[제16민사부 2023. 9. 7. 선고] <상사> □ 사안 개요 - 피고회사는 가족회사로서, A(대표이사)가 55%, A의 배우자 원고(이사)가 30%, 원고와 A의 성년자녀 B, 미성년자녀 C, D가 각 5%의 지분을 보유함 - A와 원고 사이에 이혼소송 등 분쟁이 발생하여 A는 원고를 이사에서 해임하기 위해 2회에 걸쳐 주주총회를 개최함. 이사 해임을 위한 의결정족수는 출석주주 의결권의 2/3 이상임 - 1차 주주총회에서 C, D는 원고만의 동의를 얻어 변호사를 대리인으로 선임하여 출석시켰으나 A는 적법한 대리인이 아니라는 이유로 불출석 처리하고, 출석주주 의결권(90%) 중 A, B의 찬성(60%)으로 해임 의결함 - 2차 주주총회에서 C, D가 직접 출석했지만 A는 역시 불출석처리하고 다시 해임 의결함 □ 쟁점 - 주주총회에서 미성년 주주가 의결권을 행사하기 위한 판단 기준 □ 판단 - 1차 주주총회 결의는 위법함. ① 변호사는 C, D의 법정대리인인 A와 원고 중 원고만의 동의를 받아 선임되어 적법한 대리인이 아님. ② 다만 법정대리인 원고와 A가 모두 출석하였고, 주주총회 출석은 사실행위로서 명시적으로 법정대리인 자격으로 불출석한다는 의사를 표시하는 등 특별한 사정이 없는 한 내심의 의사와 상관없이 출석의 효과가 발생함. 따라서 C, D의 주식도 출석 의결권 수에 산입해야 하고 A, B의 주식(60%)만으로는 출석주주 의결권(100%)의 2/3에 미달함 - 2차 주주총회 결의는 적법함. ① C, D가 직접 출석했지만 법정대리인 모두의 동의를 얻지 못한 이상 독자적으로 의결권을 행사할 수 없어 출석한 것으로 인정할 수 없음. 미성년자 본인이 출석하였다 하여 출석 의결권 수에 산입하면, 의결권을 행사하여 부동의한 것과 같은 결과가 되어 미성년자의 독립적인 능력을 인정하는 셈이 되고 주주 전체의 의사가 왜곡될 수 있음. ② 한편 A는 2차 주주총회 전에 ‘C, D의 법정대리인의 자격으로는 출석하지 않을 것이고 C, D의 의결권을 행사하지 않겠다’는 의사를 피고회사에 내용증명으로 명시적으로 표시하였으므로, A가 C, D의 법정대리인으로서 총회에 출석한 것으로 취급할 수 없음. 2차 결의는 의결정족수를 충족함(원고 일부 승)

【판시사항】 1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항 제1호 중 ‘화환 설치’에 관한 부분 및 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 화환 설치’에 관한 부분(이하 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(적극) 2. 헌법불합치 결정을 선고한 사례 【결정요지】 1. 심판대상조항은 선거일 전 180일부터 선거일까지라는 장기간 동안 선거와 관련한 정치적 표현의 자유를 광범위하게 제한하고 있다. 화환의 설치는 경제적 차이로 인한 선거 기회 불균형을 야기할 수 있으나, 그러한 우려가 있다고 하더라도 공직선거법상 선거비용 규제 등을 통해서 해결할 수 있다. 또한 공직선거법상 후보자 비방 금지 규정 등을 통해 무분별한 흑색선전 등의 방지도 가능하다. 이러한 점들을 종합하면, 심판대상조항은 목적 달성에 필요한 범위를 넘어 장기간 동안 선거에 영향을 미치게 하기 위한 화환의 설치를 금지하는 것으로, 과잉금지원칙에 위반되어 정치적 표현의 자유를 침해한다. 2. 다만, 심판대상조항의 위헌성은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 화환을 설치하는 행위를 장기간 동안 포괄적으로 규제하는 데 있고, 이와 관련하여 정치적 표현행위의 방법을 구체적으로 어느 정도로 허용할 것인가는 입법자가 논의를 거쳐 결정해야 할 사항이다. 따라서 심판대상조항에 대하여 2024. 5. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 한다.

2018나2068682 손해배상(기) [제5민사부 2022. 9. 1. 선고] <지식재산> □ 사안 개요 피고들이 원고가 건설회사에 납품한 ERP 프로그램(‘이 사건 프로그램’) 원시코드를 이용하여 피고 회사에서 사용할 ERP 프로그램을 만들었는바, 피고들의 위와 같은 행위는 원고가 저작권을 보유하고 있는 COC'S 프로그램 또는 이 사건 프로그램의 저작권을 침해한 것이라는 이유로 피고들을 상대로 손해배상을 청구한 사안 □ 쟁점 - 원고승계참가인이 원고의 피고 회사에 대한 손해배상채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받았으나, 원고에 대한 간이회생절차 개시결정이 있고 회생계획안이 인가된 경우 원고승계참가인의 참가신청이 적법한지(소극) - 피고 측 파일들이 원고의 COC'S 프로그램을 개작한 것인지(소극) - 피고 측 파일 중 재무 부분이 이 사건 프로그램을 개작한 것인지(소극), 공사관리 부분이 이 사건 프로그램을 개작한 것인지(적극) □ 판단 - 회생절차개시결정이 있는 때에는 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행은 중지되며, 회생계획의 인가결정이 되면 중지된 강제집행은 효력을 잃게 되는바, 원고승계참가인의 원고에 대한 채권은 회생채권으로 그에 기한 원고의 피고 회사에 대한 손해배상채권에 대한 채권압류 및 추심명령은 원고에 대한 간이회생절차개시결정으로 중지되었다가 회생계획안의 인가결정으로 그 효력을 잃는다고 할 것이므로, 원고승계참가인의 참가신청은 부적법함 - COC'S 프로그램은 코볼 프로그램 언어로 작성되었으나, 피고 측 파일들은 비주얼 베이직 프로그램 언어나 JSP 프로그램 언어로 작성되었던 점 등에서 원고의 COC'S 프로그램을 개작한 것이라고 볼 수 없음. 피고 측 파일 중 재무 부분과 이 사건 프로그램 중 재무 부분은 프로그램 언어와 구동 방식이 서로 다른 점 등에서 실질적 유사성이 인정된다고 보기에 부족함 - 이 사건 프로그램 중 공사관리 부분과 피고 측 파일 중 공사관리 부분은 모두 웹 방식으로 JSP 프로그램 언어를 사용하여 개발된 프로그램인 점, 디렉토리 이름이 일치하고 파일 유사도가 82.72%에 이르는 점, 이 사건 프로그램 중 한글 주석이 피고 측 파일에 그대로 존재하는 경우가 다수 확인되는 점 등 여러 사정에 비추어 실질적 유사성이 인정되므로, 피고 측 파일 중 공사관리 부분은 이 사건 프로그램 중 공사관리 부분을 개작한 것으로 봄이 타당함 (원고일부승)

정비구역 내에 거주하는 세입자의 수를 전혀 고려하지 않은 채 세대수인 조합원 수만을 기준으로 해 증가된 가구 수를 산정해 학교용지부담금을 부과한 처분을 위법하다고 본 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○시('이 사건 정비구역')에서 A주택재개발정비사업('이 사건 사업')을 시행하기 위해 2013년 8월 2일 피고로부터 조합설립인가를 받아 같은 달 21일 조합설립등기를 마쳤고, 2015년 8월 13일 피고로부터 구 도시 및 주거환경정비법 제28조 1항에 따라 정비구역 내에 조합원 253세대, 보류시설 3세대, 일반분양 1236세대 합계 1640세대의 주택을 공급하는 내용으로 사업시행인가를 받았다. 나. 원고는 2018년 5월 17일 피고로부터 사업시행인가와 같은 내용의 세대를 공급하는 것으로 관리처분계획인가를 받았다가, 2021년 4월 12일 조합원 211세대, 보류시설 3세대, 일반분양 1314세대, 임대 82세대 합계 1610세대를 공급하는 것을 내용으로 관리처분계획변경인가를 받았다. 다. 피고는 이 사건 사업으로 공급되는 주택 수 1610세대 중 임대주택 82세대를 제외한 1528세대에서 이 사건 사업시행인가일 당시 원고의 조합원 수 263세대, 보류지 3세대, 공동조합원 지위에 있는 1세대, 다주택 분양자 29세대 총 296세대를 제외하고 남은 1232세대가 이 사건 사업으로 늘어난 세대라고 봐 2021년 7월 8일 원고에게 학교용지확보 등에 관한 특례법('학교용지법') 제5조 1항, 제5조의2에 따른 학교용지부담금 30억9023만5460원을 부과했고('이 사건 처분'), 원고는 2021년 8월 4일 피고에게 이를 납부했다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 원고는 이 사건 사업시행으로 인한 학교용지부담금의 부과와 관련해 구 학교용지법 제5조가 적용되는데, 그에 따르면 이 사업시행으로 인해 이 사건 정비구역 내 원고의 조합원 가구 수와 세입자 가구를 포함한 주민등록이 이뤄진 총가구를 산정해 그 가구 수를 기준으로 학교용지부담금을 산정해야 함에도, 피고가 이 사건 사업으로 인한 가구 수의 증가분을 산정하면서 주민등록 자료를 통해 거주 가구 수를 확인하는 등으로 사업시행인가일 당시 세입자를 포함한 주민등록이 이뤄진 전체 가구 수를 조사하지 않은 채 만연히 이 사건 사업시행인가일 당시 세입자 가구를 제외한 채 당시의 원고 조합원 수를 기초로 이 사건 사업으로 인한 가구 수의 증가분을 산정해 이 사건 처분을 한 것은 위법하고, 이는 피고가 주장하는 학교용지법의 개정에도 불구하고 마찬가지라고 주장한다. 피고는 학교용지법이 2020년 5월 19일 개정되면서 부담금을 부과 징수하지 않는 경우를 규정한 제5조 1항 5호의 '사업시행 구역 내 가구 수가 증가하지 않는 경우'가 '사업시행 구역 내 세대 수가 증가하지 않는 경우'로 변경됐으므로, 이 사건 사업시행인가일 당시 이 사건 사업 구역 내 주민등록이 이뤄진 세입자 가구를 제외한 채 조합원 수를 기준으로 학교용지부담금을 산정한 이 사건 처분이 적법하다고 주장한다. 나. 판단 1) 이 사건 처분에 적용되는 법령 학교용지법 부칙 제1조에서는 '이 법은 공포한 날부터 시행한다'고 규정하면서, 제3조에서는 '제2조 2호의 개정규정에 따른 개발사업의 경우에 제3조, 제4조, 제4조의2 및 제5조에 따른 학교용지의 조성·개발·확보, 경비의 부담, 학교시설에 관한 특례 및 부담금의 부과·징수는 이 법 시행 이후 제2조 2호의 개정규정에 따른 법률에 따라 허가·인가 또는 승인을 받은 개발사업(사업계획변경에 따라 이 법 적용대상이 된 경우를 포함한다)부터 적용한다'고 규정하고 있다. 앞서 본 대로 원고는 법 시행 전인 2015년 8월 13일 피고로부터 구 도시 및 주거환경정비법 제28조 1항에 따라 이 사건 사업시행인가를 받았으므로, 부칙 제3조에 의해 이 사건 처분에 대해서는 구 학교용지법 제5조가 적용된다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 이 사건 처분의 적법 여부 가) 구체적 판단 ①이 사건 사업시행으로 발생하는 임대주택, 보류지, 다주택 분양과 관련된 가구 수를 제외하면 피고는 사업시행인가 당시의 원고 조합원 수 263세대와 공동조합원 지위에 있는 1세대의 합계 264세대를 기존 가구 수로 봐 이 사건 처분을 한 것으로 보이고, 피고도 세입자를 기존 가구 수 산정에서 제외했다고 자인하고 있는 점, ②주택사업으로 학교용지에 대한 수요가 증가하는 것을 전제로, 그러한 '수요증가'라는 결과에 원인을 제공한 사업시행자에게 신설 학교용지의 비용을 부담시키려 하는 학교용지부담금 부과제도의 취지에 비춰 보면, 기존 토지와 건축물 등을 소유했던 조합원 가구와 이 사건 정비구역 내 거주했던 세입자 가구 사이에 취학에 대한 수요 측면에서 어떠한 차이가 없다고 보이는 점, ③노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위해 시행되는 재개발사업의 특성을 고려해 볼 때, 신축 공동주택이 기존의 노후·밀집한 다가구주택을 대체해 그 가구 수가 감소함에도 불구하고 기존 다가구주택 등의 거주 특성을 무시한 채 세입자를 일률적으로 가구 수 산정에서 제외하는 것은 불합리한 점, ④원고에게 이전비를 신청한 이 사건 사업시행인가 당시의 이 사건 정비구역 내 세입자가 적어도 68가구에 이르는 것으로 보이는 점, ⑤'가구'란 현실적으로 주거와 생계를 같이하는 사람의 집단을 세는 단위를 의미해, 그 의미에 반드시 주택에 대한 소유를 포함하고 있다고 볼 수 없는 점, ⑥학교용지법의 개정 이유를 살펴보면 '세대 수'를 기준으로 하는 건축허가와 달리 학교용지부담금의 경우 그동안 '가구 수'를 기준으로 부과함에 따라 도시 및 주거환경정비법 등에 따른 정비사업 추진 과정에서 가구 수 산정에 대한 분쟁 발생 소지가 크므로 기준을 변경할 필요가 있다는 지적이 많았던 것을 개정 이유 중 하나로 밝힘으로써 종전의 학교용지법상 부담금은 주민등록이 이뤄진 가구 수를 기준으로 산정됐음을 밝히고 있는 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 정비구역 내 거주하는 세입자의 수를 전혀 고려하지 않은 채 세대 수인 조합원 수만을 기준으로 증가된 가구 수를 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다. 다. 취소의 범위 부담금 부과처분 취소소송에 있어 당사자가 제출한 자료에 의해 적법하게 부과될 정당한 부과금액을 산출할 수 없을 때에는 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없는데, 피고가 그 자료의 제출을 사실상 거부해 이 사건에 제출된 자료들만으로는 이 사건 정비구역 내 기존 가구 수를 명확히 파악하는 것이 불가능해 정당한 학교용지부담금을 산정할 수 없다고 판단되므로 이 사건 처분 전부를 취소한다.

◇ 변호사법 제113조 제5호, 제31조 제1항 제3호 위반죄의 공소시효 기산점(수임행위가 종료한 때) ◇ 변호사법은 제31조 제1항 제3호에서 ‘변호사는 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다.’고 규정하면서 제113조 제5호에서 변호사법 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임한 변호사를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 금지규정인 변호사법 제31조 제1항 제3호가 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’에 관한 ‘직무수행’을 금지하고 있는 반면 처벌규정인 변호사법 제113조 제5호는 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’을 ‘수임’한 행위를 처벌하고 있다. 위 금지규정에 관하여는 당초 처벌규정이 없다가 변호사법이 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되면서 변호사법 제31조의 수임제한에 해당하는 행위 유형 가운데 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 ‘수임’한 경우에만 처벌하는 처벌규정을 신설하였고, 다른 행위 유형은 징계 대상으로만 규정하였다(변호사법 제91조 제2항 제1호). 이러한 금지규정 및 처벌규정의 문언과 변호사법 제90조, 제91조에 따라 형사처벌이 되지 않는 변호사법 위반 행위에 대해서는 징계의 제재가 가능한 점 등을 종합적으로 고려하면, 변호사법 제113조 제5호, 제31조 제1항 제3호 위반죄의 공소시효는 그 범죄행위인 ‘수임’행위가 종료한 때로부터 진행된다고 봄이 타당하고, 수임에 따른 ‘수임사무의 수행’이 종료될 때까지 공소시효가 진행되지 않는다고 해석할 수는 없다. ☞ 변호사인 피고인들이 진실화해를위한과거사정리위원회 등에서 공무원으로 재직하면서 조사를 담당한 사건과 관련된 소송사건을 공무원 퇴직 후 수임하여 소송수행을 한 사안임. ☞ 수임제한 위반으로 인한 변호사법위반죄의 경우, 수임에 따른 ‘수임사무의 수행’이 종료될 때까지 공소시효가 진행되지 않는다고 해석할 수 없고, 범죄행위인 ‘수임’행위가 종료한 때로부터 공소시효가 진행된다고 봄이 타당하다고 판시함.

옛 도시 및 주거환경정비법상 재건축조합설립 동의 요건을 갖추지 못한 재건축조합설립인가처분의 효력과 관련한 사례 1. 처분의 경위 제주특별자치도지사는 2017년 5월 당시 재건축조합 설립을 추진 중이던 ◇◇아파트주택재건축정비사업조합설립추진위원회(이후 피고로부터 2017년 8월 조합설립추진위원회 설립승인처분을 받고, 2018년 12월 이 사건 처분을 받아 참가인이 되었다. 이하 이 사건 처분 전·후를 구별하지 않고 '참가인'으로 통칭)를 사업시행예정자로 하여, '◇◇아파트 주택재건축정비사업'의 정비구역(이하 '이 사건 정비구역')을 지정·고시하였다. 이 사건 정비구역에 포함된 토지는 5필지인데, 그 중 제주시 00동 B토지와 C토지는 ◇◇아파트를 건설한 일단의 토지로서 옛 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법') 제2조 7호에서 정하는 주택단지에 속하는 반면, 원고 소유 D토지를 포함한 나머지 3개 필지는 도시정비법 제35조 4항에서 말하는 '주택단지가 아닌 지역'(이하 '비주택단지')에 속한다. F토지 토지와 그 지상 건물, 이 사건 건물 중 000호를 제외한 나머지 6세대는 모두 당초 L의 소유였는데, L은 2018년 7월 20일 그 가족인 G, H, J, K, M(이하 L과 합쳐 'L 등')에게 F토지 토지와 이 사건 건물의 각 일부를 증여(이하 '이 사건 증여')하고 같은 달 27일 G, H, J, K에게 F토지 토지의 각 1/4 지분에 관하여, H(◆호), J(■호), K(●호, ♣호), M(★호)에게 이 사건 건물 중 해당 세대에 관하여 각 증여 원인의 소유권(지분)이전등기를 마쳐주었다. 참가인은 2018년 8월 L 등과 사이에 아래와 같은 합의(이하 '이 사건 합의')를 하였다. <◇◇주택재건축정비사업 조합원 가입 합의서> (1) 을(L 등)은 F토지 토지와 이 사건 건물을 갑(참가인)의 재건축사업에 제공하고, 갑은 이에 대한 보상으로 향후 위 사업에 따라 신축할 건축물 중 상가 90평(F토지 토지에 대한 보상) 및 아파트 85㎡ 5세대와 59㎡ 2세대(이 사건 건물에 대한 보상)를 대물변제 조건으로 부담금 없이 무상제공한다. 갑의 요청 시 을은 즉시 ◇◇주택재건축정비사업조합 설립동의서를 제출한다. (2) 을이 위 각 부동산을 매매하여 권리가 변동되는 경우 그 매수인에게는 이 합의서의 조건을 적용하지 않고 다른 조합원과 동일한 방법으로 관리처분한다. 참가인은 2018년 12월 L 등으로부터 설립동의서를 교부받아 피고에게 재건축조합설립인가 신청을 하였고, 피고는 같은 달 31일 참가인이 이 사건 정비구역 비주택단지에 속하는 토지 또는 건축물 소유자(이하 '토지등소유자') 7명 중 6명(85.71%)의 동의와 토지면적 870.9㎡ 중 615.8㎡(70.71%)에 해당하는 소유자의 동의를 얻었다고 보아, 참가인에게 이 사건 처분을 하였다. 2. 판단 가. 이 사건 처분의 하자의 존부 1) 도시정비법은 재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하기 위한 요건으로 주택단지 동별 구분소유자의 과반수, 주택단지 전체 구분소유자 중 3/4 이상 및 토지면적 3/4 이상 토지소유자의 동의를 받도록 하고(제35조 3항), 비주택단지가 정비구역에 포함된 때에는 이에 더하여 비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상, 토지면적 2/3 이상 소유자의 동의를 받도록 정하고 있다(같은 조 4항). 한편, 도시정비법 제36조의 위임에 따라 위와 같은 동의의 산정기준을 정한 도시정비법 시행령 제33조 1항 2호에 의하면, 소유권 또는 구분소유권을 여럿이서 공유하는 경우에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고(가목), 1인이 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유하고 있는 경우에는 소유권 또는 구분소유권의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하며(나목), 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유한 공유자가 동일한 경우에는 그 공유자 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정한다(다목). 이는 재건축조합 설립과 같이 토지등소유자의 동의 요건을 충족해야 하는 경우에 편법 또는 탈법적인 방법으로 토지등소유자의 수를 증가시켜 동의 요건을 충족하는 것을 방지함으로써 토지등소유자의 진정한 의사를 재건축사업에 반영하려는 취지인바, 오직 조합설립의 동의 요건을 충족시킬 목적으로 지분 분할, 증여 등의 방식을 통해 형식상 토지의 공유자 내지 소유자가 된 자는 토지등소유자의 수 및 동의자 수에서 제외함이 마땅하다고 할 것이다. 2) 즉 위 도시정비법 및 시행령 조항에 따라 산정한 이 사건 정비구역 비주택단지의 토지등소유자는 당초 3인(원고, L, G)에 불과하였고, 원고는 D토지를 포함한 이 사건 정비구역 지정에 반대하여 왔는바, 참가인은 이 사건 증여와 이 사건 합의가 없었다면 도시정비법 제35조 4항의 동의 요건(비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상 동의)을 충족할 수 없는 상황이었던 점, L 등은 2018년 7월 이 사건 증여에 따른 소유권(지분)이전등기가 마쳐져 비주택단지의 토지등소유자가 7인(원고, L 등)이 되자 이로부터 불과 6일 뒤인 2018년 8월 참가인과 이 사건 합의를 체결하였고, 동의서 제출의 대가로 참가인으로부터 다른 조합원들과 달리 신축될 건물을 관리처분계획에 의하지 않고 제공받기로 약정한 점, L로서는 위와 같이 참가인에게 우호적인 토지등소유자를 인위적으로 확보하여 주고 부당한 반대급부를 얻는 것 외에 이미 이 사건 정비구역에 포함된 부동산의 각 일부를 가족들에게 증여할 뚜렷한 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 증여 및 이에 따라 경료된 소유권(지분)이전등기는 참가인이 이 사건 정비구역의 재건축사업을 추진하기 위해 필요한 조합설립 동의 요건을 충족시키기 위하여 토지등소유자 수를 늘린 것으로, 도시정비법에서 정하는 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈하기 위한 편법 내지 탈법행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 증여로 인하여 비로소 토지등소유자에 해당하게 된 H, J, K, M는 토지등소유자의 수에서 제외되어야 하고, 이를 간과하여 H, J, K, M가 토지등소유자로서 적법하게 동의하였음을 전제로 한 이 사건 처분에는 하자가 존재한다.(중략) 나. 이 사건 처분의 무효 여부(하자의 중대·명백 여부) 1) (중략) 2) 이 사건 사안은 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈한 경우로서 조합설립인가처분의 대상이 될 수 없다는 법리 해석에 다툼의 여지가 있는 때라고 할 수도 없으므로, 위 하자는 명백하다. 3) 그렇다면 이 사건 처분은 무효라 할 것이다.

이혼한 남편이 양육비를 지급하지 않았다고 해서 양육비 미지급 사실이 기재된 피켓을 들거나 남편의 인적사항이 기재된 전단지를 배포한 것은 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 볼 수 없다고 판단한 사례 1. 주문 (1) 피고의 원고에 대한 ◇◇지방법원 2021년 4월 22일자 2021가소14102 손해배상(기) 청구사건의 이행권고결정에 기한 강제집행은 200만원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다. (2) 원고의 나머지 청구를 기각한다. (3) 소송비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 2. 청구취지 피고의 원고에 대한 ◇◇지방법원 2021년 4월 22일자 2021가소14102 손해배상(기) 청구사건의 이행권고결정에 기한 강제집행을 불허한다. 3. 기초사실 가. 원고는 2017년 2월경 전 남편인 피고와 이혼하고, 2017년 2월 13일경 ◇◇지방법원에서 "피고는 원고에게 자녀들에 대한 양육비로 월 120만원씩을 지급하라"는 판결을 선고받았으나, 피고로부터 양육비를 지급받지 못하였다. 나. 그러자 원고는 2018년 11월 15일 인터넷 카페 '양육비 해결 모임'의 회원들인 C, D과 함께 전북 ◎◎군 ◎◎읍 에 있는 피고의 점포 인근 건물 앞에서 피고의 양육비 미지급 사실이 기재된 피켓을 들고 서 있고, 피고의 인적사항이 기재된 전단지를 배포하였다. 다. 원고는 위 사실로 2019년 11월 15일 ◇◇지방법원 ○○지원(2019고약531)에서 명예훼손죄로 벌금 70만원의 약식명령을 받았다. 라. 한편 피고는 원고를 상대로 위와 같은 불법행위에 기한 손해배상(기) 청구소송을 제기하여 2021년 4월 22일 ◇◇지방법원(2021가소14102)에서 이행권고결정을 받아 2021년 5월 12일 위 이행권고결정이 확정되었다. 4. 원고의 주장 및 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고의 위와 같은 명예훼손 행위로 인하여 상당한 정신적 피해를 입었을 것으로 보이므로, 원고는 피고에게 위와 같은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 이에 대하여 원고는 피켓을 드는 등 행위는 양육비를 지급받기 위하여 한 것으로서 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당하여 그로 인한 손해배상채권이 존재하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는바(대법원 2003년 9월 5일 선고 2003도2903 판결 참조), 앞서 인정한 사실들로부터 알 수 있는 다음 각 사정들, 즉 피고가 든 피켓의 기재내용과 위 '양육비 해결 모임'의 회원들이 피고의 인적사항 등이 기재된 전단지를 배포한 점, 위 피켓과 전단지에 단순한 이성적 비판을 넘어서서 모멸적인 표현이 사용된 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 행위가 수단이나 방법의 상당성을 충족했다거나 긴급성이 있어 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당한다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 다. 나아가 원고가 배상하여야 할 액수에 관하여 보건대, 원고와 피고의 관계, 원고가 위와 같은 행위를 하게 된 경위, 피고가 현재까지 양육비를 지급하지 아니한 점 등 여러 사정을 종합하여 위자료를 200만원으로 정함이 상당하다. 라. 따라서 위 이행권고결정에 기초한 강제집행 중 200만원을 초과하는 부분은 허용되어서는 아니된다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

전력량계 과다 발주로 한국전력공사에 손해를 끼친 직원에게 내린 정직 징계 처분은 정당하다며 원고의 징계무효 확인 청구를 기각한 사례 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 피고는 한국전력공사법에 따라 전력자원의 개발 등을 목적으로 하여 설립된 법인이고, 원고는 1999년 4월 26일 피고에 입사하여 현재 피고 ○○본부 ○○사업처 ○○○○○○○으로 근무하는 사람이다. 나. A의 전력량계 과다발주 원고는 2015년 4월 16일부터 2017년 2월 16일까지 피고 본사 ○○처 ○○○○○ ○○으로 근무하였다. 같은 부 직원 A는 ＠＠ 전력량계의 발주 담당자로서, 2015년 5월부터 2015년 12월까지 ＠＠ 전력량계 총 77만8200대를 발주하였다. 다. 감사실의 특정감사 실시 및 원고에 대한 징계처분 요구 1) 피고 감사실은 2019년 5월 13일부터 2019년 5월 24일까지 자재 조달 및 재고관리 실태에 대한 특정감사를 실시하였다. 위 특정감사 결과, 감사실은 2015년에 ＠＠ 전력량계에 대하여 과다 잉여 재고를 발생시킨 A와 직상급자 원고를 징계할 필요가 있다고 피고에게 보고하였다. 2) 감사실은 2019년 7월 30일 피고에게 원고에 대한 징계처분을 요구하였다. 라. 피고의 원고에 대한 징계 1) 피고는 2019년 11월 25일 다음과 같은 징계사실(이하 '이 사건 징계사실')이 피고 취업규칙 제10조(성실의무), 제11조(금지사항)에 위배되어 제75조(징계)에 따른 징계사유에 해당되고, 징계양정 요구에 관한 지침(이하 '지침') <별표1> 4. 가. 업무상배임에 해당된다는 이유에서, 원고에게 정직 1월의 징계처분(이하 '이 사건 징계처분')을 하였다. [징계사실] 위 직원은 1999년 4월 26일에 입사하여 2015년 4월 16일부터 2017년 2월 16일까지 ○○처 ○○○○부에 근무하던 자로서, □ 전력량계 소요량 예측 및 발주 부적정 ○ 2015년 5월 ~ 12월 중 전력량계 발주업무를 담당하면서 적정 소요량에 대한 검토 없이 임의로 과다한 물량을 발주하도록 함으로써, 다수의 전력량계가 유효기간 만료로 폐기처분 될 결과를 초래하였음. 2) 원고는 2019년 11월 26일 피고에게 피고 인사관리규정 제97조 제1호에 의거하여 이 사건 징계처분의 재심의를 요구하는 항고서를 제출하였다. 피고는 2020년 5월 6일 원고의 항고를 받아들이지 않고, 이 사건 징계처분을 그대로 확정하였다. 3) 원고는 2020년 5월 25일 전북지방노동위원회에 이 사건 징계처분이 부당정직이라는 취지의 구제신청을 하였으나, 전북지방노동위원회는 2020년 7월 21일 원고의 구제신청이 구제신청기간을 경과했다는 이유에서 위 구제신청을 각하하는 판정을 하였다(전북2020부해162). 2. 판단 가. 징계양정의 정당성 여부에 관한 판단 이 사건에서 원고는 이 사건 징계사실과 같은 행위를 하여 피고에게 손해를 끼친 사실에 관하여는 자인하고 있고, 이 사건 징계사실은 피고 취업규칙 제75조 제4호의 '고의 또는 중대한 과실로 인하여 공사에 손해를 끼쳤을 때'에 해당하므로, 원고에 대한 징계사유는 존재한다. 나아가 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어보면, 원고에게는 관리감독책임뿐만 아니라 행위책임도 인정되고, 이 사건 징계사유는 징계양정요구기준 중 '업무상 배임'에 해당하는 것으로 봄이 타당하다. ① 원고는 전력량계 발주를 담당한 ○○처 ○○운영부 직원 A의 직상위자로서, 수요예측량과 재고량 등을 반영한 '소요판단량'에 따라 A가 발주한 물량이 과다 또는 과소발주가 되지 않도록 검토해야 할 지위에 있었다. 그러나 원고는 전력량계 종류별로 발주물량만 표기한 '확정예시량 산출서'를 별다른 검토 없이 결재하였을 뿐, A가 발주물량을 결정하게 된 근거나 세부내역을 확인하지 않았다. ② 피고는 2014년 8월 한국제1전력량계사업협동조합, 한국제2전력량계사업협동조합 및 ○○○○ 주식회사와 연간단가계약을 체결하고, 매월 필요한 전력량계의 수량을 각 공급사의 배분비율에 따라 나누어 발주하면 각 공급사가 이를 피고에게 공급하는 방식으로 전력량계를 납품받아왔다. 이후 피고는 조달청과 전력량계에 관한 공급위탁계약을 체결하고 2015년 10월부터는 조달청을 통해 전력량계를 납품받게 되었다. 원고는 위와 같이 피고의 연간단가계약이 종료되는 2015년 9월경 이 사건 징계사실과 같이 전월 대비 2.4배 내지 5배 정도의 전력량계를 발주하였다. ③ 원고는 한국제2전력량계협동조합 영업직원인 ○○○로부터 연간단가계약이 종료되는 2015년 9월 ＠＠ 전력량계 발주량을 늘려달라고 요구받았다. A는 원고가 '연간단가계약 종료 즈음에 발주물량을 늘리고, 새로 계약이 체결된 후 발주가 원활하게 이루어지면 발주수량을 조정하라'고 지시하였다고 진술하였으며, 위와 같은 원고의 지시에 따라 A는 2015년 9월 ◎◎ 단상(1P2W) 5A 전력량계 6만대를 발주하였다. 그러나 위 전력량계의 수요량에 비추어보면 위와 같은 전력량계의 발주는 과다한 것이었으며, 당시 위 전력량계의 재고량은 7만6584대에 이르렀다. 이와 같이 원고는 A에게 적극적으로 전력량계의 발주물량 증가를 지시하였고, 이로 인해 납품업체는 전력량계 납품으로 인한 재산상 이익을 취득하였을 것으로 보인다. 한편, 위와 같은 발주에 대해 원고는 조달청 조달기간이 기존 조달기간의 3배에 이르는 90일임을 고려하여 기존 발주량의 3배 정도로 주문량을 정한 것이라고 주장하나, 수요예측량과 재고량 등을 반영한 소요판단량에 대한 고려 없이 조달기간만을 고려하여 발주량을 늘렸다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. ④ 원고의 이 사건 징계사실과 같은 행위로 인하여 2019년 6월 당시 ＠＠ 단상(1P2W) 5A 전력량계의 재고량은 총 17만4713대에 이르게 되었다. 위 전력량계의 검정유효기간, 최근 1년간 부설 수량, 최근 실사용량 등에 비추어보았을 때, 위 전력량계 중 2만1925대만을 사용할 수 있고, 나머지 14만8461대는 검정유효기간 만료로 폐기해야 하며, 이 경우 피고는 약 107억4900원(=위 전력량계 평균단가 7만2400원×14만8461대)의 손해를 입을 것으로 산정된다. 나. 소결론 따라서 원고에게 이 사건 징계사유에 관한 관리감독책임만이 있을 뿐 행위책임이 없고, 이 사건 징계사유가 징계양정요구기준 중 '업무상 배임'에 해당하지 않는다는 점을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.

◇ 피고인이 이른바 ‘양심적 예비군훈련거부’에서 말하는 ‘진정한 양심’에 따라 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 경우에 해당하는지 여부(적극) ◇ 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 이때 진정한 양심이란 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실한 것을 말한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 진정한 양심에 따른 병역거부인지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 한편 구 '향토예비군 설치법'(2016. 5. 29. 법률 제14184호 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 '향토예비군 설치법'’이라 한다) 내지 예비군법 제15조 제9항 제1호와 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제90조 제1항(이하 ’이 사건 각 조항‘이라 한다)은 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영도 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이라는 점에서 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 위 전원합의체 판결의 법리에 따라 이 사건 각 조항에서 정한 ‘정당한 사유’를 해석함이 타당하다. 따라서 진정한 양심에 따른 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 경우 이 사건 각 조항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도8716 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2016도10532 판결 등 참조). 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심상의 이유로 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부하는 것이라고 주장하는 피고인은 자신의 예비군훈련거부와 병력동원훈련소집에 따른 입영거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부하는 자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). ☞ 종교적 신념이 아닌 ‘인간에 대한 폭력과 살인 거부’라는 윤리적·도덕적·철학적 신념 등을 이유로 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 피고인에 대하여, 피고인이 이른바 ‘양심적 예비군훈련거부’에서 말하는 ‘진정한 양심’에 따라 예비군훈련과 병력동원소집에 따른 입영을 거부한 사실이 충분히 소명되었고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 진정한 양심의 부존재에 대한 증명이 부족하다고 보아 구 '향토예비군 설치법' 내지 예비군법 제15조 제9항 제1호, 구 병역법 제90조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례.

수술 후 수술용 튜브를 피부 속에 넣은 채 봉합한 의사에게 민사상 위자료에 대한 손해배상책임을 인정한 사례 1. 주문 1. 피고는 원고에게 7,000,000원 및 이에 대하여 2015년 12월 2일부터 2020년 9월 3일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 소송비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 2. 기초사실 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 엉덩이쪽 부위에 모기질세포종(피부의 모낭 또는 그 주위 조직에서 발생되는 양성 종양)이 발생하여 2015년 10월경 피고가 운영하는 울산 ○○에 소재한 ◎◎병원에서 모기질세포종에 대한 제거술을 받은 사실, 위 수술을 시행한 피고 병원 의사 최의사(가명)는 수술 당시 원고의 엉덩이 부위에 실라스틱 드레인(수술 후 조직의 빈 공간에 삼출액, 혈액 등이 새어 나올 수 있는데 이를 체외로 배출하기 위한 고무 재질의 튜브)을 삽입하였다가 상처 부위를 봉합한 후에 이를 제거하지 않은 채 원고에 대한 치료를 종료하였던 사실, 원고는 엉덩이쪽 수술부위에서 이물질이 보여 2017년 7월 울산 ○○ 소재 △△정형외과에 내원하였던 사실, 위 △△정형외과의 의사는 원고의 수술부위의 이물질이 실라스틱 드레인임을 확인한 후 이에 대한 제거술을 시행한 사실을 인정할 수 있다. 3. 청구원인에 대한 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피고 병원 의사가 수술 당시 원고의 체내에 삽입된 실라스틱 드레인을 제거하지 않은 과실로 인하여 원고는 2017년 7월 이를 제거할 때까지 수술부위에 통증 또는 이물감으로 인하여 다소간의 고통을 받았을 것임은 경험칙상 인정되므로 피고 병원 의사의 사용자인 피고는 원고가 그로 인하여 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 위자료 액수에 관하여 보건대, 이 법원의 △△정형외과 및 대한의사협회 의료감정원장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들, 즉 원고는 위 실라스틱 드레인을 위 △△정형외과에서 1회의 단순 처치로 제거한 점, 원고가 위 △△정형외과에 내원하였을 당시 수술부위의 이물질 외에 다른 외부상처나 장애는 없었던 것으로 보이는 점(원고는 2015년 12월경 ◎◎병원의 마지막 진료 후 1년 6개월 이상이 지난 2017년 7월 12일에서야 위 △△정형외과를 찾은 것으로 보아 수술 부위에 삽입된 위 실라스틱 드레인으로 인한 장애나 통증은 중하지 않았던 것으로 보인다), 모기질세포종은 피부의 모낭이나 그 주위 조직에서 발생되는 양성 종양으로서 주로 피하지방층에서 수술이 이루어지고, 근육이나 신경 손상 등 발생의 가능성은 거의 없는 점, 일반적으로 모기질세포종 절제술에 사용되는 실라스틱 드레인의 경우 지름 1㎝, 길이 5㎝의 크기를 넘지 않고 세균 감염이나 통증이 발생하는 경우에도 정상적인 활동이 불가능할 정도의 손상은 일어나지 않는 점 등의 사정을 종합하면, 피고가 원고에게 지급할 위자료의 액수는 700만 원을 정함이 타당하다. 다. 따라서 피고는 원고에게 손해배상으로 700만 원 및 이에 대하여 수술일 이후로서 원고가 구하는 2015년 12월 2일부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 상당한 이 판결 선고일인 2020년 9월 3일까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.