제21민사부 2023. 11. 30. 선고 <일반> □ 사안 개요 - 망인 A 소유의 이 사건 토지는 1950. 5.경 구 농지개혁법(1949. 6. 21. 법률 제31호) 제5조에 따라 정부에 매수되었고, 망인 A는 1954. 6.경 망인 B에게 보상대장상 권리를 양도함. 그럼에도 망인 A는 자기 명의로 등기되어 있는 이 사건 토지를 타에 양도하여 1978. 1.경부터 제3자와 그 전전양수인 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 순차 경료됨 - 이 사건 토지에 관하여 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행일(1995. 1. 1.) 및 구 농지법 시행일(1996. 1. 1.) 이후 농지가 분배되지 않기로 확정되어 소유권이 망인 B에게 환원됨. 원고(망인 B의 상속인)는 망인 A로부터 토지를 매수한 제3자 또는 그 전전양수인의 취득시효 완성으로 인해 토지 소유권을 상실하였음을 이유로, 2021. 9.경 망인 A의 상속인(피고)를 상대로 손해배상청구의 소를 제기함 □ 쟁점 부동산 취득시효가 완성된 사안에서 소유자의 소유권 상실로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점 □ 판단 - 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 ‘손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때’임. 점유취득시효 기간이 경과한 후에도 점유자의 점유가 장기간 계속되어 원소유자가 취득시효 완성 여부를 다투는 것이 현실적으로 불가능하게 되었다면, 그 시점에서 원소유자의 소유권 상실로 인한 손해는 현실적으로 발생하고, 손해배상채권에 대한 소멸시효기간도 진행함 - 원소유자의 소유권 회복이 현실적으로 불가능하게 되었는지와 상관없이 원소유자가 점유자를 상대로 소를 제기하여 패소판결이 확정된 시점을 소멸시효의 기산점으로 삼는다면, 소 제기 여부가 전적으로 원소유자에게 달려 있어 법적 안정성을 해치고 부당한 결과를 초래할 위험이 있음 이 사건 토지의 양수인들은 등기부상 명의자로부터 토지를 순차 매수하여 소유권이전등기를 마치고 40년 이상 점유를 계속하여 1988년경에는 등기부취득시효가, 1998년경에는 점유취득시효가 차례로 완성되고 그 후에도 평온, 공연하게 20년 이상 점유를 계속하여 왔는바, 원고의 손해배상채권은 소멸시효가 완성되었음 [항소기각(원고패)]

[제6-1행정부 2023. 5. 31. 선고] <공정거래> □ 사안 개요 - 피고는, 원고가 2016. 12.경 A그룹 소속 B회사와 4:6의 비율로 기내식 공급 관련 합작투자법인인 C회사를 설립하기로 하는 합작투자계약 및 C회사와 30년간 독점 기내식 공급계약을 체결한 행위가 기내식 독점사업권 거래를 매개로 원고의 특수관계인인 D가 설립한 E회사 발행의 1,600억 원 상당 신주인수권부사채(‘BW’)를 A그룹의 투자·자금조달회사인 F회사가 유리한 조건(금리 0%, 만기 최장 20년)으로 인수하도록 하여 E회사를 지원한 것으로, 이는 제3자인 A그룹을 매개로 하여 간접적으로 E회사를 부당하게 지원한 행위 및 특수관계인인 D에 대한 부당한 이익제공행위에 해당한다고 보아 시정명령 및 과징금납부명령을 하였음 □ 쟁점 - 원고의 위 행위가 특수관계인 D의 원고에 대한 배임행위나 대표권남용행위에 해당하는 경우 이를 지원주체인 원고의 행위로 보아 피고가 원고를 상대로 시정명령 및 과징금납부명령을 할 수 있는지 여부 - 제3자인 A그룹을 매개로 한 D 및 E회사에 대한 지원행위 및 이익제공행위의 성립 여부 □ 판단 - D의 대표권 남용행위라고 하더라도 A그룹을 상대로 사법상 효력의 무효를 주장함은 별론으로 하고 피고를 상대로 계약의 무효를 주장하기는 어렵고, 나아가 A그룹이 D의 배임행위에 적극·가담하였음을 인정하기도 어려움 - 원고 주장과 같이 D의 배임행위나 대표권남용행위로서 사법상 무효라고 하더라도, 이로 인하여 피고가 처분을 할 수 없다고 보게 된다면, 사실상 총수 일가의 배임적 사익편취행위에 관하여 지원주체에 대하여 공정거래법상 제재할 수 없게 될 수 있어 부당한 결과를 초래할 우려가 있음 - 원고가 B회사와 합작투자계약을 통해 설립한 C회사와 기내식공급계약을 체결함으로써 F회사가 상당히 유리한 조건으로 E회사의 BW를 인수하는 계약을 체결할 수 있었고, 그와 같이 제3자를 매개로 한 일괄거래를 추진함에 따라 기내식 공급계약에 따른 경제적 이익이 실질적으로 E회사 및 이를 지배하는 D에게 귀속되었음 - 따라서 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령은 모두 적법함. (원고패)

2020년 11월 15일경부터 11월 18일경까지 4회에 걸쳐 피해자의 주거지에 비밀번호를 누르고 침입하여 안방 장롱 위에 음성녹음기를 몰래 설치하여 피해자와 타인 간의 대화를 녹음한 50대가 통신비밀보호법위반과 주거침입 혐의로 징역 6개월에 집행유예 1년이 선고된 사례 1. 주문 피고인을 징역 6개월 및 자격정지 1년에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 1년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다 2. 범죄사실 피고인은 피해자 ○○○와 부부관계였다가 2017년 8월경 이혼한 사람이다. 가. 주거침입 피고인은 위 피해자의 남자관계를 의심하여 통화내용을 녹음하기로 마음먹고, 2020년 11월 15일경부터 2020년 11월 18일경까지 매일 오후 각 1회씩 총 4회에 걸쳐 위 피해자의 주거지인 △△시 ○○에 이르러 출입문의 비밀번호를 누르고 들어가 위 피해자의 주거에 침입하였다. 나. 통신비밀보호법위반 누구든지 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 피고인은 2020년 11월 15일경부터 2020년 11월 18일경까지, 위 피해자의 통화내용을 녹음할 목적으로, 위 피해자의 주거지 안방 장롱 위에 음성녹음기(이소닉 MR-750)를 설치한 후, 2020년 11월 15일 20시경 피해자와 친구 ◎◎◎간의 통화내용을 녹음하고, 2020년 11월 15일 22시 22분경 피해자와 피해자의 어머니 간의 통화내용을 녹음하였다. 이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하였다. 3. 양형의 이유 피고인은 4일 동안 매일 피해자의 대화를 녹음할 목적으로 피해자의 주거에 침입하여 녹음기를 설치하였고, 피해자의 비공개 대화 총 2건을 녹음하였다. 이 사건 범행과 같이 타인간의 사적 대화를 몰래 녹음하는 것은 헌법상 기본권인 통신의 자유와 사생활 비밀의 자유를 침해하는 범죄이므로, 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 피해자와 합의하지 못하였고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원한다. 다만 피고인이 범행을 모두 인정하며 반성하고 있다. 피고인은 피해자와 약 20년 동안 부부관계였고, 이혼 이후에도 피고인과 자녀들과의 교류를 위해 피해자가 현관문 비밀번호를 알려주어 피해자의 주거에 비교적 자유롭게 출입할 수 있었다. 피고인이 이와 같이 이미 알고 있는 비밀번호를 누르고 피해자의 주거에 들어간 점, 녹음된 대화의 내용 등에 비추어 보면, 실제의 침해 정도가 중대하다고 보기는 어렵다. 피고인은 10년 전까지 다른 범죄로 총 3회의 벌금형에 처해진 전력만이 있다. 그 밖에 피고인의 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

국가가 '상당한 기간' 동안 불법건축물 상태를 적발하지 못하고 이를 방치한 경우 불법건축물에 대한 시정명령 등의 권한행사가 제한되어야 한다는 점 등을 이유로 이행강제금 부과처분을 취소한 사례 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 아래와 같이 사실을 오인하거나 신뢰보호원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 1) 건축물은 1962년 이전에 건축된 건물로서, 구 건축법 제3항의 경과규정에 따라 적법하게 건축된 것으로 간주되어야 한다. 즉, 이 사건 건축물은 불법건축물이 아니다. 2) 설령 이 사건 건축물이 불법건축물이라고 하더라도, 국민이 영위하는 종교 시설의 평온을 보호하여야 할 행정청인 피고로서는 시정명령 및 이행강제금 부과처분을 하기 전에 권고적인 조치를 취하는 등으로 다른 해결방안을 찾으려는 노력을 하였어야 함에도 이를 전혀 하지 않았다. 3) 이 사건 건축물의 종전 소유자인 B는 2012년경 피고에게 이 사건 건축물의 건축물대장 등재를 위한 방법을 문의하였는데, 당시 담당자는 구 건축법 시행 후 신축·증축·개축된 부분을 철거하면 건축물 대장 등재가 가능하다고 안내하였고, 이에 B는 2011년 6월 20일 1962년 이후 추가로 설치한 부분을 철거하였다. 그리고 원고 또한 2012년경 담당공무원으로부터 이 사건 건축물이 불법건축물이 아니라는 답변을 들었다. 나. 이 사건 처분의 위법(違法) 아래에서 보는 법리, 앞서 인정한 사실 및 채택증거에 변론 전체의 취지를 더 하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 처분은 이로 인하여 원고에게 가해지는 불이익이 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리를 증진시키려는 공익보다 과도하여 원고에게 가혹하므로, 설령 피고의 주장과 같이 불법건축물이 맞더라도 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 1) 만일 어떤 건물이 불법건축물로서 시정명령의 대상임에도 불구하고 국가가 관리를 게을리하여 '상당한 기간'이 지나도록 불법을 적발하지 못하였다면, 그 책임을 국가가 부담하도록 하는 관점의 전환이 필요하다. 즉, 상당한 기간 동안 관리를 소홀히 하여 불법상태를 방치해 온 국가에게는 그에 상응하는 공권력 행사 제한의 필요성이 있다. 2) 시정명령 및 이행강제금 부과 등이 국가행정의 일환으로 공법적 작용이라고 하더라도 ‘권리 위에 잠자는 자를 보호할 필요가 없다’는 사법상의 시효(時效) 법리나 권리남용 금지 법리를 일정 부분 도입함이 요구된다. 나아가 범죄를 저지른 자에게 일정 기간이 지나면 사실상 면죄부를 주고 있는 공소시효(公訴時效) 제도를 감안하더라도, 이 사건과 같이 위법한 행위에 대한 제재를 내용으로 하는 행정처분의 영역에서는 이와 유사한 법리를 적용하는 것이 바람직하다. 바꾸어 말하면, 국가가 ‘상당한 기간’ 동안 불법건축물 상태를 적발하지 못하고 이를 방치한 경우 위와 같은 시효, 권리남용 금지, 공소시효의 법리 등을 유추(類推)하여 시정명령이나 이행강제금 부과 등을 행사할 권한이 제한되는 것으로 해석함이 타당하다. 특히 이는 불법건축물이 상당한 기간이 지나도록 적발되지 않았다는 자체만으로도, 그 건물이 환경에 미치는 영향이나 주위 사람들과의 관계에서 공리(公利)적 해악이 사실상 없거나 미약하다는 것을 시사(示唆)한다는 점에 비추어 볼 때 더욱 그러하다. 3) 국가로서는 이와 같이 상당한 기간이 지난 뒤에야 비로소 불법건축물을 발견한 경우, 과거의 잘못을 물을 것이 아니라 불법건축물 또는 무허가건물을 양성화시켜 그 후부터라도 적법하게 세금을 걷는 태도로 전환할 필요도 있다. 국가가 '상당한 기간' 불법상태를 방치해 왔음에도 국민의 재산권 혹은 국민의 신뢰를 보호하기 위한 아무런 노력도 기울이지 않은 채 곧바로 시정명령 등의 강제적 수단으로 나아가는 것은, 공권력의 남용으로 비추어질 수 있는 옳지 않은 선택이다. 4) 법정책적 관점에서 보더라도, 불법건축물에 대한 시정명령 및 이행강제금 부과를 할 수 있는 기간을 제한한다면, 국가로서는 불법건축물 색출 작업을 보다 엄격하게 하게 될 것이다. 다시 말하면, 불법건축물에 대한 시정명령 등의 권한행사 기간을 '상당한 기간'으로 제한하는 것은 역설적으로 건축물의 안전·기능·환경·미관 향상이라는 공익을 달성하는 데 도움이 될 수 있다. 5) 특히 건축물의 불법적인 상태를 직접 야기한 사람이 아닌, 그 대상자로부터 불법건축물을 양수받은 사람에 대하여는 그와 같은 불법 상태의 야기에 적극적으로 가담하였다고 볼 여지가 없는 한 그 신뢰를 보호할 필요성이 더욱 크다(그리고 양수인의 이러한 공모나 가담 여부는 행정처분의 적법성을 주장하는 행정청에게 그 증명책임이 있다고 보아야 한다). 6) 한편 '상당한 기간'과 관련하여, 건축법에는 피고가 시정명령 등을 행사할 수 있는 기한 제한 및 그 기간의 범위를 도출할 수 있는 규정을 찾아볼 수 없으므로, 앞서 본 바와 같이 유추가 가능한 민법 제245조 제1항(부동산의 점유취득시효 20년), 민법 제162조(채권의 소멸시효 10년, 재산권의 소멸시효 20년), 국가재정법 제96조(국가채권의 소멸시효 5년), 형사소송법 제249조(공소시효) 등의 관련 규정을 참고하여 구체적 사안별로 불법의 정도, 경위 등을 고려하여 결정하되, 일응 성격상 가장 유사한 국가채권의 소멸시효 5년을 일반적 기준으로 삼을 수 있을 것이다. 7) 이 사건을 보면, 피고는 이 사건 건축물이 1966년도에 신축되었다고 주장하고 있고, 이와 같은 피고의 주장에 의하더라도 이 사건 건축물에 대한 최초의 시정명령은 그로부터 약 50년 후인 2016년 7월경 비로소 이루어졌다. 즉, 이 사건 처분은 불법 건축물인 이 사건 건축물의 상태를 50년 동안 방치해 온 피고가 아무런 대안도 제시하지 않은 채 양수인에 불과한 원고에게 부과한 것이다. 결국 이는 '상당한 기간'이 훨씬 지난 사안으로, 원고의 재산권에 대한 침해가 됨은 물론 원고의 신뢰를 저버린 것이며, 얻을 수 있는 공익 등을 감안할 때 비례원칙이나 최소침해 원칙에도 어긋난다. 더욱이 피고는 원고가 불법상태 야기와 관련하여 공모·가담하였음을 증명하지 못하였고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

원고가 자신이 소유한 대지에 인접한 도로의 점유취득시효를 주장한 사안에서, 원고가 도로를 통행로로 사용하였을 뿐이고 원고 외에 누구라도 자유로이 그 도로를 사용할 수 있었다는 이유로 주장을 배척한 사안 1. 원고의 주장 박□□은 1976년 5월 31일 피고로부터 이 사건 대지를 매수하면서 이 사건 도로도 인도받아 점유하기 시작했다. 배□□은 박□□을 승계해 이 사건 도로를 계속 점유했다. 점유를 시작한 날로부터 20년이 지난 1996년 6월 1일 점유취득시효가 완성되었다. 피고는 배□□의 점유를 승계한 원고에게 이 사건 도로 중 자기 지분에 관해 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 2. 판단 가. 물건의 점유란 사회관념에 비추어 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말한다. 반드시 대상물을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6.23. 선고 91다38266 판결 등 참조). 나. 아래 사정은 위에서 인정한 사실과 갑 제18호증의 1 내지 3의 기재, 갑 제15호증의 1 내지 6, 갑 제16, 17호증의 영상과 변론 전체의 취지에 의해 알 수 있다. 그 사정에 비추어, 제출된 증거를 통틀어 보아도 박□□, 배□□이 이 사건 도로를 20년 이상 점유해왔다고 인정하기 부족하다. 원고 주장은 이유 없다. (1) 원고는, 피고로부터 이 사건 대지를 매수한 박□□이 매매 목적물에 이 사건 도로 지분이 포함된 것으로 믿었다고 주장하나, 아무런 증거가 없다. 지적도상으로 이 사건 도로는 주변 대지와 경계가 뚜렷하고, 이 사건 대지에 포함된다고 착각할 만한 사정을 찾을 수 없다. 결국 박□□, 배□□과 이 사건 도로와의 관계가 어떠한 본권에 기초했다고 인정하기 어렵다. (2) 원고 주장에 따르더라도, 이 사건 도로는 통행로로 사용되었을 뿐이다. 반드시 토지를 사실적 지배하고 있어야 지나다닐 수 있는 것은 아니다. (3) 이 사건 도로는 다른 대지와도 맞붙어 있고, 보도블록으로 포장된 채 큰길과 연결되었으므로 이 사건 대지 소유자뿐만 아니라 누구라도 자유로이 다닐 수 있다. 이 사건 대지 소유권을 가졌다는 이유만으로 타인을 배제하고 이 사건 도로를 오로지 사용하는 것은 불가능하다.

피고인이 피해자에게 호감을 가지고 접근하였으나 피해자가 피고인을 피하자 앙심을 품고 회칼로 피해자의 명치 및 목 부위 등을 수회 찔러 그 자리에서 사망에 이르게 했고 피해자가 메고 있던 가방을 가지고 가 절취한 사건 1. 범죄사실 1) 살인 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)는 중국 국적의 조선족으로서 2017년 9월경 건설공사 현장에서 함께 일하다 알게 된 중국 국적의 조선족인 피해자 김○○(여· 54세)에게 호감을 가지고 접근하였으나 피해자가 2017년 9월 20일경부터 피고인을 피하고 전화도 받지 않는 것에 앙심을 품고 피해자를 살해할 마음을 먹게 되었다. 피고인은 2017년 11월 6일 04시57분경 마스크와 장갑을 끼고 미리 준비한 회칼(칼날 길이 약 21cm)을 소지한 채 피해자의 집 앞인 서울 구로구 구로중앙로에 있는 공영주차장에서 피해자를 기다리다가 출근을 위해 집에서 나오던 피해자에게 다가가 회칼을 겨누며 “왜 전화를 해도 받지 않느냐. 우리 집으로 같이 가자”라고 말하며 한 손으로 피해자를 잡고 약 10m 끌고 가다가 피해자가 “이러지 마라”라고 소리치며 완강히 거부하자, 회칼로 피해자의 명치 부위를 1회 찌르고, 쓰러진 피해자의 목 부위, 귀 부위를 7회 찔러 심장 관통 및 좌측 경정맥 절단 등에 의한 실혈로 그 자리에서 사망에 이르게 하였다. 2)절도 피고인은 위와 같이 피해자를 살해하고 도망가다 도피자금이 필요하다는 생각이 들어 살해 현장으로 되돌아가 피해자가 메고 있던 가방을 벗겨 감으로써 가방 및 그 안에 들어 있던 지갑, 현금 12만 원, 신용카드 등을 절취하였다. 2.양형의 이유 1) 선고형의 결정 : 징역 20년 △유리한 정상 : 피고인이 범행 후 수사기관에 출석하여 피해자를 살해하였다며 자수한 점, 피고인이 범행을 모두 인정하고 반성하는 점, 피고인이 우울증으로 인하여 우울감, 불안, 초조, 불면 등의 증상을 나타내면서 사회적 적응에 어려움을 겪고 있었던 점 △불리한 정상 : 절대적인 가치인 인간의 생명을 빼앗는 행위는 그 결과가 매우 중하고 피해를 회복할 방법이 전혀 없는 엄중한 범죄인 점, 피고인은 피해자가 거부의 의사를 밝혔음에도 피해자의 주거지 근처로 이사와 계속하여 만남을 요구하였고, 피해자가 이에 응하지 않는다는 이유로 피해자를 살해한 것이어서 범행 동기에 참작할 만한 사정이 전혀 없는 점, 피고인은 피해자를 살해하기로 마음먹고 범행에 사용하기 위한 회칼과 노끈을 미리 구입하는 등 범행을 미리 준비하고 계획한 점, 피고인은 준비한 회칼로 피해자를 협박하며 끌고 가다가 피해자가 저항하자 회칼로 피해자의 명치 부위를 심장이 관통할 정도로 깊이 찔러 피해자가 바닥에 쓰러졌음에도 이에 더하여 피해자의 왼쪽 귀 부위를 찔러 기도를 자르고 목을 관통하는 자창을 가하는 등 수회 얼굴과 목 부위를 찌름으로써 피해자에게 치명상을 가하여 현장에서 그대로 사망하게 하였는바, 그 범행수법이 대담하고, 집요하며, 잔인하고, 그로 인하여 피해자가 범행 전후로 극심한 공포와 고통을 겪었을 것으로 보이는 등 비난가능성이 큰 범행을 일으킨 점, 피고인은 피해자를 살해한 후 피해자의 금품을 절취하는 파렴치한 행위를 하였고, 피해자의 유족들이 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있는 등 범행 후의 정황도 좋지 않은 점. 3. 부착명령청구에 관한 판단 1) 청구의 요지 피고인은 중국 국적의 조선족으로서 2009년경 방문취업비자로 입국하여 일용노동을 하면서 국내에 체류하였고, 2011년경부터 우울증 증세로 통원 및 투약치료를 받아오던 중 판시 범죄사실 제1항과 같이 피해자를 살해하였는데, 범행에 이르게 된 경위, 범행수법 등에 비추어 재범의 위험성이 있다. 2) 판단 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항에 규정된 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 살인범죄의 재범의 위험성 유무는 판결 시를 기준으로 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012도2289, 2012감도5, 2012전도51 판결 등 참조). 증거기록에 의하여 알 수 있는 피고인의 형사처벌 전력, 이 사건 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황 등에 피고인이 자신의 범행을 자수하며, 깊이 뉘우치고 있는 점, 이 판결에 따른 수형생활을 통해 살인범죄의 재범을 방지하고, 재범을 저지를 가능성이 완화되거나 교정될 가능성이 적지 않은 점 등을 더하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 살인범죄를 다시 저지를 위험성이 인정된다고 보기에 부족하다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.

1. 가. 대법원은 오랜 기간 동안 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하고(대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도한 경우에 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않는 한 분묘기지권을 취득한다고 판시하여 왔고(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조), 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하여 왔다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 나. 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다. 2. 가. 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 위와 같은 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다. 나. (1) 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다]은 분묘의 설치기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용하며(제17조 제1항, 제2항), 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있지만(제23조 제3항), 위 조항들의 적용시기에 관하여 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조). (2) 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결 참조). 다. (1) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 현행 법체계 아래에서도 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 따라서 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호?관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘 소유자가 분묘기지권을 시효취득한 결과 토지 소유자의 권리 행사가 제한된다고 하여 취득시효완성을 부인할 근거가 될 수 없는 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등 참조). (2) 본래 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자는 법적 보호에서 제외하기 위한 것이다(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조). 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결 등 참조). 즉, 취득시효제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 이유로 존재하는 것이다. 통상의 분묘설치의 관행 또는 실태를 보면, 분묘를 설치하는 자는 토지 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받은 경우가 대부분이지만, 타인 소유의 토지에 분묘를 설치할 때에 계약서 등 근거자료를 작성하거나 이를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 분묘기지권의 시효취득에 관한 대법원판례는 토지 소유자가 바뀌는 등으로 분묘설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등의 시비가 생기는 경우에 분묘기지권을 주장하는 자가 토지 소유자의 승낙을 받았다는 사실을 증명하는 것이 사실상 불가능한 경우가 빈발하므로 이러한 애로를 해소해 주는 측면이 있고, 그것이 취득시효제도의 존재이유에 부합함은 당연하다. 라. 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 기록상 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료는 쉽게 찾아볼 수 없다. 3. 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다. ☞ 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여, 관습법에 의하여 피고들의 분묘기지권 시효취득을 인정한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례 ☞ 이러한 다수의견에 대하여, 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다고 봄이 타당하므로, 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 이와 같이 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다는 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견이 있음

감정의에 따르면 김씨의 오른쪽 손에 건초염 등이 발생했는데 이는 계속적이고 반복적인 칼질을 필요로 하는 김씨의 직업과 관련이 있는 것으로 보인다. 김씨의 2009년 진료 기록에 따르면 20년 전에 오른쪽 팔 수술을 받았다는 내역이 있긴 하지만 외상 후 20년이 지나 증상이 나타나는 경우는 없고 이후의 장기적이고 반복적인 업무가 악화 요인이 될 수는 있다. 과거 외상으로 인한 부분 파열이 있었지만 심하지 않아 큰 불편없이 지내다가 식당일을 하면서 증상이 악화된 것으로 봐야 한다.

이유의 요지 ○ 이 사건 등록조항 [개인정보자기결정권 침해 여부] 성범죄의 재범을 억제하고 수사의 효율성을 제고하기 위하여, 일정한 성범죄를 저지른 자로부터 신상정보를 제출받아 보존?관리하는 것은 정당한 목적을 위한 적합한 수단이다. 처벌범위 확대, 법정형 강화만으로 카메라등이용촬영범죄를 억제하기에 한계가 있으므로 위 범죄로 처벌받은 사람에 대한 정보를 국가가 관리하는 것은 재범을 방지하는 유효한 방법이 될 수 있다. 전과기록이나 수사경력자료는 상대적으로 좁은 범위의 신상정보를 담고 있고 정보의 변경이 반영되지 않아 이 사건 등록조항에 의한 정보 수집과 같은 효과를 거둘 수 없다. 카메라등이용촬영죄의 행위 태양, 불법성의 경중은 다양할 수 있으나, 결국 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 침해하는 성범죄로서의 본질은 같으므로, 입법자가 개별 카메라등이용촬영죄의 행위 태양, 불법성을 구별하지 않은 것이 불필요한 제한이라고 볼 수 없다. 신상정보 등록대상자가 된다고 하여 그 자체로 사회복귀가 저해되거나 전과자라는 사회적 낙인이 찍히는 것은 아니므로 침해되는 사익은 크지 않고, 반면 이 사건 등록조항을 통해 달성되는 공익은 매우 중요하다. 따라서 이 사건 등록조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다. [평등권 침해 여부] 이 사건 등록조항은 일정한 성범죄자만 신상정보 등록대상자가 되도록 하는데, 성범죄자와 보호법익이 다른 그 밖의 범죄를 저지른 자들은 비교집단이 되지 않고, 성범죄 중 일부만 등록대상으로 삼는 것은 행위 유형과 보호법익의 특성을 고려한 것으로 합리적 이유가 있으므로, 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. ○ 이 사건 관리조항 [개인정보자기결정권 침해 여부] 성범죄의 재범을 억제하고 수사의 효율성을 제고하기 위하여, 법무부장관이 등록대상자의 재범 위험성이 상존하는 20년 동안 그의 신상정보를 보존?관리하는 것은 정당한 목적을 위한 적합한 수단이다. 재범의 위험성은 등록대상 성범죄의 종류, 등록대상자의 특성에 따라 다르게 나타날 수 있고, 입법자는 이에 따라 등록기간을 차등화함으로써 등록대상자의 개인정보자기결정권에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직함에도, 이 사건 관리조항은 모든 등록대상 성범죄자에 대하여 일률적으로 20년의 등록기간을 적용한다. 또한, 이 사건 관리조항에 따라 등록기간이 정해지고 나면, 등록대상자가 재범의 위험성이 줄어들었다는 점을 입증하여 등록의무를 면하거나 등록기간을 단축하기 위해 심사를 받을 수 있는 여지도 없는데, 이는 특히 교화 가능성이 존재하는 소년범의 경우에도 예외 없이 적용되어 가혹하다. 이 사건 관리조항이 추구하는 공익이 중요하더라도, 모든 등록대상자에게 20년 동안 신상정보를 등록하게 하고 위 기간 동안 각종 의무를 부과하는 것은 비교적 경미한 등록대상 성범죄를 저지르고 재범의 위험성도 인정되지 않는 자들에 대해서는 달성되는 공익과 침해되는 사익 사이의 불균형이 발생할 수 있으므로, 법익의 균형성이 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 관리조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다. [헌법불합치결정과 잠정적용명령] 이 사건 관리조항의 위헌성을 제거하기 위하여 등록기간의 범위를 차등적으로 규정하고 재범의 위험성이 없어지는 등 사정 변경이 있는 경우 등록의무를 면하거나 등록기간을 단축하기 위한 수단을 마련하는 것은 입법자의 형성재량의 영역에 속하므로, 헌법불합치결정을 선고하고 다만 2016. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개선입법을 할 때까지 계속적용을 명한다. 이 사건 등록조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견 ○ 이 사건 등록조항은 카메라등이용촬영죄의 재범 방지를 주요한 입법목적으로 삼고 있음에도 등록대상자의 선정에 있어 ‘재범의 위험성’을 전혀 요구하지 않고 있어 재범의 위험성이 인정되지 않는 등록대상자에게 불필요한 제한을 부과한다. 또한, 행위 태양의 특성이나 불법성의 경중을 고려하여 등록대상 성범죄를 축소하거나 별도의 불복절차를 두는 등 덜 침해적인 대체수단을 채택하지 않아 미수범이나 벌금형이 선고되는 경우처럼 불법성이나 책임이 가벼운 경우도 등록대상자로 삼고 있어 침해의 최소성에 반한다. 이 사건 등록조항으로 인하여 비교적 경미한 성범죄를 저지르고 재범의 위험성이 인정되지 않는 이들에 대해서는 달성하는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생할 수 있어 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 등록조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하여 헌법에 위반된다. 이 사건 등록조항에 대한 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견 ○ 카메라 등 이용촬영죄는 폭력에 의한 간음이나 추행이 구성요건에 들어있지 않은 범죄로서 성풍속 내지 피해자의 사생활권을 침해하는 범죄의 성격이 강하고, 이에 해당하는 행위 태양은 행위자의 범의, 범행 동기, 행위 상대방, 행위 횟수 및 방법 등에 따라 매우 다양하며, 개별 행위 태양에 따라 재범의 위험성 및 신상정보 등록 필요성이 다름에도, 이 사건 등록조항은 카메라 등 이용촬영행위를 일률적으로 신상정보 등록대상으로 삼고 있다. 또한, 현행 성폭력특례법 제14조 제1항의 구성요건이 명확하지 않아 수범자인 국민은 처벌의 범위를 확실하게 예측할 수 없는데, 이 사건 등록조항은 카메라 등 이용촬영죄로 유죄판결이 확정된 사람은 누구나 법관의 판단 등 별도의 절차 없이 필요적으로 신상정보 등록대상자가 되도록 한다. 이로 인하여 수범자는 어떠한 행위로 신상정보 등록이 되는지도 예측할 수 없게 된다. 따라서 이 사건 등록조항은 죄질이 무겁고 재범의 위험성이 인정되는 범죄로 등록대상을 축소하거나, 유죄 확정과 별개로 등록 여부에 관한 법관의 판단을 받도록 하는 다른 수단을 채택하지 않아 침해의 최소성에 위배되어 헌법에 합치되지 않는다. 이 사건 관리조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 별개의견 ○ 현재 성범죄에 대한 규율은 법정형의 강화, 중첩적인 보안처분의 부과, 신상정보 등록?공개?고지 제도의 확대 등 성범죄자에 대한 처벌과 의무를 강화하는데 초점을 두고 있고, 이 사건 관리조항의 개정 연혁에서도 이와 같은 경향성이 발견된다. 성범죄를 예방하기 위한 보다 다각적이고 근원적인 방안을 마련하기보다는 모든 등록대상자를 20년 동안 관리함으로써 기본권을 과도하게 제한하는 이 사건 관리조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하여 헌법에 위반된다. 이 사건 등록조항과 마찬가지로 이 사건 관리조항에 대하여도 위헌선언을 통해 기본권의 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있으므로, 단순위헌결정을 해야 한다.

상법 제418조 제1항, 제2항의 규정은 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서, 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조 개선 등 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권에 대한 보호를 강화하고자 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 참조). 피고는 2008년 11월 4일 기업구조조정촉진법에 따른 채권금융기관 공동관리 절차가 개시됨에 따라, 2009년 3월 24일 채권금융기관협의회와 사이에 경영정상화계획 이행을 위한 약정을 체결하였으며, 2009년 4월 30일 G 및 그 친인척들의 보유주식 1013만656주를 감자하였고, 2009년 6월 10일 이사회에서 채권금융기관들의 대출금 채권을 출자전환하여 3005만1767주의 신주를 발행하기로 결의하여 채권금융기관들이 50.50%를 보유한 최대 주주가 되었다. 피고가 경영정상화계획의 일환으로 작성한 2011년 5월 25일자 중장기 투자계획안에는 아래 표와 같이 290억 원을 설비 투자하는 것으로 기재되어 있다. 안진회계법인은 피고의 주채권금융기관인 한국산업은행 및 피고와 사이에 체결된 용역계약에 따라 피고가 제시한 아래 표와 같은 설비투자계획 및 자금조달방안을 토대로 2011년 8월 10일 작성한 '주식회사 한창제지 경영정상화계획 약정이행 검토 보고서' 중 설비현황 검토 항목에서는 "피고의 생산 설비가 모두 20년 이상 경과된 노후 설비여서 생산 효율이 감소되고 제품의 품질이 저하되고 있다"고, 투자 효과 검토 항목에서는 "피고가 제시한 290억 원의 설비 투자 계획이 재무적·비재무적으로 타당하다"고 각 기술하였다. 한국산업은행은 2011년 8월 30일 피고에게 피고가 계획 중인 시설투자가 불가피하고, 이를 위하여 80억원 수준의 외부 자금 조달이 필요하며, 2012년말로 예정된 워크아웃 졸업을 위해서는 신규차입 보다는 유상증자 방식의 외부 자금 조달이 바람직하므로 외부조달 필요액에 대한 자금조달 방안을 마련하여 제출하여 줄 것을 요청하였다. 피고의 양산공장에서 2011년 9월 13일 화재가 발생하여 피고는 불가피하게 시설 투자비로 예정한 내부자금 대부분을 화재피해를 복구하는 데 사용하였다. 피고가 2012년 2월 13일 작성한 2012년 경영계획에는 아래 표와 같이 당초 설비 투자계획을 변경 및 수정하여 당장 품질향상과 생산효율성 증대에 필요한 일부 시설 투자비로 55억8000만원 및 일반경상 투자비로 9억2000만원이 각 계상되어 있었다. 피고의 채권금융협의회에서는 설비투자계획에 대한 소요자금 295억원을 267억원으로, 외부조달자금을 80억원에서 50억원으로 각 감액하고, 당초의 유상증자 실행기한 2011년 10월 22일을 2012년 3월 31일로 연장하였다가, 2012년 3월 22일 그 기한을 2012년 4월 30일로 재연장하였다. 위 인정사실 및 각 증거에 을 제11, 제17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고는 자금조달을 위하여 제3자 배정 방식으로 신주를 발행하는 것이 불가피하였던 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 신주발행은 피고의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관에서 정한대로 이루어졌으므로 적법하다.