사건에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 한다고 판단한 사례.

○○대학교 교수협의회 회장 외 4인이 학교법인에 대하여 회생절차개시신청 및 중지명령 신청을 기각한 사례 가. 회생절차개시신청 기각사유의 해당 여부 채무자회생법 제42조 제3호는 ‘회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 경우’에 회생절차개시의 신청을 기각하여야 한다고 규정하고 있는바, 채무자의 청산가치가 계속기업가치를 초과함이 명백하게 밝혀진 경우에는 원칙적으로 회생절차를 진행하기 보다는 신속히 파산절차를 진행하는 것이 채권자 일반의 이익에 부합하므로 더 이상 회생절차를 진행할 필요 없이 개시신청을 기각하여야 한다. 앞서 본 바와 같이 2017년 12월 13일 교육부가 ○○ 폐쇄 및 채무자 법인의 해산을 명하였고, 위 명령의 효력에 대한 집행정지 신청 역시 기각된 이상 채무자로서는 2018년 2월 28일 ○○를 폐쇄하고 해산하여야 한다. 그런데, 채무자는 ○○ 이외의 다른 학교를 운영하지 않고 있으므로 이 사건 명령으로 인하여 향후 ○○ 운영에 따른 지속적인 수입발생은 불가능할 것으로 보인다. 따라서 채무자로서는 법인 설립목적에 따른 계속적인 운영이 불가능할 것으로 예상되어 계속기업가치가 존재하지 않은 반면, 신청인들이 추정한 청산가치는 227억5900만원으로 계속기업가치가 청산가치에 미치지 못할 것이 명백하다. 결국 이 사건 회생절차를 개시하는 경우 정상적인 운영을 하지 못하고 있는 채무자의 부채만이 증가하게 되어 채권자의 배당재원만 지속적으로 감소하게 되는 결과를 초래하게 되므로, 이 사건 회생절차 개시신청은 기각사유인 ‘회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 경우’에 해당한다. 나. 신청인들의 주장에 대한 판단 (1) 신청인들은 회생절차개시결정이 있는 때에는 파산절차가 중지되는 경우와 균형상 채무자에 대한 해산명령 이후 회생절차가 개시되는 경우 위 해산명령의 효력이 중지되므로, ○○의 계속적인 운영이 가능하다고 주장한다. 채무자회생법 제58조 제2항은 회생절차개시결정이 있는 때에는 파산절차, 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등, 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수순위가 일반 회생채권보다 우선하지 아니한 것에 기한 체납처분 절차는 중지된다고 규정하고 있다. 살피건대, ① 채무자회생법 제58조 제2항 각 호는 열거적 규정이라고 할 것인데 위 각 호에 해산명령이 포함되어 있지 아니한 점, ② 파산절차가 지급불능 또는 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 경우 채권자 또는 채무자의 신청에 의하여 진행되는 반면, 학교법인 해산명령은 교육부가 학교법인의 목적의 달성이 불가능한 경우에 사립학교법 제47조에 근거하여 당해 학교법인에 대하여 해산을 명하는 것으로 그 근거 규정이나 발생 원인이 서로 다른 점, ③ 이 사건 명령은 ○○가 낮은 학생 충원율 및 열악한 재정여건을 극복할 수 있는 대안이 없어 정상적인 학사운영이 불가능하고, ○○ 폐쇄로 인하여 채무자 역시 학교법인의 목적 달성이 불가능하게 된다는 이유에서 이루어진 것이므로 회생절차개시결정으로 이 사건 명령의 효력이 중지된다고 해석하는 경우 국민에게 고등교육을 받을 기회를 확대하고 대학의 자율신장과 질적 수준의 향상을 지향하는 고등교육법의 입법취지 및 사립학교의 건전한 발달을 도모하려는 사립학교법의 목적을 몰각하는 결과를 초래하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 회생절차개시결정으로 이 사건 명령의 효력까지 중지된다고 볼 수 없다. 따라서 신청인들의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 신청인들은 채무자 법인의 계속기업가치가 청산가치에 미치지 못하고 있다 하더라도 인수·합병을 통하여 계속기업가치가 청산가치를 초과할 수 있으므로, 이 사건 회생절차개시결정이 이루어져야 한다는 취지로 주장한다. 채무자의 청산가치가 계속기업가치를 초과함이 명백하게 밝혀진 경우에는 원칙적으로 회생절차를 진행하기 보다는 신속히 파산절차를 진행하는 것이 채권자 일반의 이익에 부합하므로 더 이상 회생절차를 진행할 필요 없이 개시신청을 기각하여야 하고, 다만 채무자에 대하여 인수·합병이 이루어져 계속기업가치가 청산가치를 초과할 가능성이 높다고 판단되는 경우에는 회생절차를 진행할 수 있다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 2016년경 △△병원, △○병원, △종합병원이 채무자 법인에 대한 인수를 타진하였으나 정상화 계획안이 부실하다는 이유로 수용되지 아니하였고, 2017년경 H와 I의 인수 타진 역시 재원확보 방안의 실현가능성이 낮거나 J의 정상화에만 초점이 맞추어진 것이라는 이유로 정상화 계획안이 수용되지 않았던 점, ② 채무자 법인에 대한 인수가 이루어지기 위해서는 주무관청인 교육부의 인가가 필수적이나, ○○의 폐쇄와 채무자 법인의 해산을 명한 교육부가 채무자에 대한 회생절차개시결정에 대한 반대의 의사를 명확히 표시하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 채무자 법인에 대한 인수·합병이 이루어질 가능성은 극히 낮다고 보인다.

◇집회 및 시위에 관한 법률 제20조, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조에서 정한 해산명령의 의미◇ 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)은 제10조 본문을 위반한 야간 옥외집회·시위와 제6조 제1항에 따른 사전신고를 하지 않은 옥외집회·시위 등을 해산명령 대상으로 정하고 있다(제20조 제1항 제1호, 제2호). 집시법 제20조, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령(이하 ‘집시법 시행령’이라 한다) 제17조에 따르면, 관할 경찰관서장 또는 관할 경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 국가경찰공무원은 위와 같은 집회 또는 시위에 대하여 그 옥외집회·시위로 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 주최자에게 집회·시위의 종결 선언을 요청하고, 그 요청에 따르지 않거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에게 자진 해산할 것을 요청한 다음, 자진 해산 요청에 따르지 않는 경우에는 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하고, 이러한 해산명령을 받았을 때에는 집회·시위의 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다. 참가자들이 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에 집시법 제24조 제5호에 따라 처벌할 수 있다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도6294 판결 등 참조). 다만, 집시법 제20조 제1항 제1호·제2호 또는 제4호에 해당하는 집회 또는 시위의 경우와 주최자·주관자·연락책임자 및 질서유지인이 집회 또는 시위의 장소에 없는 경우에는 종결 선언의 요청을 생략할 수 있다(집시법 시행령 제17조 단서). 위 집시법과 그 시행령의 문언·내용·체계에 비추어 보면, 해산명령은 자진 해산 요청에 따르지 않는 시위 참가자들에게 자진 해산할 의무를 부과하는 것이므로, 자진 해산을 요구하는 취지가 분명히 포함되어 있어야 한다. 이러한 해산명령이 있었는지는 시위의 진행 경과에 따라 종결 선언이나 자진 해산 요청이 이미 있었는지 여부, 경찰 방송의 문언과 내용, 방송 당시 전광판 등 시각적 매체를 함께 사용한 경우에는 그 표시 내용과 위치, 방송의 간격과 횟수 등에 비추어 사회 평균인의 입장에서 해산명령이 있었음을 알 수 있으면 충분하고, 반드시 ‘자진 해산을 명령한다’는 용어가 사용되거나 말로 해산명령임을 표시해야 하는 것은 아니다. ☞ 2011. 6. 12.자(‘1차 희망버스’ 관련) 해산명령 불응으로 인한 집회 및 시위에 관한 법률위반에 대하여 시위의 진행 경과에 따른 경찰 방송의 문언과 내용, 방송의 간격과 횟수, 경찰 방송과 전광판 등 시각적 매체의 표시 내용의 관계, 시각적 매체의 위치, 방송 당시의 시위 상황 등에 비추어 이 사건 시위 관련 경찰 방송이 적법한 해산명령에 해당한다고 볼 여지가 있다고 하여 원심을 파기한 사례

1. 검사 또는 사법경찰관리는 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우 형사소송법 제213조의2에 의하여 준용되는 제200조의5에 따라 피의자에 대하여 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이지만, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 하면 된다. ☞ 경찰이 집회 개최 당시 70명가량의 전투경찰순경을 동원하여 집회 참가자에 대한 체포에 나서 9명을 현행범으로 체포하였는데, 그 중 피고인이 전투경찰순경 甲에게 체포되어 바로 호송버스에 탑승하게 되면서 경찰관 乙로부터 피의사실의 요지 및 현행범인 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지받고 변명의 기회를 제공받았다면, 형사소송법 제200조의5에 규정된 고지가 이루어졌다고 본 사례 2. 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항은 “관할 경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(解散)을 명할 수 있다.”고 규정하고, 그 제1호로 “제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위”를, 제2호로 “제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위”를, 제3호로 “제8조 제3항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위”를, 제4호로 “제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위”를, 제5호로 “제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위”를 각 규정하고 있으며, 제24조 제5호, 제20조 제2항에서 위 해산명령을 받고도 지체없이 해산하지 아니한 자를 처벌하고 있는바, 비록 집시법과 그 시행령이 해산명령을 함에 있어 그 사유를 구체적으로 고지하도록 명시적으로 규정하고 있지는 아니하나, 위와 같은 해산명령 제도는 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하기 위한 것이므로 국가기관이 이미 진행중인 집회나 시위를 해산하도록 명하기 위해서는 해산을 명하는 법률적 근거를 구체적으로 제시할 것이 요구된다고 보아야 하는 점, 집시법 제20조 제3항의 위임에 의하여 해산의 요청과 해산 명령의 고지(告知) 등에 필요한 사항을 규정한 집시법 시행령 제17조는 해산명령을 하기 전에 먼저 주최자 등에게 종결 선언을 요청한 후 주최자 등이 그 종결 선언의 요청에 따르지 아니하거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하도록 하고, 그 자진 해산 요청에 따르지 아니할 경우에 한하여 세 번 이상 자진 해산을 명령한 후 직접 해산에 나설 수 있도록 규정함으로써 해산 명령 전에 집회 또는 시위의 주최자 등의 자발적 종결 선언과 그 참가자들의 자진 해산을 통하여 위법한 집회 또는 시위를 막고자 하고 있는바, 그와 같은 자발적인 종결 선언이나 자진 해산이 이루어지기 위해서는 집회 또는 시위를 해산하여야만 하는 사유가 집회 또는 시위의 주최자나 참가자 등에게 구체적으로 고지될 필요가 있다는 면에서 위 시행령의 규정은 해산 사유가 구체적으로 고지되는 것을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점, 위와 같은 해산명령 사유가 구체적으로 고지되어야만 집회나 시위의 주최자 또는 참가자 등이 그 해산명령의 적법 여부에 관하여 제대로 다툴 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 해산 명령을 함에 있어서는 그 해산 사유가 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는 것인지에 관하여 구체적으로 고지되어야만 한다고 보아야 한다.

집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제24조 제5호, 제20조 제2항, 제1항 제2호, 제6조 제1항의 각 규정에 의하면, 관할 경찰관서장 등은 사전 신고를 하지 아니하고 개최된 옥외집회에 대하여 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있으며, 위와 같은 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 하고, 이를 위반한 사람은 형사처벌의 대상이 된다. 한편 집시법 제20조 제3항의 위임을 받아 집시법 시행령 제17조는 자진 해산의 요청과 해산명령의 고지 등에 필요한 구체적 사항을 규정하고 있다. 위와 같은 관련 규정들의 내용과 취지, 집회의 해산은 집회의 자유를 중대하게 제한하는 공권력 행사로서 그 요건과 절차는 엄격하게 해석하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 사전 신고를 하지 아니한 옥외집회 참가자들에게 위와 같은 해산명령 불응의 죄책을 묻기 위하여는 관할 경찰관서장 등이 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하고, 이에 따르지 아니하는 경우 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하는 등 집시법 시행령 제17조에서 정한 적법한 해산명령의 절차와 방식을 준수하였음이 입증되어야 한다.

집회신고시간을 넘어 일몰시간 후에 집회 및 시위를 한 경우에 관할경찰서장 또는 관할경찰서장으로부터 권한을 부여받은 경찰관은 참가자들에 대하여 상당한 시간내에 자신해산할 것을 요청한 다음, 그 자진해산요청에도 응하지 아니할 경우 자진해산한 것을 명령할 수 있다고 할 것이며, 여기서 해산명령 이전에 자진해산할 것을 요청하도록 한 집회및시위에관한법률 제18조 제1항의 입법취지에 비추어 볼 때, 반드시 ‘자진해산’이라는 용어를 사용하여 요청할 필요는 없고, 그 때 해산을 요청하는 언행중에 스스로 해산하도록 청하는 취지가 포함되어 있으면 된다.