□ 사안 개요 - 피고의 보수규정에 근거를 두고 관련지침과 사장이 정한 지급기준에 따라 지급하도록 되어 있는‘자체평가급’이 통상임금에 해당된다고 주장하면서 법정수당 및 퇴직금의 지급을 구하는 사건 □ 쟁점 - ‘자체평가급’의 통상임금 해당 여부(소극) □ 판단 - ‘자체평가급’은 전년도 기간에 대한 임금으로서 그 지급 시기만 당해 연도로 정하여 지급한 것임 ① 피고는 행정자치부 발표 예산편성기준에 따라 전년도 경영실적에 대한 평가결과를 반영하여 소속 근로자에게 당해 연도 12월경 평가급을 지급하였음. 예산편성기준에 의하면 평가급의 지급액을 ‘연봉(보수)월액 × 지급률(인센티브 평가급 + 자체평가급)‘로 규정하고, 연봉(보수)월액은 평가대상연도 근무일수에 비례하여 지급하도록 되어 있음 ② 관련규정에 따르면 자체평가급이 지급되기 전에 퇴사한 사람도 퇴직 전년도 분의 자체평가급을 지급받을 수 있는 반면, 당해 연도 신규입사자는 전년도 근무일수가 없기 때문에 당해 연도에 자체평가급을 지급받지 못함 - 자체평가급의 전부 또는 최소한의 지급이 보장되어 있다고 인정하기 부족함 ① 피고 보수규정에는 평가급의 지급기준과 지급률 등에 관하여 정한 바 없고, 관련 지침과 사장이 따로 정한 지급기준에 따르도록 되어 있음. 피고는 예산편성기준에 따라 전년도를 대상기간으로 한 개인별 근무평정을 실시한 후 그에 따른 등급을 반영하여 결정된 지급률에 의해 산정한 평가급을 원고들에게 지급하였음. 그 지급기준이 매년 일정하게 고정되어 있었다고 볼 수도 없고, 예산편성기준의 발표 이전에 미리 최소한도로 보장된 자체평가급에 관한 규정이나 노동관행이 있었다고 볼 자료도 없음 ② 피고는 당해 연도에 지방자치단체장이 결정한 지급률에 따라 평가급을 배분하면서 인센티브평가급과 자체평가급을 합산한 후 개인의 근무평가에 따라 등급을 나누어 차등화 과정을 거쳤음. 2017년 및 2018년 예산편성기준에 자체평가급의 지급률이 “경영평가 결과와 상관없이 100%”로 정해져 있으나, 이는 인센티브 평가급과 합산되어 평가급 지급액을 결정하는 지급률에 반영하여야 하는 비율에 불과할 뿐이고, 위 금액을 따로 보장하여 지급하여야 한다고 볼 근거는 없음. (원고일부승)

1. 건축법 제80조 제1항 제2호는, 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액을 이행강제금으로 부과한다고 규정하고 있다. 위와 같은 “「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액”은 거래가격, 수입가격, 신축·건조·제조가격 등을 고려하여 정한 기준가격에 종류, 구조, 용도, 경과연수 등 과세대상별 특성을 고려하여 ‘대통령령으로 정하는 기준’에 따라 지방자치단체의 장이 결정한 가액으로 하는데(지방세법 제4조 제2항), 이때 ‘대통령령으로 정하는 기준’이란 소득세법 제99조 제1항 제1호 나목에 따라 산정·고시하는 건물신축가격기준액에 건물의 구조별·용도별·위치별 지수, 건물의 경과연수별 잔존가치율, 건물의 규모·형태·특수한 부대설비 등의 유무 및 그 밖의 여건에 따른 가감산율을 적용하여 행정자치부장관이 정하는 기준을 말한다(지방세법 시행령 제4조 제1항 제1호). 위와 같은 법령의 위임에 따라 제정된 ‘2014년도 건물 및 기타물건 시가표준액 조정기준’(이하 ‘이 사건 조정기준’이라 한다)은, 시가표준액을 “건물신축가격기준액 × 적용지수(구조·용도·위치) × 경과년수별잔가율 × 면적 × 가감산특례”의 산식을 통하여 정하도록 하면서, 증·개축 건물 등에 대한 시가표준액 산출요령(이하 ‘이 사건 산출요령’이라 한다) 부분에서, “대수선 건물에 대한 시가표준액은 해당 건물의 구조별 신축건물시가표준액에 [별표2]의 비율(이하 ‘대수선 산출비율’이라 한다)을 곱하여 산출한 금액을 ㎡당 시가표준액으로 한다.”고 규정하면서, [별표2]에서는 연와조 건물의 대수선에 적용될 비율을 0.25로 정하고 있다. 2. 일반적으로 행정 각부의 장이 정하는 고시라 하더라도 그것이 특히 법령의 규정에서 특정 행정기관에서 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 그 법령 내용을 보충하는 기능을 가질 경우에는 그 형식과 상관없이 근거 법령 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다(대법원 1999. 6. 22. 선고 98두17807 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014두44502 판결 등 참조). 앞서 본 관계 법령의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하면, 이 사건 조정기준의 각 규정들은 일정한 유형의 위반 건축물에 대한 이행강제금의 산정기준이 되는 시가표준액에 관하여 행정자치부장관으로 하여금 정하도록 한 위 건축법 및 지방세법령의 위임에 따른 것으로서 그 법령규정의 내용을 보충하고 있으므로, 그 법령규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지고, 그중 증·개축 건물과 대수선 건물에 관한 특례를 정한 이 사건 산출요령의 규정들도 마찬가지라고 보아야 한다. 이처럼 헌법상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 할 뿐만 아니라 법령규정과 결합하여 대외적인 구속력을 가지는 이 사건 조정기준 및 이 사건 산출요령은 대수선건물에 대한 시가표준액을 정하면서 대수선 행위가 적법한지 여부에 따라 대수선 산출비율의 적용 여부를 구별하고 있지 아니하다. 따라서 무단 대수선 건물에 대하여 부과하는 이행강제금의 액수를 산정할 때에도 그 기준이 되는 시가표준액은 이 사건 조정기준 및 이 사건 산출요령 규정의 문언대로 대수선 산출비율을 적용하여야 하고, 합리적 이유 없이 그 적용을 배제하는 것은 허용되지 아니한다. ☞대수선 산출비율을 적용하지 아니한 채 시가표준액을 정하여 이행강제금의 액수를 산정한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 원심판결에는 대수선 건물에 대한 이행강제금 산정의 기준이 되는 시가표준액을 정하는 이 사건 조정기준의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 파기환송한 사례

1. 청구인 박상은은 권한쟁의심판절차가 계속 중이던 2015. 12. 24. 국회의원직을 상실하였는바, 국회의원의 법률안 심의·표결권 등은 성질상 일신전속적인 것으로서 승계되거나 상속될 수 있는 것이 아니므로 위 청구인의 이 사건 심판청구는 위 청구인의 국회의원직 상실과 동시에 당연히 그 심판절차가 종료되었다. 2. 헌법재판소는 2015. 11. 26. 2013헌라3 결정에서, “권한쟁의심판에 있어 ‘제3자 소송담당’을 허용하는 명문의 규정이 없는 현행법 체계 하에서 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 권한침해를 이유로 권한쟁의심판을 청구할 수 없다”는 취지로 판단한 바 있다. 조약의 체결·비준에 대한 국회의 동의권이나 국회의 입법권이나 모두 국회의 권한인 점에서는 동일하므로, 국회의원인 나머지 청구인들은 해양경비안전본부를 포함하는 국민안전처 등을 세종시로 이전하는 내용의 피청구인의 이 사건 처분이 국회의 입법권을 침해하였음을 이유로 하여 권한쟁의심판을 청구할 수 없다. 따라서 나머지 청구인들의 이 부분 심판청구는 청구인적격이 없어 모두 부적법하다. 3. 헌법재판소는 2015. 11. 26. 2013헌라3 결정에서, “국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없다”는 취지로 판단한 바 있다. 조약의 체결·비준 동의안에 대한 것이든, 법률안에 대한 것이든 모두 국회의원의 심의·표결권이라는 점에서는 동일하므로, 나머지 청구인들이 국민안전처 등을 이전대상 제외 기관으로 명시할 것인지에 관한 법률안에 대하여 심의를 하던 중에 피청구인이 국민안전처 등을 세종시로 이전하는 내용의 이 사건 처분을 하였다고 하더라도, 국회의원인 나머지 청구인들의 위 법률안에 대한 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다. 따라서 나머지 청구인들의 이 부분 심판청구 역시 모두 부적법하다.

2014추613 충남 남포지구 부사공구 매립지 귀속 지방자치단체 결정 취소 (카) 소 각하 ◇지방자치법상 분쟁조정결정이 지방자치법 제170조 제3항에 따른 대법원 직접 제소사항에 해당하거나 통상의 항고소송의 대상이 되는지 여부(소극)◇ 지방자치법 제148조는 제4항에서 분쟁조정결정의 통보를 받은 지방자치단체장은 조정결정사항을 이행하여야 한다고 규정하고, 제7항에서 행정자치부장관 등은 조정결정사항이 성실히 이행되지 아니하면 국가위임사무 등의 직무이행명령에 관한 지방자치법 제170조를 준용하여 해당 지방자치단체의 장으로 하여금 이를 이행하게 할 수 있도록 규정하고 있다. 한편, 지방자치법은 제170조 제3항에서 이행명령에 이의가 있는 지방자치단체의 장은 이행명령서를 접수한 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으나, 분쟁조정결정에 대한 불복방법은 별도로 규정하고 있지 아니하다. 이러한 지방자치법 규정의 내용과 체계, 분쟁조정결정의 법적 성격 및 분쟁조정결정과 이행명령 사이의 관계 등에 비추어 보면, 행정자치부장관 등의 분쟁조정결정에 대하여는 그 후속의 이행명령을 기다려 대법원에 이행명령을 다투는 소를 제기한 후 그 사건에서 이행의무의 존부와 관련하여 분쟁조정결정의 위법까지 함께 다투는 것이 가능할 뿐, 별도로 분쟁조정결정 자체의 취소를 구하는 소송을 대법원에 제기하는 것은 지방자치법상 허용되지 아니한다고 보아야 한다. 나아가 분쟁조정결정은 그 상대방이나 내용 등에 비추어 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보기 어려우므로, 통상의 항고소송을 통한 불복의 여지도 없다.

지방자치법 제148조는 제4항에서 분쟁조정결정의 통보를 받은 지방자치단체장은 조정결정사항을 이행하여야 한다고 규정하고, 제7항에서 행정자치부장관 등은 조정결정사항이 성실히 이행되지 아니하면 국가위임사무 등의 직무이행명령에 관한 지방자치법 제170조를 준용하여 해당 지방자치단체의 장으로 하여금 이를 이행하게 할 수 있도록 규정하고 있다. 한편, 지방자치법은 제170조 제3항에서 이행명령에 이의가 있는 지방자치단체의 장은 이행명령서를 접수한 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으나, 분쟁조정결정에 대한 불복방법은 별도로 규정하고 있지 아니하다. 이러한 지방자치법 규정의 내용과 체계, 분쟁조정결정의 법적 성격 및 분쟁조정결정과 이행명령 사이의 관계 등에 비추어 보면, 행정자치부장관 등의 분쟁조정결정에 대하여는 그 후속의 이행명령을 기다려 대법원에 이행명령을 다투는 소를 제기한 후 그 사건에서 이행의무의 존부와 관련하여 분쟁조정결정의 위법까지 함께 다투는 것이 가능할 뿐, 별도로 분쟁조정결정 자체의 취소를 구하는 소송을 대법원에 제기하는 것은 지방자치법상 허용되지 아니한다고 보아야 한다. 나아가 분쟁조정결정은 그 상대방이나 내용 등에 비추어 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보기 어려우므로, 통상의 항고소송을 통한 불복의 여지도 없다. ☞ 원고가 피고(행정자치부장관)의 분쟁조정결정의 취소를 구한 데 대하여, 분쟁조정결정에 대하여는 그 후속의 이행명령을 기다려 그 이행명령을 다투는 소를 대법원에 제기하는 것이 가능할 뿐, 분쟁조정결정 자체의 취소를 구하는 소를 대법원에 제기하거나 통상의 항고소송을 통한 불복의 여지가 없음을 전제로, 이 사건 분쟁조정결정 취소청구 부분의 소를 부적법 각하한 사안

행정자치부장관이 ‘행정부시장·부지사 회의’를 개최하여 행정자치부에서 작성한 표준안대로 복무조례를 개정할 것을 울산광역시 동구 및 북구에 요청한 것은 각 지방자치단체가 참고할 수 있도록 표준안을 제시한 것에 불과하여 단순한 업무협조 요청에 불과하고, 「징계업무처리지침」 및 「병·연가불허지시」를 통보한 것도 상호 협력의 차원에서 조언·권고한 것이거나 단순히 ‘업무연락’을 한 것이지, 각 지방자치단체를 법적으로 규제하는 강제적·명령적 조치를 취한 것이라 보기 어려우며, 기자회견을 통해 ‘총파업가담자에 대한 처벌과 정부의 방침에 소극적으로 대처하는 지방자치단체에 대하여 특별교부세 지원중단 등의 행정적·재정적 불이익 조치를 취할 것’이라는 것을 주된 내용으로 하는 담화문을 발표한 것 또한 단지 파업의 대응방침을 천명한 것으로 단순한 견해의 표명에 지나지 않는다 할 것이다. 이러한 행위들은 권한쟁의심판의 대상이 되는 처분이라 할 수 없으므로, 이를 대상으로 한 권한쟁의심판청구는 부적법하다.

1. 국회법상 수정안의 범위에 대한 어떠한 제한도 규정되어 있지 않은 점과 국회법 규정에 따른 문언의 의미상 수정이란 원안에 대하여 다른 의사를 가하는 것으로 새로 추가, 삭제, 또는 변경하는 것을 모두 포함하는 개념이라는 점에 비추어, 어떠한 의안으로 인하여 원안이 본래의 취지를 잃고 전혀 다른 의미로 변경되는 정도에까지 이르지 않는다면 이를 국회법상의 수정안에 해당하는 것으로 보아 의안을 처리할 수 있는 것으로 볼 수 있다. 물론 이미 이루어진 것의 잘못된 점을 바로잡는다는 수정의 사전적 의미를 감안하여 원안의 목적 또는 성격을 변경하지 않는 범위 내에서 고치는 것을 전제로 하고 수정안은 원안과 동일성이 인정되는 범위 내에서만 인정될 수 있다는 청구인들의 해석도 가능하기는 하다. 그러나 원안의 목적과 성격을 보는 관점에 따라서는 동일성의 인정범위가 달라질 수 있고 또한 너무 좁게 해석하면 국회법 규정에 따른 수정의 의미를 상실할 수도 있다. 2. 위와 같이 국회법 제95조상의 수정의 개념을 폭넓게 보는 해석이 가능하다면 피청구인이 이러한 입장에 따라 이 사건 수정안을 적법한 수정안에 해당하는 것으로 보고 의안을 처리하였다 하더라도 이를 명백히 법률에 위반된다고 할 수는 없다. 게다가 국회속기록에 의하면 피청구인은 국회의 의사절차가 명문의 규정이 없는 경우 과거의 관례에 따르게 되어 있는 점을 전제로 국회사무처로부터 제17대 국회에서 2005. 6. 29.까지의 수정안 12개 중 10개가 원안에 포함되어 있지 않은 새로운 사항을 규정한 것이라는 자료를 보고받고 이에 근거하여 이 사건 수정안을 표결처리하였고, 당해 국회사무처의 보고자료에서 언급한 의안을 살펴보면 실제로 이와 같이 새로운 사항을 규정한 의안들이 아무런 문제없이 수정안으로 처리되어왔음을 확인할 수 있다. 따라서 피청구인이 아무런 근거 없이 일방적으로 국회법을 해석하여 수정안의 범위에 대한 입장을 정한 것으로 볼 수도 없다. 재판관 권성, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 위헌의견 1. 국회법상 ‘수정안’은 원안과 동일성이 인정되는 범위 안에서 제출된 경우에만 수정안으로 볼 수 있다. 국회법 제95조 제1항의 수정안은 본질적으로 이미 위원회에서 심사를 마친 원안의 존재를 전제로 하고 당해 원안과 동시에 본회의에서 심의되는 종속적이고 부수적인 성격을 가진다. 개념적으로 보아도 수정은 추가, 삭제, 변경 등 원안을 손질하여 고치는 것이므로 원안의 기본적인 내용을 변경하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다. 따라서 원안과는 전혀 다른 내용이 포함되어 있어 결과적으로 원안이 다른 의미로 변질되는 경우는 수정안으로 볼 수 없고 ‘별개의 의안’을 제안하는 것으로 보아야 한다. 2. 이 사건 수정안은 이 사건 원안과 전혀 다른 별개의 의안으로서 국회법상의 수정안으로 볼 수 없다. 이 사건 원안은 재경부·외교통상부·행정자치부·산업자원부의 복수차관제를 도입하고 통계청 및 기상청을 차관급 기구로 격상시키는 내용인 것에 반하여 이 사건 수정안은 방위사업청을 신설하는 내용으로서, 비록 형식적으로는 수정안의 형태로 제출되었다 하더라도 이 사건 원안과 내용에 있어 동일성이 없으므로 원안과는 다른 별개의 의안에 해당한다. 이 사건 수정안에 대한 표결이 있었다 하더라도 방위사업청의 신설에 대한 국회의원들의 찬반의사만이 표명되었을 뿐 이 사건 원안의 복수차관제나 일부 기구의 차관급 격상에 대한 찬반의사는 전혀 나타난 바가 없다. 따라서 이 사건 수정안이 가결되었다 하더라도 이 사건 원안에 대한 어떠한 의결도 있었다고 할 수 없으므로 그 가결을 선포하려면 마땅히 별도의 의결절차를 거쳐야 하는 것이다.

1. 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”고 규정하여 지방자치제도의 보장과 지방자치단체의 자치권을 규정하고 있다. 헌법이 규정하는 이러한 자치권 가운데에는 자치에 관한 규정을 스스로 제정할 수 있는 자치입법권은 물론이고 그밖에 그 소속 공무원에 대한 인사와 처우를 스스로 결정하고 이에 관련된 예산을 스스로 편성하여 집행하는 권한이 성질상 당연히 포함된다. 다만, 이러한 헌법상의 자치권의 범위는 법령에 의하여 형성되고 제한된다. 헌법도 제117조 제1항에서 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 하였고 제118조 제2항에서 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있다. 2. 헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에 법률 이외에 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, 헌법재판소의 “법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다”고 판시(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 판례집 4, 444, 449)한 바에 따라 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다고 보아야 할 것이다. 3. 문제조항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 문제조항은 헌법 제117조 제1항에 위반되는 것이 아니다. 물론 법규명령으로 기능하는 행정규칙이 법규명령으로서의 형식까지 마저 갖추도록 하여 행정입법이 앞으로 올바른 체계를 세울 필요가 있음은 유의되지 않으면 안된다. 4. 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 모두 재위임하는 것은 ‘위임받은 권한을 그대로 다시 위임할 수 없다’는 복위임금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 대통령령 이외의 법규명령의 제정·개정절차가 대통령령에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 하위의 법규명령에 대한 재위임의 경우에도 대통령령에의 위임에 가하여지는 헌법상의 제한이 마땅히 적용되어야 할 것이다. 따라서 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 하위의 법규명령에 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위의 법규명령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다. 5. 문제조항은 법률에서 위임받은 사항을 전면적으로 재위임한 것이 아니라 위임받은 사항의 대강을 규정한 다음 단지 그 세부사항의 범위만을 재위임한 것이므로 결코 재위임의 한계를 일탈한 것이 아니다. 6. 문제조항은 시간외근무수당의 대강을 스스로 정하면서 단지 그 지급기준 ·지급방법 등의 범위만을 행정자치부장관이 정하도록 하고 있을 뿐이므로 청구인은 그 한계내에서 자신의 자치입법권을 행사하여 시간외근무수당에 관한 구체적 사항을 자신의 규칙으로 직접 제정하고 이를 위하여 스스로 예산을 편성, 집행하고 또 이를 토대로 하여 관련된 인사문제를 결정할 수 있는 것이다. 또한 행정자치부장관이 정하게 되는 ‘범위’라는 것이, 지방자치단체장의 구체적인 결정권 행사의 여지를 전혀 남기지 않는 획일적인 기준을 의미하는 것으로 볼 근거는 전혀 없는 것이므로, 문제조항은 그 형식이나 내용면에서 결코 지방자치단체장의 규칙제정권, 인사권, 재정권 등을 부정하는 것이 아니고 따라서 청구인의 헌법상 자치권한을 본질적으로 침해한다고 볼 수 없다. 7. 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목은 청구인에게 소속공무원의 인사·후생복지 및 교육에 관한 자치사무를 처리할 수 있는 권한을 부여하고 있고 여기의 ‘인사·후생복지’에는 보수와 수당의 지급이 포함된다고 볼 수 있다. 따라서 청구인은 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목에 근거하여 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 지급기준, 금액, 절차, 방법 등을 구체화하는 규칙의 제정 및 시행에 관한 권한을 가진다. 또한 지방자치법 제9조 제2항 제1호 사목은 청구인에게 자치사무에 관한 예산의 편성·집행 권한을 부여하고 있으므로 청구인은 위 법조항에 근거하여 그 소속 공무원의 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한을 가진다. 이러한 청구인의 권한들은 “지방자치단체는 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”고 한 헌법 제117조 제1항에 따라 그 내용과 범위가 법령에 의하여 확정된다. 8. 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”고 하여 법령의 규정이 지방자치단체의 자치입법권에 우선하고 있음을 명시하고 있거니와 여기서 말하는 ‘법령’ 가운데에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함되는 것이므로 문제조항이 법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 청구인의 법률상의 권한을 제한하도록 한 것이라면, 그 제한이 지방자치의 본질을 침해하는 것이 아닌 한, 이는 청구인의 권한을 침해하는 것이 아니라고 할 것이다. 그런데 문제조항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 문제조항은 법규명령에 의한 자치권의 제한 이상을 의미하는 것이 아니고 따라서 이는 청구인의 법률상 권한을 침해하는 것이 아니다.

1. 토지소유자의 위탁에 의한 제1단계 지적측량, 즉 ‘초벌측량’의 대행용역 활동을 자신의 독립적인 직업으로 선택하고자 하는 국민은 지적법 제40조 제1항에 의하여 지적기술자의 자격을 취득하여야 할 뿐만 아니라, 이 법률조항에 의하여 지적측량을 주된 업무로 하는 비영리법인을 설립하기 위하여 주무관청인 행정자치부장관의 허가를 얻어야만 한다. 그러므로, 청구인과 같이 지적기술자의 자격을 취득한 자는 이 법률조항으로 말미암아 비영리법인을 설립하지 아니하는 한 초벌측량의 대행용역 활동을 자신의 독립적인 직업으로 선택할 수 없는 것이므로, 이 법률조항은 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하고 있다. 2. 이 법률조항은 초벌측량을 대행하려면 비영리법인을 설립하도록 강제하고 있는바, 그러한 요건은 그 비영리법인의 주된 목적사업인 지적측량이란 결국 지적법 제50조 제1항에 따라 토지소유자로부터 지적측량수수료를 직접 납부받는 초벌측량을 뜻하는바 초벌측량은 지적측량수수료를 대가로 한 수익사업이므로 비영리법인이 추구할 목적사업 자체가 될 수 없다는 의미에서 측량성과의 정확성을 확보한다는 입법목적 달성과는 무관한 수단으로 보이고, 법인의 형태와 개인인 지적기술자의 업무영역을 나눈다거나 같은 법인형태라도 자본규모나 소속 지적기술자의 수에 따라, 그리고 개인인 지적기술자의 경우는 그 자격의 차이에 따라 업무영역을 나누는 등 덜 제한적인 방법이 가능하다는 점에서 기본권침해의 최소성을 충족시키지 못하고 있고, 나아가 그 입법목적에 비추어 볼 때 직업선택의 자유를 제한당하는 청구인 등 지적기술자의 기본권과의 법익의 균형성도 현저하게 상실하고 있으므로, 과잉금지의 원칙에 위배되는 위헌적인 법률이다. 3. 이 법률조항의 경우 초벌측량의 대행을 비영리법인(사실상 재단법인 대한지적공사)에게만 대행하도록 하는 ‘전담대행체제’가 위헌이라는 것이지 비영리법인에게 초벌측량의 대행을 할 수 없다는 것이 아니다. 또한 초벌측량의 대행을 모든 지적기술자에게 허용하는 이른바 경쟁체제를 택하는 경우에 대행자가 법인인지 또는 개인인지 여부에 따라, 같은 법인인 경우에도 소속 지적기술자의 수나 자본금의 크기, 개인의 경우에는 그 자격의 차이 등 합리적인 기준에 따라 대행할 수 있는 초벌측량의 범위를 제한할 수는 있다 할 것이고 이는 입법자가 입법형성의 범위내에서 자유롭게 정할 수 있는 것이다. 그러므로 입법자가 합헌적인 방향으로 이 법률조항을 개선할 때까지 일정 기간 동안 이를 존속케 하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있다. [재판관 김경일의 별개의견] 초벌측량을 포함한 지적측량은 기본적으로 국가(소관청)의 행정사무에 속하는바, 이 법률조항에 의하여 국가의 행정사무인 지적측량업무 중 초벌측량의 대행업무가 비영리법인에게 허용되고 있다. 따라서 이 법률조항은 초벌측량의 대행을 직업으로 선택하도록 ‘기회 내지는 혜택’을 부여하는 규정이고, 그러한 기회 내지 혜택을 부여함에 있어 실질적으로 지적기술자 중 재단법인 대한지적공사에 소속된 자와 청구인과 같이 그렇지 아니한 자를 차별하고 있으므로 평등권의 침해 여부가 문제될 뿐이다. 대한지적공사는 1976. 11. 6. 그 전신인 재단법인 대한지적협회가 내무부장관으로부터 초벌측량의 대행자로 지정받은 이래 25년이상 지적측량의 대행업무를 수행해 왔고, 지적관계 기술자를 포함한 4,000여명의 전문인력과 고가의 측량장비, 전국적인 조직망, 전문연구기관을 보유하고 있는 점에 비추어 볼 때, ‘재단법인 대한지적공사에 의한 초벌측량의 대행’ 자체는 이 법률조항이 추구하는 입법목적에 어느 정도 기여할 것이라는 점은 의문의 여지가 없다. 그러나 이 법률조항은 결과적으로 대한지적공사에 소속된 지적기술자에게만 초벌측량의 대행을 허용하고 있다는 점에서 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 기본권제한의 정도가 매우 중하므로 차별취급의 비례성을 상실하고 있어 청구인의 평등권을 침해하는 위헌적인 법률이다. [재판관 한대현, 재판관 하경철, 재판관 김효종의 반대의견] 지적관리의 공공성·공익성, 기술적·제도적인 통일성의 요청, 지적정비의 정도에 비추어 볼 때, 이러한 입법수단 선택에 대해 적합성을 부정할 수는 없다. 그 밖에 지적측량업무의 전부 또는 일부를 자유로운 직업영역에 개방하는 경우 행정적 관리 및 국가의 사후검증에 행정력이 상대적으로 더 소모되어야 하고, 적어도 이 사건 심판대상조항 자체에서는 청구인과 같은 개인도 비영리법인을 설립하여 인가를 받고 지적측량업무를 대행하는 길이 열려 있다는 것을 고려하면 대행주체에 개인이나 영리법인을 포함시키지 않은 것이 불합리하다고 하기 어렵다. 마찬가지로, 비영리법인제도 자체의 운영상 문제점에도 불구하고 개인이나 영리법인을 대행주체에 포함시키지 않은 것을 불합리한 차별이라고 할 수 없으므로 이 법률조항이 청구인 등의 평등권을 침해한다고 보기도 어렵다.

1. 이 사건에서 청구인은 자신의 신앙적 의무를 지키기 위하여 사법시험 응시를 포기하고 예배행사에 참여하였다는 것이므로 사법시험 시행일을 일요일로 정한 피청구인의 처분이 직접적으로 청구인의 종교의 자유를 침해하였다고 보기는 어렵다. 다만 매년 반복하여 시행되는 사법시험의 시행일을 일요일로 정하는 것이 청구인의 일요일에 예배행사에 참석할 종교적 행위의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 있는지가 문제이나, 종교적 행위의 자유는 신앙의 자유와는 달리 절대적 자유가 아니라 질서유지, 공공복리 등을 위하여 제한할 수 있는 것으로서 사법시험 제1차시험과 같은 대규모 응시생들이 응시하는 시험의 경우 그 시험장소는 중·고등학교 건물을 임차하는 것 이외에 특별한 방법이 없고 또한 시험관리를 위한 2,000여명의 공무원이 동원되어야 하며 일요일 아닌 평일에 시험이 있을 경우 직장인 또는 학생 신분인 사람들은 결근, 결석을 하여야 하고 그밖에 시험당일의 원활한 시험관리에도 상당한 지장이 있는 사정이 있는바, 이러한 사정을 참작한다면 피청구인이 사법시험 제1차 시험 시행일을 일요일로 정하여 공고한 것은 국가공무원법 제35조에 의하여 다수 국민의 편의를 위한 것이므로 이로 인하여 청구인의 종교의 자유가 어느 정도 제한된다 하더라도 이는 공공복리를 위한 부득이한 제한으로 보아야 할 것이고 그 정도를 보더라도 비례의 원칙에 벗어난 것으로 볼 수 없고 청구인의 종교의 자유의 본질적 내용을 침해한 것으로 볼 수도 없다. 또한 기독교 문화를 사회적 배경으로 하고 있는 구미 제국과 달리 우리나라에서는 일요일은 특별한 종교의 종교의식일이 아니라 일반적인 공휴일로 보아야 할 것이고 앞서 본 여러 사정을 참작한다면 사법시험 제1차 시험 시행일을 일요일로 정한 피청구인의 이 사건 공고가 청구인이 신봉하는 종교를 다른 종교에 비하여 불합리하게 차별대우하는 것으로 볼 수도 없다. 2. 사법시험은 원칙적으로 자격시험의 성격이 있고 그 시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 사람 중에서 판사나 검사를 임용하고 있으므로 그 한도에서 공무원임용시험의 성격을 가지고 있다. 청구인이 자신이 신봉하는 종교의 특별한 교리를 이유로 일요일에는 예배행사 참여와 기도와 선행 이외의 다른 행위를 할 수 없다는 것일 뿐이므로 다수 국민의 편의를 위하여 시험 시행일을 일요일로 정한 피청구인의 이 사건 공고가 특별히 청구인의 사법시험 응시 기회를 차단한다고 볼 수 없다. 3. 휴식권은 헌법상 명문의 규정은 없으나 포괄적 기본권인 행복추구권의 한 내용으로 볼 수 있을 것이다. 사법시험 시행일을 일요일로 정한 피청구인의 이 사건 공고는 청구인 등에게 공무담임의 기회를 제공하는 것이어서 행복추구의 한 방편이 될지언정 거꾸로 이를 침해한다고 볼 수는 없다.