[제2가사부 2023. 2. 9. 선고]<가사> □ 사안 개요 - 원고와 피고는 1987년 혼인하여 자녀 4명을 둠. 원고는 가사와 자녀양육을 담당, 피고는 부동산임대업 등을 함. 원고는 피고의 A와의 부정행위를 의심하기 시작한 2014년경 피고로부터 각서를 받았는데, 2020. 5.경 CCTV를 통해 피고와 A의 별장출입 사실을 확인함. 피고는 2020. 7.경 원고와 말다툼을 하다가 원고에게 상해를 가함 - 원고가 피고를 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할을 구하고 A를 상대로 위자료를 구하는 소를 제기함. 1심은 이혼 청구를 인용하고 피고와 A에 대한 위자료 청구를 일부 인용, 재산분할 비율을‘원고 20%, 피고 80%’로 정하였고, 이에 대해 쌍방이 항소한 사건 □ 쟁점 - 부정행위자가 그 상대방에게 상당한 규모의 재산을 이전하고 함께 소비한 경우 재산분할비율의 산정에 미치는 영향 □ 판단 - 제1심이 인정한 피고의 적극재산 중 일부 제외, 피고의 소극재산 중 일부 추가(피고의 항소이유 주장 일부 인용) - 아래 사정 등 참작, 재산분할 비율을 ‘원고 35%, 피고 65%’로 정함 ① 부부공동재산의 대부분은 혼인생활 중에 형성된 재산인 점 ② 피고는 꾸준히 경제활동을 하여 왔고, 원고는 가사와 4명의 자녀양육을 전담, 쌍방 모두 상대방의 가족들을 부양하거나 경제적 지원을 한 점 ③ 소 제기 후 쌍방이 각각 부부공동재산의 유지·관리를 위한 세금 및 각종 비용을 지출하는 등 파탄 이후 형성된 생활관계, 민법이 정하는 부부의 부양의무와 생활비용 부담에 관한 내용 등 ④ (항소심 추가 고려사정) 피고가 8년 이상 부정행위를 지속하면서 A에게 다양한 형태로 상당한 규모의 경제적 지원을 한 점, 그 중 본래 액수 특정이 어려운 부분(2년 이상 주거지 무상 제공 등)과 부정행위의 특성상 구체적인 액수가 특정되지 않은 부분(해외여행 등)이 있는 점, 확인된 경제적 지원의 규모가 수억 원인 점(오피스텔 매입자금 중 2억 원을 대신 지급한 다음 일부만 회수, 나머지 채권은 포기, 차량 사실상 증여 등) 등에 비추어 볼 때, 피고는 원고의 의사에 반하여 상당한 규모의 부부공동재산 감소를 초래한 것으로 볼 수 있음(원고 항소 일부 인용)

☞ 피고인이 회사를 대표하여 이 사건 근로자들과 근로계약을 체결하면서 근로자 등의 요구에 따라 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 퇴직금 분할 약정을 체결한 후 이 사건 근로자들에게 매월 임금 이외에 퇴직금 명목의 금원을 특정하여 지급하여 온 점, 이 사건 근로자들은 근로기간 및 각 퇴직시는 물론이고 퇴직한 시점부터 수개월이 경과하도록 퇴직금 분할 약정의 효력을 문제 삼거나 회사 또는 피고인에게 퇴직금의 지급을 요구하는 등 퇴직금에 관하여 이의를 제기한 사실이 없었던 점, 피고인은 그의 비용 부담 하에 이 사건 근로자들을 해외여행까지 보내주는 한편 이 사건 근로자들에게 그들의 퇴직 이후에도 이 사건 공소가 제기된 퇴직금의 합계액을 훨씬 초과하는 금원을 지급하였을 뿐만 아니라, 그 금원 지급에 있어 전별금이나 임금 등의 명목을 내세운 것은 이 사건 근로자들에 대한 퇴직금 지급을 완료하여 더 이상 퇴직금지급의무가 존재하지 아니한다고 판단한 것에 기인한 것으로 보이는 점과 피고인이 운영하는 회사의 규모 및 1년 남짓 소요되는 공사를 시행하기 위하여 이 사건 근로자들을 채용하게 된 사정 등 이 사건 근로자들의 근로관계를 둘러싼 여러 상황 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 근로자들에 대한 각 퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있다고 볼 수 있어, 결국 피고인이 이 사건 근로자들에게 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로 피고인에게 법 제31조, 제9조 위반죄의 고의가 있었다고 단정하기는 어렵다.

농약회사가 능금농협 임직원들을 해외여행 보내준 것은 기존 농약의 판매촉진, 신규 농약의 납품 및 홍보 등에 가장 큰 영향을 미친다고 판단되는 원예지도사들을 겨냥한 마케팅활동의 일환으로 궁극적 이익제공의 목표는 원예지도사 및 판매담당 직원들이었던 점, 능금농협에 납품하는 농약은 원예지도사 및 판매담당직원을 통하여 농민인 조합원들에게 판매가 많이 되어야 재고가 줄고, 재고가 줄어야 시담(농약 구매량과 추가 장려금을 결정하기 위하여 능금농협 간부들과 농약회사 간부들 간의 만남)에서 구매량이 늘게 되어 있는 구조인 관계로 농약회사와 능금농협간의 시담절차에서 피고인인 조합장과 상임이사가 구매량결정에 어느 정도 재량이 있었다고 하더라고 이것이 전해 판매량에 기초하여 결정된 구매예상량을 크게 벗어나지 못하였던 점, 능금농협 임직원들의 해외여행을 추진하게 됨으로써 피고인인 조합장과 상임이사에게 무슨 개인적인 이익이 돌아간다고 할 수 없고, 따라서 그들이 농약회사를 위하여 적극적으로 농약구매량을 늘여줄 유인도 될 수 없는 점, 농약회사가 해외여행을 추진한 해와 추진하지 않았던 해에 구매량에 있어서 확연한 차이가 있다고 단정할 수만은 없는 점, 농약회사의 마케팅 활동의 일환으로 행하여진 이러한 해외여행이 능금농협 외에도 농협중앙회나 다른 품목조합, 시판상들을 대상으로 빈번하게 시행되고 있는 점 등을 종합하면, 농약회사들이 피고인인 조합장, 상임이사에게 시담절차에서 농약구매량을 늘여달라는 청탁을 하고 그 대가로 직원들의 해외여행경비를 대납하였다고 보기 어렵다.

가. 이 법조항은 추징금을 미납한 국민이 출국을 이용하여 재산을 해외로 도피하는 방법으로 강제집행을 곤란하게 하는 것을 방지하므로써 추징금에 관한 국가의 형벌권을 실현하고자 하는 것에 그 목적이 있으므로 그 정당성은 인정되며, 출국금지의 대상이 되는 추징금을 2,000만원 이상으로 규정하여 비교적 고액의 추징금 미납자에 대하여서만 출국의 자유를 제한할 수 있도록 하고 있으며 실무상 추징금 미납을 이유로 출국금지처분을 함에 있어서는 재산의 해외도피 우려를 중요한 기준으로 삼고 있어 출국과 관련된 기본권의 제한을 최소한에 그치도록 배려하고 있다. 나아가 출국금지로 국가형벌권 실현을 확보하고자 하는 국가의 이익은 형벌집행을 회피하고 재산을 국외로 도피시키려는 자가 받게되는 출국금지의 불이익에 비하여 현저히 크므로 이 사건 법률조항은 정당한 목적실현을 위해 상당한 비례관계가 유지되는 합헌적 근거 법조항에 따라 시행되는 제도라 할 수 있다. 나. 법원에서 선고하는 벌금이나 추징금 액수는 경제현실에 따라 변동될 수 있고, 법의식 및 사회관념의 변화에 따라 출국금지의 상당성을 인정하는 금액이 다를 수 있으므로 출국금지의 기준 금액을 현실의 상황변화에 맞게 탄력적으로 결정할 수 있도록 할 필요가 크고 출입국관리법의 전반적 체계와 관련 규정들에 비추어 보면 사회적 상당성있는 금액이 규정될 것임을 알 수 있어 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수는 없다 다. 일정액수의 추징금을 납부하지 않은 자에게 내리는 출국금지의 행정처분은 형법 제41조상의 형벌이 아니라 형벌의 이행확보를 위하여 출국의 자유를 제한하는 행정조치의 성격을 지니고 있으므로 이중처벌금지원칙에 위배된다고 할 수 없다. 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 주선회의 반대의견 가. 추징금에 대하여는 검사의 명령에 의하여 집행하는데, 동 명령은 집행력있는 채무명의와 동일한 효력이 있고 그 집행에는 민사집행법의 집행에 관한 규정이 준용되며 강제집행이 개시되면 추징금에 대한 시효가 중단되는 등 추징금의 강제집행을 곤란하게 하는 것을 방지하여 국가의 형벌권을 실현하고자 하는 입법목적을 달성하면서도 기본권에 대한 침해가 적은 수단이 별도로 마련되어 있음에도 불구하고, 추징금 납부를 강제하기 위한 압박수단으로 출국금지 조치를 하는 것은 필요한 정도를 넘은 과도한 기본권제한이어서 최소침해성의 원칙에 위배되며,단순히 추징금징수라는 행정편의를 위하여 출국금지 조치를 허용하는 것은 헌법상의 중요한 기본권인 해외여행의 자유 내지는 출국의 자유를 제한하는 것이므로 법익의 균형성도 현저히 잃다. 나. 출국금지조치의 요건이 되는 추징금 미납액수를 정함에 있어 그 하한은 필수적인 요소로서 국민의 기본권실현에 관련된 중요하고도 본질적인 사항이므로 그 내용이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어야 하나 심판대상 법조항은 추징금 미납액수 하한의 범위나 기준 등을 전혀 규정하지 않은 채 이를 전적으로 법무부령에 위임하고 있으므로 헌법 제95조에 위반될 뿐만 아니라 법치주의원리 및 민주주의원리에서 파생하는 법률유보원칙에 위배된다.

구 여권법 제8조 제1항 제5호는, 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 한 헌법 제37조 제2항에 근거하여 국가의 이익이나 공공의 안전보장을 위하여 이를 현저히 해할 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 예외적, 합리적으로 개인의 해외여행의 자유를 제한할 수 있음을 규정한 것으로서, 위와 같은 예외적인 경우에 해당하지 않는 때에도 여권발급권자에게 그 재량에 의하여 여권발급을 거부할 수 있음을 허용하는 취지의 규정이라고는 할 수 없으므로, 위 규정에 의하여 사실상 개인의 해외여행의 자유가 제한되는 경우가 발생한다고 하더라도 이를 가지고 지나치게 막연하다거나 헌법이 보장하는 거주·이전의 자유를 본질적으로 침해하는 규정이라고 할 수 없다.