[같은 법률사무소 소속 변호사의 자문이 ‘쌍방대리’에 해당하는지 여부가 문제된 사건] 1. 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사를 표시(현명)하는 방식, 2. 민법상 ‘대리’와 ‘사자’의 구별방법, 3. 변호사법 제31조 제2항에 따른 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임한 경우 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한되는지 여부(적극), 4. 변호사법 제31조 제1항 제1호 수임제한 규정 위반 시 민법 제124조 적용 여부(적극) 및 위 민법 조항에 따른 ‘본인의 허락’에 관한 주장･증명책임(= 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자)과 ‘허락’의 방법 1) 민법상 대리는 행위자 아닌 자에게 법률행위의 효력을 귀속시키는 제도로서 의사표시를 요소로 하는 법률행위에서 인정되는 것이 원칙이지만, ‘의사 또는 관념의 통지’와 같은 준법률행위에 대하여도 대리에 관한 규정이 유추적용된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 또한 ‘대리인’은 본인으로부터 위임받은 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시하면서 본인에게 효력이 발생할 의사표시를 자신의 이름으로 상대방에게 행하는 자로(민법 제114조 제1항), 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 보지만, 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 발생한다(민법 제115조). 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사의 표시(현명)는 방식을 불문할 뿐만 아니라 반드시 명시적으로만 할 필요가 없이 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 현명을 하지 아니한 경우라도 그 행위를 둘러싼 여러 사정에 비추어 대리행위로서 이루어진 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 적법한 대리행위로서 효력이 인정된다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83다카316 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 2) 한편, 본인에게 효력이 발생할 의사표시의 내용을 스스로 결정하여 상대방과의 관계에서 자신의 이름으로 법률행위를 하는 대리인과 달리 ‘사자’는 본인이 완성해둔 의사표시의 단순한 전달자에 불과하지만, 대리인도 본인의 지시에 따라 행위를 하여야 하는 이상(민법 제116조 제2항), 법률행위의 체결 및 성립 여부에 관한 최종적인 결정권한이 본인에게 유보되어 있다는 사정이 대리와 사자를 구별하는 결정적 기준이나 징표가 될 수는 없다. 그 구별은 의사표시 해석과 관련된 문제로서, 상대방의 합리적 시각, 즉 본인을 대신하여 행위하는 자가 상대방과의 외부적 관계에서 어떠한 모습으로 보이는지 여부를 중심으로 살펴보아야 하고, 이러한 사정과 더불어 행위자가 지칭한 자격·지위·역할에 관한 표시 내용, 행위자의 구체적 역할, 행위자에게 일정한 범위의 권한이나 재량이 부여되었는지 여부, 행위자가 그 역할을 수행함에 필요한 전문적인 지식이나 자격의 필요 여부, 행위자에게 지급할 보수나 비용의 규모 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 하는 것을 직무(변호사법 제3조)로 하는 변호사가 각종 권리의무의 발생과 법적책임 등 복잡한 법률관계가 수반되는 당사자 사이의 계약의 체결을 위한 일련의 교섭 과정에 어느 일방을 위한 자문의 역할로 개입한 경우, 그 행위가 대리에 해당하는지 혹은 단순한 사자에 불과한지 다투어지는 경우에도 마찬가지이다. 3) 변호사가 아닌 자는 소송·비송·가사조정·심판·수사·조사 사건만이 아니라 ‘그 밖의 일반 법률사건’에 관하여도 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 할 수 없으며 그 위반 행위는 형사처벌의 대상이 된다(변호사법 제109조 제1호). 이때 ‘그 밖의 일반 법률사건’이란 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 의미한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결, 대법원 2022. 10. 14. 선고 2021도10046 판결 등 참조). 변호사는 당사자 한쪽으로부터 상의를 받아 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여 직무를 수행할 수 없으므로(변호사법 제31조 제1항 제1호), 이른바 ‘쌍방대리’는 원칙적으로 변호사의 직무 범위에서 제외된다. 그런데 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아니면서 변호사 2명 이상이 사건의 수임·처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 취급되므로(변호사법 제31조 제2항), 이러한 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임을 받은 경우에도 ‘쌍방대리’에 해당하여 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한된다. 4) 변호사가 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따른 수임제한 규정을 위반한 경우에는 민법 제124조가 적용됨에 따라 원칙적으로 허용되지 않는 무권대리행위에 해당하고, 예외적으로 본인의 허락이 있는 경우에 한하여 효력이 인정될 수 있다. ‘본인의 허락’이 있는지 여부는 이익충돌의 위험을 회피하기 위한 입법취지에 비추어 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자가 주장·증명책임을 부담하고, 이때의 ‘허락’은 명시된 사전 허락 이외에도 ‘묵시적 허락’ 또는 ‘사후 추인’의 방식으로도 가능하다. ☞ 원고는 피고 1로부터 이 사건 주식을 매수하면서 A 법률사무소 소속 변호사들에게 이 사건 주식에 관한 매매계약 체결 및 이행에 관한 법률자문을 의뢰하였고, 피고들도 같은 법률사무소 소속 변호사들에게 법률자문을 의뢰한 사안임 ☞ 원심은, ① 묵시적 대리권 수여의사를 추단할 만한 피고 1의 행위가 불분명하고, 피고 측 변호사가 업무 수행과정에서 스스로 의사결정을 내린 적이 없으며, 이 사건 주식매매계약의 협상·체결과 관련한 행위가 모두 피고 1의 지시·승인 아래 이루어졌다는 등의 이유로 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 대리인이 아닌 사자에 불과하다고 판단하였음. 나아가 원심은, ② 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 단정할 수 없고, 피고 1은 매각자문사의 대표이사를 통해 쌍방자문에 동의하였거나 사후 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 원심의 판단 중 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 사자에 불과하다거나, 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 볼 수 없다고 한 부분은 수긍하기 어려우나, ② 이 사건 주식매매계약의 목적물이 구체적으로 확정되어 있었던 상황에서 피고 1이 가장 중요한 계약 내용이자 주된 급부에 해당하는 주당 매매대금에 대한 협상·결정을 직접 하면서 매각자문사의 대표이사를 통해 A 법률사무소 변호사의 쌍방자문에 대하여 사전 또는 사후에 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단한 부분은 결론에 있어 수긍할 수 있다고 보아, 원고의 청구를 인용한 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

[택시회사를 운영하는 운송사업자의 퇴직금 공제 등이 문제된 사건] ◇ 일정 금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수수하는 행위를 금지하는 법률 규정의 성격(= 강행규정) 및 이에 반하는 사용자와 택시운전근로자 노동조합 사이의 합의의 효력(무효) ◇ ◇ 회사가 취업규칙 등에서 어떠한 사유의 발생을 당연퇴직사유 및 징계해고사유로 정한 경우 그 사유로 인한 퇴직조처가 유효하기 위한 요건 ◇ 1. '여객자동차 운수사업법'(2019. 8. 27. 법률 제16563호로 개정되어 2020. 1. 1. 시행된 것, 이하 ‘여객자동차법’이라고 한다) 제21조 제1항 제2호는 대통령령으로 정하는 운송사업자는 운수종사자가 이용자에게서 받은 운임이나 요금(이하 ‘운송수입금’이라고 한다)의 전액에 대하여 일정금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수납하지 않을 것을 운송사업자의 준수사항으로 규정하고 있고, 제26조 제2항 제2호는 운수종사자는 운송수입금의 전액에 대하여 일정금액의 운송수입금 기준액을 정하여 납부하지 않을 것을 운수종사자의 준수사항으로 규정하고 있다. 일정한 금액을 운송사업자에 입금하고 이를 초과하는 초과운송수입금은 운수종사자 자신의 수입으로 하는 이른바 사납금제는 운송수입금이 일정하지 않기 때문에 운수종사자들의 임금액의 변동이 심하고, 고정급이 크지 않기 때문에 운송수입금이 적은 때에는 운수종사자가 기본적인 생활을 하기 위한 정도의 임금조차 확보하기 어려울 수도 있다는 문제점이 있었고(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌마477 전원재판부 결정 참조), 이에 여객자동차법이 1997. 12. 13. 법률 제5448호로 개정되어 이른바 전액관리제를 규정하였으나 이를 우회하여 사실상 사납금제를 실시하는 경우가 많았다. 그 후 여객자동차법이 2019. 8. 27. 법률 제16563호로 개정됨에 따라, ‘운송사업자는 일정 금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수납하지 말고 운수종사자는 이를 납부하지 말 것’을 명시적으로 규정하는 제21조 제1항 제2호 및 제26조 제2항 제2호가 신설되어 2020. 1. 1.부터 시행되었다. 이와 같이 일정 금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수수하는 행위가 금지됨을 명확히 하여 사납금제의 병폐를 시정하겠다는 신설 경위와 취지 등에 비추어 보면, 위 각 규정은 강행법규로 봄이 타당하므로 설령 이에 반하는 내용으로 사용자와 택시운전근로자 노동조합과 사이에 합의가 있었다고 하더라도 그 합의는 무효라고 보아야 한다. 2. 근로계약의 종료 사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제27조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리우는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 회사가 어떠한 사유의 발생을 당연퇴직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와는 달리 하였더라도 근로자의 의사와 관계없이 사용자 측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것이면 성질상 이는 해고로서 근로기준법에 의한 제한을 받는다고 보아야 할 것이므로 근로자에 대한 퇴직조처가 단체협약이나 취업규칙에서 당연퇴직으로 규정되었다 하더라도 위 퇴직조처가 유효하기 위하여는 근로기준법 제23조 제1항이 규정하는 바의 정당한 이유가 있어야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조). 단체협약 등에서 당연퇴직 사유에 대하여 징계해고에 관한 절차 등을 거치도록 규정하고 있지 않다 하여 그것이 근로기준법상의 해고제한 규정을 회피하려는 것으로서 무효라고 할 수 없다 할 것이나, 그 당연퇴직 사유가 동일하게 징계사유로도 규정되어 있는 경우에는 당연퇴직 처분을 하면서 일반의 징계절차를 거쳐야 한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다42082 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다58750 판결 등 참조). ☞ 택시회사를 운영하는 운송사업자인 피고인이 ① 기준 운송수입금을 정하여 운수종사자인 택시기사들로부터 운송수입금을 지급받으면서 그 기준 운송수입금 미달액 부분을 퇴직한 택시기사에 지급할 퇴직금에서 공제하였고, ② 3일 이상 무단결근할 경우 당연퇴직 된다는 취업규칙에 따라 1년의 계속근로기간 완성 전에 3일 이상 무단결근한 택시기사에 대하여 퇴직금을 지급하지 아니한 사안임 ☞ 원심은, ① 구 ?여객자동차 운수사업법?에 따라 기준 운송수입금 미달액 부분을 퇴직금에서 공제하는 것이 허용된다고 판단하는 한편, 위 미달액을 퇴직금에서 공제할 수 있다고 믿은 데에 상당한 이유가 있고, ② 3일 이상 무단결근한 택시기사가 당연퇴직 처리되었다고 믿었다고 봄이 상당하므로, ?근로자퇴직급여 보장법? 위반죄의 고의를 인정하기 어렵다고 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 운송수입금 기준액을 정하는 한편 그에 미달하는 금액을 임금에서 공제하도록 정한 취업규칙이나 단체협약 등은 사법상 무효로 보아야 하고, 이를 근로자인 택시기사에 지급할 퇴직금에서 공제한 것에 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없으며, ② 위 택시회사의 취업규칙상 3일 이상 무단결근 사유는 당연퇴직사유로도 규정되어 있는 한편, 징계해고사유로도 규정되어 있어 이는 그 실질상 해고에 해당하는데, 기록상 해당 근로자에 대한 해고에 정당한 사유가 인정되고, 그에 대한 징계절차를 거쳤다는 사정을 거쳤다고 볼 증거가 없으므로 그에 대한 퇴직조처가 유효하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송함

[제25-2민사부 2023. 7. 4. 결정] <항고, 가처분> □ 사안 개요 - 채권자는 채무자들을 아파트 관리단 임원으로 선임한 결의가 범죄경력확인 회신서를 제출받지 않아 결격사유 확인 과정을 누락한 중대한 절차상 하자가 있어 무효라고 주장하면서, 채무자들의 관리단 임원으로서의 직무집행 정지 및 이에 대한 집행관 공시를 신청함 □ 쟁점 - 부작위를 명하는 가처분에 집행관 공시 명령을 붙이는 것이 가능한지(소극) □ 판단 - 다음과 같은 이유로, 직무집행정지가처분을 포함하여 일반적인 부작위를 명하는 가처분에서 집행관 공시명령을 함께 적어 부가하는 것은 가처분의 목적이나 필요성을 넘어서는 위법한 것으로서 허용되지 않음 ① 가처분은 당사자 사이에서 채무자에게 송달되면 효력이 생기고, 부작위명령의 내용을 공시하는 것은 법률상 아무런 효력을 발생시키지 않아 별다른 의미가 없음 ② 실체법상 채권자가 채무자에 대하여 공시청구권을 가지고 있지 않고, 부작위명령에 대한 공시명령은 집행관의 직무내용에 속하지 않음 ③ 공시명령의 실효성(채무자와 제3자에 대한 위하·예방적 효과)이 있는지는 객관적으로 검증할 수 없을 뿐 아니라, 부작위명령에 대한 공시명령은 채무자의 명예나 신용을 떨어뜨릴 가능성이 크므로 개인의 사적 정보에 대한 자기결정권이 중요시되는 현 시점에서 이를 가능한 회피할 필요가 있음 - 이러한 사정에 대한 엄밀한 검토 없이 실무적으로 행하여지는 부작위를 명하는 가처분에서의 집행관 공시명령은 허용되지 않는다고 보아야 함 - 다만 제3자에 대하여 효력이 미치는 점유이전금지가처분의 경우에는 집행관 보관 사실을 대외적으로 분명하게 할 필요가 있다면 채무자의 명예나 신용을 어느 정도 희생하더라도 그러한 가처분의 내용을 공시할 필요성이 있을 수 있으므로, 달리 볼 여지가 있음 [항고기각(신청 각하)]

□ 판시사항 1. 행정각부의 장의 탄핵 요건 2. 2022. 10. 29. 이태원에서 발생한 다중밀집으로 인한 인명피해사고(이하 ‘이 사건 참사’라 한다)와 관련하여, 피청구인의 사전 예방조치가 헌법이나 법률을 위반하였는지 여부(소극) 3. 피청구인의 사후 재난대응 조치가 헌법이나 법률을 위반하였는지 여부(소극) 4. 피청구인의 사후 발언이 품위유지의무 위반에 해당하여 탄핵사유가 인정되는지 여부(소극) □ 결정요지 1. 헌법재판소법 제53조 제1항이 규정한 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위반이 있는 경우를 말한다. 행정각부의 장에 대한 파면 결정이 가져오는 국가적 손실이 경미하다고 보기는 어렵다. 다만 대통령과 비교할 때, 파면의 효과에 근본적인 차이가 있으므로, ‘법 위반 행위의 중대성’과 ‘파면 결정으로 인한 효과’ 사이의 법익형량을 함에 있어 이 점이 고려되어야 한다. 2. ‘재난 및 안전관리 기본법’(이하 ‘재난안전법’이라 한다) 시행령은 재난관리주관기관이 없는 경우 행정안전부장관이 사후에 이를 지정할 수 있도록 한 것으로, 재난관리주관기관을 이 사건 참사 발생 전에 미리 지정하지 않았다고 하여 재난안전법을 위반한 것으로 보기 어렵다. 또 이 사건 참사 당시 적용된 ‘제4차 국가안전관리기본계획’과 ‘2022년 행정안전부 집행계획’은 법령에 따라 피청구인이 행정안전부장관으로 임명되기 전에 이미 작성된 것으로, 피청구인이 위 계획을 수정·변경하지 않았다는 이유로 위법하다고 볼 수 없다. 나아가 피청구인은 이 사건 참사 발생 전부터 재난안전법 제66조의11에 근거해 대규모·고위험 축제에 대해 예방, 대비를 하였으므로, 다중밀집사고 자체에 대한 예방, 대비가 전혀 없었다고 보기 어렵고, 세계 각국의 압사 사고 양상이나 다중밀집사고 예방 지침과 매뉴얼도 주최자 있는 행사나 직접적 관리자가 있는 구조물 내지 시설물 등과 관련되어 있으며, 다중밀집사고의 위험성이나 참사 당일 신고 전화의 내용에 대하여 행정안전부나 피청구인에게 별도로 보고되지 않았으므로 피청구인에게 사전에 중앙재난안전대책본부(이하 ‘중대본’이라 한다), 중앙사고수습본부(이하 ‘중수본’이라 한다)를 설치하는 등 예방조치를 취할 것을 요구하기는 어렵다. 그 밖에 재난안전통신망은 2021. 5.경 개통되었고, 재난안전통신망 구축·운영의 책임과 사용의 책임은 구분되므로, 피청구인이 재난안전통신망 구축·운영의무를 위반하였다고 보기 어렵다. 결국, 피청구인이 사전 재난예방과 관련하여, 헌법 제34조 제6항, 재난안전법 제4조 제1항, 제6조, 제22조, 제23조, 제25조의2, 제34조의8, 재난안전통신망법 제7조, 제8조를 위반하였다고 보기 어렵고, 나아가 헌법 제7조 제1항, 제10조, 국가공무원법 제56조를 위반하였다고 볼 수 없다. 3. 피청구인이 이 사건 참사 발생 사실을 인지한 후 처음 보고받은 내용에만 기초하여 재난의 원인과 유형, 피해 상황 및 규모 등을 제대로 파악하고 재난대응 방안을 결정하기에는 한계가 있었고, 현장지휘소에서 소방재난본부장으로부터 상황 보고를 받았을 당시에는 긴급구조가 마무리되지 않아서 여전히 재난 원인과 유형, 피해 상황 및 규모 등이 명확히 파악되지 않았다. 이 사건 참사 발생 후 이루어진 초동조치를 살펴보면 중대본과 중수본이 수행하는 역할 내지 기능이 일정 부분은 실질적으로 수행되었고 중수본에서 할 수 있었던 재난대응이 중대본 운영의 형태로 이행되었다. 따라서 중대본과 중수본의 설치·운영에 관한 피청구인의 판단이 현저히 불합리하여 사회적 타당성을 잃은 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 한편 긴급구조통제단장에 의한 현장지휘 및 긴급구조지원기관과의 협력이 법령이 정한 바에 따라 원활하게 이루어지지 않았다고 하더라도, 피청구인이 소방청장 직무대리 등으로부터 특별한 협력요청을 받은 사실이 없었던 이상, 보다 적극적·구체적인 현장지휘·감독에 나아가지 않았다는 이유로 총괄·조정의무를 이행하지 않은 것으로 볼 수 없다. 나아가 중앙재난안전상황실의 설치·운영 및 국가재난관리시스템의 구축·운영에 관한 재난안전법을 위반하였다고 보기도 어렵다. 또 이 사건 참사 발생 당시 주최자 있는 지역축제에 적용되는 안전관리계획의 수립·점검, 매뉴얼 등을 유추 적용할 수 있는지에 관한 확립된 기준이 없어 체계적 대응이 어려웠으며, 피청구인이 참사 현장으로 이동하는 과정에서 지시 및 협력요청을 계속한 점을 고려할 때, 피청구인이 성실의무를 위반하였다고 보기 어렵다. 그 밖에 국민의 생명·신체 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황이었음에도 피청구인이 아무런 보호조치를 취하지 않거나, 적절하고 효율적인 보호조치가 분명히 존재하는 상황에서 피청구인이 이를 이행하지 않은 것이 명백한 경우에 해당하지 않으므로, 헌법상 기본권 보호의무를 위반하였다고 볼 수도 없다. 결국 피청구인의 사후 재난대응 조치가 헌법 제34조 제6항, 재난안전법 제4조 제1항, 제6조, 제14조, 제15조, 제15조의2, 제18조, 제74조를 위반하였다고 보기는 어렵고, 나아가 헌법 제7조 제1항, 제10조, 국가공무원법 제56조를 위반하였다고 볼 수 없다. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 별개의견 요지 피청구인의 재난 및 안전관리 업무의 총괄·조정의 책임은, 재난관리의 공백이 발생하지 않도록 할 일반적인 조정과 지원의 책임을 포괄하고, 피청구인의 직무수행을 위해 행정안전부에는 재난안전관리본부 및 중앙재난안전상황실이 설치되어 있으며, 이는 피청구인의 성실의무 위반 여부 판단의 준거가 된다. 피청구인은 이 사건 참사를 보고받을 당시 대규모재난으로 인정하여야 할 심각한 재난에 해당한다는 점 내지는 신속한 상황판단이 필요하다는 점에 대해서는 곧바로 인지할 수 있었을 것임에도, 일산에 거주하는 수행비서를 기다려 이 사건 참사 현장 및 현장지휘소로 이동하는 85분에서 105분 동안 전화 몇 통으로 원론적 지시를 하는 데 그쳤다. 이러한 대응과정을 보면 피청구인이 총괄·조정의 직무를 성실히 수행한 것으로 보기 어렵다. 이는 긴급상황에서 재난 및 안전관리 총괄 조정 책임자에게 기대되는 모습이라거나, 평균적 공무원의 시각에서 상식에 부합한다고 보기 어렵고, 행정안전부는 물론 국가에 대한 국민적 신뢰를 손상시킨 것이며, 피청구인은 이로써 국가공무원법 제56조가 규정한 공무원의 성실의무를 위반하였다. 4. 표현행위가 품위손상행위로서 탄핵사유가 되는지 여부는 신중한 판단이 필요하다. 피청구인의 발언 중 참사 원인과 골든타임에 관한 발언이 부적절한 점은 인정되나, 이러한 발언들은 수동적 답변으로서, 참사 원인이나 경과를 왜곡할 의도가 있었던 것이라고 보기 어렵고, 피청구인이 해명·사과한 점 등을 종합하면, 그로 인해 재난 및 안전관리 업무에 관한 국민의 신뢰가 현저히 실추되었다거나 파면을 정당화할 정도로 재난 및 안전관리 행정의 기능이 훼손되었다고 보기 어려우므로 탄핵사유가 인정되지 않는다. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 별개의견 요지 이 사건 참사원인에 관한 피청구인의 발언은 사후적으로 확인된 객관적 사실에 부합하지 않고, 피청구인의 경험적 사실에 기초한 것이라고 보기 어려우며, 피청구인의 지위에서 할 수 있는 공적 발언에 요구되는 최소한의 객관적 근거에 기초한 것이라고 보기 어렵다. 골든타임에 관한 피청구인의 발언은 객관적 사실에 부합하는지 의문이고, 피청구인의 책임 회피 의도가 없었다고 보기 어렵다. 재난관리주관기관에 관한 피청구인의 1차 기관보고에서의 발언은 피청구인이 재난안전법령의 의미를 명확히 인식하지 못한 데 기인하였거나 책임을 회피하려는 의도에 따른 것이다. 따라서 위 발언들은 재난 및 안전관리 행정에 관한 국민의 신뢰를 실추시킨 것으로서 국가공무원법 제63조를 위반한 품위손상행위에 해당한다. 다만 앞의 성실의무 위반과 이 부분 품위유지의무 위반만으로는 헌법질서에 미치는 부정적 영향이나 해악의 정도가 중대하여 피청구인에게 간접적으로 부여된 국민의 신임을 박탈하여야 할 정도에 이르렀다고 보기는 어려우므로 파면을 정당화할 사유가 존재한다고 볼 수 없다. 재판관 정정미의 별개의견 요지 법에 따라 지방자치단체, 경찰, 소방의 권한 등에 막강한 영향력을 행사하는 행정안전부 장관의 언행은 보통의 공무원의 그것과는 비교할 수 없는 큰 반향을 일으킨다. 피청구인의 발언 중 참사원인, 골든타임에 관한 발언 및 재난관리주관기관에 관한 일부 발언은 참사의 피해자, 유족, 일반 국민에게 큰 실망감을 안긴 것은 물론 재난 및 안전관리 행정에 대한 국민의 신뢰를 실추시키는 품위손상행위에 해당하나, 품위유지의무 위반만으로는 법 위반행위가 중대하여 파면을 정당화할 사유가 존재한다고 볼 수는 없다.

[피고 병원 의료진의 전원조치 후 하지마비의 영구장해가 남게 되자 손해배상을 청구한 사건] ◇ 의사의 환자에 대한 진료상 주의의무의 내용 및 진단상의 과실 유무의 판단기준 ◇ 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 하는 경우 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있다. 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 판단하여야 한다. 특히 진단은 문진·시진·촉진·청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 기초하여 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점으로서 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위이므로, 진단상의 과실 유무를 판단할 때에는 해당 의사가 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 안에서 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 기초하여 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 이를 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 따져 보아야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99다48221 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결 등 참조). ☞ 허리통증 등의 증상으로 피고 병원 응급실에 내원한 원고 A에 대하여 전공의 C가 요추 MRI 검사 등을 시행한 다음 상당량의 척추 경막외 혈종이 확인됨에도 척추관 협착증 및 추간판 탈출증으로만 진단한 후 원고 A의 자택 인근의 의원급 의료기관으로 전원조치를 하였고, 이후 원고 A는 마미증후군 등 신경학적 증상이 악화되어 피고병원으로 재전원되어 응급수술을 받았으나 하지마비의 영구장해가 발생하여 이에 대한 손해배상을 청구함 ☞ 대법원은, 당시 전공의 C가 원고 A의 요추 MRI 검사에서 척추 경막외 혈종을 쉽게 진단할 수 있는 상황이었는지, 만약 이를 진단하지 못하였다면 당시의 보존적 치료가 적절한 조치였는지, 진단을 하였더라도 전원조치 시 원고 A와 보호자에게 경막외 혈종 등에 관한 충분한 정보를 제공 또는 설명하였는지, 이러한 조치를 제대로 하지 않았다면 원고 A의 하지마비에 영향을 주었는지를 심리하여 주의의무 위반여부와 피고의 손해배상책임 여부를 확인하였어야 한다는 이유로, 원고들의 이 사건 손해배상 청구를 기각한 원심판결을 파기·환송함

2020누64561 시정명령등취소 [제7행정부 2023. 2. 2. 선고] <공정거래> □ 사안 개요 자동차용 엔진 냉각시스템 등을 제조하는 원사업자가 부품 제조를 수급사업자들에게 위탁한 후, 원자재 가격 변동, 환율 변동, 물량 증가, 생산성 향상 기여 등을 사유로 장래에 지급할 하도급대금을 감액한 사안 □ 쟁점 - 감액의 대상이 장래에 지급할 하도급대금이라고 하여 곧바로 ‘하도급대금의 감액’이 아닌 ‘하도급대금의 결정’에 해당하는지(소극) - 원자재 가격 변동을 이유로 하도급대금을 감액하는 것이 정당한지를 판단하는 기준, 원사업자가 수급사업자의 생산성 향상에 기여하였다는 이유로 하도급대금을 감액하는 것이 정당한지를 판단하는 기준 □ 판단 - 하도급법 제11조의 하도급대금에는 이미 지급된 것 외에 아직 지급되지 않은 것이 포함되고, 후자에는 이미 발생한 것 외에 장래에 발생이 예정된 것도 포함된다고 해석하여야 함. 이미 발생한 하도급대금에서 감액하는 것과 향후 발생할 하도급대금에서 감액하는 것은 하도급거래의 공정화라는 관점에서 볼 때 별다른 차이가 없고, 만일 이를 감액으로 보지 않으면 가까운 장래에 발생이 확실한 하도급대금을 감액 대상으로 삼음으로써 하도급법의 적용을 부당하게 회피하는 것을 규제할 수 없기 때문임 - 원자재 단가 하락을 이유로 단가를 인하하는 것이 정당화되기 위해서는 원자재 단가 변동에 따라 납품단가를 조정하기로 하는 사전 합의가 존재하였고, 그에 따라 정기적으로 납품단가를 조정하여 왔으며, 특히 원자재 가격이 상승한 경우에는 납품단가를 인상하였다는 사실이 인정되어야 하고, 나아가 금액이 합리적으로 산출되었음이 인정되어야 함. 원사업자의 생산성 향상 기여를 이유로 하도급대금 감액이 정당화되기 위해서는 생산성 향상 지원활동의 구체적인 내용, 지출 비용, 구체적인 생산성 향상 효과와 그 이익의 분배방법 등이 사전에 명확하게 정해져 있어야 하고, 실제로 기여 활동을 통하여 원가절감 효과가 발생하였음이 구체적이고 객관적인 자료에 의하여 증명되어야 함 - 수급사업자들은 처분 당시 원고의 하도급대금 감액 행위가 하도급법에 위반된다는 점을 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 보기 어려우므로, 지급명령 당시 수급사업자들이 원고에 대한 손해배상청구권이 시효완성으로 소멸된 상태였다고 볼 수 없음 (원고일부승)

2022누37976 재산세부과처분 취소 [제3행정부 2022. 11. 24. 선고] <조세> □ 사안의 개요 원고들은 이 사건 각 부동산의 소유자로서 가족 등의 관계에 있는 수탁자들과 관리신탁계약(‘이 사건 신탁계약’)을 체결하고 신탁등기를 마쳐준 후 다시 가족 등의 관계에 있는 사람들에게 위탁자의 지위를 이전하였음. 그 후 수탁자들이 2021년 재산세(주택1기분) 납세의무자가 최종 위탁자라고 신고하였으나, 피고는 위탁자 지위 이전에도 불구하고 원고들을 재산세 납세의무자인 위탁자로 보아 재산세 부과처분을 함 □ 쟁점 - 이 사건 신탁계약이 신탁법상 신탁의 실질을 갖추지 못하였는지(적극) - 지방세법 제107조 제2항 제5호의 위탁자(= 실질적 위탁자인 원고들) □ 판단 - 신탁법상 신탁에는 부동산 관리신탁도 포함되기는 하나, 수탁자에게 토지 소유권의 명의만이 이전될 뿐이고, 그에 대한 관리, 처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되지 않을 경우 이러한 신탁관계는 이른바 명의신탁 또는 수동신탁으로서 신탁법상 신탁이라고 할 수 없는 점, 위탁자가 수탁자로 하여금 처분?관리를 할 수 없도록 실질적인 제한을 가하는 것은 신탁법의 취지나 본질에 반하는 점, 원소유자인 원고들이 오로지 조세회피의 목적으로 이 사건 신탁계약을 체결한 점 등을 고려할 때, 수탁자들이 이 사건 각 부동산에 관한 소유권 명의를 갖는 것 외에는 어떠한 처분 및 관리 권한도 갖지 못하는 이 사건 신탁계약은 신탁법상 실질을 갖추지 못하여 무효임 - 신탁재산의 경우 위탁자에게 재산세 납세의무를 부과하는 지방세법 제107조 제2항 제5호는 실질과세원칙의 예외가 아니라 오히려 실질과세원칙을 관철하기 위한 조항인 점, 위 조항의 경우에도 명의와 실질의 괴리가 존재하고 그 괴리가 조세회피목적에서 비롯된 경우에는 그 명의에도 불구하고 실질에 따라 납세의무자를 판단함이 타당한 점, 위탁자 지위 이전계약 내용에 따르면 이전 대가가 10만 원에 불과하고, 양도인인 원고들이 언제든지 계약을 해제할 수 있으며, 계약해제 경우 양수인이 원고들에게 위 10만 원 및 연 12%의 이자를 가산하여 반환하도록 하고 있어 부동산의 실질 가치를 전혀 반영하고 있지 못하고, 이 사건 각 부동산으로 인한 수익도 계속 원고들이 향유하는 점 등을 고려하면, 원고들의 위탁자 지위 이전은 실질적인 양도 없이 오로지 종합부동산세 등 조세회피의 목적을 위하여 형식상 위탁자 지위를 이전한 것으로 가장하였다고 봄이 타당하므로, 실질적인 위탁자인 원고들이 여전히 재산세 납세의무를 부담함 (원고패)

[서울고등법원 제8형사부 2022. 10. 14. 선고] <일반> □ 사안의 개요 - 치킨 프랜차이즈 X회사를 운영하는 피고인 A, B가 실체가 없는 피고인 C회사를 설립하여 소스 원재료 유통단계에 끼워 넣어 허위세금계산서를 발급 및 수취하고, X회사에 대한 배임을 저질렀다는 혐의로 기소된 사건 □ 쟁점 - 피고인 C회사 명의 거래가 가공거래에 해당하는지(소극) - 배임의 고의를 인정할 수 있는지(소극) □ 판단 - 기존 거래가 없는 상황에서 새로운 거래가 개시되거나 거래의 중간이 아닌 그 전방에 새로운 업체가 들어간 상황을 부당한 끼워넣기라고 평가하기 위하여는 보다 특별한 사정이 필요하고, 그 거래의 존재 자체를 부인하기 위하여는 더욱 특별한 사정이 필요함. 피고인 C가 독립된 경제주체로서 사업을 수행하면서 해당 거래에 따른 권리를 향유하고 의무를 부담한 이상, 피고인 C명의의 거래를 실질적으로 부존재한다고 평가할 수는 없음 - C명의의 거래가 가공거래임을 전제로 한 피고인 A, B의 업무상 배임죄는 인정될 수 없음. 다만 C명의 거래가 실물거래라 하더라도 원재료 가격이 하락할 경우 이익이 C에 귀속되어 X에게 손해가 발생한다고 볼 수 있는바, 핵심 쟁점은 피고인 A, B에게 배임의 고의가 인정되는지 여부임 - 새로운 거래구조를 통하여 X는 소스의 생산 및 유통을 전반적으로 통제할 수 있게 되었고, 이로써 소스 유출을 방지하고 품질을 유지·관리할 수 있게 되었는바, 동기 내지 목적은 정당한 것으로 인정할 수 있음. X 입장에서는 직접 원재료를 조달하여 거래처 Y에 공급할 경우 일정한 법적 위험이 발생하는 측면이 있고, Y의 입장에서도 X가 원재료를 조달·공급하는 거래구조는 받아들이기 어려울 수 있는바, 원재료의 조달·공급을 위해 별도의 법인으로 C를 설립·운영하기로 한 것을 두고 특별한 사정이 없는 한 배임적 의도에 기한 행위라고 보기는 어려움. 거래구조의 도입 목적상 C는 X의 통제력이 미치는 회사여야 할 것인바, C의 소유자를 피고인 B의 아들 Z로 선택한 것은 당시로서는 합리적인 결정 내지 부득이한 판단이었을 수 있음. 한편, X는 소스 유출 방지라는 분명한 이익을 얻었고, 비록 제한적이나마 X의 사업상 각종 위험을 회피하고 사업의 다각화 내지 해외진출 등 사업의 확장을 위한 교두보를 마련하는 일정한 이익을 얻었음. 피고인 A, B가 C의 설립·운영을 통하여 X에게 손해를 가할 것을 적극적으로 의도하였다고 보기는 어렵고, 미필적인 배임의 고의가 인정된다고 평가하기도 어려움 (무죄)

서울고등법원 2021누72583 종합소득세부과처분취소 [제3행정부 2022. 7. 14. 선고] □ 사안 개요 원고는 국내 철강의 인도네시아 판매를 중개하거나 인도네시아 스크랩을 국내 회사에 판매하는 사업을 영위하였는데, 피고는 원고가 대한민국의 거주자임에도 2014년부터 2017년까지 발생한 철강 중개수수료와 스크랩 관련 매출액 신고를 누락하였다는 이유로 종합소득세 부과처분을 함 □ 쟁점 - 「대한민국 정부와 인도네시아공화국 정부간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정」(‘이 사건 조세조약’)에 따라 이중거주자인 원고에게 인적·경제적 이해관계가 더 밀접한 국가(중대한 이해관계 중심지)가 어디인지(= 인도네시아) □ 판단 - 원고는 1996년 인도네시아로 이주한 이후에도 국내에 계속 주민등록을 유지하고 있고, 원고와 생계를 같이 하는 가족들도 국내에 거주한 점, 원고도 비교적 정기적으로 국내에 입출국을 반복하면서 과세기간 동안 발생한 철강 중개수수료와 스크랩 판매대금으로 국내 부동산을 구입한 점 등에 비추어 보면, 소득세법상 국내 거주자에 해당함. 다만 원고는 과세기간 동안 인도네시아 소득세법상 거주자에도 해당하므로, 이 사건 조세조약에 따라 그 지위가 결정되어야 함 - ① 먼저 ‘항구적 주거’기준에 따르면 국내와 인도네시아 모두에 항구적 주거를 두고 있고, ② 다음으로‘중대한 이해관계의 중심지’기준에 따르면, 원고는 대부분의 시간 동안 인도네시아에 머무르면서 회사들을 설립하여 운영하였고, 사업 활동이나 경영에 관한 의사결정이 이루어진 장소와 내용, 사업 기반이 모두 인도네시아에 있는 점, 원고는 과세기간 동안 연평균 57.75일 동안 국내에서 체류한 반면, 인도네시아에서는 연평균 298.5일을 체류한 점, 원고는 인도네시아 내 한인회와 동문회, 교회 등에서 오랜 기간 활동하면서 각종 행사에 참여하는 등 주된 사회관계를 인도네시아에서 형성하여 온 점, 원고가 구입한 국내 부동산은 인도네시아에서도 충분히 관리할 수 있었던 점 등 직업 및 사업, 사회관계, 재산의 관리장소, 체류기간 등을 고려하면, 인적·경제적 이해관계가 더 밀접한 국가는 인도네시아임. 설령 중대한 이해관계의 중심지를 결정할 수 없는 경우라고 보더라도 ③ ‘일상적 거소’기준에 따라 거주지국을 인도네시아로 봄이 타당함. 따라서 이 사건 조세조약상 원고는 인도네시아 거주자에 해당하므로 국내 거주자로서의 소득세 납부의무를 부담하지 않음 (원고승)

◇ 정리해고의 요건 중 긴박한 경영상 필요성이 인정되는지(적극) ◇ 근로기준법 제24조 제1항에 따르면 사용자가 경영상 이유로 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상 필요가 있어야 한다. 긴박한 경영상 필요란 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 않고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원 감축이 필요한 경우도 포함되지만, 그러한 인원 감축은 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되어야 한다. 이와 같은 긴박한 경영상 필요가 있는지는 정리해고를 할 당시의 사정을 기준으로 판단해야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004두9616, 9623 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2011다60193 판결 참조). ☞ 경영환경이 급격히 악화되자 원고가 구조조정 계획을 사내에 공고한 다음 희망퇴직을 실시하고 생산직 근로자인 피고보조참가인들에 대하여 정리해고를 실시한 사안에서, 원고로서는 정리해고 당시 급격한 영업의 침체와 유동성 위기가 단시일 내에 쉽사리 해소될 것으로 기대하기 어려운 상황에 있었고 그에 대처하기 위하여 인원 감축을 하는 것이 객관적으로 보아도 합리성이 있었다고 볼 수 있다는 이유로 긴박한 경영상 필요성이 인정된다고 보아 이와 달리 판단한 원심판결을 파기한 사례.