1. 구 산지관리법(2012. 2. 22. 법률 제11352호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항, 제5항, 구 산지관리법 시행령(2012. 8. 22. 대통령령 제24059호로 개정되기 전의 것) 제20조 제6항, [별표 4] 제2호 다목 세부기준 1)에서는 산지전용허가기준에 관하여 규정하면서 전용하려는 산지의 평균경사도가 25도 이하여야 한다고 규정하고 있고, 산지에서의 지역 등의 협의기준 및 산지전용허가?산지일시사용 허가기준 등의 세부사항에 관한 규정(산림청 고시 제2011-7호, 이하 ‘산림청 고시’라고 한다) 제5조 제1항은 ‘평균경사도 측정은 수치지형도를 이용하여 산출한다. 다만 수치지형도가 현실과 맞지 않거나 수치지형도가 없는 지역은 실측으로 산출할 수 있다.’고 규정하고 있다. 한편 양평군 도시계획조례 제18조 제1항 제2호는 경사도가 25도 미만인 토지에 대하여 개발행위허가를 할 수 있고 경사도가 25도 이상인 토지에 대하여는 군계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다고 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하면, 전용허가의 대상이 된 산지가 평균경사도가 25도를 초과하는 경우에는 원칙적으로 산지전용허가가 될 수 없고, 이때 평균경사도는 원칙적으로 수치지형도로 산출하되, 예외적으로 수치지형도가 현실과 맞지 않거나 수치지형도가 없는 지역은 실측으로 산출하여야 한다고 할 것이다. 그리고 산지의 합리적인 보전을 위하여 산지가 전용되거나 일시사용되기 전의 당초 형태를 기준으로 할 필요가 있는 점, 만약 산지의 일부가 전용되거나 일시사용되었지만 그 복구가 예정된 경우에 산지의 전부가 현실과 맞지 않다고 보아 실측으로 평균경사도를 산출하도록 한다면 복구되어야 할 산지 일부가 일시적인 변형 상태에 있음을 기화로 원래는 전용이나 일시사용의 요건에 해당하지 아니할 산지 부분의 무분별한 산지전용을 가능하게 함으로써 평균경사도에 따라 산지전용을 제한하는 법의 취지를 몰각시킬 수 있는 점을 고려할 때, 산림청 고시 제5조 제1항 단서에서 규정한 ‘수치지형도가 현실과 맞지 않는 경우’란 수치지형도가 있지만 잘못 작성되었다거나 산지지형이 확정적으로 바뀌어 돌이킬 수 없는 상태가 되는 등 수치지형도가 더 이상 현실을 반영하지 못하게 된 때를 의미한다고 할 것이다. 2. 산지관리법 제16조 제2항은 “같은 조 제1항 규정에 의한 목적사업의 시행에 필요한 행정처분에 대한 거부 처분이나 그 행정처분의 취소처분이 확정된 때에는 제14조 제1항의 규정에 의한 산지전용허가는 취소된 것으로 보고, 제15조 제1항의 규정에 의한 산지전용신고는 수리되지 아니한 것으로 본다.”고 각 규정하고 있다. 위 규정은, 예컨대 건축허가의 취소처분이 확정되면 건축은 불가능해지게 되어 건축을 전제로 한 산지전용허가도 아무런 의미가 없게 되므로 이러한 경우에 산지전용허가 취소를 기다리지 않고 그 산지전용허가가 당연히 취소되는 것으로 의제하여 산지전용허가의 효력을 소멸시키려는 데에 그 취지가 있다. 이러한 규정은 목적사업의 시행에 필요한 행정처분을 받은 사람이 스스로 취소한 경우에도 그 취지에 비추어 마찬가지로 유추적용된다고 할 것이다. ☞ 피고가 원고의 장례식장 건축허가신청에 대하여 “이 사건 신청지는 평균경사도가 수치지형도 상 급경사지역으로 산지관리법 제18조 제1항 등에 의하여 허가가 불가하다”는 사유 등을 들었음. 그런데 원심은 ① 수치지형도가 현실과 맞지 않게 된 것이 불법적인 원인에 기한 것으로서 행정청이 언제든지 원상회복을 명할 수 있는 경우가 아닌 한, 수치지형도보다는 현실을 우선하여 평균경사도를 실측으로 산출하여야 한다고 보아, 이 사건 신청지 일부에 대하여 주택건설을 위한 기존의 건축허가가 있어 이 사건 신청지의 현황은 적법한 원인에 의하여 수치지형도와 달라졌으므로 그 평균경사도는 실측을 기준으로 산출하여야 하고, 실측에 의한 평균경사도에 의할 때 이 사건 신청지는 급경사지역이 아니고, ② 이 사건 신청지 일부에 대하여 주택건설을 위한 기존의 건축허가취소로 산지전용허가까지 취소되었다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 건축허가신청불허가처분을 위법하다고 판단하였는바, 이를 파기한 사안

1. 이 사건 법률조항의 내용은, 구청장 등이 정화조청소업을 허가함에 있어서 기존업체의 시설과다, 업체간 과당경쟁, 무계획적 수집·운반으로 인한 행정의 비효율 초래 등이 우려되는 경우 그 허가를 제한할 수 있다는 것이다. 그런데 정화조청소업은 일반적인 상거래 분야와 상당한 부분 차이가 있으며, 지방자치단체장이 오로지 공익목적을 위하여 정화조청소업의 허가 여부를 결정하는데 재량의 여지가 있는 이상, 그 허가를 함에 있어 당해 지방자치단체 내의 분뇨 등 발생량에 비하여 기존업체의 시설이 과다하여 신규허가를 한다면 업체간의 과당경쟁 및 무계획적인 수집·운반으로 인하여 분뇨의 수집·운반에 관한 안정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 될 것으로 예상하는 경우에는 신규허가를 제한하는 것은 합리적인 제한이라고 할 것이고, 그것이 과잉금지의 원칙에 위배되어 허가신청권자의 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수 없다. 2. 법 제35조 제1항이나 이를 구체화하는 법원의 해석이 법령상 허가기준(시설·장비 및 기술능력 등) 이외의 사유로 분뇨등관련영업의 허가를 제한하는 것은 그 자체가 신규허가신청권자와 이미 영업허가를 받은 자를 구별하여 차별적으로 취급하는 것을 예정하고 있지 않다. 설령, 이미 정화조청소업 허가를 받은 자가 지방자치단체 내의 분뇨 등 발생량에 비하여 과다하게 시설과 장비 등 처리능력을 증가시키는 경우에 사실상 신규신청권자는 위와 같은 진입장벽에 봉착할 수밖에 없어 사실상 허가의 신청 시기에 따른 차별의 문제가 발생할 여지가 있다 하더라도, 정화조청소업 허가의 특성, 제한적 허가를 통해 달성하려는 공익 및 이에 의해 침해되는 신규허가신청자의 이익 등에 비추어 볼 때, 정화조청소업 신규허가신청자에 대하여 기존업체의 시설과다, 업체간 과당경쟁, 무계획적 수집·운반으로 인한 행정의 비효율 초래 등을 고려하여 신규허가를 제한하는 것이 기존 허가권자와 비교하여 신규허가신청권자에 대한 합리적 이유가 없는 자의적 차별이라고 보기 어렵다 할 것이다. 3. 행정청이나 법원이 법령상 허가기준(시설·장비 및 기술능력 등) 외에 정화조 오니발생량, 관내 업체의 처리능력 등을 허가제한사유로 고려할 수 있다고 해석·적용하는 것은, 위임입법에 의해서가 아니라 행정청이나 법원의 구체적인 해석·적용을 통해서 생기는 것에 불과하므로, 이를 두고서 헌법 제75조에 의한 위임입법의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.