원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 보기에 부족하고, 오히려 청소년의 육성ㆍ보호, 교육 및 상담, 범죄 예방 및 선도, 교통질서 및 기초질서 계도 등의 공익활동을 위하여 자원봉사활동의 일환으로 참가, 활동한 것이고, 피고 역시 자원봉사자로 원고들을 선발하였고, 자원봉사자로 처우해 왔을 뿐이라고 보인다. 1) 배움터지킴이 봉사단 운영을 위해 피고가 만든 운영계획에는 자원봉사 형태로 운영하며, 배움터지킴이는 자원봉사자로 위촉하는 것으로 되어 있다. 피고 산하 각 학교는 배움터지킴이 봉사단 모집공고 당시 투철한 봉사정신을 첫 번째 자격요건으로 삼았고, 배움터지킴이가 자원봉사 형태로 위촉, 운영된다는 것을 근무원칙으로 명기하였다. 이에 응하여 원고들은 각 학교에 봉사단지원서를 제출하여 지원하였고, 학교장으로부터 위촉장을 받는 방법으로 배움터지킴이 봉사자로 선정되었으며 별도로 근로계약서가 작성되지는 않았다. 2) 모집공고 당시 월 22일 기준으로 66만원(1일 3만원)의 봉사활동비(2010년까지는 월 20일 기준으로 60만원)가 지급된다고 안내되었고, 실제로 그 같은 봉사활동비가 지급되었으며, 그 외에 최대 월 10만원(2009년까지는 월 5만 원)을 한도로 하여 운영비가 지급되었는데, 이는 1일 8시간의 근무시간을 기준으로 할 때 법률상 정해진 최저임금에도 미치지 못하는 것일 뿐만 아니라, 일용노임 등과 비교하더라도 크게 낮은 금액으로, 교통비, 식비 등의 실비변상금 정도에 불과한 금액이었다. 그리고 산재ㆍ고용보험 등에도 가입되지 않았다. 그럼에도 원고들은 활동기간 중 이에 대해 어떤 이의를 제기한 적이 없었다. 3) 원고들이 작성한 근무상황부나 출근부 또는 활동일지의 내용은 해당일에 원고들이 출근하였는지 여부만 표시하거나 시간대별 순찰 또는 지도 내용을 매우 간략하게 기재하는 정도에 불과하였다. 더구나 위 활동일지는 대구광역시 교육청에서 양식을 만들어 일괄적으로 배포한 것으로, 그 작성된 내용에 비추어 볼 때 원고들에 대한 지휘ㆍ감독을 위해 만들어진 것이라고 보기 어렵고, 오히려 피고가 실제 봉사활동을 수행한 경우에만 봉사활동비를 지급하기 위해 그 증빙자료로 수령한 것이라고 보인다.

상법 제41조 제1항의 ‘영업’이란 일정한 영업 목적에 의해 조직화된 유기적 일체로써의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로써의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합해 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로써의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 했다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로써의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2008년 4월 11일 선고 2007다89722 판결 등 참조). 원고가 피고들로부터 식당을 양수하면서 임차인의 지위를 승계하고, 피고들로부터 음식의 조리법을 전수받았으며, 피고들이 사용하던 상호, 간판, 전화번호, 비품 등 일체를 인수한 다음 이를 변경하지 않은 채 그대로 사용해 식당을 운영했는데, 이러한 점에 비춰보면, 원고는 피고들로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로써의 기능적 재산을 이전받아 피고들이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속 함으로써 이 사건 식당의 영업을 양수했다고 봄이 상당하므로, 피고들은 상법 제41조 제1항에 의해 경업금지의무를 부담한다 할 것이다. 따라서 피고들은 이 사건 영업양도일 이후 10년이 되는 2022년 7월 22일까지 양산시 및 양산시와 인접한 시·군에서 동종영업인 한식당 영업을 해서는 안 되며, 현재 양산시에서 영업 중인 ‘D’의 영업을 폐지할 의무가 있다. 나아가 변론종결 당시를 기준으로 볼 때 이 판결 이후에도 단기간 내에 피고들이 경업금지의무를 위반할 개연성이 있는 것으로 보이고 배상액은 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합해 산정할 수 있으므로, 이 판결에서 채무자인 피고들이 장차 경업금지의무를 불이행할 경우에 원고에게 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다고 할 것이며, 그 배상액은 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비춰 보면 위반일 1일당 10만원으로 정함이 상당하다. 따라서 피고가 경업금지의무를 위반해 자신 또는 타인 명의로 한식당 영업을 하거나 제3자에게 하도록 하는 경우 위반일 1일당 10만원 씩을 원고에게 지급할 의무가 있다. 원고는 원고의 영업인수 당시 이 사건 식당이 월 평균 3000만 원 상당의 매출을 올리고 있었으나, 피고들이 D영업을 시작한 2012년 8월 이후부터 매출이 급감해 현재 월 평균 900만 원의 매출을 올리는 데 그치는 손해를 입었다고 주장하나, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한, 식당의 매출액은 경영자의 능력이나 외부 환경에도 영향을 받을 수 있는 것이어서 이같은 매출의 감소가 오로지 피고 C의 의무위반으로 인한 것이라고 단정할 수 없는 점, 손해액의 산정을 위해서는 매출액에서 비용이 공제돼야 하는데, 원고가 주장하는 매출액에는 위와 같은 비용이 전혀 고려되지 않은 점 등에 비춰 보면, 피고들의 의무위반으로 인해 원고가 입은 손해가 이같은 금액에 이른다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 재산상 손해에 관한 주장은 이유 없다. 다만, 피고들의 의무위반행위가 매출액 감소의 한 원인이 될 개연성이 높은 점, 원고와 피고들 사이의 영업양도의 경위 및 그 약정 내용, 피고들의 의무위반행위의 과정과 그 정도 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하면, 피고들의 경업금지의무 위반행위로 인해 원고가 정신적 고통을 받았을 것임은 넉넉히 인정되고, 그 위자료의 액수는 위와 같은 사정을 참작해 권리금 상당을 포함하는 3000만원으로 정함이 상당하다.

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다. 피고인과 A 등 사이에 2008년6월경까지는 연장근로수당 및 휴일근로수당을 포함하는 일체의 급여를 연봉으로 지급받기로 하고, 2008년7월 이후부터는 위 급여에다가 휴일에 근로를 할 경우에 1일 10만원 또는 6만원을 지급하기로 하는 내용의 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 체결되었고, 이러한 임금지급약정은 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 정해진 것이고, 근로자에게 불이익이 없으며 제반 사정에 비추어 정당하다고 할 것이어서 유효하다고 할 것이다. 따라서, 피고인이 A 등에게 위와 같이 포괄임금제에 의하여 정한 임금을 지급한 이상 A 등에게 따로 연장근로수당 및 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다 할 것인데, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 A 등에게 공소장 기재와 같이 연장근로수당 또는 휴일근로수장을 지급하지 아니하였다고 보기 어렵다고 할 것이다.