서울고등법원 제3행정부 판결 【사건】 2020누62299 시정명령등취소 【원고】 1. A 주식회사, 2. B 주식회사 【피고】 공정거래위원회 【변론종결】 2021. 10. 28. 【판결선고】 2021. 12. 9. 【주문】 1. 피고가 2020. 10. 16. 의결 제2020-287호로 원고 A 주식회사에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령 중 제5항 통지명령은 별지 2 기재 통지명령을 초과하는 부분을 취소한다. 2. 원고 A 주식회사의 나머지 청구와 원고 B 주식회사의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 A 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분의 90%는 원고 A 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 B 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 B 주식회사가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 10. 16. 의결 제2020-287호로 원고들에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고들의 지위와 일반 현황 1) 원고 A 주식회사 원고 A 주식회사(이하 회사 명칭을 기재할 때는 ‘주식회사’ 표시를 생략한다)는 방송법과 전기통신사업법에 의하여 E사업 등을 영위하는 법인으로 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호의 ‘사업자’에 해당하는 한편, E서비스, 초고속인터넷서비스, 인터넷전화서비스 등의 위탁판매를 위하여 대리점과 일정 기간 지속되는 계약을 체결하여 반복적으로 거래하고 그 상품을 대리점에게 공급하는 법인으로서 구 「대리점 거래의 공정화에 관한 법률」(2018. 1. 16. 법률 제15361호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대리점법’이라 한다) 제2조 제2호의 ‘공급업자’에도 해당한다. 원고 A의 일반 현황은 아래 [표 1] 기재와 같다. 한편 C는 2010. 1. 1. 원고 B 및 C동**방송과 경영자문위탁계약을 체결하여 위 두 회사로부터 마케팅, 고객관리, 회계 및 재무관리 등 E사업과 관련된 일체의 업무를 위탁받아 수행하였는데, C와 C동**방송이 2020. 5. 6. 원고 A에 흡수합병되었다(이하 원고 A와 C, C동**방송을 특별히 구분하지 아니하고 모두 ‘원고 A’라 하며, 흡수합병 전 C, C동**방송을 별도로 지칭할 필요가 있을 때에만 ‘합병 전 C’, ‘합병 전 C동**방송’이라 한다). 2) 원고 B 원고 B은 E서비스, 초고속인터넷서비스, 인터넷전화서비스 등의 위탁판매를 위하여 대리점과 일정 기간 지속되는 계약을 체결하여 반복적으로 거래하면서 그 상품을 대리점에게 공급하는 법인으로 대리점법 제2조 제2호의 ‘공급업자’에 해당한다. 한편 원고 B은 2019년 기준으로 합병 전 C가 주식 55%를 보유하고 있었는데, 이후 기업집단 D 소속 D텔레콤이 주식 55%를 취득함에 따라 2020. 4. 29. 상호를 ‘C 노*방송’에서 ‘B’으로 변경하였다(이하 상호 변경 전후를 구분하지 않고 ‘원고 B’이라 한다). 원고 B의 일반 현황은 아래 [표 2] 기재와 같다. 나. 시장구조와 실태 1) 방송사업의 개요 방송사업이란 방송프로그램을 기획, 편성 또는 제작하여 이를 시청자에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것으로 방송법상 지상파방송, E, 위성방송, 방송채널사용 사업 등으로 구분된다. 그중 E은 E국을 관리·운영하면서 전송·선로설비를 이용하여 방송을 행하는 사업으로서, 정부로부터 허가를 받아야 하므로 E사업자1)들은 허가지역별로 독점적 지위를 보유하고 있다. E은 1995년에 28개 채널로 시작하여 발전을 거듭하며 성장해 왔으나, 2009년 이후 F 등 통신사업자의 방송영역 진출로 방송과 통신의 융합 및 경쟁이 심화되고 있다. [각주1] B사업자(System Operator, SO)는 케이블TV방송의 운영설비를 갖추고 프로그램 공급자로부터 프로그램을 공급받아 이를 전송망사업자의 전송망을 통해 가입자의 가정으로 송출하고, 자체적으로 운영하는 지역채널을 통해 허가지역 내 모든 정보를 제공하는 사업자를 말한다. 2) B사업의 서비스 유통구조 E은 E사업자가 프로그램을 직접 제작하거나 프로그램 제작업자로부터 방송프로그램을 공급받아 양방향케이블망 및 셋톱박스를 통해 가입자에게 방송을 서비스하는 형태이다. E의 가입자 유치는 주로 대리점을 통해 이루어지고 있다. 다. 원고들의 대리점 형태, 수수료 구조 및 현황 1) 대리점 형태 원고들의 대리점은 위탁업무 내용 등에 따라 영업전문점, 기술센터, 통합센터, 유통점 등으로 구분된다. 영업전문점(2014. 3. 이전에는 ‘고객센터’로 불렸다. 이하 특별히 구분할 필요가 없는 한 명칭 변경 전후를 통틀어 ‘영업전문점’이라 한다)의 주요 업무는 원고들의 서비스를 이용하는 신규 가입자를 유치하는 것이고, 기술센터의 주요 업무는 장비의 설치 및 철거, 유지보수 등 사후관리(A/S)이다. 한편 통합센터는 영업전문점과 기술센터의 기능을 모두 포함한 형태를 지칭하며, 유통점은 영업전문점 및 기술센터에서 기피하는 아파트 가판영업이나 타깃 영업 등을 수행하기 위하여 운영 중인 대리점을 뜻한다. 2) 대리점 수수료 구조 2018. 12.말 기준으로 원고들이 대리점에게 지급하는 수수료는 크게 ① 설치, 철거, 유지보수 등 사후관리와 같이 작업을 완료한 건에 대한 대가로 지급하는 ‘외주용역비’, ② 영업활동에 대한 대가로 지급하는 ‘기본수수료’, ③ 상품 등의 유치 성공에 대한 대가로 지급하는 ‘유치수수료’, ④ 사무실 임대비, 통신비, 차량 지원비 등 대리점 운영 지원비용으로 지급하는 ‘지역수수료’ 등 총 4가지 항목으로 구분된다. 원고들이 대리점별로 지급하는 구체적인 수수료 지급 구조는 아래 [표 3] 기재와 같다. 3) 원고들의 대리점 현황 원고 A는 2018. 12.말 기준으로 정부로부터 허가받은 23개 방송권역에서 10개 지역사업부를 운영하면서 영업전문점 등 대리점을 통해 소비자에게 E서비스 상품 등을 판매하고 있다. 특히 영업전문점을 통해 가입하는 소비자 수는 2018. 12.말 기준으로 전체 가입자 수의 66%에 이르고 있다. 한편 원고 B의 경우 서울지역에서 H영업전문점, G센터를 대리점으로 두고 있으나, 합병 전 C와의 경영자문위탁계약에 따라 대리점들의 관리·감독은 합병 전 C가 수행하였다. 원고들의 대리점 현황은 아래 [표 4] 기재와 같다. [각주2] H영업전문점, G센터는 원고 B의 대리점이고, J영업전문점, O센터는 합병 전 C동**방송의 대리점이며, 나머지는 합병 전 C의 대리점이다. 라. 원고들의 행위와 피고의 처분 1) 원고들의 공정거래법 내지 대리점법 위반행위 피고가 공정거래법 내지 대리점법 위반으로 판단한 원고들의 행위는 아래와 같다(이하 원고 A의 위반행위는 흡수합병 전에 발생하였으므로 엄밀하게는 합병 전 C의 위반행위에 해당하나, 기술의 편의상 원고 A가 한 것으로 표시한다). 가) 원고 A외 구입강제 행위 원고 A의 대리점에 소속된 “영업전문점의 영업직원 및 기술센터의 사후관리서비스 전담직원[Total Service Consultant, 이하 ‘현장직원(TSC)’이라 한다]”들은 대리점이 소유한 업무용 개인휴대정보단말기(Personal Digital Assistant, 이하 ‘업무용 PDA’라 한다)를 통해 수신한 고객 연락처, 장비설비 위치, 방문 희망일시, 고객요구 사항 등 관련 정보를 바탕으로 업무를 처리한다. 이들은 업무용 PDA에 ‘CC’라는 어플리케이션을 설치하여 고객만족센터로 유입되는 신규 고객의 서비스 개통업무, 해지요청에 따른 장비 철거 및 회수, 유지보수 등 사후관리 작업 등을 안내받는다. 대리점이 사용하는 업무용 PDA의 통신 서비스를 제공하고 있는 이동통신업체가 2011. 7.경 P에서 D텔레콤으로 변경되면서 대리점이 사용하는 업무용 PDA의 단말기도 ‘Q’ 또는 ‘R’으로 교체되었다. 원고 A는 당시 대리점이 단말기를 교체하는 데 소요되는 비용(할부금)을 전액 지원하고, 현장직원(TSC) 1인당 월 34,000원의 업무용 PDA 통신비 지원금을 ‘지역수수료’에 포함하여 지급하였다. 한편 중국의 통신장비 및 네트워크 솔루션 공급업체인 S(이하 ‘S’라 한다)은 2013. 5.경 중국 내수용 안드로이드 스마트폰인 ‘S T’를 출시하였는데, S의 대한민국 법인인 S코리아는 이를 국내에서만 한정적으로 판매하기 위하여 ‘S T’의 브랜드명을 ‘S U’로 변경한 뒤 원고 A의 알뜰폰(Mobile Virtual Network Operator, MVNO) 전용단말기(이하 ‘S U폰’이라 한다)를 출시하였다. 이후 원고 A의 대리점들은 아래 [표 5] 기재와 같이 2013. 9. 2.부터 2014. 7. 29.까지 기존에 업무용으로 보유하고 있던 총 564대의 업무용 PDA 중 95%에 해당하는 535대를 S U폰으로 교체하였다. 이에 대하여 피고는, 원고 A가 자신이 판매하는 S U폰을 구입할 의사가 없는 대리점들로 하여금 이를 구입하도록 한 행위가 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2017. 9. 29. 대통령령 제28352호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항, [별표 1의2] 제6호 가목에서 금지하는 ‘구입강제 행위’에 해당한다고 보았다. 나) 원고 A의 경제상 이익제공 강요행위 원고 A의 AF사업부가 관리하는 영업전문점은 3개(기*, 용***, 평***)인데, 그중 V영업전문점은 2014년 아래 [표 6] 기재와 같이 사업자가 변경되었다. X정보통신은 2014. 1.부터 2014. 4.까지 V영업전문점을 운영하다가 대표인 AA의 개인 사정으로 2014. 4. 30. 원고 A와 업무위탁계약을 종료하였고, 그 무렵 원고 A AF사업부에서 계약직으로 재직하고 있던 AB가 V영업전문점을 운영하기 위해 2014. 5. ‘Y정보통신’이라는 법인을 설립한 뒤 원고 A와 업무위탁계약(계약기간: 2014. 5. 1. ~ 2016. 1. 31.)을 체결하였으며, 2016. 2. 1. 업무위탁계약(계약기간: 2016. 2. 1. ~ 2017. 12. 31.)을 다시 체결하였다. 한편 X정보통신은 2014. 1. 29. 원고 A와 아래 [표 7] 기재와 같이 디지털방송 상품 30대(AC)와 초고속인터넷서비스 상품 35회선[AD(P)](이하 통틀어 ‘이 사건 상품’이라 한다)에 관한 이용계약을 체결하였다. 그런데 원고 A AF사업부는 2014. 8. 6. 고객관리시스템에서 이 사건 상품의 가입자 명의를 X정보통신에서 Y정보통신으로 변경한 후 2014. 8. 8. 납부계좌를 변경하였다. 이후 Y정보통신은 아래 [표 8] 기재와 같이 2014. 9. 20.부터 약정기간 만료일인 2017. 2.까지 이 사건 상품의 이용요금을 납부하였는데, 디지털방송 상품의 경우 합계 7,117,990원, 초고속인터넷서비스 상품의 경우 합계 8,647,850원을 각 납부하였다. 이에 대하여 피고는, 원고 A가 Y정보통신의 의사에 반하여 X정보통신 명의로 가입한 이 사건 상품을 인수하도록 하여 이용요금을 수취한 행위가 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1의2] 제6호 나목, 대리점법 제7조 제1항, 구 「대리점거래의 공정화에 관한 법률 시행령」(2018. 6. 5. 대통령령 제28944호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대리점법 시행령’이라 한다) 제4조 제4호에서 금지하는 ‘경제상 이익제공 강요행위’에 해당한다고 보았다. 다) 원고들의 불이익 제공행위 원고들이 2016. 2. 1. 대리점인 영업전문점3)들과 체결한 업무위탁계약에 의하면 영업전문점이 수행한 용역에 대한 대가는 원고들이 정하는 별도 기준에 따르도록 되어 있는데, 그 세부항목은 ‘설치수수료’, ‘기본수수료’, ‘유치수수료’ 및 ‘현장재약정수수료’로 구성되어 있다. 그중 ‘기본수수료’는 영업활동비와 실적비례비로 구성되는데, 영업활동비의 경우 영업전문점이 2016년 월별 목표의 50%를 달성하면 ‘2013년 연평균 영업활동비의 50%’가 지급되며, 실적비례비의 경우 서비스별 유치 건당 가중치를 적용하여 산정된 환산점수를 기준으로 규모별로 차등 지급되었다. [각주3] 불이익 제공행위와 관련된 대리점은 영업전문점 외 통합센터도 일부 있으나 주된 대리점이 모두 영업전문점이므로, 이하에서는 편의상 이를 통틀어 ‘영업전문점’이라 한다. 이후 원고들은 계약기간(2016. 2. 1. ~ 2017. 12. 31.) 중에 있는 영업전문점들과 2017. 1. 25.부터 2017. 1. 31.까지 7일 동안 기본수수료 지급기준을 변경한 ‘2017년 추가 부속업무위탁계약’을 체결하고 2017. 2. 1. 이를 시행하였다. 변경된 기본수수료 지급기준에 따르면 기본수수료 항목 중 ‘영업활동비’의 명칭을 ‘기본활동비’로 변경하고, 기본활동비 지급기준을 ‘2016년 목표달성률’에서 실적비례비와 마찬가지로 ‘환산점수당 단가’로 변경하였으며, 환산점수 구간을 기존에 비해 좀 더 세분화하였다. 이로써 원고들은 20개 영업전문점에게 기존 지급기준에 의할 때보다 총 1,837,264,000원이 감소한 기본수수료를 지급하였다. 이에 대하여 피고는, 원고들이 영업전문점에 대한 기본수수료 지급기준을 불리하게 변경한 행위가 대리점법 제9조 제1항에서 금지하는 ‘불이익 제공행위’에 해당한다고 보았다. 2) 피고의 처분 피고는 2020. 10. 16. 의결 제2020-287호로 원고들의 공정거래법 내지 대리점법 위반행위에 대하여 별지 1의 제1 내지 4항 기재와 같이 재발방지명령, 별지 1의 제5, 6항 기재와 같이 통지명령, 별지 1의 제7항 기재와 같이 과징금납부명령을 하였다. 가) 재발방지명령 및 통지명령 피고는 원고 A의 구입강제 행위와 경제상 이익제공 강요행위, 원고들의 불이익 제공행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 행위의 재발 방지를 위하여 공정거래법 제24조와 대리점법 제23조에 따라 별지 1의 제1 내지 4항 기재와 같이 ‘향후 재발방지명령’ 및 별지 1의 제5, 6항 기재와 같이 ‘시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 모든 대리점에 대한 통지명령’을 부과하였다(이하 위 통지명령을 ‘이 사건 통지명령’이라 하고, 위 재발방지명령과 통틀어 ‘이 사건 시정명령’이라 한다). 나) 과징금납부명령 피고는 원고 A의 구입강제 행위의 경우 행위가 악의적으로 행해졌고, 다수의 거래상대방에게 상당한 손해가 발생했다고 보아 공정거래법 제24조의2와 제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조와 [별표 2], 「과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시」(2017. 11. 30. 공정거래위원회고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 ‘공정거래법 과징금고시’라 한다)에 따라 과징금을 부과하는 한편, 원고 A의 불이익 제공행위의 경우 행위의 목적과 의도가 악의적이고 다수의 대리점에게 상당한 손해가 발생하여 대리점 거래질서 확립에 미치는 파급효과가 상당하다고 보아 대리점법 제25조, 대리점법 시행령 제19조와 [별표 1], 구 「대리점법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 등에 관한 고시」(2019. 12. 16. 공정거래위원회고시 제2019-12호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대리점법 과징금고시’라 한다)에 따라 과징금을 부과하였다(이하 위 과징금납부명령을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 이 사건 시정명령과 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).4) 피고가 별지 1의 제7항 기재와 같이 원고 A에 대하여 한 이 사건 과징금납부명령의 산정근거는 아래와 같다. [각주4] 다만 피고는 원고 A의 경제상 이익제공 강요행위의 경우 관련 대리점이 1개에 불과한 점을 고려하여 과징금을 부과하지 않았고, 원고 B의 경우 그에 속한 대리점이 사실상 1개에 불과하며 불이익 제공행위를 직접 기획하거나 실행한 자에 해당하지 않는 점 등을 고려하여 과징금을 부과하지 않았다. (1) 원고 A의 구입강제 행위 (가) 산정기준 ① 관련매출액 원고 A의 구입강제 행위로 인한 관련매출액은 2013. 9. 2.부터 2014. 7. 29.까지의 기간 동안 대리점들에게 판매한 S U폰 단말기 대금인 128,400,000원으로 한다. ② 부과기준율 원고 A가 거래상 지위를 부당하게 이용하여 대리점들의 업무용 PDA의 교체 여부를 지속적으로 감시하는 등 위반행위의 내용 및 정도가 ‘중대한 위반행위세 해당한다는 이유로 공정거래법 과징금고시 IV. 1. 라. (1) 규정에 따라 이에 해당하는 부과기준율의 범위 내에서 1.2%를 부과기준율로 정한다. ③ 구체적 산정기준 위 관련매출액에 위 부과기준율을 곱하여 산정한다. 이에 따른 원고 A의 구입강제 행위의 기본 산정기준은 아래 [표 9] 기재와 같다. (나) 1, 2차 조정 원고 A의 구입강제 행위의 경우 위반행위 기간 및 횟수에 의한 조정사유에 해당하는 사항과 행위자 요소 등에 의한 가중·감경 사유가 없으므로, 1, 2차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다. (다) 부과과징금의 결정 부과과징금 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로, 공정거래법 과징금고시 IV. 4. 바. 규정에 따라 2차 조정 산정기준에서 백만 원 단위 미만의 금액을 버린 1,000,000원을 부과과징금으로 결정한다. (2) 원고 A의 불이익 제공행위 (가) 산정기준 ① 대리점법 위반금액 원고 A의 불이익 제공행위의 경우 영업전문점들이 종전 기준에 의해 수수료를 지급받을 때에 비해 수수료가 감소하여 불이익을 입은 것은 사실이나, 수수료의 일률적 인하와 달리 수수료 감소에는 실적 변동의 영향도 있는 점을 고려할 때, 대리점법 위반금액을 산정하기 곤란한 경우에 해당한다는 이유로 대리점법 과징금고시 IV. 1. 다. 규정에 따라 정액과징금을 부과한다. ② 구체적 산정기준 원고 A의 불이익 제공행위로 인하여 대리점의 수익이 상당히 악화되기는 하였으나, 원고 A가 수수료 지급기준을 변경한 데에는 경영실적 악화를 개선하기 위한 측면도 있으므로, 위반행위의 내용 및 정도를 ‘중대한 위반행위’로 보아 대리점법 과징금고시 IV. 1. 다. 규정에 따라 이에 해당하는 부과기준금액 범위 내에서 350,000,000원을 기본 산정기준으로 정한다. (나) 1, 2차 조정 원고 A의 불이익 제공행위의 경우 위반행위 기간 및 횟수에 의한 조정사유에 해당하는 사항과 위반행위의 성격, 자진 시정 등에 따른 가중·감경 사유가 없으므로, 1, 2차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다. (다) 부과과징금의 결정 부과과징금 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로, 대리점법 과징금고시 IV. 4. 마. 규정에 따라 2차 조정 산정기준에서 백만 원 단위 미만의 금액을 버린 350,000,000원을 부과과징금으로 결정한다. (3) 원고 A에 대한 최종 부과과징금 원고 A의 구입강제 행위에 대한 과징금 1,000,000원과 불이익 제공행위에 대한 과징금 350,000,000원의 합계액인 351,000,000원을 최종 부과과징금으로 결정한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5 내지 7, 16호증, 을 제1, 9, 10, 15, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 요지 1) 처분사유의 부존재 가) 원고 A의 구입강제 행위 부존재 원고 A는 실제 교체를 신청한 대리점들에게 기존의 업무용 PDA를 S U폰으로 교체해 준 것이고, 그 과정에서 기기 비용 전액을 부담했을 뿐만 아니라 이용요금 중 일부를 보조하기도 하였으므로, 실질적으로 대상 대리점들에게 무료로 S U폰을 지원한 것과 마찬가지이다. 또한 원고 A는 업무용 PDA를 S U폰으로 교체하지 않은 대리점들에 대해 불이익을 가한 적이 없고, 내부적으로 작성한 문건들은 실적의 부진을 확인한 것에 불과하며, 대리점 대표들이 작성하여 피고에게 제출한 각 확인서(을 제2호증의 1 내지 11, 이하 ‘이 사건 각 확인서’라 한다)는 원고 A와 민사소송 진행 중에 있는 사람들이 작성한 것으로 신빙성이 없다. 나아가 대리점들이 S U폰을 사용하지 않았더라도 어차피 다른 업무용 PDA폰을 사용하고 지원금 초과 부분을 부담하였을 것이므로, 별다른 경제적 불이익을 입지도 않았다. 따라서 원고 A가 대리점들에게 S U폰을 판매한 행위는 대리점들의 자발적 의사에 따른 것이므로 구입강제 행위에 해당하지 않는다. 나) 원고 A의 경제상 이익제공 강요행위 부존재 이 사건 상품에 대한 명의변경은 기존 대리점인 X정보통신의 대리점 사업을 양수한 Y정보통신이 X정보통신과의 합의에 따라 명의변경신청서를 작성하여 원고 A에게 이를 제출해서 이루어진 것일 뿐, 원고 A가 명의변경에 개입하거나 강요하지 않았다. 따라서 이 사건 상품에 대한 명의변경은 Y정보통신의 의사에 반하여 이루어진 것이 아니므로 경제상 이익제공 강요행위에 해당하지 않는다. 다) 원고들의 불이익 제공행위 부존재 원고들이 기본수수료 지급기준을 변경한 것은 대리점인 영업전문점들의 영업력을 강화하고 영업전문점들 간 경쟁을 촉진하기 위한 조치였고, 영업전문점들의 실적 감소를 고려하면 변경된 기본수수료 지급기준으로 인하여 불이익을 입었다고 할 수 없으며, 영업전문점들도 기본수수료 지급기준이 변경될 것에 대하여 충분한 설명을 듣고 동의하였다. 따라서 원고들이 기본수수료 지급기준을 변경한 행위는 영업전문점들과 상생을 도모하기 위한 것으로 불이익 제공행위에 해당하지 않는다. 라) 관련 민사소송 결과에 따른 처분사유 부존재 원고 A의 일부 대리점들은 피고가 이 사건 처분사유로 들고 있는 구입강제 행위, 경제상 이익제공 강요행위, 불이익 제공행위(이하 위 행위들을 통틀어 지칭할 경우에는 ‘이 사건 위반행위’라 한다)를 이유로 원고 A를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 모두 패소하였다[수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합16488 판결, 수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합17078 판결, 수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합17665 판결, 수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합18446 판결, 수원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018가합18705 판결(항소심: 수원고등법원 2020. 10. 8. 선고 2019나14550 판결),5)이하 위 민사소송을 통틀어 ‘관련 민사소송’이라 한다]. 따라서 관련 민사소송의 결과에 비추어 보더라도 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않는다. [각주5] 수원고등법원 2019나14550 사건은 현재 대법원 2020다278873호로 상고심 진행 중에 있고 수원지방법원 2018가합16488, 2018가합17078, 2018가합17665, 2018가합18446 사건은 현재 수원고등법원에서 항소심 진행 중이다. 2) 이 사건 시정명령의 법적 근거 부존재 및 자기책임원칙 위반 이 사건 위반행위의 주체는 합병 전 C로서 이 사건 위반행위 이후 원고 A에 합병되었는데, 공정거래법 제55조의3 제2항은 공정거래법 규정을 위반한 회사인 사업자의 합병이 있는 경우 당해회사가 행한 위반행위를 합병 후 존속회사의 행위로 보아 과징금을 부과·징수할 수 있다고 규정하고 있는 반면, 시정조치에 관하여는 위와 같은 규정을 두고 있지 않다. 따라서 합병 전 C의 행위를 이유로 원고 A에게 한 이 사건 시정명령은 법적 근거가 없거나 자기책임의 원칙에 반하여 위법하다. 3) 이 사건 통지명령의 재량권 일탈·남용 통지명령의 경우 관련자에 대한 피해구제가 목적이 아니고 향후 동일 또는 유사행위의 재발을 방지하고자 하는 것이 주된 목적이므로, 정상적인 거래관계에 대해서까지 불필요한 오해와 불신을 초래하여 사업자의 정상적인 사업을 방해할 정도가 되지 않도록 통지 또는 교부의 범위를 명확히 할 필요가 있는데, 이 사건 통지명령의 대상은 ‘현재 원고들과 거래하고 있는 모든 대리점’으로 1,250여 개에 달하는 반면, 그중 합병 전 C의 대리점은 약 20개에 불과한 점, 이 사건 위반행위는 원고 A가 합병 전 C를 합병하기 전 발생한 것으로 현재 원고들과 거래하고 있는 대리점들 중 과거 합병 전 C와 거래한 사업자들만 관련이 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 통지명령은 그 대상을 부당하게 확장하여 원고들의 정상적인 사업을 방해할 우려가 있다. 더욱이 합병 전 C는 이미 합병으로 소멸했고, 원고 A는 합병 이후 다른 방식으로 사업을 영위하고 있으므로, 위와 같은 행위가 재발할 우려도 없다. 따라서 이 사건 통지명령은 시정조치로서 필요한 범위를 벗어나 비례의 원칙을 위반하여 위법하다. 4) 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈·남용 원고 A가 대리점들에게 S U폰을 사용하도록 한 것은 자발적인 요청을 한 대리점들에 한하여 무상으로 업무용 PDA를 교체해 준 것으로 다른 업무용 PDA를 사용하더라도 통신비는 지출되었을 것이므로 대리점들에게 별다른 경제적 불이익이 없고, 업무용 PDA를 교체하지 않은 대리점들에게 불이익을 가한 바도 없으므로, 공정거래법 과징금고시 Ⅲ. 규정에 따라 과징금이 부과되어서는 아니 된다. 또한 원고 A가 기본수수료 지급기준을 변경한 것은 대리점인 영업전문점들의 영업력을 강화하고 경쟁력을 촉진하기 위한 것이고, 충분한 협의를 거쳤으며, 영업전문점들의 실적 감소를 고려할 때 영업전문점들에게 경제적 불이익이 발생했다고 볼 수도 없으므로, 대리점법 과징금 고시 Ⅲ. 규정에 따라 과징금이 부과되어서는 아니 된다. 따라서 피고가 원고 A에 대하여 이 사건 과징금납부명령을 한 것은 공정거래법 과징금고시 내지 대리점법 과징금고시에 규정된 재량권 행사 기준을 따르지 않은 것으로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 나. 관계 법령 별지 5 기재와 같다. 다. 판단 1) 처분사유의 존부 가) 원고 A의 구입강제 행위 존부 (1) 관련 법리 공정거래법 제23조 제1항 제4호와 제3항 및 그에 근거한 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1의2] 제6호에서 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자가 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 규정하고 있는 것은, 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 공정거래법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지하고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 여기서 말하는 거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도·목적·효과·영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다. 한편 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1의2] 제6호 가목에서 정한 ‘구입강제’에서 ‘거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역’이라 함은 행위자가 공급하는 상품이나 역무뿐만 아니라 행위자가 지정하는 사업자가 공급하는 상품이나 역무도 포함하고, ‘구입하도록 강제하는 행위’라 함은 상대방이 구입하지 않을 수 없는 객관적인 상황을 만들어 내는 것을 포함한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두9359 판결 참조). (2) 인정사실 (가) 업무용 PDA 교체 추진 ① 원고 A는 S코리아로부터 공급받은 S U폰을 대리점(고객센터 및 기술센터)을 통해 일반소비자에게 판매하기 위한 계획을 수립하는 한편, 현장직원(TSC)이 사용하는 업무용 PDA를 S U폰으로 교체하기로 하고 아래 [표 10] 기재와 같은 업무용 PDA 전용 요금제(약정기간 2년)를 마련하였다. ② 원고 A의 모바일기획팀은 2013. 8. 13. 대리점의 현장직원(TSC)들이 사용하고 있는 업무용 PDA의 약정기간이 만료되자, 현재 사용 중인 업무용 PDA를 자신이 판매하는 제품인 S U폰으로 교체하기로 하였다. 당시 모바일기획팀이 대표이사에게 보고한 품의서에 따르면, 원고 A는 2013. 8.경 21개의 방송권역 중 서해방송을 제외한 20개 방송권역을 대상으로 수요조사를 하였는데, 그중 이미 다른 회사의 단말기로 교체를 완료한 8개 권역을 제외한 12개 방송권역에서 사용하는 업무용 PDA를 대상으로 S U폰으로의 교체를 추진하였으며, 교체 예상수량은 564대로 파악하였다.6) [각주6] 원고 A는 당초 교체 예상수량을 543대로 파악하였으나, 실제로 교체를 진행하는 과정에서 교체 예상수량으로 집계된 총 수량은 564대이다. (나) S 나폰 교체 실적의 체계적 관리 ① 원고 A의 모바일기획팀은 2013. 9.경 알뜰폰 사업의 전략적 방향성 및 현안을 분석하였는데, 그 분석 자료에 따르면 고객센터 및 기술센터에 소속된 현장직원(TSC)들에게 S U폰 단말기를 할당하고, 일반 판매용으로 수급한 S U폰을 업무용 PDA 교체 수요에 우선적으로 투입한다고 되어 있다. ② 원고 A는 2013. 9. 각 지역사업부의 사업부장 등이 참석하는 사업부장 회의에서 업무용 PDA의 교체 실적을 주간업무 보고내용에 포함하여 점검하고, 2013. 9. 17.부터 2014. 2. 5.까지의 기간 동안 대리점들이 보유한 업무용 PDA를 자신의 S U 폰으로 교체한 실적을 일일 단위로 체계적으로 관리하기도 하였다. 사업부장회의 보고 내용과 AG를 일부 발췌한 내용은 아래 [표 11], [표 12] 기재와 같다. (다) 알뜰폰 판매 부진 및 단말기 할당 등에 대한 문제점 분석 ① 원고 A의 모바일기획팀은 2013. 10. 25. 작성한 ‘사업부 MVNO 영업 활성화 방안’을 통해 S U폰 등 알뜰폰의 판매실적이 부진한 사유와 단말기 운용상 발생한 문제점을 자체적으로 분석하였는데, 중국산 단말기 품질에 대한 소비자의 선입견, 충전·통신상태·기능오류 등 불량발생, 대응미숙 등 A/S문제, LTE 서비스 미제공 및 고객 선호 어플리케이션 사용불가 등을 그 이유와 문제점으로 분석하였고, 그 외에도 전체 영업센터7)에 단말기를 일괄적으로 할당하여 비영업센터의 물량이 악성재고로 되었다고 판단하였다. [각주7] 전체 영업센터는 고객센터(앞서 본 것처럼 2014. 3. ‘영업전문점’으로 명칭이 변경되었다)와 기술센터 모두를 통틀어 말하는 것이고, 이 중 알뜰폰의 판매가 저조한 고객센터나 기술센터를 비영업센터라고 한다. ② 또한 원고 A가 수립한 ‘2014년 MVNO 단말 운영계획안’에서도 단말기가 현장직원(TSC) PDA 교체 건에 우선 진행된 점, 수요 예측이 불가하여 현장직원(TSC) 수를 기준으로 영업센터에 할당된 점, 그로 인해 판매를 전문적으로 하지 않는 비영업센터의 물량이 악성재고로 된 점 등을 알뜰폰의 판매부진 사유로 분석하였다. [인정근거] 앞서 든 증거들, 갑 제2 내지 4호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 (3) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 을 제2호증의 1 내지 11, 을 제25호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고 A가 대리점들로 하여금 S U폰을 구입하게 한 행위는 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로 자기의 거래상 지위를 이용하여 상대방에게 구입을 강제한 행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 가) 앞서 본 것처럼 원고 D브로드는 S U폰의 충전·통신상태·기능 등에 불량이 있고, LTE 서비스가 제공되지 않거나 고객이 선호하는 어플리케이션을 사용할 수 없는 등 성능과 품질이 떨어지며, 유지보수 등 사후관리에 문제가 있다는 점을 인식하고 있었음에도 대리점들의 업무용 PDA 교체에 우선 투입하는 방식으로 판매하였다. 원고 A의 대리점들 입장에서도 S U폰의 성능과 품질 등의 문제로 이를 업무용 PDA로 사용할 유인이 없었으나, S U폰을 구입한 뒤 개인 휴대폰을 함께 사용하는 등 다른 단말기를 구매하거나 통신비용을 이중으로 지출하기도 하였다. 이와 관련하여 원고 A의 대리점 대표들이 작성하여 피고에게 제출한 이 사건 각 확인서의 주요 내용은 아래와 같다. (나) 원고 A는 대리점들이 업무용 PDA를 교체하였는지 여부를 사업부장회의에서 수시로 점검하였을 뿐만 아니라 주요업무 추진상황에 대한 점검을 통해 업무용 PDA 교체 건수에 관하여 일일 현황을 보고받아 관리하는 등 대리점들로 하여금 업무용 PDA를 S U폰으로 교체할 수밖에 없는 상황을 조성하였다. 실제로 거래상 우월한 지위에 있는 원고 A가 대리점들로 하여금 업무용 PDA를 S U폰으로 교체하도록 사실상 압박한 정황은 아래와 같이 이 사건 각 확인서의 내용에 의하여도 뒷받침된다. (다) 원고 A는 판매가 부진했던 S U폰 단말기를 대리점들에게 판매하여 소진하는 것은 물론 대리점들을 자사 알뜰폰 가입자로 유치함으로써 단말기 1대당 15,500원[= 스마트45 요금제 월 이용요금 49,500원(부가가치세 포함) - 월 통신지원금 34,000원] 또는 32,000원[= 스마트60 요금제 월 이용요금 66,000원(부가가치세 포함) - 월 통신지원금 34,000원]의 통신 이익을 얻었다. 반면에 대리점들은 S U폰의 낮은 품질과 잦은 고장 등을 이유로 현장직원(TSC)들이 개인 휴대폰을 업무용 PDA로 사용하는 경우 해당 이용기간 동안 별도의 지원금을 부담하거나 S U폰 중도 해지에 따른 위약금까지 부담한 것으로 보인다. 실제로 대리점들이 업무용 PDA로 사용하던 S U폰을 약정기간 내 해지한 비율은 약 36.2%(= 194대/535대)에 이르렀다. (라) 원고 A는 2013. 8.경 20개 방송권역을 대상으로 대리점 현장직원(TSC)들이 보유한 1,412대를 수요조사 한 뒤 이미 다른 단말기로 교체를 완료해 교체 필요성이 없는 것을 제외한 나머지 564대를 실제 교체 예상수량으로 파악하였고, 그중 95%에 해당하는 535대를 S U폰으로 교체하였는데, 교체율이 100%인 대리점도 14개에 이르렀다. (마) 앞서 본 것처럼 원고 A는 원래 대리점이 업무용 PDA를 교체하는 데 소요되는 기기 비용을 지원하거나 현장직원(TSC) 1인당 월 34,000원의 통신비를 지원하는 등 대리점에게 업무용 PDA를 판매하면서 그 지원금을 보조해 주었다. 따라서 원고 A로서는 대리점들이 업무에 잘 활용할 수 있도록 성능과 품질이 어느 정도 보장되는 업무용 PDA를 제공하거나 대리점들에게 선택권을 보장해 주어야 함에도 약정기간이 만료되어 업무용 PDA를 교체해야 할 상황에 이른 대리점들에게 성능과 품질이 낮은 S U폰으로 교체할 것을 강요하였고, 그 과정에서 특별히 더 지원을 하지도 않았다. 더욱 이 일부 대리점들은 S U폰으로 교체하는 과정에서 이동통신서비스 업체도 원고 A로 변경하기도 하였다. (바) 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 대리점들이 자발적으로 업무용 PDA를 S U폰으로 교체했다고 보기 어렵고, 원고 A가 대리점들에게 사실상 무료로 S U폰을 제공했다고 인정할 수도 없으며, 대리점들은 S U폰으로의 교체 과정에서 경제적 손실을 입게 되었다. 또한 이 사건 각 확인서를 작성한 대리점들 중 일부가 원고 A와 관련 민사소송 진행 중에 있다고 하더라도 그 진술이 상당히 구체적이고 일관되며, 다른 객관적 정황에도 부합하는 점 등을 고려하면, 진술의 신빙성이 부정된다고 보기 어렵다. 나) 원고 A의 경제상 이익제공 강요행위 존부 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 갑 제8호증, 을 제4 내지 8호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, Y정보통신이 X정보통신 명의로 가입된 이 사건 상품의 명의변경에 대하여 거부 의사를 표시하였음에도 원고 A가 거래상 지위를 부당하게 이용하여 Y정보통신으로 하여금 이를 인수하도록 강요함으로써 이 사건 상품의 이용요금 상당액인 15,765,840원을 얻는 등 경제상 이익제공 강요행위를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (1) Y정보통신의 대표자인 사내이사 AB는 피고의 조사 과정에서 ‘기존에 X정보통신이 사용한 이 사건 상품을 강제로 인수하였고, 이 사건 상품의 명의변경에 대한 전산처리에 동의하지 않았다.’, ‘AF사업부는 자신의 가입자 실적 유지 때문에 이 사건 상품을 해지시키지 않고 자신에게 강제로 명의변경을 하도록 했다. 특히 V영업전문점에서는 디지털방송 상품이 전혀 필요가 없는 것이어서 명의를 변경할 이유가 없었다’. ‘2014. 5.경 허승범 AF사업부장으로부터 이 사건 상품을 자동으로 인수받게 될 것이라는 말을 듣고 전화나 구두로 거부하고 4차례 정도 주간회의 시 디지털방송 상품의 해지를 요청하였으나 거절당하였다. AW 대리로부터 사업부장에게서 명의를 변경하라는 지시를 받았기 때문에 그대로 처리할 수밖에 없다는 답변을 들었다.’는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하였다. AB의 위 진술에 의하면, Y정보통신이 이 사건 상품을 인수할 의사가 없음을 수차례 밝혔음에도 원고 A는 이 사건 상품의 가입자 명의를 변경할 것을 사실상 강요하고, 일방적으로 이와 같이 변경하기로 결정한 뒤 2014. 8. 6. Y정보통신으로 명의를 변경하는 내용으로 전산처리한 것으로 보인다. (2) 원고 A AF사업부 마케팅팀에서 2013년부터 2015년까지 근무한 AW은 피고의 조사 과정에서 ‘AB가 유치수수료를 받을 수 없어 이 사건 상품의 명의를 변경하는 것을 싫어했다. AF사업부 마케팅팀은 2014. 5.경 이 사건 상품을 명의변경하거나 해지하는 것 중 한 가지를 선택할 수밖에 없는 상황에서 명의변경하기로 결정하였다. 2014. 5.경 AB와 통화하면서 이 사건 상품을 명의변경하기 싫다는 의사표시를 하는 것을 몇 차례 들었다.’고 진술하였는데, 이러한 진술에 영업양수인인 Y정보통신이 별다른 보상이나 인센티브가 없는 상황에서 유치수수료를 받을 수 없는 기존의 이 사건 상품을 자발적으로 인수할 만한 유인이 없는 점 등을 더하여 보면, 원고 A가 Y정보통신의 의사에 반하여 이 사건 상품의 명의변경에 관여하였음을 추단할 수 있다. (3) X정보통신과 Y정보통신 사이에 2014. 6. 13.자 명의변경신청서(갑 제5호증)가 작성되어 있기는 하나, ① AB는 위 명의변경신청서에 날인한 기억이 없다고 진술하였고(을 제8호증 4면), 실제로 위 명의변경신청서에 Y정보통신의 서명이나 기명날인이 되어 있지 않은 점, ② X정보통신과 원고 A의 업무위탁계약이 2014. 4. 30. 종료되었고, Y정보통신이 2014. 5. 20.경 원고 A와 업무위탁계약을 체결하였음에도 위 명의변경신청서가 2014. 6. 13.자로 작성되었으며, 명의변경에 관한 전산처리는 2014. 8. 6.에서야 이루어진 점, ③ X정보통신과 Y정보통신 사이에 양수도계약서나 인수인계서가 작성되지 않은 점 등에 비추어 보면, 과연 Y정보통신이 위 명의변경신청서를 진정으로 작성하였는지 상당한 의심이 든다. 설령 Y정보통신이 위 명의변경신청서를 작성하고 이용요금을 납부하였다고 하더라도 이 사건 상품의 인수를 거부한다는 의사표시를 지속적으로 하였으며, 이후 해지를 요청하였음에도 원고 A가 이를 묵살한 점, Y정보통신은 원고 A에 비하여 거래상 열위한 지위에 있는 점 등을 고려하면, 위 명의변경신청서의 존재나 이 사건 상품의 이용요금 납부만으로 Y정보통신이 자발적으로 이 사건 상품을 인수하였다고는 단정할 수는 없다. (4) AB의 진술에 의하면, Y정보통신이 이 사건 상품을 인수한 후 디지털방송 상품에 대해서만 먼저 해지를 요청하였는데, 그 이유는 이 사건 상품 중 일부를 이용할 필요가 있었기 때문이 아니라 한 번에 이 사건 상품을 모두 해지할 경우 AF사업부에 실적과 관련된 부담이 발생할 수 있어 그 부담을 줄여주기 위해 순차적으로 이 사건 상품을 해지할 필요가 있었기 때문인 것으로 보인다. 더욱이 원고 A AF사업부 AX 과장은 2016. 4. 26.경 Y정보통신 직원인 AY 주임으로부터 ‘전임 대리점주가 실적을 맞추려고 허위로 개통한 디지털방송 상품 30대를 Y정보통신에서 사용하지 아니하여 해지를 요청한다.’는 내용의 전자우편을 받았음에도 이러한 해지 요청에 대하여 아무런 조치를 취하지 않았다. (5) 한편 원고 A는 자신이 공급한 상품의 대가로 Y정보통신이 요금을 납부하였으므로 이를 부당한 경제상 이익으로 볼 수 없고, Y정보통신이 이 사건 상품을 얼마나 사용하였는지에 대한 증명 없이 이용요금 전체를 경제상 이익제공의 강요 대상으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 것처럼 Y정보통신이 이 사건 상품을 이용할 의사가 없음을 수차례 밝혔고, 이후 해지 요청까지 하였음에도 원고 A AF사업부는 그러한 요청을 모두 거부하거나 무시한 점, Y정보통신이 이 사건 상품을 인수함으로 인해 얻을 수 있는 이익은 이용요금의 약 4~6%인 관리수수료에 불과한 점 등을 고려할 때, 이 사건 상품의 이용요금 전체가 원고 A의 경제상 이익제공 강요 대상에 해당한다고 봄이 타당하다. 다) 원고들의 불이익 제공행위 존부 (1) 관련 법리 공정거래법 제23조 제1항은 불공정거래행위의 하나로 제4호에서 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 들고 있고, 같은 조 제3항에 따른 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호는 공정거래법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위유형으로서 라목에서 ‘불이익제공’을 들면서 이를 ‘가목 내지 다목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위’라고 규정하고 있다. 이러한 공정거래법령의 규정 체계와 취지에 비추어 볼 때, 위 라목이 정하는 ‘불이익제공’에 해당하기 위해서는 일방 당사자가 자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 이때 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련 업계의 거래관행, 일반 경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2004두3014 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두3561 판결 등 참조). 이러한 법리는 대리점법 제9조 제1항에서 정한 ‘불이익 제공행위’의 경우에도 마찬가지로 적용된다. (2) 인정사실 (가) 기본수수료 지급기준 변경 추진 ① 원고 A8)의 마케팅운영팀은 2016. 1.경 ‘영업채널 운영방향 보고(안)’를 통해 영업전문점의 보상체계에 대한 개선방안(2016. 5. 시행 목표)을 마련하였는데, 이 자료에는 기존 수수료 구조가 ‘비용의 효율성’이나 ‘실적과의 연계성’ 측면에서 문제가 있으므로 ‘실적 변동성’을 강조하는 방향, 즉 실적과 연동된 비용을 집행함으로써 영업 비용의 효율성을 제고하는 방향으로 개선되어야 한다는 내용이 들어 있다. [각주8] 원고 B은 불이익 제공행위를 직접 기획·실행하지 않았으므로 이하에서는 이를 주도한 원고 A(합병 전 C)를 중심으로 기재한다. 이후 원고 A는 2016. 1. 8. 대전연수원에서 2016년 협력사 공개모집 관련 사업설명회를 진행하면서 서면 자료의 배포 없이 기본수수료 지급기준을 ‘기본활동비(영업활동비 50%) + 실적비례비(Point 비용)’에서 ‘실적비례비(점당 단가) + VoluU 인센티브(환산점수 Grade)’로 변경할 예정임을 설명하였다. 또한 원고 A는 2016. 1. 말 경 공개모집을 통해 최종적으로 선정한 업체를 대상으로 업무위탁계약의 세부내용에 대한 지역사업부별 설명회를 진행하면서 기본수수료 지급기준을 변경할 예정임을 구두로 설명하였다. ② 원고 A는 기본수수료 지급기준 변경안의 시행시점을 ‘다이렉트 미전환 고객에 대한 대면영업 강화9)’등을 이유로 2016. 9.까지 수차례 연기하였다. 특히 원고 A는 2016. 8.경 시행시기를 연기하면서 2016년 체결한 업무위탁계약이 종료된 후 2018년 신규로 계약을 체결할 때에 ‘변경된 기본수수료 지급기준 제도’를 실시하는 것을 검토하였다. [각주9] 지상파방송의 송출방식이 아날로그방식에서 디지털방식으로 변경됨에 따라 디지털방식으로는 기존 아날로그방식을 시청할 수 없게 되었다. ‘다이렉트 전환작업’은 디지털방식에서 기존 아날로그방송을 시청하기 위하여 회로망 변환기(디지털신호→아날로그신호) 등을 설치하는 작업을 말한다. ③ 원고 A 영업본부는 2017년 시행을 목표로 2016. 10.경 영업전문점 등의 보상체계를 ‘완전성과제’로 전환하기 위하여 아래 [표 13] 기재와 같이 세부 실행계획을 수립하였다. 원고 A는 위와 같은 제도 변경을 추진하면서 내부적으로 기본수수료 지급기준 변경으로 인한 이슈와 법적 리스크를 분석하였다. 분석 내용 중에는 기본수수료 지급기준을 변경할 경우 기본수수료가 월평균 64,000,000원(영업전문점별 2,500,000원)이 감소하여 영업전문점의 매출이 감소할 것이라는 점, 이에 따라 영업전문점의 인력 감축, 급여조정 등이 발생할 가능성이 높다는 점, 지급기준의 변경은 상호 합의를 통한 진행이 필수적이나, 2017. 1. 1. 시행할 경우 그 합의기간이 충분하지 않다는 점 등이 들어 있다. (나) 영업전문점 대상 설명회 준비 및 개최 ① 원고 A는 2016. 12. 16. 기본수수료 지급기준 변경안의 시행일을 2017. 2. 1.로 하고 이를 위한 업무 추진 일정 등에 대하여 대표이사의 결재를 마쳤으며, 영업전문점을 대상으로 ‘기본수수료 지급기준 변경’에 대한 설명회를 준비하면서 기본수수료 지급기준을 변경하는 이유, 변경 전후 실적 비교 및 매출감소 대책 등 예상 질의 사항에 대하여 검토하였다. ② 원고 A의 지역권역별 담당 사업부장은 각자 관할하는 영업전문점의 대표를 대상으로 2016. 12. 21.부터 2016. 12. 22까지 2일 동안 1차 설명회를 개최하여 아래 [표 14] 기재와 같은 내용을 설명하였다. 당시 설명회에서는 서면 자료의 제공 없이 시뮬레이션 결과 등의 내용을 화면에 띄워 설명하거나 구두로 설명하는 방식으로 진행되었다. 이에 영업전문점들은 기본수수료 지급기준이 당장 변경될 경우 경영상 어려움이 우려된다는 등을 이유로 환산점수 구간 세분화, 시행 예정일의 연기, 기존 정책의 현행 유지, 충분한 협의 후 진행, 매출감소에 대한 대책 마련 등 다양한 건의사항을 제기하였다. ③ 그러나 원고 A의 마케팅운영팀은 아래 [표 15] 기재와 같이 실적비례비 구간의 추가 신설만을 반영하여 2017. 1. 10. 대표이사에게 보고를 완료하였다. 이후 원고 A는 환산점수 구간을 세분화한 내용을 반영하여 2017. 1. 11.부터 2017. 1. 13.까지 3일 동안 영업전문점을 대상으로 기본수수료 지급기준 변경 안에 관하여 서면 자료의 제공이 없이 2차 설명회를 개최하였다. (다) 기본수수료 지급기준 변경안 시행 원고 A는 전체 영업전문점들과 2017. 1. 25.부터 2017. 1. 31.까지 7일 동안 기본수수료 지급기준을 변경한 ‘2017년 추가 부속업무위탁계약’을 체결하고 2017. 2. 1. 이를 시행하였다. 기본수수료 지급기준 변경 전후의 주요 변경사항은 아래 [표 16] 기재와 같다. (라) 기본수수료 지급기준 변경 효과 ① 원고 A는 2017. 3.경 2017. 2.의 영업실적에 대한 기본수수료 지급기준 변경 전후를 비교 분석하였는데, 종전 기준으로 지급할 때보다 기본수수료 지급액은 83,334,000원이 감소한 것으로 나타났다. 이처럼 원고 A는 기본수수료 지급기준을 변경한 후 수시로 변경 효과를 분석하였는데, 일례로 2018. 1. 17. ‘2018년 업무계획’을 통해 2017년에 기존 제도 대비 9억 3,000만 원이 절감되었고, 9개 영업전문점이 영업실적 부진으로 교체되었다고 분석하였다. ② 원고 A가 기본수수료 지급기준을 변경하여 시행한 2017. 2.부터 2017. 12.까지 총 20개 영업전문점에게 지급한 기본수수료를 2016년 지급기준으로 환산한 금액과 비교한 결과는 아래 [표 17] 기재와 같다. 위 [표 17] 기재에 의하면 20개 영업전문점의 기본수수료는 2016년 지급기준으로 환산한 값과 비교하여 총 1,837,264,000원이 감소되었는데, 이는 1개 영업전문점당 약 91,863,000원에 해당하는 금액이다. 특히 서***, 경***, 경*, 동* 등 4개의 영업 전문점은 2016년에 비해 유치실적이 증가하였음에도 기본수수료가 감소하였다. [인정근거] 앞서 든 증거들, 갑 제 16, 22, 23호증, 을 제9, 11 내지 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 (3) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 갑 제10, 19호증, 을 제10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고들이 대리점인 영업전문점들과의 계약기간 중 기본수수료 지급기준을 변경한 행위는 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이르게 된 경위, 이로 인하여 영업전문점들에게 발생한 불이익의 내용과 정도 등을 고려할 때, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로 자기의 거래상 지위를 이용하여 불이익을 제공한 행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (가) 포인트제도 운영 현황보고(을 제17호증), 2017년 리뷰 및 2018년 운영방향(을 제18호증), 2018년 업무계획 보고(을 제19호증) 등에 따르면, 원고들은 영업전문점들의 실적이 악화될 것을 예상하면서도 기본수수료 지급기준 변경을 추진하였고, 지급기준 변경으로 기존에 비해 9억 3,000만 원가량을 절감하였다고 자체적으로 평가하였다. 또한 원고들은 기본수수료 지급기준 변경에 따라 영업활동비가 감소하는 영업전문점에 필요한 환산점수는 업체당 146점인데, 현재 해당 업체들의 월평균 1인당 환산 점수가 41.2점이어서 영업전문점당 약 3.5명(= 146점 ÷ 41.2점)의 인력이 더 필요하거나 현재 인원 유지 시 1인당 7점(= 146점 ÷ 20명)씩 생산성 증가가 필요하다고 분석하였다. 더욱이 기본수수료 지급기준 변경 추진 과정에서 원고들의 법무팀에서 2017. 1. 1. 기본수수료 지급기준을 변경할 예정이라면 상호 합의할 기간이 충분하지 않다는 점을 지적하였고, 인사팀에서는 근로조건 변경으로 인한 임금 체불 및 최저임금법 위반 가능성이나 단체협약 위반 가능성이 있음을 지적하였음에도 원고들은 2017. 2. 1. 기본수수료 지급기준 변경안을 그대로 시행하였다. 위와 같은 사정들에 원고들은 E사업을 영위하면서 20개 이상 권역 내 방송시장에서 독점적 지위에 있어 특정 권역 내의 일부 지역을 영업범위로 하여 가입자 유치 등의 위탁업무를 수행하는 영업전문점들이 원고들에게 종속될 수밖에 없는 점, 영업전문점들은 그 매출이 오직 원고들로부터만 발생하는 전속 대리점 형태로 운영되고 있어 원고들에 대한 거래 의존도가 매우 높은 점 등을 더하여 보면, 원고들이 거래상 지위를 이용하여 영업전문점들에게 불리하게 기본수수료 지급기준을 변경하였음을 추단할 수 있다. (나) 영업채널 운영방향 보고(안)(갑 제10호증)에 따르면, 원고들은 2016년 영업전문점 기본수수료 지급기준 변경안을 검토하면서 기본활동비를 폐지하고 성과에 연동한 수수료로 전환하는 등 비용의 효율성을 목표로 하되, 대외적 명분이나 정당성을 위해 기존의 영업활동비 예산을 ‘실적 변동성’으로 재구축하고자 하였으며, 그 과정에서 발생할 영업전문점들의 반발이나 이탈 가능성을 검토하였다. 또한 C 협력사 현황보고(을 제10호증)와 영업전문점 포인트제도 관련보고(을 제11호증) 등에 따르면, 원고들은 비용절감을 위해 기본수수료 지급기준을 변경할 경우 영업전문점당 월 약 250만 원의 수입이 감소하게 되고, 그에 따라 부수적인 문제가 발생할 것으로 예상하였으며, 영업전문점이 종전과 동일한 기본수수료를 받기 위해서는 약 20%의 물량 실적을 더 거두어야 한다는 사실도 알고 있었다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 원고들이 기본수수료 지급기준 변경을 추진한 주된 이유가 영업전문점들에게 지급하는 기본수수료의 감소를 통해 비용을 절감하는 데 있었음을 알 수 있다. (다) 계약기간 중에 가격 등 중요한 거래조건이 변경될 경우 거래상 열위에 있는 대리점인 영업전문점들은 충분히 의견을 개진할 수 없거나 거래조건이 불리하게 변경되더라도 이를 수용할 수밖에 없는데, 원고들은 특별히 영업환경이 급격하게 변화하는 등 기본수수료 지급기준을 변경해야 할 만한 합리적 이유가 없었고, 영업전문점의 수익이 감소할 것을 예상하였음에도 계약기간 중에 기본수수료 지급기준을 변경하였다. 만일 영업전문점들이 원고들과 대등한 교섭력을 가지고 있었더라면 계약기간 중에 기본수수료 지급기준을 변경하는 내용의 추가 계약에 쉽게 합의하지는 않았을 것으로 보인다. (라) 비록 원고들이 2016년 말과 2017년 초에 두 차례 사업설명회를 개최하면서 영업전문점들에게 기본수수료 지급기준을 변경할 것이라는 사실을 알리기는 하였으나, 화면에 띄워 보여주거나 구두로 설명하였을 뿐, 이에 대한 세부적이고 구체적인 내용을 서면으로 제공하는 등 자세히 고지하지 않았다. 또한 원고들은 영업전문점들이 ‘실질적으로 수수료가 감소하여 운영에 애로사항 발생’, ‘시행시기 연기’, ‘충분한 협의 후 진행’, ‘고정비 지급’, ‘영업일이 부족한 달에는 운영 지원금 요청’ 등을 건의하였음에도 ‘인센티브 구간 조정’만을 검토하였다. 특히 원고들이 2016. 2. 1. 영업전문점들과 체결한 업무위탁계약(을 제4호증) 제9조 제6항에 의하면 ‘영업 및 기술환경 변화와 원고들의 정책 변경에 따라 용역대가 기준의 변경이 필요한 경우 원고들은 영업전문점에게 변경기준에 대해 사전에 충분히 설명한 후 이를 변경할 수 있으며, 영업전문점이 변경된 기준에 대하여 이의를 제기할 경우 10일 이내에 협의를 통하여 조정할 수 있다.’고 되어 있는데, 원고들은 영업전문점들의 이의제기가 있었음10)에도 충분하고 구체적인 협의 없이 기본수수료 지급기준을 변경한 것으로 보인다. 이러한 사정들은 아래와 같은 이 사건 각 확인서의 내용에 의하여도 뒷받침된다. [각주10] 앞서 원고들 내부 자료에 따르면, 1차 설명회 진행 완료 후 26개 영업전문점들 중 17개 업체가 공문을 제출하는 방식으로 이의를 제기하고, 3개 업체가 구두로 이의를 제기한 것으로 보인다. (마) 이에 대하여 원고들은 영업전문점들에게 계약기간 중 기본수수료 지급 기준이 변경될 것을 충분히 설명하였고, 영업전문점들이 이에 동의하여 업무위탁계약을 체결하였다고 주장하면서 2016. 2. 1. 대리점 서명 확인서(갑 제17호증)와 2017. 1. 대리점 서명 확인서(갑 제18호증)를 증거로 제출하고 있다. 그러나 아래와 같이 위 확인서들이 작성된 경위나 내용 등에 비추어 보면, 원고들은 향후 발생할 문제에 대비하는 차원에서 일괄하여 형식적으로 위와 같은 확인서들을 받았을 가능성이 높고, 이러한 확인서들만으로 영업 전문점들이 기본수수료 지급기준 변경에 자발적으로 동의한다는 의사를 표시하였다고 보기 어렵다. ① 위 확인서들은 작성 일자가 대부분 ‘2016. 2. 1.’ 또는 ‘2017. 1. 13.’로 동일하고, 그 내용도 ‘해당 계약의 내용에 대한 상세한 설명을 들었으며, 충분한 이해를 바탕으로 업무위탁계약을 체결하였음을 확인한다.’ ‘Point 제도 변경안 2차 설명회에 참석하여 상세한 설명을 들었으며, 충분한 이해를 하였음을 확인한다.’는 등의 부동문자로 기재되어 있다. ② 앞서 본 것처럼 원고들 법무팀은 기본수수료 지급기준 변경 시행 예정일이 2017. 1. 1.이라면 상호 합의 기간이 충분하지 않다고 지적하면서 ‘상호 합의가 불가능할 경우 비용 지급 제도 변경에 대한 확인서 수취 필수’라는 의견을 제시하였는바, 이에 따르면 원고들은 영업전문점들이 기본수수료 지급기준 변경안에 반발하면서 합의가 불가능할 경우나 나중에 문제를 제기할 것에 대비하여 위와 같은 확인서를 작성 받았을 가능성이 높다. ③ 이 사건 각 확인서를 작성한 대리점 대표들도 원고들이 제출한 위 확인서를 작성한 경우가 있기는 하나, 앞서 이 사건 각 확인서의 구체적인 내용 등을 고려해 볼 때, 이들은 계약이 해지되거나 재계약을 체결하지 못할 것을 우려한 나머지 기본수수료 지급기준을 변경하는 내용의 계약서에 날인한 것으로 보인다. (바) 원고들의 20개 영업전문점들은 기본수수료 지급기준 변경으로 2016년 지급기준에 의한 기본수수료보다 합계 1,837,264,000원이 적은 기본수수료를 지급받게 되었다. 이는 1개 영업전문점당 91,863,000원에 해당하는 금액으로 영업전문점들은 기본수수료 지급기준 변경으로 인하여 ‘동일 실적 대비 기본수수료 감소’라는 경제적 불이익을 입게 되었다. 특히 앞서 본 것처럼 4개 영업전문점의 경우에는 기본수수료 지급기준이 변경된 후 유치실적이 증가하였음에도 기본수수료가 감소하였다. 이에 대하여 원고들은 위 4개 영업전문점의 경우 고부가가치 상품의 유치실적 및 영업전문점의 인력이 감소하였기 때문에 기본수수료가 감소하였고, 피고의 심사보고서(을 제1호증)에 따르면 유치실적이 감소했음에도 오히려 기본수수료가 증가하거나 유치실적 감소율이 기본수수료 감소율보다 높은 영업전문점이 있으므로 기본수수료 지급기준 변경이 대리점들에게 일방적으로 불이익한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. ① 기본수수료 지급기준 변경으로 인해 20개 영업전문점들은 동일한 실적에 대해 감소된 기본수수료를 지급받게 되었고, 이에 관한 보상도 제공받지 못하였다. ② 원고들은 아래 [표 18] 기재와 같이 피고의 심사보고서상 ‘영업전문점별 기본수수료 지급기준 변경 전후 비교표’(을 제1호증 77면)를 근거로 유치실적 증감율과 기본수수료 증감을 값을 도출한 뒤 아래 [표 19] 기재와 같이 26개 영업전문점들 중 유치실적 증가율에 비하여 기본수수료 증가율이 높은 영업전문점이 2개, 유치실적 감소율에 비하여 기본수수료 감소율이 낮은 영업전문점이 10개, 유치실적이 감소하였음에도 기본수수료가 증가한 영업전문점이 2개라고 주장하고 있다. 그런데 위 [표 18]은 2017. 2.부터 2017. 12.까지 영업전문점들의 유치 실적을 기준으로 ‘변경된 기준에 따라 영업전문점들이 실제 수령한 기본수수료 금액’ 및 ‘변경 전 기준에 따르면 영업전문점들이 수령할 수 있었던 기본수수료 금액과 변경된 기준에 따라 실제 수령한 기본수수료 금액의 차액’을 정리한 것이다. 따라서 위 [표 18]의 ‘변경 전 대비 증감액’이 2016년에 지급받은 기본수수료 액수와 2017년에 지급받은 기본수수료 액수의 증감 내역을 정리한 것임을 전제로 기본수수료 증감율이라는 수치를 도출한 뒤 유치실적 증감율과 기본수수료 증감율을 단순 비교한 원고들의 주장은 받아들일 수 없다. 다만 원고들의 전체 26개 영업전문점들 중 경*** 영업전문점, 광* 영업전문점, 오*** 통합센터, 천*** 영업전문점, 세* 통합센터, 대* 영업전문점의 경우 2017. 2.부터 2017. 12.까지 변경된 지급기준에 의한 기본수수료가 종전 지급기준에 의할 때보다 증가하기는 하였으나, 피고는 위 영업전문점들의 경우 불이익 제공행위 대상에서 제외하였을 뿐만 아니라, ㉠ 위 영업전문점들은 수익 악화에도 불구하고 인력을 늘리거나 고부가가치 상품의 유치실적이 늘어나 기본수수료가 증가하였을 개연성이 있는 점, ㉡ 광*, 천***, 대* 영업전문점의 경우 종전과 동일한 기본수수료를 받기 위해서는 약 20%의 물량 실적을 더 얻어야 한다는 원고들의 예상에 따라 그 이상의 물량 실적을 거두어 기본수수료가 증가한 것으로 보이는 점, ㉢ 오***, 세* 통합센터의 경우 유치실적이 감소하였음에도 기본수수료가 증가한 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 것처럼 위 통합센터는 영업전문점과 기술센터의 기능을 모두 포함한 형태로서 일반 영업전문점과 다른 구조이고, 오*** 통합센터인 AN 대표이사 AO과 세* 통합센터인 AP 대표이사 AQ이 이 사건 각 확인서를 통해 ‘기본수수료 지급기준 변경에 대하여 이의를 제기했으나, 계약 유지를 위해 추가 계약서에 날인했다.’고 진술하기도 한 점, ㉣ 그 밖에 원고들이 기본수수료 지급기준을 변경한 목적과 의도, 다수의 영업전문점들이 기본수수료 감소라는 불이익을 입은 점 등을 고려하면, 위와 같은 사정만으로 원고들의 기본수수료 지급기준 변경행위가 불이익 제공행위에 해당하지 않는다고 보기는 어렵다. ③ 영업전문점 포인트제도 관련보고(을 제11호증)에 의하더라도 2016년 당시 영업전문점들이 실적 1점당 얻을 수 있었던 평균이익은 58,573원이었고, 동일한 제도를 유지할 시 영업전문점들이 실적 1점당 얻을 수 있는 평균이익은 64,157원, 기본수수료 지급기준 변경으로 영업전문점들이 실적 1점당 얻을 수 있는 평균이익은 55,708원으로 예상되어 기본수수료 지급기준 변경에 따라 영업전문점들은 실적 1점당 평균이익을 8,449원만큼 실질적으로 손해를 볼 수 있게 되었다. 라) 관련 민사소송 결과에 따른 처분사유의 존부 (1) 원고 A의 대리점들 중 AH정보통신, Y정보통신, AN, AR, AT가 원고 A를 상대로 관련 민사소송을 제기하였으나, ‘원고 A가 업무용 PDA를 강매 또는 강매로 인한 이익을 얻었다거나 대리점을 인수하기 전 운영자의 허위 개통으로 인한 부분을 강제로 인수하게 했다는 사실을 인정하기에 부족하다.’, ‘기본수수료 지급기준 변경이 정상적인 거래관행을 벗어난 것이라거나 원고 A가 자신의 우월한 거래상 지위를 부당하게 이용하여 불이익을 주었다고 보기 어렵다.’는 등의 이유로 제1심 또는 항소심에서 패소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저하기는 하다. (2) 그러나 앞서 든 증거들에 을 제25호증, 을 제29호증의 1 내지 3의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 대리점들이 관련 민사소송에서 위와 같이 패소하였다는 사정만으로 이 사건 처분에 처분사유가 존재하지 않는다고 단정하기 어렵다. (가) 관련 민사소송의 제1심은 모두 2019. 6. 19. 선고되었는데, 피고는 2018. 4. 3. 대리점들의 신고를 받아 조사에 착수하여 현장조사 및 진술조사를 거쳐 2019. 10.경 심사보고서를 작성하였고, 합병 전 C가 원고 A에 흡수합병됨에 따라 2020. 8. 28. 경정심사보고서를 안건으로 상정한 다음 2020. 10. 16. 이 사건 처분에 이르게 되었다. 따라서 관련 민사소송의 제1심은 심사보고서가 작성되거나 이 사건 처분이 있기 훨씬 전이고, 관련 민사소송 중 항소심인 수원고등법원 2019나14550 사건의 판결 선고일도 2020. 10. 8.로 이 사건 처분이 있기 전이다. 또한 관련 민사소송은 이 사건 변론종결일 현재 모두 확정되지 않은 상태이기도 하다. (나) 관련 민사소송에서는 위 대리점들이 제출한 증거만으로 이 사건 위반행위에 대한 증명이 부족하다는 이유로 패소 판결이 선고되었는데, 조사 권한이 없는 대리점들로서는 원고들의 내부 문서(갑 제10호증, 을 제10, 11, 15 내지 20호증) 등을 쉽게 확보할 수 없어 이를 제출하지 못한 채 충분한 증명을 하지 못하였던 것으로 보인다. 반면에 피고는 관련 민사소송의 제1심판결 선고 이후에도 추가 조사를 진행하여 자료를 확보한 뒤 이 사건 처분에 이르게 되었다. 2) 이 사건 시정명령의 법적 근거 부존재 및 자기책임원칙 위반 여부 가) 공정거래법이 제55조의3 제2항에서 공정거래법 규정을 위반한 회사인 사업자의 합병이 있는 경우 당해회사가 행한 위반행위를 합병 후 존속회사의 행위로 보아 과징금을 부과·징수할 수 있다고 규정하면서도 시정조치에 관하여는 위와 같은 규정을 두고 있지 않으며, 대리점법 제23조도 이와 마찬가지로 위와 같은 규정을 두고 있지 않기는 하다. 나) 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 합병 전 C의 이 사건 위반행위를 이유로 합병 전 C를 합병한 원고 A에 대하여 이 사건 시정명령을 할 수 있다고 봄이 타당하고, 이처럼 해석하는 것에 법적 근거가 없다거나 자기책임의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (1) 상법 제530조 제2항, 제235조는 합병 후 존속한 회사는 합병으로 인하여 소멸된 회사의 권리의무를 승계한다고 규정하고 있다. 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고, 그의 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에게 승계되는 것으로 보아야 한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두1946 판결 참조). (2) 공정거래법 및 대리점법 위반행위로 인한 제재처분이 당연히 예정되어 있는 경우 합병 전 회사는 예정된 제재처분을 받을 지위에 있다. 흡수합병의 경우 법인격 합일로 인하여 합병 전 회사의 법인격이 합병 후 존속회사에 포괄적으로 승계되어 그대로 존속하는데, 합병 전 C가 이 사건 위반행위를 함으로써 공정거래법 및 대리점법상 제재처분을 받을 지위도 그대로 존속법인인 원고 A에 이전되고, 그 지위가 이전을 허용하지 않는 일신전속적인 것이라고 볼 수 없다. (3) 공정거래법 및 대리점법 위반행위로 인하여 공법상 제재처분을 받을 합병 전 회사의 지위가 합병 후 존속회사에 승계되지 않는다고 본다면 이러한 위반행위를 한 회사가 흡수합병을 통해 제재처분을 회피할 여지가 있는 등 시정명령의 실효성을 확보할 수 없게 된다. (4) 2021. 12. 30. 시행을 앞두고 있는 개정 공정거래법(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정된 것, 이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다) 제42조 제2항, 제7조 제2항에서는 시정조치에 관하여도 합병 후 존속하거나 합병에 따라 설립된 회사에 대하여 시정조치를 명할 수 있도록 근거 규정을 마련하고 있다. 개정 공정거래법에서 위와 같은 규정을 신설한 것은 기존에 행정관행 등으로 인정되고 있던 흡수합병에 관한 법리를 확인하는 선언적 의미로 볼 수 있다. 따라서 이러한 규정이 신설되었다고 하여 위 규정이 신설되기 이전에는 합병 후 존속하는 회사에 대하여 시정조치를 명할 수 없다고 해석하여야 할 것은 아니다. (5) 한편 원고 A는 주식회사의 분할합병에 관한 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두18928 판결의 법리가 이 사건에도 적용되어야 한다는 취지로 주장하나, 분할합병은 상법 제530조의10에 따라 특정된 범위에서 부분적으로 포괄승계가 이루어지는 반면, 흡수합병은 상법 제530조 제2항, 제235조에 따라 전면적 포괄승계가 이루어진다는 점에서 차이가 있으므로, 합병 전 C가 원고 A에 흡수합병된 이 사건에 분할합병에 관한 위 대법원 판결의 법리가 그대로 적용된다고 보기는 어렵다. 3) 이 사건 통지명령의 재량권 일탈·남용 여부 가) 관련 규정 공정거래법 제24조는 ‘불공정거래행위가 있을 때에는 해당 사업자에 대하여 해당 불공정거래행위의 중지 및 재발방지를 위한 조치, 해당 보복조치의 중지, 계약조항의 삭제, 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다.’고 규정하고 있고, 대리점법 제23조도 ‘경제상 이익제공 강요행위, 불이익 제공행위 등이 있을 때에는 해당 사업자에 대하여 해당 행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표, 그 밖에 위반행위의 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다.’고 규정하고 있다. 한편 구 「공정거래위원회의 시정조치 운영지침」(2021. 8. 17. 공정거래위원회예규 제372호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시정조치 운영지침’이라 한다)은 시정조치의 목적으로 ‘시정조치는 현재의 공정거래법 위반행위를 중단시키고, 향후 유사행위의 재발을 방지·억지하며, 왜곡된 경쟁질서를 회복시키고, 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진시키는 것을 목적으로 한다.’고 규정하고 있고(시정조치 운영지침 Ⅳ.), ‘공정거래위원회는 예를 들어 거래상대방, 입찰실시기관, 구성사업자, 신규가입자 등 당해 위반행위에 의해 영향을 받았거나 향후 영향을 받을 가능성이 큰 자(이하 ‘관련자’라 한다)에게 공정거래위원회로부터 시정조치를 받았다는 사실, 합의를 파기했다는 사실 등을 일정기간 동안 통지하도록 통지명령을 명하거나, 공정거래위원회로부터 처분받은 명령서 사본을 교부하도록 교부명령을 명할 수 있다.’고 규정하고 있으며[시정조치 운영지침 Ⅶ. 3. 가. (1)], ‘통지명령 또는 교부명령은 관련자에게 피심인에 대한 시정조치와 관련된 사실이 직접 통지 또는 교부되게 함으로써 관련자가 피심인의 공정거래법 위반행위를 명확히 인식하게 되고, 피심인은 관련자가 지속적으로 피심인의 행위를 감시할 것이라는 것을 의식하여 향후 동일 또는 유사행위를 하지 못하게 하는 목적이 있다.’고 밝히고 있다[시정조치 운영지침 Ⅶ. 3. 가. (2)]. 나) 구체적 판단 (1) 원고 A의 경우 (가) 흡수합병 당시 합병 전 C와 거래하던 대리점으로서 이 사건 시정명령을 받은 날 현재도 원고 A와 거래하고 있는 대리점을 통지 상대방으로 한 통지명령 여부 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 합병 전 C가 흡수합병될 당시 합병 전 C와 거래하였고, 이 사건 시정명령을 받은 현재도 원고 A와 거래하는 대리점들에게 이 사건 시정명령을 받은 사실을 통지함으로써 이 사건 위반행위의 가능성을 원천적으로 차단하고 재발을 방지하기 위해 동일 또는 유사한 행위를 하는지 여부를 감시할 필요성이 있는 점, ② 원고 A가 이 사건 시정명령을 받은 사실을 위 대리점들에게 통지하면 같은 내용의 위반행위가 재발하는 것을 방지하는 효과가 있는 점 등을 위 관련 규정에 비추어 보면, 원고 A에 대하여 위 대리점들에게 이 사건 시정명령을 받은 사실을 통지하도록 명하는 것이 지나치게 가혹하여 비례의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. (나) 흡수합병 당시 합병 전 C와 거래하지 않던 대리점으로서 이 사건 시정 명령을 받은 날 현재 원고 A와 거래하고 있는 대리점을 통지 상대방으로 한 통지명령 여부 그러나 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 합병 전 C가 이 사건 위반행위를 한 후 수년이 경과하여 원고 A에 합병되었는데, 이 사건 위반행위는 현재 원고 A와 거래하는 대리점들 중 과거 합병 전 C와 거래한 대리점들만 관련되는 점, ② 현재 원고 A와 거래하는 대리점들은 약 1,250개에 이르는 반면, 그중 이 사건 위반행위가 문제되는 합병 전 C의 대리점은 약 20개에 불과하고, 원고 A가 합병 전 C와 같은 방식으로 대리점들과 거래하고 있다고 보기 어려운 점, ③ 만일 합병 전 C와 거래하지 않은 대리점들에게까지 서면 통지를 할 경우 그 대상이 부당하게 확장되어 원고 A의 정상적인 거래관계에 대해서도 불필요한 오해와 불신이 초래될 우려가 있는 점 등을 고려하면, 원고 A에 대하여 흡수합병 당시 합병 전 C와 거래하지 않았고, 이 사건 시정명령을 받은 날 현재 원고 A와 거래하고 있는 대리점들에게까지 이 사건 시정명령을 받은 사실을 통지하도록 명하는 것은 지나치게 가혹하여 비례의 원칙을 위반하였다고 봄이 타당하다. (다) 취소의 범위 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소 부분에 관하여만 효력이 생기는 것인데, 공정거래위원회가 사업자에 대하여 행한 공정거래법 위반사실 공표명령은 비록 하나의 조항으로 이루어진 것이라고 하여도 그 대상이 된 사업자의 각 공정거래법 위반사실은 별개로 특정될 수 있어 위 각 공정거래법 위반사실에 대한 독립적인 공표명령이 경합된 것으로 보아야 하므로, 이 중 일부 위반사실이 인정되지 아니하는 경우에 그 부분에 대한 공표명령의 효력만을 취소할 수 있을 뿐, 공표명령 전부를 취소할 수 있는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99두12243 판결 참조). 이러한 법리는 통지명령의 경우에도 적용된다고 할 수 있다. 앞서 본 것처럼 원고 A에 대한 이 사건 통지명령은 그 통지 상대방이 ① 흡수합병 당시 합병 전 C와 거래하던 대리점으로서 이 사건 시정명령을 받은 날 현재도 원고 A와 거래하고 있는 대리점에게 통지할 것을 명하는 부분과 ② 흡수합병 당시 합병 전 C와 거래하지 않던 대리점으로서 이 사건 시정명령을 받은 날 현재 원고 A와 거래하고 있는 대리점에게 통지할 것을 명하는 부분으로 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다. 따라서 이 사건 통지명령 중 위 ①항의 통지명령 부분은 적법한 반면, ②항의 통지명령 부분은 위법하므로 이 부분에 한하여 취소할 것인바, 원고 A의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. (2) 원고 B의 경우 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고 B은 동종의 사업을 지속적으로 영위하고 있으므로, 현재 또는 가까운 장래에 같은 유형의 대리점법 위반행위를 반복하거나 반복할 가능성이 있는 점, ② 원고 B의 대리점법 위반행위 가능성을 원천적으로 차단하고 재발을 방지하기 위해 동일 또는 유사한 행위를 하는지 여부를 감시할 필요성이 있는 점, ③ 원고 B과 거래하는 대리점에게 통지하면 같은 내용의 위반행위가 재발하는 것을 방지하는 효과가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 시정명령을 받은 날 현재 원고 B과 거래하고 있는 대리점들에게 이 사건 시정명령을 받은 사실을 통지하도록 명하는 것이 지나치게 가혹하여 비례의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 4) 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈·남용 여부 가) 관련 법리 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 이러한 법리는 대리점법 위반행위에 대한 과징금 부과의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 한편 공정거래위원회의 공정거래법 과징금고시 내지 대리점법 과징금고시 조항은 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙, 즉 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 공정거래위원회의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 공정거래위원회의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두17435 판결 참조). 나) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 원고 A에 대하여 한 이 사건 과징금 납부명령이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (1) 원고 A의 구입강제 행위의 경우 대리점들을 상대로 거래상 우월한 지위를 이용하여 S U폰을 구입하도록 강제한 것이고, 다수의 거래상대방에게 상당한 손해가 발생하였다. 또한 불이익 제공행위의 경우 목적과 의도가 악의적이고, 다수의 대리점에게 상당한 손해가 발생하였다. 따라서 이러한 행위들은 대리점 거래질서 확립에 미치는 파급 효과가 상당한 것으로 보인다. (2) 원고 A의 구입강제 행위와 불이익 제공행위는 공정거래법 과징금고시 내지 대리점법 과징금고시의 세부평가 기준표에 따른 점수를 기준으로 할 때, 모두 ‘중대한 위반행위’에 해당하므로, 그 위법성이 작다고 볼 수 없다. (3) 구입강제 행위의 관련매출액이나 불이익 제공행위로 인하여 영업전문점들이 종전에 비하여 감소하게 된 기본수수료 액수 등을 고려할 때, 원고 A가 위와 같은 행위들로 얻은 이익이 없거나 미미하다고 볼 수 없으며, 과징금 액수가 과다하다고 보기도 어렵다. (4) 피고는 원고 A의 경제상 이익제공 강요행위의 경우 관련 대리점이 1개에 불과한 점을 고려하여 과징금을 부과하지 않았고, 불이익 제공행위의 경우 수수료 감소에 실적 변동의 영향이 있는 점 등을 고려하여 정액과징금을 부과하는 한편, 위반행위의 내용 및 정도를 판단할 때 경영실적 악화를 개선하기 위한 측면이 있는 점 등을 참작하기도 하였다. 라. 소결 따라서 이 사건 처분 중 별지 1 기재 제1 내지 4, 6, 7항의 시정명령, 통지명령, 과징금납부명령은 적법하고, 별지 1 기재 제5항의 통지명령 중 별지 2 기재 통지명령 부분은 적법하며, 이를 초과한 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 결국 원고 A의 주장은 일부 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없으며, 원고 B의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고 A의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고 B의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 함상훈(재판장), 권순열, 표현덕

대법원 제2부 판결 【사건】 2018두65071 시정명령등처분취소청구의소 【원고, 상고인】 1. A, 2. B 【피고, 피상고인】 공정거래위원회 【원심판결】 서울고등법원 2018. 11. 9. 선고 2016누60425 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고들이 거래상 우월적 지위에 있었는지 여부(상고이유 제1점) 가. 구 ｢대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률｣(2018. 10. 16. 법률 제15854호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대규모유통업법’이라고 한다)은 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하는 자 중 매출액이나 매장면적이 일정규모 이상인 ‘대규모유통업자’를 원칙적인 적용대상으로 하면서 대규모유통업자가 납품업자 등에 대하여 거래상 우월적 지위에 있다고 인정되지 아니하는 거래는 적용제외 대상으로 정하고 있다(제2조 제1호, 제3조 제1항). 거래상 우월적 지위에 있는지 여부는 유통시장의 구조, 소비자의 소비실태, 대규모유통업자와 납품업자 등 사이의 사업능력의 격차, 납품업자 등의 대규모유통업자에 대한 거래의존도 등 같은 법 제3조 제2항 각 호에 열거된 사항을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한편 구 대규모유통업법은 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(2020. 12. 29. 법률 제17799호 전부개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제4호가 금지하는 거래상 지위 남용행위를 구체화한 위 법률의 특칙으로서 납품업체 등이 대규모유통업자와 상호 대등한 지위에서 공정한 거래를 할 수 있도록 보장하는 데에 그 취지가 있다. 그러므로 구 대규모유통업법 제3조의 적용제외 대상에 해당하려면, 같은 법 제3조 제2항 각 호에 열거된 사항을 종합·고려하였을 때, 대규모유통업자가 그 거래에서 상대적으로 우월한 지위 또는 상대방의 거래활동에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있다고 인정되지 아니하는 경우라야 한다. 나. 원심은, 대형마트를 운영하는 원고들의 시장점유율이 높고, 대형마트를 찾는 소비자들이 ‘원스톱 쇼핑’을 선호하는 경향이 있어 납품업자인 주식회사 ◇◇ 등 4개 납품업자(이하 ‘주식회사 ◇◇ 등’이라고 한다)로서는 원고들과의 거래 유지를 희망할 수밖에 없으며, 주식회사 ◇◇ 등의 일부 제품이 상당한 인지도를 갖고 있기는 하지만, 원고들의 제품 판촉 행사 여부, 제품 진열 위치 선정 등에 따라 제품 판매량이 달라질 수 있을 뿐만 아니라 주식회사 ◇◇ 등이 대체거래선을 찾기도 쉽지 않아 전체적으로 납품업체인 주식회사 ◇◇ 등의 협상력이 열위에 있다고 볼 수 있는 점 등 제반사정을 종합하여 원고들과 주식회사 ◇◇ 등 사이의 거래가 구 대규모유통업법 제3조의 적용제외 대상에 해당하지 않는다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 거래상 우월적 지위에 관한 법리오해, 심리미진, 판단누락 등으로 판결결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 원고들의 행위가 구 대규모유통업법 제7조 제1항의 상품대금 감액금지 위반에 해당하는지 여부(상고이유 제2 내지 4점) 가. 대규모유통업자는 납품받은 상품의 대금을 감액하여서는 아니 된다(구 대규모유통업법 제7조 제1항 본문). 다만, 납품받은 상품이 계약한 상품과 다르거나 납품업자의 책임 있는 사유로 인하여 오손·훼손되었거나 상품에 하자가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우로서 해당 거래분야에서 합리적이라고 인정되는 기간 내에 상품대금을 감액하는 경우는 그러하지 아니하다(같은 항 단서). 이때 상품대금 감액의 정당한 사유가 있어 상품대금 감액금지의 예외에 해당한다는 점은 이를 주장하는 측이 증명하여야 한다. 나. 원심은 원고들이 주식회사 ◇◇ 등과 상품공급계약을 체결한 이후 내부적으로 설정한 각 매입처별 마진 목표를 달성하지 못하자 그 목표치를 맞추기 위하여 주식회사 ◇◇ 등에게 지급할 상품대금을 일방적으로 감액한 뒤, 그 상품대금 감액의 서류상 근거를 갖추기 위하여 주식회사 ◇◇ 등으로 하여금 원고들에게 판매장려금을 지급할 의무가 있다는 내용의 계약서를 사후에 작성하게 한 사실 등을 인정한 다음 이 사건 기본장려금이 구 대규모유통업법에 의하여 허용되는 판매장려금에 해당하지 않고, 이를 비롯한 판시 사정에 비추어 원고들의 행위는 구 대규모유통업법 제7조 제1항 본문이 정한 상품대금 감액행위에 해당한다고 판단하고, 원고들의 행위가 정당한 사유 있는 상품대금 감액으로서 같은 항 단서에 따라 허용된다는 원고들의 주장을 배척하였다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판매장려금의 범위, 구 대규모유통업법 제7조 제1항 본문의 적용범위, 같은 항 단서가 정한 정당한 사유의 존부 등에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비, 이유모순 등으로 판결결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 천대엽

대법원 제1부 판결 【사건】 2018두41822 시정명령및과징금납부명령취소 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 B 【원심판결】 서울고등법원 2018. 4. 5. 선고 2017누58580 판결 【판결선고】 2021. 9. 15. 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지 1 기재 제1의 가, 나항 시정명령 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업 활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것은 예정되어 있다고 할 것이나, 그 결의나 행위가 구성사업자의 사업 활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에는 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣ 제26조 제1항 제3호에 규정된 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013두16906 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래의 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 J과 전문의를 회원으로 하여 설립된 결합체로 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제2조 제4호의 사업자단체이다. 원고의 회원으로 2017. 1. 31. 기준 전체 J과 전문의 6,561명 중 약 55.2%에 해당하는 3,623명이 가입되어 있다. 2) 보건복지부는 2014. 9.경 평일 기준 23시부터 24시까지, 주말·공휴일 기준 최소 18시까지 운영하는 J과 병원을 공모하여 ‘C병원’(이하 ‘D병원’이라고 한다)으로 지정하고 그 운영비를 지원하는 D병원사업을 시행하였다. 3) 원고는 D병원사업을 반대하는 과정에서 아래와 같은 행위를 하였다(이하 아래 각 행위를 ‘이 사건 제한행위’라고 한다). 가) 원고의 D병원사업 비상대책위원회는 2015. 3. 5.부터 2015. 5. 11.까지 4개 병원을 방문하여 D병원사업 지정취소신청을 요구하였다(이하 ‘이 사건 직접 취소신청 요구행위’라고 한다). 이에 E의원 등 2개 병원은 원고의 반발과 그로 인한 전문의 확보나 수급의 어려움을 이유로 지정취소신청을 하였고, 나머지 2개 병원은 거절하였다. 나) 원고는 2015. 5. 28. 상임이사회에서 H시기에 따라 징계규정 적용 여부를 구분하고 자격정지(선거권, 피선거권, 연수강좌, 원고 모임 H 및 회지배포 정지), 고발 및 행정처분 의뢰, 경고 및 시정지시 등을 징계 내용으로 삼은 ‘D병원사업 H구성사업자에 대한 징계규정(안)’을 결의하였다. 원고는 2015. 6. 2. ‘D병원사업 H구성사업자에 대한 징계방침안내’ 문서를 작성하고, 2015. 6. 5. 이를 D병원사업에 H하는 구성사업자(8개 병원 28명)에게 등기우편으로 발송하였다(이하 ‘이 사건 징계방침 결정·통지행위’라고 한다). 다) 원고는 구성사업자들이 이용하는 인터넷 사이트인 F과 관련하여, 2015. 2. 9. 그 게시판을 관리하는 통신망위원회에 H구성사업자의 F 이용제한을 요청하였다. 통신망위원회는 2015. 2. 9.부터 2015. 3. 4.까지 39명의 H구성사업자에 대한 이용을 제한하였다. 원고는 2015. 5. 12. D병원사업 대책회의에서 H구성사업자 명단 파악과 제출 여부에 관하여 논의하고, 원고의 임원 G은 2016. 10. 22.부터 2016. 12. 29.까지 F에 H구성사업자의 명단을 4차례에 걸쳐 공개하였다. 원고는 2015. 2. 9. D병원사업 H병원장에 대하여 원고가 개최하는 연수강좌 등 각종 행사 H를 제한할 것을 결정하였다. I(그 후 원고의 회장으로 선출되었다)은 2015. 6. 4. F 게시판에 ‘F 영구퇴출과 원고 주최 연수강좌 전면금지’라는 내용으로 H구성사업자에 대한 불이익을 고지하였다(이하 위 행위를 통틀어 ‘이 사건 F 이용제한 등 행위’라고 한다). 4) 원고는 2015. 2.경부터 이 사건 제한행위 등을 시행할 것을 결의하고, 그 내용을 원고의 회보와 F 게시판을 통하여 구성사업자들에게 표시하였다. 5) 피고는 2017. 5. 30. 원고에게 전원회의 의결 제2017-189호로 원고의 이 사건 제한행위가 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 원심판결 별지 1 기재 시정명령과 과징금납부명령을 하였다(이하 각 ‘이 사건 시정명령’, ‘이 사건 과징금 납부명령’이라고 하고, 통틀어서 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 다. 앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사정들을 살펴보면, 원고의 이 사건 제한행위는 아래와 같은 이유에서 공정거래법 제26조 제1항 제3호의 ‘사업자단체가 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다고 볼 수 있다. 1) 원고는 J과 전문의의 과반수를 회원으로 확보하고, 구성사업자에 대한 자체 징계 권한을 보유하면서 구성사업자들이 이용하는 인터넷 사이트의 이용제한이나 명단공개 등의 불이익조치를 취할 수 있으므로 구성사업자에 대하여 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다. 이 사건 제한행위는 사업자단체인 원고가 단순히 D병원사업에 반대하는 단체의 방침이나 의사를 관철하기 위해서 구성사업자들에게 권유하거나 권고하는 것을 벗어나 이 사건 직접 취소신청 요구행위를 통하여 구성사업자들로 하여금 D병원사업 H 신청을 직접 철회하도록 요구하거나, 이 사건 징계방침 결정·통지행위나 이 사건 F 이용제한 등 행위 등을 통하여 구성사업자들의 자유의 영역에 속하는 D병원사업 H 여부에 관한 의사형성 과정에 영향을 미쳐 위 사업에 H하지 않을 것을 사실상 강요함으로써 그 사업 활동을 과도하게 제한하는 행위로 볼 수 있으므로, 구성사업자들의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 가져올 우려가 있다. 2) 나아가 원고의 이 사건 제한행위는 구성사업자들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 행위로서 공정거래법 제26조 제1항 제3호의 ‘부당한 제한행위’에 해당한다. 가) 우리나라의 의료서비스 시장에는 의료 업무의 공익적 성격으로 인하여 여러 가지 공법상 제한이 존재하지만, 그 제한이 없는 영역에서 개업, 휴업, 폐업, 의료기관의 운영방법 등은 의료인의 자유에 맡겨져 있다. 의료인의 영업의 자유나 직업수행의 자유를 바탕으로 하는 의료인들의 경쟁을 통하여 창의적인 의료 활동이 조장되고 소비자인 일반 국민의 이익도 보호될 수 있다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결 참조). 의료서비스 시장에는 국민건강보험법령에 따라 시장경제체제의 가장 기본적인 경쟁 수단이자 본질적 요소인 가격에 관한 경쟁이 대부분 제도적으로 제한되어 있으므로 의료서비스 자체의 전문성, 소비자의 의료기관 선택에 있어서의 기회나 대체가능성, 품질 및 공급량 등 다른 요소들이 상대적으로 중요한 경쟁의 요소가 될 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2016두36345 판결 참조). 나) D병원사업은 기본적으로 J과 야간·휴일 진료서비스의 공급기회나 공급량을 늘리기 위해서 도입된 것이다. 원고의 이 사건 제한행위로 인하여 D병원사업에 H할 의사가 있었던 구성사업자들의 신규 신청이 위축되고 그로 인하여 D병원사업의 H구성사업자나 H하고자 하는 병원들이 전문의 수급에 어려움을 겪어 사업 활동에 지장을 받을 수 있다. 이로써 J과 야간·휴일 진료서비스의 공급에 관한 경쟁이 저해되고 소비자인 일반 국민들의 J과 야간·휴일 진료서비스에 대한 선택의 기회가 제한될 우려가 있다. 실제로 이 사건 직접 취소신청 요구행위로 2개 병원이 D병원사업을 종료하여 J과 야간·휴일 진료서비스의 공급량이 일부 감소되기도 하였다. 이 사건 제한행위는 정부의 보건의료정책에 대한 반대를 목적으로 하는 활동의 일환으로 이루어진 것이기는 하지만, 앞서 본 이 사건 제한행위의 내용이나 태양, 방법 등에 비추어 볼 때 그 주된 목적이나 의도는 오히려 사업자단체인 원고가 상호 경쟁 관계에 있는 원고의 구성사업자로 하여금 위 사업에 H하지 않도록 직접적으로 방해함으로써 야간·휴일 진료서비스의 공급에 관한 경쟁의 확대를 제한하기 위한 것으로 보는 것이 타당하다. 다) 한편 원심판결 이유에 의하면 이 사건 제한행위에도 불구하고 D병원의 수가 2014. 9.부터 2017. 5.까지 전국적으로 9개에서 19개로 증가한 사정을 알 수 있으나, 이 사건 제한행위의 내용에 비추어 D병원사업으로 인한 야간·휴일 진료 확대가 제한될 우려가 크고 구성사업자들 상호 간의 경쟁을 저해할 우려가 있음이 분명한 이상, 위와 같은 사정만으로 이 사건 제한행위가 구성사업자들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 없어 ‘부당한 제한행위’에 해당되지 않는다고 볼 수 없다. 라. 그런데도 원심은, 판시와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 제한행위를 통하여 구성사업자들의 자유의 영역에 속하는 의료기관 운영 방법 등을 강제하였다고 보기 어렵고, 이 사건 제한행위는 구성사업자들 사이의 경쟁을 제한하거나 의료서비스의 가격, 수량, 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미침으로써 이윤을 추구하고자 하는 것이 아니라 정부의 정책인 D병원사업에 대한 반대가 주된 목적으로, 이 사건 제한행위가 구성사업자들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이르러 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하였다’고 볼 수 없으므로 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 해당하지 않아 이 사건 처분의 처분사유가 인정되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 공정거래법 제26조 제1항 제3호의 ‘부당한 제한행위’의 성립요건으로서 제한행위의 의미와 경쟁저해성이나 부당성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나아가 환송 후 원심으로서는 이 사건 처분의 처분사유가 인정됨을 전제로 이 사건 과징금 납부명령의 재량권 일탈·남용 여부에 관한 원고의 주장에 대해서도 판단할 필요가 있을 것이다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 공정거래법에 의한 시정명령은 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성·추상성을 띨 수밖에 없으므로 시정명령이 금지하는 행위의 범위는 시정명령의 문언, 관련 법령, 의결서에 기재된 시정명령의 이유 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 등 참조). 한편 시정명령제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 시정명령 제1항은 “원고는 아래 각호와 같이 구성사업자인 J과 전문의들로 하여금 C병원사업에 H하지 않도록 강제함으로써 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 즉시 중지하여야 한다.”라고 되어 있고, 제2항의 문언은 “원고는 제1의 가, 나, 다항과 동일 또는 ‘유사한 행위’를 다시 하여서는 아니 된다.”라고 되어 있다(위 제2항 중 ‘유사한 행위’의 반복금지를 명하는 부분을 ‘이 사건 유사행위 반복금지명령’이라고 한다). 앞서 든 법리에 비추어 이와 같은 유사행위 반복금지명령 부분의 문언과 의결서에 기재된 시정명령의 이유, 처분 근거 법령의 규정 등을 종합적으로 살펴보면, 이 사건 유사행위 반복금지명령 부분이 금지하고자 하는 행위의 범위는 이 사건 시정명령 중 제1의 가, 나, 다항의 행위와 완전히 ‘동일’하지는 않더라도 이와 동일한 행위 유형으로서 그에 준하는 행위일 것으로 구체화하여 특정할 수 있다. 따라서 이 사건 제한행위의 주체인 원고로서는 이 사건 유사행위 반복금지명령 부분의 행위 유형, 상대방, 내용 등을 예측할 수 있으므로, 이 사건 유사행위 반복금지 명령 부분은 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 유사행위 반복금지 명령 부분이 구체성과 명확성을 결여하였다는 이유로 이 부분 시정명령을 취소하였다. 이러한 원심판단에는 공정거래법에 따른 시정명령의 명확성의 정도 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 이 사건 시정명령 중 제1의 가, 나항 부분의 대상인 위반행위의 효과가 처분일 당시까지 지속되고 있었는지 여부에 관한 사실심법원의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로, 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 시정명령 제1의 가, 나항 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 박정화(주심), 노태악

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019고단8627 독점규제및공정거래에관한법률위반 【피고인】 1. A 주식회사, 대표이사 B, C, 법률상대리인 D, 2. E 주식회사, 대표이사 F, 3. G (6*-1) 【검사】 소정수(기소, 공판), 김희동(공판) 【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 시진국, 법무법인 해광 담당변호사 최창영, 윤서진 【판결선고】 2021. 7. 27. 【주문】 피고인 A 주식회사를 벌금 50,000,000원, 피고인 E 주식회사를 벌금 30,000,000원, 피고인 G을 벌금 200,000,000원에 처한다. 피고인 G이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 400일간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 [기초사실] 기업집단 H은 2018년도 기준 자산총액 약 18조 원, 소속 계열회사 26개의 기업집단으로, 피고인 G의 부친인 Y을 동일인으로 하는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에 따른 자산총액 5조 원 이상의 공시대상기업집단1)이다. 2018. 12. 31. 기준 기업집단 H은 피고인 G이 지분 52.3%를 보유하고 있는 주식회사 H코퍼레이션(이하 ‘H코퍼레이션’이라 한다)2)을 지배구조의 정점에 두고 있고, 위 H코퍼레이션이 자산총액 약 10조 6,377억 원으로 기업집단 H의 자산총액 중 약 59%를 차지하고 있는 기업집단 H의 대표회사이자 유가증권시장에 상장된 피고인 A 주식회사(변경 전 : H산업 주식회사, 이하 두 명칭을 혼용하여 사용하기로 한다)의 지분 21.7%를 보유하고 있다. [각주1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 규정은 2017. 7. 19. 이전에는 그 시점에 따라 자산총액 5조 원 또는 10조 원 이상의 ‘상호출자제한기업집단’을 그 적용대상으로 하였다가 이후 자산총액 5조 원 이상의 ‘공시대상기업집단’을 적용대상으로 하는 것으로 개정되었는바, 기업집단 H은 2014. 2. 14. 위 공정거래법 제23조의2 규정이 시행된 이후부터 현재까지 매년 직전 사업연도의 자산총액이 10조 원을 초과하여 법 개정 전후를 불문하고 위 규정의 적용대상이 된다. [각주2] H오퍼레이션은 2018. 12. 31. 기준 피고인 G이 52.3%, 재단법인 H문화재단이 6.2%, 학교법인 H학원이 2.7%의 지분을 각각 보유하는 등 특수관계인이 62.3%의 지분을 보유하고 있다. 한편, 위 H산업은 주권상장법인인 O 주식회사(H산업 지분 52.7%), 주식회사 P(H산업 지분 72.9%), 주식회사 H씨엔에스 주식회사(H산업 지분 50.8%) 및 비상장회사인 피고인 E 주식회사(H산업 지분 100%, 변경 전 : J 주식회사, 이하 두 명칭을 혼용하여 사용하기로 한다) H오토바이 주식회사(H산업 지분 59%), H자동차공업 주식회사(H산업 지분 59%), H에너지 주식회사(H산업 지분 70%) 등 계열회사의 지분을 보유하고 있는데, ① H코퍼레이션이 H산업을 지배하고, ② H산업은 다른 계열회사들의 지분을 보유하는 방법을 통해 기본적으로는 「H코퍼레이션 → H산업 → 각 계열회사」 형태의 지배구조를 형성하고 있다. [범죄사실] 1. 피고인들의 지위 기업집단 H의 동일인 Y의 장남인 피고인 G은 1995년경 H산업 플랜트사업본부의 전신인 H엔지니어링 주식회사에 입사한 이래 계속하여 H산업에서 근무하여 왔고, 2011. 3.부터 현재까지 H산업의 사내이사로, 2011. 5.경부터 2018. 3.경까지는 대표이사이자 부회장으로, 2019. 1.경부터 현재까지는 회장으로 각각 재직하며 피고인 H산업을 비롯하여 피고인 E 등 기업집단 H 소속 계열회사의 경영을 총괄하고 경영과 관련된 중요한 사항에 대해 의사결정을 하거나 지시하는 등으로 관여하고 영향력을 행사하여 왔다. 피고인 H산업은 1947. 6. 28. 설립되어 서울 종로구에 본점을 둔 토목, 건축, 플랜트 등 건설공사 및 석유화학제품의 제조·판매 등을 목적으로 하는 회사로, 2018년도의 매출액은 약 9조 2,518억 원, 영업이익은 약 6,030억 원, 당기순이익은 약 7,132억 원에 이른다. 피고인 E는 1977. 6. 24. 설립되어 제주시에 본점을 둔 관광호텔업, 골프장업 등을 목적으로 하는 회사3)로 2018년도의 매출액은 약 931억 원, 영업이익은 약 58억 원, 당기순이익은 약 56억 원이다. K 주식회사(이하 ‘K’라 한다)는 2010. 7. 12. 설립되어 서울 마포구에 본점을 둔 부동산 개발 및 컨설팅, 호텔 위탁운영업, 호텔위탁경영 및 임대사업 등을 목적으로 하는 회사로 2018년도의 매출액은 약 115억 원, 영업손실은 약 15억 원, 당기순손실은 약 12억 원으로, 설립 시인 2010. 7. 12.부터 2018. 7. 27.까지 G이 그 지분의 55%를, G의 아들인 L이 그 지분의 45%를 각각 보유하였던 기업집단 H의 계열회사이다4). [각주3] 기존 상호는 ‘J 주식회사’였으나 2019. 2. 7. 상호를 ‘E 주식회사’로 변경하였다. [각주4] H산업 및 E 등의 K에 대한 부당지원 사실에 대한 공정거래위원회의 조사가 시작된 이후인 2018. 7. 27. 특수관계인인 G, L이 보유하였던 K의 지분 전부를 E에 증여하여 현재는 E가 K의 지분 100%를 보유하고 있다. 2. 범행의 배경 피고인 G은 기업집단 H의 미래 사업 중 하나로 부동산 개발의 사업성을 검토·분석하고, 시공 등 부동산 개발에 필요한 자금조달과 개발 후의 운영까지 아우르는 부동산 개발 사업을 구상하고 있었는데, 이를 위해 2010. 7.경 기업집단 H 내에서 부동산 개발 역할을 담당할 별개의 회사인 자본금 5억 원 규모의 K를 설립하면서 자신(55%)과 자신의 장남인 L(45%)이 지분 100%를 보유하도록 지분 구조를 설정하였다. K의 지분 45%를 보유한 G의 장남인 L은 K의 설립 당시 만 9세에 불과하였는데5), K의 기업가치가 증대되는 경우 L은 그로 인한 수익 또는 지분을 장래에 활용할 수 있었기 때문에 K의 수익 창출은 피고인 G에게 중요한 의미를 가질 수밖에 없었다. [각주5] L이 보유하고 있는 기업집단 H의 계열회사 지분은 K에 대한 지분 45%가 유일하였다. 3. K의 호텔 관련 사업 진출 위와 같이 설립된 K는 종합적인 부동산 개발 사업을 표방하였으나 설립 직후에는 호텔 개발에 중점을 두고 서울 시내 여러 부지에 대한 호텔 개발의 사업성 검토·분석 등을 하였는데, K의 호텔 관련 사업 모델에 따르면 ① K가 특정 부지에 대한 호텔 개발의 사업성을 검토·분석하고, 그 결과에 따라 H산업에서 부지를 매입하거나 호텔 건물을 시공한 다음 K 또는 E에서 그 호텔의 운영을 하거나(개발모델), ② K의 사업성 분석 결과를 토대로 E에서 호텔 운영을 목적으로 건물을 임차하면 다시 K에서 E로부터 호텔 운영을 위탁받는(임차모델) 형태의 사업을 영위하는 것이었다. 한편 H산업의 대표이사이자 부회장이었던 피고인 G은 수시로 개최되는 호텔 사업 회의를 통해 H산업, E, K 등의 담당자로부터 호텔 사업의 진행과 관련된 각종 보고를 받고 이를 승인하거나, 사업의 방향성 제시 외에도 호텔 브랜드의 선정, 업무처리의 방법, 관련 업체 선정 및 거래 구조 설정 등에 관한 구체적인 지시를 통해 호텔 사업의 진행을 전반적으로 총괄하였다. H산업, E, K를 주축으로 한 기업집단 H에서는 K의 설립 무렵 서울 영등포구에 있는 H산업의 여의도 사옥을 철거하고 그 부지를 호텔로 개발하고자 하는 계획도 세우고 있었는데, H산업, E, K가 각각 어떠한 방식으로 위 여의도 호텔의 개발에 참여할 것인지는 논의를 거쳐 여러 차례 변경되었다가 2012. 2. 무렵에는 ① E가 여의도 호텔 사업의 주체로 나서고, ② H산업은 호텔을 시공하며, ③ K는 E로부터 호텔 운영을 위탁 받아 노○○, 포○○○ 등 해외 유명 호텔 브랜드를 도입하여 운영하는 내용의 계획이 수립되었다. 그러나 그 이후인 2012. 8.경 개최된 호텔 사업 회의에서 피고인 G의 “자체 호텔 브랜드 도입을 우선적으로 검토하라”는 지시에 따라 해외 유명 호텔 브랜드를 도입하여 운영하려는 사업 계획은 자체 호텔 브랜드를 개발하는 것으로 변경되었고, 이에 따라 H산업에서 호텔을 시공하고, E가 H산업으로부터 호텔을 임차하여 운영하며, K는 호텔 브랜드사로서의 역할을 하며 E로부터 브랜드 수수료 등을 수취하는 구조가 설정되었다. 4. 기업집단 H의 자체 호텔 브랜드 개발 경과 H산업에서는 2011년부터 브랜드 컨설팅, 인테리어 설계 등을 목적으로 하는 외주업체인 주식회사 M(이하 ‘M’라 한다)와 매년 연간계약을 체결하여 M에 기업집단 H에서 필요로 하는 각종 브랜드 개발 및 디자인, 인테리어 설계 등을 위탁하고 있었는데, 피고인 G의 위 2012. 8.경 지시에 따른 기업집단 H의 자체 호텔 브랜드 개발은 위와 같은 H산업과 M 사이의 연간계약에 기초하여 H산업의 비용으로 이루어지게 되었다. 피고인 G은 2012. 11.경 자신이 주관하는 호텔 사업 회의에서 H산업의 비용으로 개발 중인 기업집단 H의 자체 호텔 브랜드를 자신과 자신의 아들 L이 지분을 보유한 K에서 활용할 수 있도록 지시하였고, 그 무렵 다시 개최된 호텔 사업 회의에서 피고인 G의 결심에 따라 ‘G●●●’라는 호텔 브랜드가 기업집단 H의 자체 호텔 브랜드 명칭으로 결정되었는데 ‘G●●●’는 H산업의 비용으로 개발되었음에도 불구하고 피고인 G의 지시에 따라 2013. 1.경 K의 명의로 특허청에 상표가 출원되었다. 5. 구체적 범죄사실 가. ‘G●●●’브랜드 관련 사업기회 제공 (1) 피고인 G ‘G●●●’ 브랜드는 위와 같이 H산업과 M 사이의 연간계약에 따라 H산업의 비용으로 개발된 호텔 브랜드일 뿐만 아니라, H산업은 자산총액 10조 원이 넘는 기업집단 H의 대표회사로서 호텔 브랜드 사업 진출 시 필요한 인적·물적 자원을 확보할 만한 충분한 역량이 있었고, 아파트 브랜드인 ‘N’을 보유하며 계열회사인 O, P 등이 시공하는 ‘N’ 아파트의 브랜드 사용료를 수취한 경험도 있었기 때문에 H산업 스스로도 직접 호텔 브랜드 사업을 수행할 여지가 있었다. 또한 기업집단 H의 계열회사로서 H산업이 그 지분의 100%를 보유한 E도 이미 호텔 브랜드인 ‘Q호텔’을 보유하고 5성급 호텔인 위 호텔을 운영하고 있었던 관계로 호텔 운영 경험이 있는 E에서 호텔 브랜드사로서의 역할을 하는 것도 충분히 가능한 상황이었다. 한편 K에서 호텔 브랜드사로서의 역할을 수행함으로써 2015년부터 2026년까지 얻게 될 수익은 약 253억 2,800만 원으로 예상되기도 하였는데, 위와 같은 호텔 브랜드사로서의 사업 기회는 상당이 이익이 될 사업기회에 해당하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 자신이 주관한 호텔 사업 회의에서 H산업에서 개발한 기업집단 H의 호텔 브랜드인 ‘G●●●’를 호텔 브랜드 사업 경험이 전무하였던 K의 명의로 특허청에 상표를 출원·등록하게 하였고, 이에 따라 2015. 12. 31.경 H산업에서 시공한 여의도 ‘G●●●’ 호텔을 임차하여 운영하는 E로 하여금 위 ‘G●●●’의 상표권자인 K와 브랜드 사용계약을 체결하게 하여 K가 E로부터 브랜드 수수료를 수취할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 H산업 또는 H산업이 그 지분의 전부를 보유하고 있는 E를 통하여 수행할 경우 H산업 또는 E에 상당히 이익이 될 브랜드와 관련된 사업기회를 자신과 자신의 아들인 L 등 특수관계인이 지분 100%를 보유한 K에 제공하게 하도록 지시·관여함으로써 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시켰다. (2) 피고인 H산업 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 G이 피고인의 업무에 관하여 위 (1)항과 같이 위반하였다. 나. 브랜드 수수료 등 지급 관련 상당히 유리한 조건의 거래 (1) 피고인 G 위 가.항과 같이 K로 하여금 호텔 브랜드사로서의 역할을 담당하도록 한 피고인 G의 지시에 따라 기업집단 H의 호텔 브랜드인 ‘G●●●’에 관한 상표권은 K의 명의로 출원·등록되었고, K는 이후 위 ‘G●●●’ 브랜드로부터 파생된 ‘G●●● LIVE’, ‘MAISON G●●●’ 브랜드도 각각 자신의 명의로 출원·등록하였는데 K에 호텔 브랜드사로서의 역할을 맡긴 피고인의 지시에 따르면 위 브랜드들과 관련된 K의 브랜드 수수료 등 수취는 당연히 뒤따르게 되어 있었다. 한편 호텔 브랜드사로서의 역할을 하기 위해서는 ① 브랜드 자체를 이용할 수 있는 권리인 ‘브랜드 사용권’을 제공하는 것 외에 ② 호텔의 시공과 운영 단계에서 동일 브랜드 호텔 간 통일성·일관성 및 호텔 서비스의 수준 등을 유지하기 위하여 브랜드 사용자가 따라야 할 기준을 의미하는 ‘브랜드 스탠다드’와 ③ 브랜드에 대한 홍보, 중앙 예약망 가동, 브랜드 통합 홈페이지 운영 등을 통하여 브랜드의 인지도를 높이고 투숙객을 확보할 수 있도록 지원하는 마케팅 활동을 함께 제공하는 것이 일반적으로, 메리어트, 힐튼, 하얏트 등 유수의 호텔 브랜드사들은 직접 호텔을 운영하며 축적된 경험과 노하우와 브랜드의 인지도를 바탕으로 호텔 브랜드 사업에 진출하고, 시공 및 운영 단계에서 활용할 수 있는 충실한 브랜드 스탠다드를 보유하고 있으며, 적극적인 브랜드 홍보 활동을 하는 것 외에도 강력한 중앙예약망과 통합 홈페이지를 보유하고 있다. 그러나 K는 보유한 브랜드인 ‘G●●●’, ‘G●●● LIVE’, ‘MAIS0N G●●●’는 신생 브랜드로 인지도가 낮았을 뿐만 아니라, K는 직접 호텔을 운영해 본 경험이 없었고 호텔 브랜드사로서의 역량도 미흡하여 유수의 호텔 브랜드사들의 브랜드 스탠다드를 짜깁기해 놓은 것에 불과한 부실한 브랜드 스탠다드만 보유하고 있었으며, 브랜드의 홍보, 중앙예약망 가동, 통합 흠페이지 운영 등 마케팅 활동은 전혀 하지 않고 있었다. 그럼에도 불구하고 K는 ① 유수의 호텔 브랜드사들과 같이 최초 가입 시 정액으로 1회 지급받는 ‘브랜드 가입비’ 외에 ② 위 ‘브랜드 사용권’ 및 ‘브랜드 스탠다드’ 제공에 대한 대가로 지급받는 ‘브랜드 수수료’와 ③ 마케팅 활동에 대한 대가로 지급받는 ‘마케팅 분담금’을 각각 책정하고, 그 금액과 요율 또한 유수의 호텔 브랜드사들과 비슷한 수준으로 정하여 서울 영등포구에 있는 여의도 호텔, 서울 강남구에 있는 ‘G●●● LIVE’ 호텔, 제주시에 있는 ‘MAISON G●●●’ 호텔을 운영하게 된 E로부터 지급받고자 하였는데, K에서 지급받고자 하는 ‘브랜드 가입비’, ‘브랜드 수수료’, ‘마케팅 분담금’은 정상적인 거래에서 적용되는 금액보다 상당히 높은 금액이었다. 이후 K는 2015. 12. 31.경 E와 G●●● 여의도 호텔에 관한 브랜드 사용 계약을 체결한 다음 E로부터 2016. 2.경 2016년 1월분 브랜드 수수료 명목으로 11,206,000원, 마케팅 분담금 명목으로 11,206,000원을 지급받은 것을 비롯하여 그때부터 2018. 8.경 까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 ‘G●●●’, ‘G●●● LIVE’, ‘MAIS0N G●●●’브랜드와 관련된 브랜드 가입비 합계 208,400,000원, 브랜드 수수료 합계 1,469,203,000원 및 마케팅 분담금 합계 1,433,119,000원 등 합계 3,110,722,000원을 지급받았다. 이로써 피고인은 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위를 하도록 지시·관여함으로써 자신과 자신의 아들인 L 등 특수관계인이 지분 100%를 보유한 K로 하여금 합계 3,110,722,000원의 브랜드 수수료 등을 수취하게 하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시켰다. (2) 피고인 E 피고인은 2015. 12. 31.경 피고인의 대표이사인 F이 위 (1)항과 같이 E로 하여금 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 불리한 조건으로 K와 브랜드 사용 계약을 체결하게 한 후 201.6. 2.경부터 2018. 8.경까지 사이에 K에 합계 3,110,722,000원의 브랜드 가입비, 브랜드 수수료, 마케팅 분담금을 지급하게 함으로써 특수관계인 G 및 L에게 부당한 이익을 귀속시켰다. 증거의 요지 1. 피고인 G의 일부 법정진술 1. 증인 김AB, 김AC, 김AD, 최AE, 정AF, 임AG, 최AH, 김AI의 각 법정진술 1. 피고인 G에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 김AB, 김AD, 김AI, 김AC, 이AJ, 최AE, 정AF, 김AK, 임AG, 최AH에 대한 각 검찰 진술조서 1. F에 대한 검찰 진술조서 중 일부 기재 1. 김AD, 김AL, 윤AM, 최AE, 이AJ, 김AI, 황AN, 정AF, 김AO, F, 김AC, 강AP, 오AQ, 김AK, 조AR, 윤AS에 대한 각 공정거래위원회 진술조서 1. 조AT, 김AU, 김AC 작성의 각 확인서 1. 고발장, 각 등기사항증명서, 각 사업자등록증, 각 신용조사리포트, 각 소유지분도, 각 소속회사 개요, 가족관계증명서 1. 각 M 김AV, 김AW, 김AD 이메일 및 첨부자료, 2011~2015 H산업 브랜드 및 디자인 컨설팅 계약서, 용역결과물, HOTEL BRAND CONCEPT, D●●●●● NEW HOUSING PROTOTYPE, [J●●]H 프로젝트 대시보드, 각 K 브랜드에 관한 크리에이티브 컨설팅 위탁용역계약서 및 품의서, 각 G●●● 브랜드에 관한 visual identity 개발 위탁용역계약서 및 품의서, 호텔 일러스트레이션 개발비 지급품의서, Re:[M&Place조☆연] H 프로젝트 대시보드_파일첨부, 납품확인서, M 인감사용대장, H산업 브랜드 컨설팅 용역계약서, 각 H산업 브랜드 및 디자인 컨설팅 용역계약서, G●●● Hotel Brand Identity Development 1. K 사업계획(案), K 워터마크 관련 설명자료, Q호텔 리노베이션 크리에이티브 컨설팅 및 인테리어 설계 위탁용역계약, MAISONG●●● JEJU REVIEW, 호텔(G●●●, MAIS0NG●●●)·상업시설(Replace) 브랜드 아이덴티티 개발 위탁용역계약, G●●● 호텔 마포 브랜드 사용계약서, 김AI, 이AJ의 이메일 및 첨부자료, G●●● 브랜드패키지 현황, 호텔사업전략, 브랜드사업을 위한 직접 투입원가, 브랜드사업 관련 직원 급여지급내역, K의 G●●● 등 브랜드 회계처리 현황, K 소속 직원 주요 경력, K 브랜드 개발 비용 및 마케팅 개발 비용 지급 내역, 각 K 호텔사업 전략방향, G●●● Gateway page 기획안, 2017. G●●● MKT PLAN, 추가 J●●와 K간 브랜드 개발 관련 계약 현황, 2016. 9. 12. K 주간업무실적, 글●● 브랜드 보유 및 계약체결 현황, 각 K 업무감사 결과 보고서, K 일반현황, K 주주현황, 각 K 재무제표, 각 인사기록카드, 제일감정평가법인 감정평가서(초안), 중앙감정평가법인 감정평가서, K 기본 수익구조, K 조직진단 및 후속대응 리포트, K 조직진단결과 및 후속 대응방안 보고, 품의서(호텔 브랜드 감정평가 진행), K 감사보고서, 용역계약서(서여의도호텔 PM 계약), 서여의도 비즈니스호텔 신축공사 설계용역계약, 한☆정 파견기간 중 급여지급 현황, K 한☆정의 이메일, K 세부 매출 내역 1. J 김AC, 강AP의 이메일, J이 지급한 브랜드사용료 및 마케팅분담금 현황, 항목별 브랜드 수수료에 대한 설명, 2014 US HOTEL FRANCHISE FEE GUIDE, GHG 관련 보고, 글브랜드 수수료 검토, J의 리퍼럴 체인계약 체결 및 수수료 지급 현황, G●●● 여의도 호텔 홈페이지 발췌, G●●● 여의도 개관 준비현황보고, 브랜드 수수료 등 지급내역, J 주간현안보고, 1. G●●● 호텔 여의도 브랜드 사용계약서, MAISONG●●● 제주호텔 브랜드사용계약서, G●●●LIVE 호텔 브랜드 사용계약서 1. 여의도 호텔 브랜드 제안서, G●●● 브랜드 무상사용계약서, 여의도호텔 브랜드 무상사용계약 체결의 건, G●●● 호텔 여의도 브랜드 사용계약의 건, 제주 호텔 브랜드 제안서, 브랜드 무상사용계약서(메종글●●), 무상사용계약에 대한 품의서, G●●● 브랜드 무상사용계약에 대한 품의서, MA1S0NG●●● 브랜드 무상사용계약에 대한 품의서, G●●● 브랜드 확장제안 1. 각 임대차계약서, G●●● HOTEL MAPO 위탁운영계약서, G●●● 강남 코엑스센터 위탁경영계약서 1. 각 H산업 주간 프로젝트 보고, 각 주간업무일정보고, 각 체인호텔 제출자료 1. 2012. 10. 18. 서여의도호텔 Requirement, 2016. 3. 3. K 호텔 및 스트리트형 개발 해외 사례 벤치마킹 보고서, 서여의도 호텔운영구도협의, 2014. 1. 29. 서여의도 호텔 사업 추진 방향에 관한 검토의 건, 2014. 6. 18. 서여의도 정기회의 회의록, 서여의도 인력 좌석 계획, 2013. 1. 7. 서여의도 ADD concept 운영, 국내 호텔 수수료 및 해외 체인 호텔 수수료 분석 내역, G●●● 호텔 브랜드 계약, 브랜드 지급 질의 건, 수사보고(G●●● 브랜드 스탠더드 책자 등 첨부), 각 조직도 및 배치표, 호텔별 손익 현황, J의 체인 호텔 사업 역량 진단, 이사회 개최 품의서, 각 이사회 의사록, H아이앤에스의 호텔 사업 관련 검토 보고, 특허정보 검색 결과, 각 D-IC 미팅 회의록(JAG 호텔), H산업 및 J 18. 7. 기준 재무현황, 장교5지구 비즈니스 호텔, 호텔사업 업무절차서, 여의도호텔 브랜드 우선 협상자 선정, 서여의도 사옥 개발 및 운영 시나리오별 분석, 가치극대화 관점에서의 호텔 사업주체 검토, 서여의도 사옥철거 및 호텔 착공 품의, 서여의도 호텔 사업 추진방향에 관한 검토의 건, 서여의도 PJT 주요협의사항(안), 연대보증 관련 문제 검토, 자산운용기획팀 업무보고, 서여의도 운영준비 점검, 경의선 공덕역 복합개발사업 프로젝트 책임 임대차계약서, K 호텔 사업 추진 방향 검토의 건, 지위 승계 합의서, TM 보고체계, 호텔사업 진행현황, 서여의도호텔 임대차계약 체결건 품의서, 객실 Mock up 인테리어 공사 품의서, 객실 개·보수 공사 인테리어 실시설계용역계약 품의서, 공덕역사 비즈니스호텔 마스터리스 제안서, 브랜드 네이밍 변경 시행의 건(품의), 글●●라이브 브랜드로고, 사인, 서식류 디자인계약서, 호텔 브랜드 사업 추진 보고서, PMC(장교4지구 Biz Hotel Dev), J 숙박시설 운영현황, 2016년 경영계획(안), CEO전략미팅(2016년), K 호텔사업 추진 관련, 각 경영기획실 정례회의, G●●● Brand 사용계약 검토(서여의도 호텔), 글●● 브랜드 보유 및 계약체결 현황, 주요업무실적(사업개발팀), CEO 경영미팅, G●●●LIVE 강남호텔 연도별 매출액 및 영업이익, 각 H 서여의도 호텔 보고 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 주장 가. 사업기회 제공에 대하여 (1) G●●● 브랜드는 K가 개발하여 상표 출원한 것이고, K가 위 브랜드에 따른 브랜드스탠다드를 구축하여 J에 제공하였으므로, H산업이 K에 G●●● 브랜드에 관련된 사업기회를 제공한 바 없다. (2) G●●● 브랜드 사업은 H산업이나 J이 수행하거나 수행할 사업과 밀접한 관계에 있지 않고, H산업이 직접 또는 J이 수행할 경우 상당한 이익이 된다고 할 수 없으므로 H산업이나 J의 사업기회가 아니고, 호텔 브랜드 개발을 위해 설립된 회사인 K 자신의 사업기회일 뿐이다. (3) 이 사건 사업기회 제공 행위는 K가 G●●● 브랜드를 출원, 등록한 때인 2013. 1. 4.경 또는 2013. 5. 27.경 종료되므로 신설된 공정거래법 제23조의2는 같은 법 부칙에 따라 이 사건에 적용되지 않는다. 설령 이 사건 사업기회 제공 행위의 종료 시점을 G●●● 여의도 호텔이 시공된 2013. 6.경으로 보더라도 신법 시행일 이전이므로 위 법령이 적용되지 않는다. 또한 J이 G●●● 여의도 호텔을 개관한 2014. 12. 6. 사업기회 제공행위가 종료된 것으로 보더라도, 이 사건 공소가 제기된 2019. 12. 26.은 위 범행 종료 시점으로부터 5년의 공소시효가 경과한 이후이므로 면소가 선고되어야 한다. 나. 상당히 유리한 조건의 거래에 관하여 (1) K는 J에 브랜드사의 서비스를 모두 제공하였고, J과 K는 일방적 수수료 지급 중 단과 치열한 협상을 거친 끝에 브랜드 수수료 수준을 결정하였으므로, 이 사건 브랜드 사용거래가 어느 일방에게 상당히 유리한 조건의 거래로 볼 수 없다. (2) 검사는 상당히 유리한 조건의 판단을 위하여 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건 즉 정상가격을 입증하지 못하였고, 다른 호텔 브랜드사들의 수수료 수준과 단순히 비교하여 보더라도 K의 브랜드수수료는 낮은 수준이다. 다. K가 이 사건 거래로 이익을 얻었다 하더라도 피고인 G과 L은 K로부터 배당을 받거나 K의 주식을 매도하여 이익을 얻은 바 없고 나중에는 J에 지분 전부를 무상 양도 하였으므로 이 사건 거래들로 인한 이익이 직접 귀속되지 않았다. 또한 K에 귀속되는 이익의 규모 등에 비추어 경제력 집중이 발생할 여지가 없거나 극히 미미하므로 피고인 G에게 귀속한 이익이 부당한 이익이라 할 수 없다. 라. 피고인 G은 K에 호텔 브랜드사로서의 역할을 맡기거나 K에게 상당히 유리한 조건으로 수수료가 지급되도록 지시하거나 관여한 바 없다. 2. 판단 가. 호텔 브랜드 사업기회 제공에 관하여 (1) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에 의하면 공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 되고(제23조의2 제1항 제2호), 공정거래법 시행령에 의하면 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위는 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회로서 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 제공하는 행위로 하되, 다만 회사가 해당 사업기회를 수행할 능력이 없는 경우, 회사가 사업기회 제공에 대한 정당한 대가를 지급받은 경우, 그 밖에 회사가 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우는 제외되는 것으로 규정하고 있다(제38조 제3항 별표 1의3). (2) 검사는, H산업이 K에 제공한 사업기회를 ‘G●●● 브랜드와 관련한 사업’이라고 명시하였고, 이를 구체적으로 보면 H산업이 개발한 기업집단 H의 호텔 브랜드인 G●●●를 호텔 브랜드 사업 경험이 전혀 없던 K의 명의로 특허청에 상표를 출원·등록하게 하였고, 이에 따라 2015. 12. 31.경 H산업에서 시공한 여의도 G●●● 호텔을 임차하여 운영하는 J으로 하여금 위 G●●●의 상표권자인 K와 브랜드 사용계약을 체결하여 K가 J으로부터 브랜드 수수료를 수취할 수 있도록 하는 것을 말한다6). [각주6] 공정거래위원회는 ‘기업집단 H의 호텔 브랜드인 G●●● 브랜드를 소유, 사용, 수익할 수 있는 기회’라고 정의하였다. (3) 판시 증거에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, H산업은 K에 자신 의 (}●●● 브랜드를 취득하게 한 다음 이를 사용하여 수익을 얻을 수 있는 기회를 제공하였음이 인정된다. (가) 기업집단 H은 H산업을 중심으로 호텔 사업을 추진하였다. 기업집단 H은 오래전부터 그룹차원에서 호텔 사업 진출을 준비하면서 호텔 사업성 분석부터 시공, 운영에 이르는 일련의 과정을 계열사들이 역할을 분담하여 수행할 수 있도록 추진하였다. H산업이 개발하여 시공한 호텔의 사업 방식과 운영 주체 등에 관하여 많은 검토를 하였고, 이른바 개발 모델의 호텔에 대해 K에 그 운영을 맡기기로 하였으나 K의 자산 부족, 공정거래 이슈 가능성 등을 이유로 수차례 변경을 거쳐 결국 여의도 호텔 등 H산업이 개발한 호텔의 운영사를 K가 아닌 J으로 결정하였다. (나) G●●● 브랜드는 H산업이 M와의 용역계약을 통해 개발한 것이다. M(J●●)는 브랜드 컨설팅, 인테리어 설계 컨설팅 등 사업을 영위하는 회사로서 2011년부터 2015년말까지 기업집단 H의 브랜딩 전략수립 및 디렉팅, CI(Corporate Identity) 및 BI(Brand Identity) 디자인, 건축설계 및 디자인 등 업무를 수행하였는데, 2011. 2. 22. H산업과 브랜드 컨설팅 위탁용역계약을 체결하고 1년 단위로 위 계약을 갱신하였다. H산업 주간프로젝트 보고에 의하면 당시 호텔 사업과 관련하여 피고인 G을 포함한 H산업(K 소속 임직원들 포함)과 M 임직원이 함께 참석한 2012. 8. 31. 회의에서 H 산업 부회장 피고인 G은 ‘자체 브랜드로 개발하면 해외업체를 계약할 필요가 없으니 자체 브랜드 도입에 대한 검토가 우선임. M와 상의하여 월요일에 보고할 것’이라는 지시를 하였다. 이후 M는 2012. 10. 호텔 사업회의에서 새로운 호텔에 사용할 브랜드 네임으로 ‘V□□□□□□□□□’을 보고하였고, 2012. 11. 23. 호텔 사업회의에서 다시 ‘G●●●’ 브랜드를 보고하였으며, 피고인 G은 위 G●●● 브랜드를 사용하기로 결정하였다. H산업이 2013. 3. 2. 작성한 내부문건인 ‘2012 M 용역결과물’에는 M가 2012. 2. 22.부터 2013. 2. 21.까지 H산업에 제출한 용역결과물이 기재되어 있는데, 위 리스트에 는 ‘11. D Hotel Branding(2012. 10)’이 포함되어 있고, M 이사 김AD도 위 결과물이 서여의도 호텔 등에 적용할 브랜딩 개발 업무를 수행한 것으로 기억한다고 진술하였다. M가 2012. 11. 프로젝트의 진행상황을 정리한 대시보드에는 2012. 8.부터 2014. 2.에 걸쳐 브랜드 컨셉 개발, 네이밍디렉팅, BI개발, 어플리케이션 디자인 디렉팅 등을 수행하고, 장교4지구 브랜드 개발 업무는 2012. 8.부터 2013. 5.에 걸쳐 브랜드 컨셉 개발, 네이밍 디렉팅, 미개발 등을 수행할 예정으로 기재되어 있다. M는 2013. 2.부터 2013. 9.에 걸쳐 G●●● 브랜드 아이덴티티7)개발 작업을 진행하였고, 위 브랜드 아이덴티티는 이후 K가 구축한 브랜드스탠다드 중 하나인 디자인 가이드에 포함되었다. [각주7] 해당 브랜드를 사용하여 시공 또는 리모델링되는 호텔의 외관, 내부 인테리어, 비품 등을 디자인할 때 직접 반영되고 이후 호텔 브랜드스탠다드를 구축하는 경우 이는 디자인 관련 브랜드스탠다드 내용에 포함된다. M는 여의도호텔 내 레스토랑 브랜드인 ‘G□□□□□’ 및 바(BAR) 브랜드인 ‘M□□□ □’에 대한 브랜드 컨셉 및 네이밍, 브랜드 아이덴티티도 개발하였다. (다) H산업은 K에 브랜드를 사실상 양도하였다. K는 2013. 1. G●●● 브랜드에 대하여 상표 출원하였고, 2014. 11. 3. 및 2015. 3. 26. G□□□□□ 및 M□□□ □ 브랜드에 대하여 상표 출원하여 2015. 8. 20. 및 2016. 1. 29. 등록이 완료되었다. M는 2013. 1. 22. K와 계약금액 없이 브랜드 컨셉 제안, 브랜드 verbal identity 제안을 위한 ‘K 브랜드에 관한 크리에이티브 컨설팅 위탁용역계약’, 계약금액 1,000만 원에 G●●● 브랜드 비주얼 아이덴티티 개발을 위한 ‘G●●● 브랜드에 관한 비주얼 아이덴티티 개발 위탁용역계약’을 체결하였다8). 위 계약서는 H산업 자산개발팀과 M 사이에 M가 수행한 프로젝트 중 계약관계가 불분명하거나 계약관계가 성립되지 않아 향후 발생할 문제의 소지를 없애고 상표우선심사 등에 활용하기 위한 목적으로 K의 G●●● 브랜드 상표 출원 이후에 작성되었는데, 위 계약금액 1,000만 원은 브랜드 개발과 관련 없이 임의로 산정한 금액이다(김AD은 상표권 출원을 위하여 추가로 들어가는 비용 정도를 생각해서 정한 것이라 진술하였고, 실제 M는 위 1,000만 원을 G●●● 브랜드 비주얼 아이덴티티 개발 업무 중 일러스트레이션 개발을 위한 외주용역비로 지출하였다). 2013. 1. 22. 체결된 위 계약서는 이후 K의 요청에 따라 계약일자를 2012. 12. 1.로 바꿔 다시 작성되고 그에 맞춰 품의서도 다시 작성되었는데, 이는 K의 상표 출원 이후 M와의 계약이 체결된 모순을 시정하기 위한 것으로 보인다. [각주8] 위 K 브랜드에 관한 크리에이티브 컨설팅 위탁용역계약에는 M가 수행하여야 할 용역의 범위에 브랜드 개발에 핵심이라 할 수 있는 ‘브랜드 컨셉 제안’이 포함되어 있다. J은 2014. 6. 18. M와 Q호텔 리노베이션 크리에이티브 컨설팅 및 인테리어 설계 위탁용역 계약을 체결한다. 위 계약에 따른 M의 용역의 범위에는 ‘브랜드 기획: 브랜드 컨셉 및 인테리어 컨셉 개발, 브랜드 컨셉 및 브랜드 경험요소 개발, 브랜딩 브랜드 컨셉/아키텍처/스토리라인 개발, 베이직 비주얼 아이덴티티 개발’이 포함되어 있다. M는 2014. 6. 27. 피고인 G에게 MAISONG●●●를 새로운 호텔 브랜드로 보고하여 승인 받은 후 2014. 8. 26. 위 호텔의 브랜드컨셉 및 브랜드 스토리라인9)등을 보고하여 승인을 받았다. [각주9] Q의 강점, 지역성을 살리되 G●●●의 감각과 디자인을 담아 MAISONG●●● 제주의 브랜드 컨셉으로 잡고자 함, MAISONG●●●의 스탠다드를 정해놓고 제주에 일방적으로 적용하기 보다는 Q의 장점을 살리면서 그에 맞게 MAISONG●●● 제주만의 구체적인 브랜드의 스토리라인을 개발하고자 함. 한편 K는 2014. 11. 3. MAISONG●●● 브랜드를 상표권 출원하였고 2015. 8. 20. 등록이 완료되었다. M는 2015. 2.까지 MAISONG●●●에 대한 브랜드 아이덴티티 개발 작업을 진행하였고, 2015. 3. 23. K와 계약금액 2억 원에 K가 보유한 호텔 브랜드 MAISONG●●●, G●●●LIVE)와 상업시설 브랜드(Replace)에 대한 브랜드 아이덴티티 개발 위탁용역계약을 작성일자 2014. 3. 3.로 소급하여 체결하였다. (라) K가 브랜드를 개발한 것으로 보기 어렵다. 피고인들은 다양하고 복잡한 요소를 종합적으로 구축하여야 호텔 브랜드 개발이 완성되는 것으로 그 중 일부를 담당하였다고 하여 호텔 브랜드를 개발하였다고 할 수 없는데, M가 수행한 업무는 K의 외주 용역에 의해 네이밍 및 로고 디자인 등에 불과하다고 주장하나, 증거에 의하면 M는 브랜드의 네이밍과 로고뿐만 아니라 위 브랜드와 관련된 브랜드 컨셉과 아이덴티티 등도 만들어낸 것으로 보인다. 반면 K가 수행한 업무에 관하여는 전현직 임직원들의 추상적 진술에 의하더라도 구체적으로 어떠한 업무를 수행하여 성과를 얻었는지 알 수 없고, 브랜드 개발과정에서 K가 M의 업무 수행을 감독하거나 M와 협의하였음을 확인할 수 있는 자료도 확인되지 않는다. M의 임원들은 개발 과정에서 K 또는 다른 H 계열사의 감독을 받지 않고 독자적으로 작업을 진행하고 그 결과물을 피고인 G이 주관하는 호텔사업 회의에서 바로 보고하였다고 진술하였다. (마) H산업은 K가 브랜드 사용계약을 체결하여 수익을 취득할 수 있도록 하였다. H산업은 K와 J 사이의 브랜드 사용계약 체결을 위한 협의 과정에서 적절한 수수료 수준을 직접 검토하였고, 브랜드 수수료의 수준을 놓고 다툼이 벌어지자 양측의 의견을 조율하여 합의에 이르게 하였다. K는 2015. 11. 13.경 브랜드 사용계약을 체결하기 전 브랜드 사용계약 체결 시점과 수수료 발생 시점에 따른 세 가지 방안10)을 검토한 다음 2015. 11. 기준으로 브랜드 사용계약을 체결하고 수수료도 계약 시부터 지급하는 내용으로 계약을 체결하여야 한다고 결론을 내렸다. 이에 따라 K가 2014. 4. G●●● 브랜드를 J에 제안하고 2014. 5. J과 브랜드 무상사용계약을 체결하며 2015. 11. 이후 브랜드 유상사용계약을 체결하는 시나리오와 MAIS0NG●●● 브랜드와 관련하여 2014. 12. 브랜드 무상사용계약을 체결하고 2015. 12. 브랜드 유상사용계약을 체결하는 시나리오를 각 수립한다. [각주10] 첫째 호텔 오픈 전 브랜드 사용계약을 체결하고 오픈 시점부터 수수료를 지급하는 방안은 계약 관련 이사회 실시 및 공시의무 미이행, K Fee 매출에 대한 부당지원 리스크(브랜드가 약함)의 문제가 발생하고, 둘째 2015. 11. 계약을 체결하고 호텔 오픈 시점부터 소급하여 수수료를 수취하는 경우 부당지원행위 리스크가 여전하고 셋째 2015. 11. 기준으로 브랜드 사용계약을 체결하고 수수료도 계약시부터 지급하는 방안의 경우 부당지원리스크와 관련하여 조사관에 따라 달리 평가될 수는 있지만 초기년도에는 무상사용하며 브랜드 전개 단계에 맞춘 조건부 수수료 체계면 어느 정도 협의가 가능할 것으로 예상된다고 분석하였다. K는 2015. 11. 이후 2014. 4. 11.자로 J에 대한 G●●● 브랜드 사용 제안서, K와 J 간의 2014. 5. 7.자 브랜드 무상사용계약서, 무상사용계약에 대한 2014. 5. 1.자 품의서를 소급하여 작성하고, 위 무상사용계약의 조건 충족에 따른 브랜드 유상사용계약서와 품의서를 작성하였다. K는 MAISONG●●● 브랜드와 관련하여 J에 브랜드 사용을 제안한 2014. 11. 12.자 제안서, K와 J 사이의 2014. 12. 1.자 무상사용계약서, 무상사용계약에 대한 2014. 11. 25.자 품의서를 소급하여 작성하였고, MAISONG●●● 브랜드에 대한 유상사용계약서를 작성하였다. (바) 기업집단의 부회장인 동시에 H산업 대표이사인 G이 호텔 사업을 전반적으로 감독하였고 중요 결정 사항을 최종 결정하였다. (4) 증거에 의해 알 수 있는 아래 사정들을 종합하여 보면 브랜드 관련 사업은 H산업 또는 J이 수행할 경우 회사에 이익이 될 사업기회에 해당한다11). [각주11] 피고인들은 상당한 이익이 될 수 있는지, 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는지 여부를 사업기회를 제공한 회시(즉 H산업)만을 기준으로 판단하여야 하고 위 사업기회를 제공한 회사가 지배하고 있는 회사(즉 J)를 기준으로 하여서는 안 된다는 취지로 주장한다. 그러나 위 조문의 ‘회사’에서 사업기회를 제공하는 회사가 지배하고 있는 ‘회사’를 제외하여야 할 이유가 없고, 위 규정의 취지가 기업집단에 속한 회사가 사업을 통해 얻을 수 있는 이익을 특수관계인 또는 특수관계인 소유의 회사에게 부당하게 귀속시키는 것을 규제하기 위한 취지임을 고려할 때 위 ‘회사’와 ‘회사가 지배하고 있는 회사’를 달리 취급할 이유가 없는 점을 고려하면 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다. (가) H산업은 기업집단 H의 주력회사로서 토목, 주택, 플랜트, 발전/환경사업 등의 종합 건설업을 영위하는 건설사업부와 PB(폴리부텐), PE(폴리에틸렌) 등 화학물질 및 화학제품을 제조, 생산하는 석유화학사업부로 구성되어 있으며 기타 사업으로는 부동산 임대업 등이 있고, 2018년 기준 매출액 9조 2,518억 원, 영업이익 6,030억 원, 당기순이익 7,132억 원, 직원은 7,133명이었다. H산업의 위와 같은 업종, 자산, 인력, 경험 등을 고려하면 호텔 개발 사업을 추진할 역량이 인정된다. H산업은 2009년경부터 상당 기간 호텔 개발 사업을 추진하여 왔고 호텔 사업의 전반적인 결정 역시 H산업(대표이사 G)이 결정권을 가지고 있었다. H산업은 호텔 개발 과정에서 호텔 건물 시공에 호텔 브랜드 사업을 결합하여 시공 전, 후의 개발 사업 전체를 일괄하여 진행함으로써 효율성을 극대화 할 수 있다. H산업이 자신의 비용으로 M를 통해 브랜드를 개발하였으며 위 브랜드를 H산업의 상표로 출원하였다면 호텔 브랜드 사업이 가능하였고, H산업이 호텔 브랜드 사업을 하는 데 어떠한 법률적 장애가 있지 않다. (나) 1977년 6월경 설립되어 1986년 7월경 기업집단 H의 계열회사로 편입된 J은 H 산업의 100% 자회사로서 자본금은 500억 원이고 2018년 기준 매출액 931억 원, 영업 이익 58억 원, 당기순이익 56억 원, 직원은 425명이었다. 관광호텔업 및 골프장 운영업을 주된 사업으로 하고 있으며, 현재 제주도에 위치한 MAIS0NG●●● 제주 호텔 및 R컨트리클럽(골프장)을 직영하고 있고, G●●● 여의도 호텔 등 총 8개 호텔 및 리조트를 임차 또는 위탁 방식으로 운영하고 있는 기업집단 H의 계열회사 중 유일한 전문 호텔 운영사이다. 호텔 브랜드 사업은 호텔 운영업과 밀접한 관련이 있고, 자신의 브랜드를 사용하여 호텔을 운영할 경우 브랜드의 인지도 제고, 이미지 개선 등의 효과가 있으며, 그 경험을 축적하여 향후 제3자를 상대로 한 프랜차이즈 호텔 사업으로 진출이 가능하다. 실제 해외의 유명 호텔들도 직영 호텔 운영을 거쳐 프랜차이즈 호텔 사업으로 확장하는 과정을 거쳤다. J은 Q호텔 브랜드를 소유하면서 위 호텔을 직영하였다. 특히 브랜드 사용뿐만 아니라 브랜드 스탠다드, 브랜드 마케팅 서비스 등도 함께 제공하는 사업 모델을 추진할 경우 호텔 운영업은 더욱 더 관련이 크다. 뒤에서 보는 바와 같이 J은 K가 해야 할 브랜드스탠다드 등 브랜드 플랫폼의 상당 부분을 구축하였다. J은 H산업이 100% 지분을 가지는 자회사이므로 신속한 의사결정과 집행이 가능한 장점이 있다. J이 G●●● 브랜드 사업을 수행하였다면 현재 K에 지급하는 10년 동안의 브랜드 수수료 총 253억 2,800만 원 중 반대 비용을 제외한 나머지 금액 상당의 비용을 절감할 수 있다12). [각주12] J과 K의 공시 자료에 의하면 해당 계약에 따라 예상되는 총 거래금액이 G●●● 브랜드는 67억 원(2015. 12. 31. ~ 2015. 12. 31.). MAISONG●●●는 159억 6,200만 원(2016. 10. 1. ~ 2026. l0. 1.). G●●●LIVE 브랜드는 26억 6,600만 원(2016. 10. 1. ~ 2026. 10. 1.)이다. (다) K는 시공사의 역할에서 벗어나 부지 선정을 위한 사업성 검토분석, 부지의 개발 및 디자인, 자금 조달, 운영 계획 수립 등을 일괄하는 이른바 디벨로퍼(developer, 시행사와 유사)의 역할을 담당하기 위하여 설립된 회사이다. K는 호텔 사업 추진 과정에서도 운영을 맡는 것으로 검토하였다가 해외 브랜드가 아닌 자체 브랜드 개발이 결정한 후에야 호텔 브랜드사로서의 역할이 결정되었다. 피고인들은 의사결정이 신속하고 효율적으로 이루어져야 하는데 H산업은 대기업으로 개별 부서들의 검토와 최종 결정에 이르기까지의 과정이 복잡하므로 K가 사업 주체가 되는 것이 타당하다고 주장하나, 이후 호텔 사업 추진 경과를 보면 실제로는 K가 독자적으로 결정하는 것이 아니라 H산업의 주도 하에 J, M 등과 협업을 하면서 피고인 G 등으로부터 결재를 받아 업무를 수행하는 형태일 뿐이므로 신속하고 효율적인 업무수행이 가능한지 의문이다. 피고인들은 신규 사업 진출로 인한 리스크 부담을 피하기 위해 K를 사업의 주체로 하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 호텔 브랜드 사업과 관련하여 막대한 자금이 투자되거나 신용상의 부담이 발생한다고 하기 어렵고 오히려 리스크는 호텔 시공이나 임차 운영 등에서 발생할 가능성이 더 큼에도 이 부분은 H산업이나 J이 부담하였다. 피고인들은 K의 임원인 대표이사 변AX, 상무 최AE, 조AR, 김AY 등이 대부분 특급호텔, 비즈니스호텔 등에서 장기간 근무하면서 호텔 개발의 전문성을 키워온 인력들이라 주장한다. 위 임직원들이 호텔 관련 업종에서 오랜 기간 근무한 경험이 있음은 인정되나, 이 사건 사업은 호텔 브랜드를 개발하고 위 브랜드를 이용한 호텔 프랜차이즈 사업을 하는 것인데 위와 같은 브랜드 개발이나 독자적인 프랜차이즈 사업 업무를 수행한 경력은 확인되지 않는다(피고인 G도 K 설립 당시 호텔 개발과 위탁 운영을 염두에 두어 호텔 근무 경험이 있는 인력을 확보하였다고 진술하였다). 특히 조AR은 호텔 직영 경험이 없는 사업자가 처음부터 제3자를 상대로 한 호텔 프랜차이즈 사업을 하는 경우는 거의 없다고 진술하였고, 최AE 등도 자체 브랜드 개발이 최종 결정되기 전까지는 해외 브랜드 도입을 강하게 추진하고 있었음이 확인된다. K 스스로도 2017. 5.경 ‘호텔사업을 통한 수익 창출을 위해서는 지속적인 신규 호텔 개발이 필수적이나 당시 K는 그룹 계열사의 도움 없이 독자적으로 호텔 사업을 추진하며 수익을 낼 수 있는 내부역량이 부재한 상태이고, 브랜드 사가 호텔을 직영하지 않고 브랜드 소유권만 가진 채 운영주체는 분리되어 있는 통상적이지 못한 사업 형태’라고 평가하였다. (5) 이 사건 G●●● 브랜드 사업은 사업기회가 될 수 있는 예외사유에 해당하지 않는다. 앞서 본 바와 같이 H산업은 호텔 브랜드 사업을 할 충분한 역량이 있고, J 역시 호텔 운영과 연계하여 호텔 브랜드 사업을 수행할 능력과 의지가 있었음이 인정된다. K는 G●●● 브랜드와 관련된 사업기회를 제공받았음에도 H사업이나 J에 그에 대한 대가를 지급한 바 없다. H산업이나 J이 G●●● 브랜드 관련 사업 기회를 거부할 합리적 이유를 찾을 수 없다. 오히려 사업을 수행하는 것이 적절하다는 내부 판단도 있었다. (6) 개정 공정거래법의 적용 여부 및 공소시효 완성 여부 (가) 공정거래법 제23조의2는 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되면서 신설되었는데, 위 개정 공정거래법 부칙 제1조(시행일)에 의하면 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하고, 제2조(경과조치)에 의하면 이 법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 이 법 개정규정에도 불구하고 종전의 규정을 적용하고(제1항), 이 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용하여야 한다(제2항). (나) 피고인들에게 적용된 공정거래법 제23조의2 제1항 제2호의 구성요건은 이를 단순하게 요약하면 ‘사업기회를 제공하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위’이므로, 사업기회의 제공 행위로만 범행이 종료하는 것이 아니라 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되어야 비로소 범행이 완성된다고 볼 수 있다(피고인들이 제시한 판례는 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위에 관한 사안이고 위 규정은 이 사건 근거규정과 구성요건 자체를 달리한다). (다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 G●●● 브랜드사업 기회의 제공은 H산업이 K로 하여금 브랜드를 취득하게 하고 이를 이용하여 브랜드 사용 계약을 체결하여 브랜드 수수료를 취득함으로써 부당한 이익이 귀속되는 결과가 발생하도록 하였다는 것이므로, K가 J과의 용역 거래를 통해 실질적으로 이익을 취득할 수 있게 된 브랜드 사용계약 체결일인 2015. 12. 31.까지도 범행이 계속되는 것으로 보는 것이 타당하다. (라) 피고인들은, K가 G●●● 브랜드를 출원, 등록한 때 사업기회 제공행위가 종료되었다고 주장하나, 피고인들이 주장하는 바와 같이 호텔 브랜드 사업은 단순히 호텔 브랜드 개발만으로 끝나는 것이 아니고, 피고인들은 K의 브랜드 상표 등록 이후에도 위 브랜드를 바탕으로 한 브랜드스탠다드 제공, 브랜드 수수료 협의, 브랜드사용계약 체결 등 일련의 과정에 계속 관여하면서 K가 호텔 브랜드 사업을 영위할 수 있도록 관여하였음이 인정되므로 브랜드 등록 이후에도 범행이 계속된다고 할 수 있다. (마) 따라서 피고인 G의 이 사건 사업기회 제공 범행은 개정 공정거래법의 시행일인 2014. 2. 13. 이전에 시작되어 개정 법률 시행일로부터 1년이 경과한 2015. 2. 13. 이후인 2015. 12. 31.경까지도 계속되므로, 피고인들의 이 사건 범행은 개정 공정거래법 제23조의2가 적용되고, 이 사건 공소는 5년의 공소시효가 완성되기 전인 2019. 12. 26. 제기되었으므로 공소시효가 완성되었다는 주장은 받아들일 수 없다. 나. 브랜드 수수료 등 상당히 유리한 조건의 거래에 관하여 (1) 관련 법리 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호 소정의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위의 의미에 관하여 공정거래법 시행령은 부동산·유가증권·무체재산권 등 자산 또는 상품·용역을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위로 하되, 다만 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계인이 아닌 자와의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과의 차이가 100분의 7 미만이고, 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억 원(상품·용역의 경우에는 200억 원) 미만인 경우에는 상당히 유리한 조건에 해당하지 않는 것으로 본다고 규정한다. 상당히 유리한 조건의 거래란 당해 거래에서의 급부와 반대급부 사이의 차이가 ‘정상가격’에 의한 거래에 비하여 상당히 낮거나 높은 거래를 말하고, 여기서 정상가격이란 당해 거래 당사자들 사이에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 의미한다. 한편 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의하여 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다. (2) 인정사실 판시 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ○ H산업, J, K는 여의도호텔 개관을 두 달 앞둔 2014. 10.경부터 여의도호텔에 대한 브랜드 사용 계약 체결을 위한 논의를 시작하였다. H산업은 계약당사자는 아니었으나 J과 K 사이의 협상을 조율하고 법률적 쟁점을 검토하는 등 계약 체결 과정에 주도적으로 관여하였다. ○ J은 여의도 호텔 운영을 준비하면서 K와 G●●● 브랜드 사용계약을 검토하였는데, K의 준비가 부족하여 브랜드(프랜차이즈) 적용은 불가능하다고 판단하여 브랜드 사용료 개념의 계약을 검토하였고, K와 J이 검토한 2014. 11. 계약 초안에는 수수료 항목에 브랜드사용료(브랜드 로얄티)만 포함되어 있었다. ○ K와 H산업 자산개발팀은 2015. 9. 21.경부터 여의도 호텔 G●●● 브랜드 수수료 조건 검토를 시작하고, 2015. 10.초 주요 해외 체인호텔 사업자들의 브랜드 수수료 수준을 조사하고 계약 초안을 마련하였다. ○ K는 브랜드 수수료 수준에 대한 합의를 한 후 2015. 11. 13. 브랜드 사용계약 체결에 대한 시나리오를 작성하였는데, 공정거래 리스크를 감안하여 2014. 4. K가 J에 여의도호텔 브랜드 사용을 제안하고, 2014. 5. J과 브랜드 무상사용계약을 체결하고, 2015. 11. 무상사용계약에서 정한 조건 충족에 따라 브랜드 유상 사용계약을 체결하는 시나리오를 만들고, 그에 따라 브랜드 제안서, 브랜드 무상사용계약서, J의 브랜드 사용에 대한 내부 품의서를 소급하여 작성하였다. ○ K와 J은 2015. 12. 31. G●●● 여의도호텔 브랜드 사용계약을 체결하고, 2016. 10. 1. MAISONG●●● 제주호텔 브랜드 사용계약과 G●●●LIVE 강남호텔 브랜드 사용계약을 체결하였다13). [각주13] 위 브랜드 사용계약에는 구채적인 용역의 범위가 특정되어 있지 않으나, 계약서의 기재, 관련자들의 진술, K와 J의 내부 검토 자료, 브랜드 감정평가서, 다른 체인호텔의 사례 등에 의하면 K와 J이 체결한 G●●● 브랜드 사용계약은 K가 J에 G●●● 브랜드의 사용권 및 브랜드스탠다드를 제공하고 그 브랜드사용료를 수수하는 거래, G●●● 브랜드에 대한 브랜드마케팅 서비스를 제공하고 마케팅 분담금을 수수하는 거래가 결합되어 있고, 브랜드 사용료는 브랜드 네임, 서비스마크, 관련 로고 및 영업권 사용, 기타 프랜차이즈 서비스에 대한 대가, 마케팅 수수료는 다양한 매체에서의 국가 또는 지역 단위 광고, 브랜드 안내책자 제작 및 배포, 특정 그룹을 타게팅한 마케팅 등 거시적인 브랜드 홍보 및 마케팅 비용으로 그 의미가 분명히 구분되고 그에 따른 서비스를 전제하고 있음이 분명하다. 위 3건의 브랜드 사용계약은 브랜드 수수료의 항목과 산정방식이 모두 동일한데, 먼저 브랜드 수수료 항목은 브랜드 가입비, 브랜드 사용료, 마케팅 분담금으로 구성된다. 브랜드 가입비는 20만 원에 호텔 객실 수를 곱하여 산정하되 계약 시 1회만 지급한다. 브랜드사용료 및 마케팅 분담금은 월 1회 지급하며 총 매출액에 일정 요율을 곱하여 산정한다. 적용 요율은 시간이 지남에 따라 점차 증대되는 구조인데 2017년말까지는 브랜드 사용료, 마케팅 분담금 모두 매출액의 1%, 2020년말까지는 브랜드 사용료는 매출액의 1.5%, 마케팅 분담금은 매출액의 1.4%, 2021년 이후에는 브랜드 사용료는 매출액의 2%, 마케팅 분담금은 매출액의 1.8%로 정해진다. ○ J은 2015. 12.부터 2016. 11.분까지 G●●● 여의도 호텔의 브랜드 수수료를 지급하고, 2016. 10. MAISONG●●● 제주 호텔 및 G●●●LIVE 강남호텔의 브랜드 수수료를 지급한 다음 G●●● 브랜드의 홈페이지 구축이 안 되어 있고 브랜드 마케팅이 이루어지지 않음에도 브랜드 수수료가 높다는 이유로 브랜드 수수료를 지급하지 않았다. ○ 이에 K, J, H산업은 2016. 11.경부터 G●●● 브랜드 수수료의 적정 수준을 검토하기 시작하였고, 2017. 5. G●●● 브랜드 가치에 대한 감정평가를 진행하기로 하여 K는 2017. 5. 23. 제일감정평가법인에 G●●● 브랜드에 관한 감정평가를 의뢰하였고, 2017. 6. 9. 99억 원의 감정평가금액이 산출되었다. ○ 2017. 9. 1. H산업, K, J은 협의를 거쳐 2017년까지는 기존 계약대로 수수료를 지급하고 2018. 1.부터는 3년 단위 계약을 새로 체결하되 수수료 산정은 총매출액 기준에서 객실 매출액 기준으로 변경하고 수수료 총액은 기존 계약상 2단계 수수료 총액과 같거나 적은 수준으로 하기로 합의하였다 ○ J 임원 김AC은 대표이사 F에게 브랜드 수수료에 관한 합의사항을 보고하면서 ‘저희는 마케팅 피(Fee)를 받아 가면 적어도 그 부분은 비용에 상응하는 서비스 제공을 요구는 하고 있는데, 브랜드 사 재무 구조가 너무 취약하여 결론이 어떻게 될지는 모르겠습니다. 결국 내년에는 올해보다 더 높은 브랜드 피를 내야 하기 때문에 내년도 영업이익에 주는 영향은 상당할 것 같습니다’라고 보고하였다. 이에 F은 ‘회사에 너무 부담 주는 의사결정을 하게 되어 직원들에게 면목이 없다. 3사 간의 합의 결과이므로 이를 수용할 수밖에 없으니 양해해 달라’는 답을 하였다. ○ J은 브랜드 수수료 지급 중단 및 조건 협상 요청 공문, 브랜드 협상 관련 회의록을 사후적으로 작성하고, 2017. 12. 브랜드 사용계약에 따라 브랜드 수수료를 산정하여 미지급분을 일괄 지급하고, 2018. 1. 및 2.에는 브랜드 수수료 지급 연체에 대한 이자를 지급하였다. (3) 위 인정사실과 증거들에서 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면 K와 J 사이의 이 사건 G●●● 브랜드 용역거래는 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건임이 충분히 인정된다. (가) 증거에 의하면 J 임원 김AC이 2017. 9. 1. K, H산업과 브랜드 수수료 관련 미팅을 마친 후 K에 마케팅 수수료의 지급에 상응한 서비스 제공을 요구하였음을 대표이사에게 보고한 사실, K는 2017. 5. G●●● 브랜드에 대한 감정평가를 의뢰하면서 기초자료로 브랜드 관련 투입내역 및 예상 매출 내역을 정리한 자료를 제출하였는데, 위 문서에는 2016년까지 실제 마케팅비용 관련 직접 투입 원가 및 마케팅 급여 관련 인건비가 모두 0원으로 기재된 사실, 브랜드에 대한 감정평가서에는 ‘브랜드 소유자인 K는 내부 사정에 따라 정상적인 마케팅활동을 중단한 상태이나 의뢰인의 요청에 의거 향후 당사가 제시한 사업계획에 따라 브랜드 및 마케팅 수수료 수취에 상응하는 정상적인 마케팅 활동을 수행한다는 전제하에 감정 평가하였음. 의뢰인이 제시한 정상적인 마케팅 활동에는 통합 SNS 관리, 온라인 홍보, 뉴스레터, 기획기사, 잡지 PR, 통합 브로셔 제작, Give away 제작 등이 포함됨’이라는 내용이 기재된 사실, J은 2014. 11. 1. G●●● 여의도호텔, 2016. 11. 23. G●●●LIVE 강남호텔에 대하여 Designhotels와 리퍼럴 채인 계약(독창적이고 효율적인 디자인으로 미적, 건축적 가치가 있다고 인정된 호텔만을 상대로 체인 계약을 체결하므로 호텔 및 브랜드에 대한 홍보효과를 기대할 수 있다)을 체결하고 2014년부터 2018. 8.까지 총 10억 1,600만 원의 수수료를 지급하였는데, 이는 원래 K가 계약 체결을 검토하였던 것으로 J은 위 계약에 따른 비용을 K에 지급할 마케팅 분담금에 포함하는 방안을 검토하기도 한 사실, J은 K가 제공하여야 할 통합 브로슈어를 직접 제작한 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 K는 J에 실제 브랜드 마케팅 서비스를 제공한 사실이 없음에도 그 대가로 마케팅 수수료를 계속 수취하였음이 인정된다(이에 대해 피고인들은, 마케팅 분담금이 마케팅 기금을 조성하기 위한 기여금으로 브랜드사가 재량권을 가지는 것이고 수수한 분담금을 마케팅 활동에 사용하지 않아도 된다고 주장하나, 이 사건 브랜드 사용계약 상 그런 근거를 찾을 수 없고 그러한 합의가 있었던 자료도 없으며, 위와 같이 수수한 분담금을 어떻게 조성하고 사용할 계획이었는지도 알 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다). J이 지급한 수수료 중 실제 반대급부가 제공되지 않은 위 마케팅 분담금이 차지하는 비율은 여의도 호텔의 경우 2016년도 전체 수수료 중 41.9%(= 167,199,000원 / 398,198.000원 × 100), 2017년도 전체 수수료 중 50%(= 167,940,000원 / 335,880,000원 × 100), 2018년도(2018. 1. 1. ~ 2018. 7. 31.) 전체 수수료 중 48.2%(= 126,785,000원 / 262,624,000원)이고, MAISONG●●● 제주호텔의 경우 2016년도(2016. 10. 1. ~ 2016. 12. 31.) 전체 수수료 중 34.4%(= 113,277,000원 / 329,154,000원 × 100), 2017년도 전체 수수료 중 50%(= 422,407,000원 / 844,814.000 원 × 100), 2018년도(2018. 1. 1. ~ 2018. 7. 31.) 전체 수수료 중 48.2%(= 319,336,000원 / 661,451,000원 × 100)이며, G●●●LIVE 강남호텔의 경우 2016년도(2016. 10. 1. ~ 2016. 12. 31.) 전체 수수료 중 16.7%(= 10,581,000원 / 63,162,000 × 100), 2017년도 전체 수수료 중 50%(= 55,132,000원 / 110,264,000원 × 100), 2018년도(2018. 1. 1. ~ 2018. 7. 31.) 전체 수수료 중 47.9%(= 50,462,000원 / 105,175,000원 × 100)에 이른다. (나) 판시 증거에서 알 수 있는 다음 사정, 즉 브랜드 사용 수수료는 체인 호텔 사업자들이 수수하는 기본 수수료 또는 브랜드 수수료(로열티 피)의 성격을 가지는 것으로 브랜드 사용 및 브랜드스탠다드 제공에 대한 대가를 의미하고, 브랜드스탠다드는 크게 호텔 개발 단계에 적용되는 브랜드스탠다드(호텔 시공 또는 리모델링 및 개관 준비 과정에 활용되는 것으로 브랜드스탠다드 중 Design Guide, Technical Service Manual, Opening Critical Path, PO list, Web Design Guide, PM Inspection Guide 등)와 운영 단계에 적용되는 브랜드스탠다드(호텔 개관 이후 호텔을 운영하는 과정에서 활용되는 것으로 G●●● 브랜드스탠다드 중 Standard Operation Procedure, Operation Self Audit Manual 등)로 나뉘는 점, 정상적인 호텔 프랜차이즈 거래에서는 호텔 시공이 개시되기 전 체인호텔 사업자와 호텔 운영사 간에 호텔 프랜차이즈 계약이 체결되고 체인호텔 사업자가 제공하는 개발단계 브랜드스탠다드에 맞춰 호텔 시공 및 개관 준비가 이루어지게 되는데 이 사건 브랜드 사용계약은 여의도 호텔의 개관일(2014. 12. 6.) 이후인 2015. 12. 31., MAISONG●●● 제주 호텔과 G●●●L1VE 강남 호텔의 각 개관일(2015. 9. 15. 및 2016. 9. 9.) 이후인 2016. 10. 1. 각각 체결된 점, G●●●의 개발 단계 브랜드스탠다드 구축 과정에서 J은 자신이 운영하는 MAIS0NG●●● 호텔, 여의도 호텔, H◇◇X 을지호텔의 인테리어 기획 설계자료, 마감재 스펙, 준공도서 등을 제공하고 Pre Opening tool 업데이트를 지원한 점, 피고인들은 K가 여의도 G●●● 호텔 시공 과정에서 개발 단계의 브랜드 스탠다드를 충분히 제공하였다고 주장하나, 앞서 본 사실관계에 배치되고 증거에 의하면 호텔 시공 과정에서 K가 수행한 역할은 이 사건 브랜드 사용계약에 의한 용역수행이 아닌 것으로 보이는 점, 또한 J의 호텔사업전략, H산업의 2016년 경영계획(안), K의 호텔사업추진방향 검토의 건, GHG 관련 보고, 김AC의 진술에 의하면 J이 G●●● 여의도호텔, MAISONG●●● 제주호텔, G●●●L1VE 강남호텔의 SOP를 제작하여 K에 제공한 점, 그 밖에 피고인들은 스스로 디자인 가이드, 테크니컬 서비스 매뉴얼 등을 완성하였다고 주장하나 위 성과물들이 J에 제공되어 이 사건 G●●● 호텔의 스탠다드로 사용되었음을 인정할 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면 K는 J에 G●●● 브랜드에 대한 브랜드스탠다드를 거의 제공하지 않았음이 인정된다. 통상 브랜드 사용거래는 브랜드 자체의 사용에 대한 대가와 위 브랜드와 관련된 브랜드스탠다드의 제공에 대가를 모두 포함하고, K와 J 사이의 브랜드 사용계약 역시 위 브랜드스탠다드 서비스를 용역 범위에 포함하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 K는 J에 브랜드스탠다드를 제공하지 않았거나 J이 만든 브랜드스탠다드를 제공한 것처럼 형식을 갖춘 것에 불과하여 이 부분에 대한 실질적 용역 제공은 없는 것과 같으므로 K가 J에 제공한 용역은 G●●● 브랜드 자체의 사용권 즉 상표사용권밖에 없었음에도 용역비는 이를 고려하지 않은 채 계약상의 금액 전부가 지급되었다. (다) K는 특수관계인인 J 및 H코퍼레이션을 제외하고는 G●●● 브랜드 사용권을 제공하는 거래가 없고, 브랜드 사용 거래는 해당 브랜드의 인지도나 이미지 등 계량화하기 어려운 특성이 그 대가에 영향을 미치며, 국내외 체인 호텔들의 브랜드 사용 거래 대상과 계약 체결 형식 등이 다양하므로 일률적으로 비교하기 어려우므로 이 사건 G●●● 브랜드 사용거래와 동일하거나 유사한 사례를 찾기는 어렵다. 다만 이 사건 거래는 브랜드 계약에서 정한 용역 범위 중 일부만을 제공한 사례이고(위와 같이 용역이 이행되지 않았고 이행될 가능성이 낮음을 용인한 상태에서 당사자 사이에 계약이 체결되었으므로 용역계약의 채무불이행과는 다르다), 이 사건 브랜드 사용계약에 기재된 용역서비스가 아니라 실제 제공된 용역(브랜드 상표권 제공)을 기준으로 다른 사례들과 가격을 비교하는 것은 가능하다 할 것인데, 증거에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, K가 J에 제공한 브랜드 사용권의 대가는 유사 사례들에 비해서도 매우 과다함이 인정된다. ‘◇◇스테이’ 브랜드를 보유한 호텔◇◇는 임차 또는 위탁 경영 호텔의 운영사인 주식회사 ◇◇스테이로부터 브랜드 수수료(상표권의 대가)로 매출액의 0.2%를 수수한다. 위 거래는 이 사건과 마찬가지로 특수관계인과의 거래인 점, 비즈니스호텔 브랜드인 점, 제3자를 상대로 한 체인호텔 사업을 위해 개발된 점, H산업도 위 브랜드를 경쟁 모델로 상정하였던 점 등을 고려하면 브랜드와 유사한 반면, 위 브랜드는 특급호텔로 유명한 호텔◇◇와 관련된 브랜드이고, 브랜드가 2013. 11.부터 사용되어 왔으며, 위 브랜드를 사용한 호텔이 11개인 사실을 고려하면 이 사건 브랜드보다 브랜드가치가 높다고 봄이 상당하다. 그런데 이 사건 브랜드 사용료는 브랜드 가입비를 제외하고도 위 브랜드 사용료의 5배 ~ 10배(매출액의 1%, 1.5%, 2%)에 이른다. K는 2018. 8. 1. H코퍼레이션과 G●●● 마포호텔에 대한 브랜드 사용계약을 체결하였는데 브랜드 사용료를 2018. 3. 30.부터 2020. 3. 29.까지는 무상사용, 2020. 3. 30.부터 2022. 3. 29.까지는 매출액의 1.0%(적자시 매출액의 0.5%), 2022. 3. 30. 이후는 매출액의 1.5%(적자시 0.5%)로 정하였다. 위 거래 역시 특수관계인과의 거래이고 동일한 G●●● 브랜드에 관한 것인 유사성이 있는 한편 위 브랜드 계약은 이 사건 각 브랜드 계약보다 나중에 체결되어 브랜드 인지도가 다소 상승하였고, 브랜드 사용 외에 브랜드스탠다드까지 제공된 거래임에도 오히려 무상사용기간이 2년에 이르고(G●●● 여의도 호텔과 MAISONG●●● 제주호텔도 무상사용기간이 있으나 이는 브랜드 수수료 합의가 이루어지지 않은 결과일 뿐이다), 수수료율은 이 사건과 유사하고 적자 발생 시 감경조항까지 포함되어 있어 H코퍼레이션 측에 훨씬 유리하다. 다. 피고인 G에게 부당한 이익이 귀속되었는지 (1) 구 공정거래법 제23조의2는 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 공정거래법이 개정되면서 신설된 조항임은 앞서 본 바와 같은데, 개정 전 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위 금지규정의 엄격한 요건으로 지원행위가 현저히 유리한 정도에 미치지 못하거나 단순히 자연인인 특수관계인에게 이익을 귀속시키는 데 그치는 경우에는 지원행위가 성립되기 어렵고, 공정거래저해성의 증명도 곤란하다는 점 등을 감안하여 대기업집단 총수일가의 사익편취행위를 효과적으로 규제할 수 있도록 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시켰는지 여부를 기준으로 위법성을 판단하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지규정이 신설되었다. 위와 같은 입법취지를 고려하면 별도로 공정거래저해 여부를 판단할 필요가 없고 제23조 제1항 제7호 가목의 경우와 달리 경제적 이익의 과다 역시 요건으로 하지 않으며, 단지 제23조의2 제1항 각호의 행위에 해당함이 입증되면 위와 같은 이익의 귀속을 정당하게 할 합리적 사유가 인정되지 않는 이상 그 부당성이 인정된다 할 것이다. (2) 증거들에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면 H산업은 K에 이 사건 브랜드를 사용한 사업기회를 제공하고, J은 K에 상당히 유리한 조건으로 브랜드 사용료를 지급함으로써 K의 특수관계인인 피고인 G에게 부당한 이익을 귀속시켰음이 인정된다. (가) H산업과 J은 모두 상호출자제한기업집단으로 지정된 기업집단 H의 계열회사로, 동일인의 아들인 피고인 G이 과반수의 지분을 보유한 H코퍼레이션이 H산업의 지분 21.7%를 보유하였고 H산업이 J의 지분 100%를 보유하였다. 한편 K는 피고인 G이 지분 55%, 피고인 G의 아들 L이 지분 45%를 보유하였다(K 설립 당시 만 9세였던 L은 위 지분 외에는 기업집단 H 계열회사의 지분을 전혀 보유하지 않았다). H산업 및 J은 K와 서로 아무런 지분 관계가 존재하지 않았다. 피고인 G은 기업집단 H의 부회장으로서 위 계열회사들을 총괄하여 영향력을 행사하는 위치에 있었다. (나) K는 부동산 개발 사업을 위해 설립한 회사로서 호텔 운영이나 호텔 브랜드 사업에 대한 실적이 전혀 없었다. H산업은 K에 H의 호텔 운영을 맡기려 하였으나 공정거래법 저촉 우려가 있어 포기하고 대신 호텔 브랜드사의 역할을 맡게 하였다. 그러나 K는 H산업이 개발한 호텔 브랜드 개발이나 브랜드 마케팅을 추진할 역량이 부족하여 브랜드사로 업무 수행이 어려운 상황이었다. (다) 그럼에도 H산업은 G●●● 브랜드를 개발하여 K에게 취득하도록 하고 J과 위 브랜드 사용계약을 체결하여 안정적인 수익을 취득할 수 있는 기회를 제공하였고, J은 브랜드 사용 외에는 K의 용역 제공이 거의 없음에도 상당한 금액의 수수료를 지급함으로써 K가 적지 않은 자본을 축적할 수 있도록 하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 H 산업과 J은 스스로 위 호텔 브랜드 사업을 수행할 수 있었고, J은 과다한 수수료 지급을 면할 수 있었음에도 위와 같이 K와 거래하였는데 이는 K를 지원하기 위한 목적이고, 이러한 K의 거래 형태는 기업집단의 총수 일가가 계열회사로 하여금 비상장 회사를 지원하도록 하여 특수관계인의 계열회사 지분을 확대하고 그룹의 지배권을 승계하기 위한 방편으로 종종 사용되는 방법이다. (라) K는 2016. 1.부터 2018. 7.까지 브랜드 수수료로 합계 31억 1,000만 원을 수수하였고 그 중 K의 인건비 약 6억 2,100만 원14)을 공제하면 약 24억 8,900만 원의 이익이 인정된다. 이는 같은 기간 K 영업이익(6억 2,800만 원)의 3.96배, 당기순이익(7억 3,800만 원)의 3.37배에 이른다. 또한 K의 자본 총액은 2015년 39억 8,700만 원에서 2016년 58억 4,600만 원, 2017년 60억 8,600만 원, 2018. 7. 49억 9,600만 원으로 변화하였다. 계약에 따라 예상되는 전체 브랜드 수수료 수입은 J과의 브랜드 사용계약이 2016년까지 합계 253억 2,800만 원, H코퍼레이션과 브랜드 사용계약이 2028년까지 19억 2,800만 원에 이른다. [각주14] K가 제출한 자료들을 근거로 공정거래위원회가 산정한 금액이다. (마) 나아가 G●●● 브랜드는 해당 브랜드 호텔이 늘어나고 인지도가 상승함에 따라 그 경제적 가치가 증가하게 되므로 간접적 이익도 발생하는데, G●●● 브랜드는 약 69억 원의 가치가 있는 것으로 평가가 이루어진 바 있다. (바) J은 K가 브랜드 사용권 외에 브랜드 스탠다드나 마케팅 서비스가 매우 부실하였음에도 약정한 수수료를 전부 지급하였고, 이는 J 스스로의 판단이기보다는 H산업과 피고인 G의 의사 결정을 고려한 것으로 보인다. (사) K는 위 이익 취득으로 자산 총액이 크게 증가하였고, K의 지분 100%를 보유하던 피고인 G과 L은 지분 가치(순자산가치)의 상승을 통한 이익을 취득하였다. 라. 피고인 G의 지시, 관여 여부 증거에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 피고인 G은 H산업의 사업기회 제공과 J의 상당히 유리한 조건의 거래행위를 지시하거나 이에 관여하였음이 인정된다. (1) 피고인은 기업집단 H의 동일인인 Y의 아들로서 지분 52.3%를 보유하고 있는 H 코퍼레이션을 통해 기업집단의 계열회사들을 지배하면서, 2011. 3.부터 현재까지 H산업의 사내이사, 2011. 5.경부터 2018. 3.경까지는 대표이사이자 부회장, 2019. 1.경부터 현재까지는 회장으로 각각 재직하며 H산업을 비롯하여 기업집단 H 소속 계열회사의 경영을 총괄하고 경영과 관련된 중요한 사항에 대해 의사결정을 하거나 지시하는 등 영향력을 행사하였다. (2) 피고인은 기업집단 H이 호텔 사업을 추진하는 과정에서 H산업, K, J, M 등의 임직원들이 참석하는 이른바 호텔 사업 회의를 주재하면서 호텔 개발 사업 진행 상황을 보고 받고 중요사항을 결정하였다. 특히 호텔 브랜드와 관련하여서는 해외 체인 호텔 브랜드가 아닌 자체 브랜드를 개발하여 사용하기로 한 결정, 기업집단 H의 호텔 브랜드를 G●●●로 정한 결정, J의 Q호텔의 새로운 브랜드를 MAISONG●●●로 정한 결정 등이 위 회의에서 피고인이 직접 지시한 것으로 확인된다. 당시 주간회의에 참석하였던 임직원들의 진술에 의하면 브랜드 개발을 포함한 호텔 사업 전반에 관하여 위 회의에서 보고하여 피고인의 지시를 받았음이 인정된다. (3) 피고인은 검찰 조사에서 호텔 사업에 대해 사업의 방향성 제시 외에 개별 사안에 대해서도 업무 처리 방법, 관련 업체 선정, 거래 구조 설정 등을 구체적으로 지시하였음을 인정하였고, 나아가 H산업과 M 사이의 계약에 의해 개발된 G●●● 브랜드를 K로 하여금 등록하도록 하였고, K의 역량이 부족하여 브랜드 서비스 제공이 미흡하다는 사실을 알고 있음에도 브랜드 수수료를 지급하도록 하였다는 취지로 진술하였다. 3. 결론 피고인들의 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 G : 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제4항, 제1항 제2호(사업기회 제공에 의한 부당한 이익 귀속 지시, 관여의 점), 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제4항, 제1항 제1호(상당히 유리한 조건의 거래의 지시, 관여의 점), 각 벌금형 선택 나. 피고인 A 주식회사 : 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제1항 제2호 다. 피고인 E 주식회사 : 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제1항 제1호 1. 경합범가중 피고인 G : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 G : 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건에 적용되는 공정거래법 제23조의2는 대기업 집단의 부당한 내부거래를 통해 총수 일가의 사익편취행위를 규제하여 과도한 경제력 집중을 방지하기 위한 규정으로 피고인들의 이 사건 범행은 위 입법취지를 고려하면 엄한 처벌이 필요하다. 피고인은 사업을 추진하는 과정에서 공정거래법 위반의 가능성을 어느 정도 예견하였던 것으로 보이고 법 위반을 은폐하기 위해 허위로 서류를 꾸미기도 하였다. 이 사건 범행에 이른 경위와 관련한 피고인 G의 주장도 받아들이기 어렵다. 다만 피고인 A주식회사, E 주식회사는 공정거래위원회로부터 부과된 과징금을 모두 납부하였다. 피고인 G은 K로부터 배당이나 주식 매도 등을 통한 현실적 이익을 취득한 정황이 보이지 않고, 범행 도중 자신과 아들의 지분 전부를 피고인 E에 증여함으로써 위법상태를 해소하였다. 이 사건 근거 법률은 피고인들이 범행을 시작한 이후에 새롭게 신설되었다. 피고인 G은 동종 전과 및 징역형 이상의 처벌 전력이 없다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김준혁

대법원 제2부 판결 【사건】 2019두36384 조례시행규칙무효확인 등의 소 【원고, 피상고인】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D 【피고, 상고인】 E 【피고보조참가인】 F 【원심판결】 서울고등법원 2019. 1. 24. 선고 2018누60047 판결 【판결선고】 2021. 7. 8. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 피고는 G 농수산물도매시장(이하 ‘이 사건 시장’이라 한다)의 개설자이고, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 피고로부터 이 사건 시장에 대한 관리권한을 위탁받은 시장관리자이며, 원고들은 피고로부터 이 사건 시장의 청과부류에 관한 품목을 출하자로부터 위탁받아 상장하여 도매하거나 매수하여 도매하도록 지정받은 도매시장법인이다. 나. 피고가 개설하고 참가인이 위탁받아 관리하는 서울특별시 농수산물도매시장은 이 사건 시장 외에 서울 강서구 J에 위치한 ‘K’, 서울 서초구 L에 위치한 ‘M’이 있고, 이 사건 시장에는 청과부류 외에 수산부류가 존재하는데, 청과부류에는 원고들을 포함하여 6개, 수산부류에는 3개의 도매시장법인이 있다. 다. 「농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률」(이하 ‘농수산물유통법’이라 한다)은 도매시장법인 등이 출하자로부터 거래액의 일정 비율 또는 일정액에 해당하는 위탁수수료 외에는 어떠한 명목으로도 금전을 징수할 수 없도록 하고(제42조 제1항 제3호), 위탁수수료의 요율을 시행규칙에서 정하도록 하였다(제42조 제2항). 그 위임에 따라 농수산물유통법 시행규칙 제39조 제4항 제2호는 청과부류의 경우 위탁수수료의 최고한도를 거래금액의 1천분의 70으로 하면서, 도매시장의 개설자로 하여금 위 한도에서 업무규정으로 위탁수수료를 정할 수 있도록 하였고, 피고는 서울특별시 농수산물도매시장 조례 시행규칙(이하 ‘이 사건 조례 시행규칙’이라 한다) 제59조 제1항 [별표 10]에서 청과부류의 위탁수수료 최고한도를 거래금액의 1천분의 70으로 정하였다. 라. 한편, 2000. 1. 28. 법률 제6223호로 전부 개정된 농수산물유통법은 출하자의 하역비 부담을 완화하고 하역업무의 효율화를 유도하기 위하여, 도매시장 개설자가 업무규정으로 정하는 규격출하품에 대한 표준하역비를 도매시장법인 또는 시장도매인이 부담하도록 하는 표준하역비 제도를 도입하였고(제40조 제2항), 위 제도는 2002. 1. 1. 시행되었다. 마. 표준하역비 제도가 시행된 이후에도 도매시장법인이 표준하역비를 위탁수수료에 포함시켜 출하자에게 전가하는 사례가 발생하자, 피고는 표준하역비 전가를 막아 출하자의 부담을 경감시키고, 도매시장법인으로 하여금 하역, 물류개선을 위한 주체적 역할을 수행하게 할 목적으로 2017. 6. 1. 이 사건 조례 시행규칙 제59조 제1항을 개정하였다. 개정된 이 사건 조례 시행규칙 제59조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 이 사건 시장 청과부류 도매시장법인에 대하여 [별표 11](이하 ‘이 사건 별표’라 하고, ‘이 사건 조항’과 합하여 ‘이 사건 조항 등’이라 한다)의 위탁수수료 한도를 적용하도록 하였는데, 그에 따르면 거래금액의 일정비율로 징수하는 위탁수수료의 경우 양배추, 총각무, 무, 배추를 제외한 전 품목에 대하여는 거래금액의 1천분의 40을 징수한도로 하였고, 일정액으로 징수하는 위탁수수료의 경우 품목, 규격 및 중량별로 구분하였다. 2. 원심의 판단 원심은 ① K 청과부류의 경우 이 사건 시장 청과부류와 위탁수수료의 징수 구조가 동일하며, 거래규모와 영업이익의 절대량이 적지 않고 거래규모 대비 영업이익률은 오히려 이 사건 시장 청과부류보다 높은데도, 단지 거래규모와 영업이익이 크다는 이유로 이 사건 조항 등이 이 사건 시장 청과부류 도매시장법인에게만 위탁수수료 상한을 달리 정하고 있는 점, ② 이 사건 시장 청과부류와 K 청과부류는 출하자 보호, 하역체계 개선, 표준하역비 제도의 실질적인 정착 필요성 측면에서 달리 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 별표는 양배추, 총각무 등 일부 품목을 제외한 나머지 품목의 위탁수수료 비율을 농수산물유통법 시행규칙에서 정한 최고한도의 57% 수준에 불과한 1천분의 40으로 정하고 있는 점, ③ 향후 이 사건 시장 청과부류 도매시장법인의 거래규모나 영업이익이 줄어들거나 새로운 사업자가 도매시장법인으로 지정받게 되더라도 이 사건 조항 등이 일률적으로 적용됨에 따라 불리한 위탁수수료를 계속 징수할 수밖에 없는 점을 들어, 이 사건 조항 등이 K 청과부류 법인과 원고들을 불합리하게 차별하여 원고들의 평등권을 침해하므로 무효라고 판단하였다. 3. 이 사건 조항 등이 원고들의 평등권을 침해하였는지 여부 가. 관련 규정과 법리 1) 농수산물유통법은 농수산물의 유통을 원활하게 하고 적정한 가격을 유지하게 함으로써 생산자와 소비자의 이익을 보호하고 국민생활의 안정에 이바지할 목적으로 제정되었다(제1조). 이 법에 따른 농수산물도매시장제도는 경쟁매매를 통하여 공정한 가격을 형성하고, 생산자와 도매시장법인의 직접 거래를 통하여 유통과정의 단축 및 투명성을 제고함으로써 정보, 거래선, 자본 등을 갖춘 중간상인들이 시장정보에 어두운 생산자들을 지배하고 농수산물의 원활한 유통을 저해하며 가격을 조정하는 것을 시정하기 위하여 마련된 제도이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004도6846 판결 참조). 농수산물유통법은 농수산물도매시장의 효율적이고 적절한 운영을 위하여 도매시장 개설자에게 도매시장법인의 지정 권한을 부여하고, 도매시장의 시설규모, 거래액 등을 고려하여 도매시장법인, 시장도매인 또는 중도매인을 두어 도매시장을 운영·관리하게 하는 한편(제21조 내지 제23조), 도매시장 개설자로 하여금 경쟁 촉진과 공정한 거래질서의 확립 및 환경 개선 등을 이행하도록 하고, 이를 위해 거래제도 개선방안 등을 포함한 대책을 수립·시행할 의무를 부여하고 있다(제20조 제1항 제2호, 제2항). 2) 농수산물유통법과 농수산물도매시장제도의 위와 같은 입법목적과 취지, 도매시장 개설자의 권한 및 의무 내용 등에 비추어 볼 때, 도매시장의 개설자는 도매시장의 업무규정을 마련함에 있어 해당 시장의 규모나 현황, 거래에 미치는 영향력 등을 종합적으로 고려하여 그 적용범위 및 내용을 정할 수 있는 재량권을 가진다고 봄이 상당하다. 따라서 업무규정의 적용대상별로 그 규율 내용에 다소의 차이가 있더라도 그것이 재량권의 한계를 벗어나지 않은 한 불합리한 차별에 해당한다고 볼 수 없으므로 헌법상 평등의 원칙에 반하지 아니한다. 나. 이 사건의 판단 1) 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 도매시장은 규모가 커질수록 출하자 및 구매자가 집중되는 특성이 있다. 이 사건 시장은 전국에 있는 농수산물도매시장 중 출하자와 산지유통인의 규모, 거래규모와 영업이익이 가장 큰 중앙도매시장으로, 농수산물의 유통과 가격안정 등의 측면에서 거래당사자, 소비자뿐만 아니라 다른 농수산물도매시장에 미치는 영향력이 크다. 따라서 이 사건 시장의 규모나 영향력 등을 고려하여 청과부류 도매시장법인의 위탁수수료 한도를 달리 정한 것에는 합리적인 이유가 인정된다. 나) 이 사건 시장은 농수산물유통법상 중앙도매시장이고, K은 지방도매시장에 해당한다. 두 시장은 거래규모나 영업이익 뿐만 아니라, 농수산물유통법 제36조, 제37조 등에 따른 시장도매인 제도의 운영 여부에 있어서도 차이가 있다. K의 경우 시장도매인이 지정되어 수탁주체가 이원화되어 있는 반면, 이 사건 시장은 도매시장법인이 사실상 상장 거래를 독점하고 있어 도매시장법인의 독점적 성격이 보다 강하고 그에 따라 출하자에 대한 표준하역비의 전가 가능성 또한 크다. 실제 피고 및 참가인이 상당한 기간에 걸쳐 이 사건 시장에 대하여 표준하역비 제도의 정착을 위한 협의, 행정지도, 시정명령 등 여러 조치를 취하였으나 별다른 효과를 거두지 못하였고, 이러한 점이 이 사건 조항 등의 개정에 영향을 미친 것으로 보인다. 따라서 K과 다른 내용의 위탁수수료 한도를 규정한 것이 불합리한 차별에 해당한다고 볼 수 없다. 다) 이 사건 조항 등에서 정한 위탁수수료 요율 상한은 농수산물유통법 시행규칙상의 요율 한도인 거래금액의 1천분의 70보다 낮으나, 1998년부터 20년 가까이 유지되어 온 위탁수수료 징수율 1천분의 40에 더하여 2016. 2. 기준 표준하역비를 정액 위탁수수료에 반영하고 있다. 따라서 이 사건 조항 등의 개정으로 원고들이 감수하기 어려운 영업상 손해나 차별이 새롭게 발생한다고 볼 수 없다. 게다가 피고는 이 사건 시장의 거래 규모나 영업이익이 줄어들 경우 위탁수수료 상한의 변경 가능성이 있음을 밝히고 있으며, 구체적인 경제상황 등을 고려해 위탁수수료의 한도를 개정한 사실도 있다. 따라서 장래 위탁수수료의 추가적 인상이 어려울 수 있다는 우려를 이유로 현 시점에서 위탁수수료의 차별 적용에 따른 피해의 정도가 현저히 크다거나 그러한 피해의 발생이 가까운 장래에 확실히 예상된다고 보기도 어렵다. 2) 그렇다면 이 사건 조항 등이 이 사건 시장 청과부류의 도매시장법인에 대하여 K 청과부류의 도매시장법인과 다른 내용의 위탁수수료 한도를 정한 것은 도매시장 개설자인 피고의 재량권의 범위 내에 있어 불합리한 차별에 해당하지 아니하므로 원고들의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 조항 등이 원고들의 평등권을 침해한다고 본 것은 헌법상 평등권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 민유숙(주심), 천대엽

서울고등법원 제3행정부 판결 【사건】 2021누32325 시정명령취소 【원고】 A 주식회사 【피고】 공정거래위원회 【변론종결】 2021. 6. 10. 【판결선고】 2021. 7. 1. 【주문】 1. 피고가 2020. 12. 15. 의결 제2020-323호로 원고에 대하여 한 별지1 기재 시정명령을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고와 B 주식회사(2011. 1. 3. 원고의 물류부분이 분할되어 설립된 주식회사 B’가 2019. 10. 10.경 B 주식회사로 상호를 변경하였다, 이하 ‘B’’라 한다), 주식회사 C, 주식회사 D, 주식회사 E, F 주식회사, G 주식회사, H 주식회사, I 주식회사, J 주식회사, 주식회사 K, 주식회사 L(이하 ‘주식회사’ 기재는 생략한다)은 화물 운송 업무를 영위하는 법인들로서 각 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제 17290호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 ‘사업자’에 해당한다. 나. 피고는, 원고 등 위 12개 회사가 2006. 3.부터 2018. 1.까지 AA가 발주한 총 60건의 수입쌀 등 수입농산물 운송용역 입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)에서 사전에 낙찰예정사, 투찰가격 및 물량배분 등을 정하는 합의를 하고 이를 실행함으로써 공정거래법 제19조 제1항 제3호, 제8호의 부당한 공동행위(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다)를 하였다고 판단하였다. 다. 피고는, 원고가 이 사건 입찰 중 원고의 물류부분이 분할되기 전인 2006. 3.부터 2010. 12.까지 발주된 합계 22건의 운송용역 입찰에서 이 사건 공동행위에 참여하였다고 판단하여(물류부분이 분할된 후에는 B’가 참여하였다고 판단하였다), 2020. 12. 15. 의결 제2020-323호로 원고에 대하여 별지1 기재 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 2020 12. 24. 원고가 그 의결서를 송달받았다. [인정근거] 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 처분시한이 경과되었는지 여부에 관하여 1) 원고 원고의 공동행위 종료일은 늦어도 2010. 12. 31.인데 피고의 원고에 대한 조사개시일은 피고가 원고에게 자료제출을 요구한 2020. 1. 21.경이므로, 원고의 행위에 대하여 공정거래법 제49조 제4항 제2호에서 정한 처분시한 7년이 이미 경과하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 2) 피고 이 사건 공동행위에 대한 조사개시일은 이 사건 공동행위에 참여한 사업자 중 하나가 이 사건 공동행위 참여사업자로 원고가 명시된 자진신고보정서(4차)(이하, ‘이 사건 자진신고서’라 한다)를 접수(이하, ‘이 사건 자진신고’라 한다)한 2016. 1. 26.이고, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 공동행위의 시기와 내용이 보다 구체적으로 기재된 자진신고보정서 및 추가 증거자료(9차)(이하, ‘이 사건 보완신고서’라 한다)가 제출(이하, ‘이 사건 보완신고’라 한다)된 2016. 4. 4.에는 원고에 대한 조사를 개시한 것으로 볼 수 있다. 따라서 원고의 공동행위 종료일인 2010. 12. 31.로부터 위 조사개시일까지 위 처분시한 7년이 경과하지 않았으므로, 이 사건 처분은 적법하다. 나. 처분의 실익 유무에 관하여 1) 원고 원고는 2011. 1. 3. 원고의 물류사업 부문이 분할되어 B'가 설립된 이후부터는 물류 용역과 관련한 사업은 전혀 영위하지 않고 오직 건설업만을 영위하고 있다. 따라서 향후 원고가 이 사건 공동행위와 동일 또는 유사한 위반행위로 나아갈 가능성은 전혀 존재하지 아니하는바 원고에 대한 시정명령은 그 처분에 어떠한 실익도 없다. 그러므로 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 2) 피고 원고가 이 사건 공동행위 외에도 입찰담합에 반복적으로 참여하여 피고로부터 2014. 9. 15.부터 2015. 7. 20.까지 총 4건의 처분을 받은 전력이 있는바, 원고가 이 사건 공동행위와 관련한 물류 사업을 영위하지 않는다고 하더라도 반복의 금지를 명하는 시정명령을 할 필요성이 없다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 적법하다. 3. 처분시한 경과의 주장에 대한 판단 가. 관계 법령 별지2 관계 법령 기재와 같다. 나. 관련 법리 등 1) 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 그 의미가 불명확한 경우 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 해석·적용하여서는 아니 된다(대법원 2019. 2. 21. 선고 2014두12697 전원합의체 판결 참조). 2) 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 … 제49조 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우 조사개시일부터 5년(제1호), 조사를 개시하지 아니한 경우 해당 위반행위의 종료일부터 7년(제2호)이 경과한 경우에는 이 법 위반행위에 대하여 이에 따른 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금을 부과하지 아니하도록 규정하고 있다. 이 사건 법률조항을 포함하여 이 법 제49조, 제50조의 문언과 규정 내용 및 이 사건 법률조항의 입법취지 등을 고려하면, 이 사건 법률 조항 중 제1호의 ‘조사개시일’ 및 이 사건 부칙조항의 ‘최초로 조사’가 이루어진 시점은 ‘조사가 개시되었음을 객관적으로 확정할 수 있는 때’를 의미한다고 해석할 수 있다. 개개의 사안에서 ‘조사가 개시되었음을 객관적으로 확정할 수 있는 때’가 언제인지는 법관의 보충적인 가치판단을 통하여 구체화 할 수 있다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2017두46912 판결 참조). 3) 피고의 고시인 ‘구 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’(2021. 5. 20. 공정거래위원회고시 제2021-5호로 개정되기 전의 것) 제10조의2 제1항은 ‘공정거래법 제49조(위반행위의 인지·신고 등) 제4항 제1호에 따른 조사개시일은 신고사건(약관법 위반사건은 제외한다)의 경우 신고접수일, 인지사건 또는 자진신고 사건의 경우 공정거래법 제50조(위반행위의 조사 등) 제1항에 따른 자료제출 요청일, 당사자 또는 이해관계인에 대한 출석 요청일, 현장조사일 중 가장 빠른 날을 조사개시일로 본다.’고 규정하고 있다. 다. 이 사건 자진신고 및 이 사건 보완신고의 조사개시 해당 여부 1) 을 제2, 3호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 공동행위와 관련하여 이 사건 공동행위에 참여한 사업자 중 하나가 2016. 1. 20. 최초로 자진신고를 한 후, 2016. 1. 26. 이 사건 자진신고를 하여 기존의 자진신고를 보정하고, 같은 해 4. 4. 이 사건 보완신고를 한 사실을 인정할 수 있다. 2)1)그러나 앞서 든 증거들과 갑 제3 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 자진신고일 및 이 사건 보완신고일은 각 원고에 대한 조사가 개시되었음을 객관적으로 확정할 수 있는 조사개시일로 볼 수 없다. [각주1] 이 부분은 이 사건과 당사자와 쟁점이 동일한 서울고등법원 2021. 1. 14. 선고 2019누66523 판결의 이유를 참고하였다. 가) 이 사건 자진신고서에는, 이 사건 공동행위의 기간이 “2010년 1월경부터 2015년 12월경까지(수입쌀 2001년부터)(추후 보완)”로, 공동행위 참여사업자는 “신청인2), D, M, J, H, N, O, P, K, Q, B', R, G, S, I, P, E 등(추후 보완)”으로 기재되어 있고, 공동행위 내용으로 “AA 수입쌀 등 수입농산물 운송 입찰과 관련하여 신청인, P, K, E, D, G, O, H, I, B', J 등이 낙찰자를 정하여 입찰 참여”라고 기재되어 있다. 그런데 이 사건 자진신고서는 기간별로 공동행위 참여자를 나누지 않고, 전체 공동행위 기간과 그중 일부 기간 동안이라도 참여한 공동행위자를 일괄하여 기재한 것이고 이 사건 자진신고서를 제출한 신청인 스스로도 구체적인 공동행위 기간과 공동행위자에 대하여 ‘추후 보완’할 것이라고 명시하고 있다. [각주2] 자진신고인이다. 이하 같다. 나) 한편, 이 사건 보완신고서에는 이 사건 공동행위의 기간이 “2006년경부터 2015년 12월 말경까지”로, 공동행위 참여사업자에 “신청인, P, K E, D, G, O, H, I, B’, J 등”으로 기재되어 있는바, 이 부분도 앞서 본 이 사건 자진신고서와 마찬가지로 기간별로 공동행위 참여자를 나누지 않고 전체 공동행위 기간과 그중 일부 기간 동안이라도 참여한 공동행위자를 일괄하여 기재한 것에 불과하다. 이 사건 보완신고서는 2016. 4. 4.자 자진신고를 더욱 보완하여 구체화하고자 제출한 문서인데, 여기에는 “AA 발주 수입쌀 등 수입농산물 운송 입찰에 관한 이 사건 공동행위의 기간은 2006년경부터 이루어진 것으로 추정되나, 이 사건 공동행위 중 2012년 말경 이후의 기간에 이루어진 공동행위의 내용만 확인이 되고, 2006년경부터 2012년 말까지의 공동행위에 대하여는 구체적인 내용을 확인하기 어려워 추후 보완하겠다”는 취지의 내용이 기재 되어 있고, 이 사건 공동행위 중 ‘2013년부터 2014년 상반기까지 진행된 입찰’ 부분의 참여자는 “신청인, H, O, E, I, P, D, J, B', K, G 등 11개 업체”로 기재되어 있으며, 그밖에 달리 2006년부터 2010년까지의 공동행위자로 원고 또는 “B’”가 기재된 부분은 찾을 수 없다. 다) 사정이 이러하다면, 원고가 2006년부터 2010년까지 이 사건 공동행위에 참여한 사실이 위 이 사건 자진신고서 및 이 사건 보완신고서의 각 내용에 포함되어 있다고 볼 수 없다. 라) 피고 역시 위 각 신고 당시뿐만 아니라 그 이후로도 상당한 기간 동안 원고를 2006. 3.부터 2010. 12.까지의 이 사건 공동행위 참여자로 인식하지 못하였던 것으로 보인다. 즉, 피고는 2018. 7.경부터 2019. 3.경까지 H의 직원 곽TT 및 B’의 직원 백UU과 권VV에 대하여 진술조사를 하였으나, 그때에도 원고를 조사하지 않았고, 2020. 1. 21.경 비로소 원고에게 최근 3년 간 재무제표, 법인등기부등본 및 사업자등록증사본 등의 일반현황 관련 자료와 A에서 B’로의 물적 분할 관련 자료의 제출을 요구하였다(또한 피고의 주장과 같이 설령 위 진술조사 과정에서 피조사자들이 ‘B’가 이 사건 공동행위에 참여하였다’고 진술한 내용을 ‘원고가 이 사건 공동행위에 참여하였다’는 취지로 해석할 수 있다고 보더라도, 위 진술조사는 2018. 7.에 이르러서야 이루어졌는바, 그때는 원고의 행위종료일인 2010. 12. 31.로부터 7년이 경과한 이후임이 명백하다). 3) 피고는, 원고가 2006.부터 2010.까지 이 사건 공동행위에 참여한 사실이 이 사건 자진신고서와 이 사건 보완신고서의 내용에 포함되어 있지 아니하다고 하더라도, 피고가 2016. 1.경 다른 공동행위자들의 행위에 대한 조사를 개시한 이상에는 원고에 대하여도 조사를 개시한 것으로 보아야 한다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고의 주장과 같이 볼 근거를 찾기 어렵다. 특히 공정거래법과 그 시행령 등에서 형사소송법에서와 같이 ‘공범에는 최종행위의 종료한 때로부터 전공범에 대한 시효기간을 기산한다’(제252조 제2항)거나 ‘공범의 1인에 대한 … 시효정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미친…다’(제253조 제2항)는 등의 별도 명문의 규정이 있지 아니한 이상에는 피고의 주장은 위 2014두12697 전원합의체 판결의 취지에 비추어 받아들이기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 라. 소결론 피고가, 원고의 이 사건 공동행위에 대하여 원고의 행위종료일인 2010. 12. 31.로부터 7년이 경과하기 전에 조사를 개시하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 공정거래법 제49조 제4항 제2호에 의하여 처분시한이 경과되었다. 따라서 이 사건 처분은 원고의 다른 주장에 대하여 판단할 필요 없이 위법하다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이 사건 처분을 취소한다. 판사 이상주(재판장), 권순열, 표현덕

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021고단963 독점규제및공정거래에관한법률위반 【피고인】 A 주식회사 【검사】 이혜현(기소), 박상선(공판) 【변호인】 변호사 지익상, 전기홍, 장원, 김강 【판결선고】 2021. 6. 14. 【주문】 피고인을 벌금 2,000만 원에 처한다. 【이유】 범 죄 사 실 사업자는 상품 또는 용역을 거래함에 있어서 거래상대방인 사업자 또는 그 다음 거래 단계별 사업자에 대하여 거래가격을 정하여 그 가격대로 판매 또는 제공할 것을 강제하거나 이를 위하여 규약 기타 구속조건을 붙여 거래하는 재판매가격 유지 행위를 하여서는 아니된다. 피고인 회사는 국내외 3개 공장에서 타이어 및 튜브 등 제품을 생산하여 전국 24개 지점을 경유하여 총 2,500여 개 도·소매 대리점에 제품을 공급하는 사업자이고, 피고인 회사의 대리점은 최종 소비자에게 제품을 판매하거나, 카센터, 경정비업체, 온라인 판매업체 등에 제품을 공급하는 사업자이다. 피고인 회사는 2013. 7.경 피고인 회사가 생산한 교체용 타이어 제품에 대한 온라인 대리점과 오프라인 대리점의 판매가격 차이로 인하여 오프라인 대리점의 가격 경쟁력이 떨어져 오프라인 대리점의 불만이 높아지자, 이를 무마하기 위하여 온라인 최저 판매가격을 지정하고, 피고인 회사의 타이어 제품을 온라인에서 판매하는 대리점(이하 ‘온라인 대리점’이라고 함)을 상대로 타이어 제품에 대한 온라인 최저 판매가격 유지 정책을 마련하여 시행하기로 하였다. 1. 온라인 최저 판매가격 정책 수립 및 시행 피고인 회사의 한국영업총괄 담당 임원 및 내수마케팅팀(‘마케팅팀’으로 변경), 영업관리팀, 채널운영팀 직원들(이하 ‘담당 직원’이라고 함)은 2013. 7.경 피고인 회사가 생산한 타이어 제품의 온라인 판매가격을 정비하기 위하여 타이어 패턴 및 사이즈 별로 공장도가 대비 최대 판매 할인율을 25% ~ 45%로 설정한 다음 2013. 8. 1.경부터 시행한 것을 비롯하여 2016. 7.경까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 온라인 최저 판매가격 기준을 지정하여 시행하면서 온라인 대리점을 상대로 업무협조전을 송부하거나, 지점장 회의, 대리점 간담회, 이메일 전송, 각 지사 및 지점의 영업사원들이 전화 연락을 하는 방법으로 온라인 대리점에 통보하였다. 피고인 회사의 담당 직원은 위와 같은 온라인 최저 판매가격을 유지하기 위하여 2013. 7. 말경 피고인 회사에서 정한 온라인 최저 판매가격 기준을 준수하지 않는 온라인 대리점에 대하여는 추가 공급 할인율을 적용하지 않는 불이익 부과 방침을 마련하여 2013. 8. 1.경부터 시행하였다. 또한, 2014. 6.경부터 온라인 최저 판매가격을 준수하지 않는 대리점에 대하여 수주단절, 제품공급할인율 차감, 대리점 해지 등 3단계에 걸쳐 불이익을 부과하는 방침을 마련하고 관리 대상 온라인 대리점을 파악하기 위해 ‘온라인 등록점 제도’를 수립·시행하였다. 2014. 10.경부터 지속적으로 최저 판매가격 기준을 위반하는 대리점에 대하여 최장 한 달 동안 수주 단절이 가능하도록 페널티 기준을 강화하고, 2015. 1. 5.경부터 최저 판매가격 기준을 지속적으로 위반하는 대리점에 대하여 최장 30일간 수주 단절이 가능하도록 페널티 기준을 강화하여 온라인 대리점에 통보하였다. 2. 온라인 최저 판매가격 유지의 실효성 확보 수단 피고인 회사의 담당 직원은 피고인 회사의 타이어 제품에 대하여 피고인 회사가 지정한 온라인 최저 판매가격을 준수하지 않은 대리점에 대하여 제품공급 중단, 공급가격 인상 또는 대리점 계약 해지 등 불이익 조치를 할 예정임을 공지하고, 실제 최저 판매가격을 준수하지 않은 대리점에 대하여 불이익을 부과하는 방법으로 온라인 최저 판매가격을 유지하기로 하였다. 가. 온라인 대리점에 대한 모니터링 실시 및 불이익 조치 예고 피고인 회사의 모니터링 담당 직원은 2013. 8. 1.경부터 2016. 7. 20.경까지 주 3 ~ 4회 정도 온라인 판매 사이트 등에 접속하여 온라인에서 피고인 회사의 타이어 제품을 판매하는 온라인 대리점이 피고인 회사의 온라인 최저 판매가격 기준을 준수하는지 여부를 감시·적발한 후 해당 대리점을 관할하는 지점에 연락하거나 방문하여 경위를 파악하고 해당 대리점에 가격인상 요청을 하였다. 또한, 모니터링 결과나 조치사항을 매 월 지점장 회의나 B에 공지하여 온라인 대리점들에게 온라인 최저 판매가격을 준수하도록 하고, 미준수 업체에 대하여는 불이익 조치된 사업자들과 같이 불이익을 당할 수 있음을 수시로 예고하였다. 구체적으로 피고인 회사의 담당 직원은 2014. 7.경 온라인 최저 판매가격 준수 여부를 모니터링 한 결과 온라인 최저 판매가격 기준을 2회 이상 위반한 A 동부영업소, D 등 6개 온라인 대리점을 적발한 후, 2014. 7. 26.경 업무협조전을 통해 위 6개 대리점 명단을 관할 지점에 알리면서, 해당 대리점들이 추가로 가격 기준을 위반할 경우 다음 달 공급 할인율을 2% 차감할 것임을 통지하도록 한 것을 비롯하여 2013. 8. 1.경부터 2016. 7. 20.경까지 모니터링을 통해 온라인 최저 판매가격 기준을 위반한 대리점을 적발하여 해당 업체를 관할하는 지점에 이메일로 온라인 최저 판매가격 기준을 위반 사실을 통보하면서, 해당 대리점이 온라인 최저 판매가격 기준을 지속적으로 위반할 경우 출고정지, 공급 할인율 차감 등의 불이익 조치를 할 예정임을 통지하였다. 나. 불이익 조치 (1) 출고정지 피고인 회사의 담당 직원은 온라인 대리점인 ‘(주)P’(온라인 판매점명은 ‘E’)이 온라인 최저 판매가격을 위반하였음을 이유로 2014년경부터 2016년경까지 약 4회에 걸쳐 피고인 회사의 타이어 전 제품에 대한 출고정지 조치를 하고, 온라인 대리점인 ‘F’이 온라인 최저 판매가격을 위반하였다는 이유로 2015. 7.경부터 2016. 6.경까지 약 4회에 걸쳐 피고인 회사의 타이어 전 제품에 대한 출고정지 조치를 하였다. (2) 공급가격 인상 피고인 회사의 담당 직원은 2014. 7.경 온라인 판매가격 모니터링을 통해 온라인 최저 판매가격을 3회 이상 위반한 G, F, E 등 5개 온라인 대리점을 적발하여 해당 대리점에 적용되는 차월 공급 할인율을 2% 차감하는 방법을 통해 공급가격을 인상하였다. (3) 대리점 계약 해지 피고인 회사의 H지점 I 지점장 등 담당자들은 2015. 7.경 온라인 대리점인 ‘J’가 온라인 최저 판매가격을 지속적으로 위반하고, 온라인 최저 판매가격을 인상할 것을 요청하였음에도 이를 거부하였다는 이유로 2015. 9.경 대리점 계약을 해지하였다. 3. 결론 이로써 피고인 회사는 피고인 회사의 사용인인 담당 직원들이 피고인 회사의 업무에 관하여, 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 거래 상대방인 온라인 대리점에 대하여 온라인 최저 판매가격을 공지하여 이를 준수하지 않을 경우 불이익을 부과할 것을 통지하고, 지사 및 지점 직원들을 통해 온라인 대리점들의 최저 판매가격 준수 여부를 감시·감독하고, 위반 업체에 대하여 출고정지, 공급가격 인상, 대리점 계약 해지 등 불이익 조치를 함으로써 피고인 회사가 정한 최저 판매가격보다 낮은 가격에 피고인 회사의 교체용 타이어 제품이 판매되지 않도록 강제하는 재판매가격유지행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. K에 대한 검찰 진술조서 1. L, I, M, N, O의 각 진술서 1. 수사보고 및 첨부자료(증거목록 순번 11 내지 67번) 1. 고발서, 유관기관 고발·수사의뢰서, 공정거래위원회 A 심사보고 의견자료 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제67조 제4호, 제29조 제1항 본문 양형의 이유 피고인이 재판매가격유지행위를 한 기간이 짧지 않은 점, 피고인이 이 사건 재판매가격유지행위로 인하여 약 11억 원의 과징금 부과처분을 받은 점, 2021. 12. 30. 시행 예정인 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정)에서는 재판매가격유지행위에 대하여 ‘그동안 형벌을 부과한 사례가 거의 없고, 앞으로도 부과할 가능성이 크지 아니하다’는 이유로 형벌 규정이 삭제된 점, 그 밖에 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 양은상

서울고등법원 제3행정부 판결 【사건】 2020누45386 시정명령등취소 【원고】 주식회사 A 【피고】 공정거래위원회 【변론종결】 2021. 3. 11. 【판결선고】 2021. 5. 6. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 4. 29. 원고에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령, 과징금 납부명령을 모두 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. D중공업 주식회사와 주식회사 D미포조선의 용역 입찰 현황 1) 원고와 주식회사 B, 주식회사 C(이하 이 3개 사업자를 통틀어 ‘원고 등’이라 한다. 이하 원고 등을 비롯하여 주식회사를 언급할 때 ‘주식회사’ 명칭을 일괄 생략한다)은 항만하역, 화물운송업을 영위하는 자로, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14137호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하고 있는 사업자에 해당한다. 2) D중공업과 D미포조선은 2015. 12.경 2016년도 포항항 수입강재 하역·운송 용역을 수행할 업체를 선정하기 위한 입찰을 각각 진행하였다(이하 두 입찰을 함께 일컬어 ‘이 사건 각 입찰’이라 하고, D중공업의 입찰을 ‘제1입찰’, D미포조선의 입찰을 ‘제2입찰’이라 한다). 3) 원고 등은 제1입찰에 관한 낙찰예정자를 원고로, 제2입찰에 관한 낙찰예정자를 C로 각각 정하고 위 낙찰예정자들 이외의 회사들은 낙찰예정자보다 높은 금액으로 투찰하는 방식으로 이 사건 각 입찰에 참여하기로 합의(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다) 하였다. 4) 원고 등은 이 사건 각 입찰에서 이 사건 공동행위에서의 합의 내용에 따라 투찰하였다. 2015. 12. 21. 진행된 이 사건 각 입찰 결과는 아래 표와 같다. 나. 피고의 처분 1) 피고는 2020. 4. 29. 이 사건 공동행위가 이 사건 각 입찰에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위로서 공정거래법 제19조 제1항 제4호, 제8호를 위반하였다는 이유로, 원고 등에 대하여 의결 제2020-100호로 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다. 그 시정명령 및 과징금납부명령 중 원고에 대한 부분(이하 이를 ‘이 사건 처분’이라 한다)은 별지 1 기재와 같다. 2) 이 사건 처분 중 과징금납부명령 부분은 공정거래법 제22조, 제55조의3, 같은 법 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 ‘과징금 고시’라 한다)에 따라 산정되었는데, 구체적인 내역은 아래와 같다. 가) 산정기준 (1) 관련매출액 이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 적용되는 입찰담합 행위에 해당하고, 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우이므로 과징금 고시 IV. 1. 다. (1) (마) 1)의 규정에 따라 계약금액을 원고의 관련매출액으로 본다. 이에 따라 이 사건 공동행위로 인한 관련매출액은 제1입찰에 관하여는 2,158,566,220원(부가가치세 제외), 제2입찰에 관하여는 1,389,983,814원(부가가치세 제외)이다. (2) 부과기준율 이 사건 공동행위는 입찰담합으로 주로 경쟁제한 효과만 나타나는 경우로 발주처가 민간기업인 경우에 해당하여 과징금 고시 [별표] 세부평가 기준표상 3% 이상 5% 미만의 부과기준율이 적용되는 ‘중대한 위반행위’에 해당되는데, 2016년 조선산업 불황으로 계약물량보다 실제 운송물량이 상당히 줄어드는 등 원고 등이 이 사건 공동행위로 취득한 부당이득의 규모가 크지 않다는 점 등을 고려하여 부과기준율은 3%를 적용한다. (3) 산정기준 위 관련매출액에 위 부과기준율을 곱하여 산정하되, 이 사건 공동행위는 들러리 사업자 수가 4 이하인 경우이므로 이 사건 각 입찰에서 탈락한 사업자들에 대하여는 과징금 고시 IV. 1. 다. (1) (마) 2)에 따라 그 산정기준의 2분의 1을 감액한다. 이에 따른 원고에 관한 산정기준은 아래 표와 같다. 나) 1, 2차 조정 원고는 1차 조정 관련 해당사유가 없고, 2차 조정의 경우 조사 단계부터 심의 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 과징금고시 IV. 3. 다. (3) (가)에 따라 100분의 20을 감경한다. 이에 따른 산정기준은 아래 <표> 기재와 같다. 다) 부과 과징금의 결정 2차 조정 산정기준에서 백만 원 미만을 버린 금액 합계 67,000,000원(제1입찰: 51,000,000원, 제1입찰: 16,000,000원)을 부과 과징금으로 결정한다. [인정근거] 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 이 사건 공동행위의 경쟁제한성 부존재 원고 등은 예전부터 D중공업 수입강재는 원고가, D미포조선 수입강재는 C이, E중공업 수입강재는 B이 각각 수의계약을 체결하여 그 하역·운송 용역을 담당해왔다. D중공업과 D미포조선 등의 조선사들은 2007년 내지 2013년경부터 수입강재에 관한 하역·운송 용역계약에 입찰절차를 도입하였으나, 그럼에도 각 조선사들은 각각 거래를 하던 운송업체에게 노하우가 있고 특정 항만시설에서 사용할 수 있는 설비와 인력이 있다는 점 등의 사정으로 종전과 동일한 운송업체들과 용역계약을 체결해왔다. 조선사들과 원고 등을 비롯한 운송업체 모두 종래 거래를 하던 업체를 변경하기를 원하지 않고 있었기 때문에 이 사건 각 입찰은 실질적으로 경쟁이 배제된 상태에서 이루어진 것이다. 따라서 이 사건 공동행위로 인하여 경쟁제한적 효과가 발생하였다고 할 수 없다. 2) 과징금 부과의 재량권 일탈, 남용 가) 관련매출액 산정에 필요한 관련 용역의 범위 관련 항만운송사업법 제10조는 항만용역에 관한 운임 및 요금에 대하여 해양수산부장관의 인가를 받도록 하고 있다. 이에 따라 해양수산부장관은 기획재정부장관과 협의를 거친 다음 거의 매년 항만하역요금표를 공지하고 있다. 항만하역요금은 해양수산부장관이 인가한 요금에 따라야 하고 입찰절차에서 경쟁의 대상이 되어서는 아니 된다. 이 사건 각 입찰에서 항만하역요금표상 정해진 요금은 비경쟁대상으로 지정되어 있고, 실제 계약에서도 항만하역에 대한 대가 중 위 항만하역요금표에 정해진 사항을 따르도록 되어 있으며, 원고를 비롯한 입찰참가자들이 이에 관하여 합의할 필요가 없었으므로, 관련매출액에서 항만하역요금에 따른 매출을 제외하여야 한다. 나) 추가감면 미적용 관련 원고는 이 사건 공동행위 이외에도 다수의 부당공동행위 혐의로 조사를 받았는데, 이러한 공동행위 전부에 관하여 자진신고를 하였고, 그중 일부 공동행위에 관하여는 공정거래법 제22조의2 제1항 및 같은 법 시행령 제35조 제1항 제1호 각목이 정하고 있는 1순위 자진신고의 요건을 충족하였다. 이 경우 피고는 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’ 제13조 제1항, 제2항에 의하여 과징금을 추가감면하여야 한다. 그럼에도 이 사건 처분에는 과징금을 추가감면하지 않은 위법이 존재한다. 다) 비례 원칙 위반 관련 원고는 2017년과 2019년 당기순손실을 기록하였고, 부채비율이 연결재무제표를 기준으로는 443.4%, 개별 재무제표를 기준으로는 469.1%에 달할 정도로 재무구조가 악화되어 있으며, 원고의 주요 매출 발생처인 선박 및 철강산업이 장기적인 침체사태에 있고 단기간 내에 개선될 가능성이 보이지 않아 원고의 경영상 어려움이 지속될 것으로 우려되는 등의 사정을 고려하면 과징금 고시 IV. 4. 가.에 따라 추가감경이 필요함에도 추가감경을 하지 아니한 피고의 조치는 지나치게 가혹하여 비례원칙에 위배된다. 나. 관계 법령 별지 2 기재와 같다. 다. 구체적 판단 1) 이 사건 공동행위의 경쟁제한성 여부 관련 가) 어떤 공동행위가 ‘경쟁제한성’을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 사업자들 사이의 합의에 의하여 낙찰예정자를 사전에 결정하였다면, 경쟁이 기능할 가능성을 사전에 전면적으로 없앤 것이 되어 입찰과정에서의 경쟁의 주요한 부분이 제한된 것으로 보아야 하므로, 그와 같은 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두20493 판결 등 참조). 나) 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 각 증거 등에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로서 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 이 사건 공동행위는 같은 날 진행된 두 건의 이 사건 각 입찰에 관하여 낙찰예정자, 투찰가격 등을 사전에 서로 합의하여 실행한 입찰담합으로, 그 성격상 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 반면 경쟁을 제한하는 효과가 비교적 명백하다. ② 제1입찰은 D중공업으로부터 지명된 사업자만이 입찰에 참여할 수 있는 지명경쟁입찰 방식으로 진행되었다. 그런데 B의 물류영업팀 강F 과장, 전G 팀장은 2015. 7.경 D중공업을 방문하여 제1입찰에 참여하겠다는 의사를 밝혔고, D중공업은 2015. 12. 2.경 B에 견적 제출을 요청하는 방식으로 입찰참여사로 지명하였다. 이와 같이 B은 제1입찰을 낙찰받을 의사가 있었던 것으로 보이고, D중공업 역시 원고와 사이에서만 하역·운송 용역계약을 체결할 것을 예정하고 있었던 것으로 보기는 어렵다. 또한 원고 등은 제1입찰이 진행되던 당시 D중공업으로부터 20% 상당의 단가 인하 요청을 받았으나, 상호 합의하여 그 요청을 거절하였다. 이렇듯 원고 등은 상호간에 투찰가격 인하 가능성을 배제하고, 이 사건 공동행위를 통하여 제1입찰의 낙찰예정자를 원고로 정하였는바, 이는 경쟁이 제한된 것으로 봄이 타당하다. 2) 과징금 부과의 재량권 일탈, 남용 여부 관련 가) 관련매출액 산정에 필요한 관련 용역의 범위 관련 (1) 공정거래법 제22조, 같은 법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당한 공동행위를 한 경우에 공정거래위원회는 그 사업자에 대하여 당해 위반행위 기간 동안의 매출액을 기준으로 하여 산정한 과징금을 부과할 수 있고, 과징금 산정의 기준이 되는 매출액을 산정하면서 그 전제가 되는 부당한 공동행위와 관련된 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자간의 합의의 내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체 가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2017두30788 판결 등 참조). (2) 갑 제2, 3호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 각 입찰에서 하역작업 가운데 ‘항만구역 작업요율 중 협정대상’, ‘비항만구역 작업요율’을 경쟁대상으로 삼아 입찰요율을 적용하고, 하역작업 가운데 ‘항만구역 작업요율 중 비협정대상’은 비경쟁대상으로 삼아 운임에 대하여 국토해양부 인가금액을 적용하기로 한 사실, 이 사건 각 입찰에 따른 계약에서도 하역요율의 기본요금, 하역할증에 항만하역요금이 적용된 사실을 인정할 수 있다. 그리고 원고가 피고를 상대로 제기한 서울고등법원 2019누60983 시정명령등취소 사건에서 이 부분 주장과 동일한 주장을 하였는데 위 법원은 2020. 9. 16. 그 주장을 배척하면서 원고의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 원고가 그 판결에 불복하여 상고하였으나 대법원이 2021. 2. 4. 상고를 기각한 사실은 이 법원에 현저하다. 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들, ① 하역작업 용역에는 경쟁대상으로 입찰요율이 적용된 부분과 비경쟁대상으로 항만구역 인가요금이 적용된 부분이 밀접하게 결합되어 있는 점, ② 이 사건 각 입찰은 납품단가 입찰로서 하역작업 용역 중 항만구역 인가요금을 적용되는 부분이 있을 경우 입찰요율을 적용하지 않는 것에 불과하고, 항만구역 인가요금과 입찰요율이 적용된 하역작업 용역 전체가 이 사건 각 입찰의 대상이 된 점, ③ 입찰참가자들은 항만구역 인가요금이 적용된 부분을 감안하여 하역작업 용역 단가를 결정하고 이 사건 각 입찰에 참여할 것이 기대되었던 점, ④ 낙찰자는 이 사건 각 입찰에 따른 계약을 이행할 경우 항만구역 인가요금이 적용되는 하역작업 용역으로 인한 이익을 얻을 수 있으므로 이 부분에도 공동행위를 할 유인이 있는 점, ⑤ 원고 등은 경쟁대상인 용역과 비경쟁대상인 항만하역 용역을 포함한 이 사건 각 입찰 대상 용역 전체에 대하여 낙찰예정사를 사전에 합의하고 투찰가격을 결정하였던 점, ⑥ 이 사건 각 입찰에 따른 계약 역시 항만요금 인가요금이 적용되는 부분을 포함하여 체결된 점, ⑦ 이 사건 각 입찰에 따라 계약을 체결한 회사가 항만요금 인가요금이 적용된 용역을 이행하면 해당 용역대금을 수령하여 매출액을 발생시키게 되고, 성질상 혹은 계약조건상 일시적으로 보관만 하거나 추후 공제되는 것이 아닌 점, ⑧ 비경쟁대상인 항만하역 용역(항만요금 인가요금이 적용되는 부분)에 대하여는 가격 자체에 대한 담합이 없다고 하더라도 경쟁대상인 용역 부분과 결합하여 정해지는 투찰가격에 대한 담합이 있었다고 볼 수 있는 이상 비경쟁대상인 항만하역 용역 부분 자체에 대하여도 낙찰예정자에 대한 담합이 있었다고 볼 수 있는 점 등을 고려하면, 항만구역 인가요금이 적용되는 하역작업 용역 부분은 이 사건 공동행위의 대상이 되는 용역 자체라고 할 수 있다. 피고가 항만구역 인가요금이 적용되는 하역작업 용역을 관련매출액 산정에 필요한 관련 용역에 포함시켜 산정한 조치가 부당하다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 나) 추가감면 미적용 관련 자진신고자에 대한 추가감면에 관하여, 공정거래법 제22조의2는 자진신고자, 조사협조자에 대하여 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있고, 감면의 범위와 기준·정도를 정한 같은 법 시행령 제35조 제1항 제4호는 ‘부당한 공동행위로 인하여 과징금 부과 또는 시정조치의 대상이 된 자가 그 부당한 공동행위 외에 그 자가 관련되어 있는 다른 부당한 공동행위에 대하여 자진신고 또는 조사협조의 요건을 충족하는 경우에는 그 부당한 공동행위에 대하여 다시 과징금을 감경 또는 면제하고, 시정조치를 감경할 수 있다.’고 규정하고 있다. 그리고 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(2016. 9. 30. 공정거래위원회고시 제2016-11호로 개정된 것) 제13조 제1항은 “시행령 제35조 제1항 제4호에 해당하는 경우 위원회는 당해 공동행위(당해 공동행위가 여러 개인 경우에는 각각의 공동행위를 모두 말한다. 이하 같다.)에 대하여도 다시 과징금을 감경 또는 면제하고, 시정조치를 감경할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정들의 취지 및 내용을 고려하면, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제4호 및 위 고시에서 규정한 추가감면 제도는, 자진신고자가 부당한 공동행위에 관하여 과징금을 감경 또는 면제받을 수 있을 수 있는 요건을 충족한 경우에 다른 공동행위에 관하여도 자진신고자에 해당한다면 당해 부당한 공동행위에 관하여 추가적으로 과징금을 감경 또는 면제받을 수 있다는 취지로 해석함이 타당하다. 그런데 원고는 이 사건 공동행위에 관하여 공정거래법 제22조의2, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제4호에서 규정한 과징금을 감경 또는 면제받을 수 있는 자진신고자에 해당하지 않는바, 설령 다른 공동행위에 관하여 자진신고자에 해당한다고 하더라도 이 사건 공동행위에 관하여 어떠한 과징금 감면을 받을 자격이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 다) 비례 원칙 위반 관련 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조). 앞서 본 인정사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰 시장에서 경쟁을 직접적으로 제한하는 효과만을 야기할 뿐이고 달리 효율성 증대 효과가 없는 경우에 해당하는 점, ② 이 사건 공동행위로 인하여 D중공업과 D미포조선은 더 낮은 가격으로 계약을 체결할 수 있는 기회를 잃었고 이로 인한 원고 등의 이익은 D중공업과 D미포조선의 손실로 이어질 수 있는 점, ③ 원고 등이 사전 합의하에 낙찰예정자와 낙찰가격을 정한 것은 이 사건 입찰에서 유효한 경쟁이 있는 것처럼 가장하여 공정한 경쟁과정을 왜곡한 것으로써 주로 경쟁제한 효과만 나타나는 경우에 해당하여 3% 이상 5% 미만의 부과기준율이 적용되는 ‘중대한 위반행위’에 해당하는데, 피고는 2016년 조선산업 불황으로 계약물량보다 실제 운송물량이 상당히 줄어드는 등의 사정으로 원고 등이 이 사건 공동행위로 취득한 부당이득의 규모가 크지 않다고 보아 3%의 부과기준율을 적용한 점, ④ 피고가 조사협력을 이유로 원고에 대하여 이미 20%의 과징금을 감경하여 주었고, 달리 피고가 과징금 고시의 내용을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 종합하면 피고의 이 사건 과징금납부명령에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상주(재판장), 권순열, 표현덕

서울중앙지방법원 제36민사부 판결 【사건】 2020가합815 손해배상(기) 청구의 소 【원고】 ◇◇오일뱅크 주식회사, 소송대리인 변호사 윤태준 【피고】 ○○개발 주식회사, 소송대리인 법무법인 엘에이비파트너스 담당변호사 류민희, 안진호 【변론종결】 2020. 11. 18. 【판결선고】 2021. 1. 27. 【주문】 1. 피고는 원고에게 126,309,330원 및 이에 대하여 2020. 3. 4.부터 2021. 1. 27.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 25%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 513,266,100원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자 지위 원고는 석유류정제 및 제품의 판매 등을 주된 목적으로 하는 회사이고, 피고는 경남 ○○군 ○○면 ○○로 **에서 ‘○○주유소’라는 상호의 주유소(이하 ‘이 사건 주유소’라고 한다)를 운영하는 사람이다. 나. 이 사건 공급계약의 체결 원고는 2013. 12. 6. 피고와 사이에 아래와 같은 내용의 석유제품공급계약(‘이 사건 공급계약’이라고 한다)을 체결하였고, 위 계약을 체결하면서 아래와 같은 내용의 설명서(이하 ‘이 사건 설명서’라고 한다)를 첨부하였다. 다. 이 사건 사용대차계약의 체결 원고는 2014. 5. 30. 피고와 사이에, 이 사건 주유소에 사용될 시설물(6복식 셀프 주유기 3기, 이하 ‘이 사건 시설물’이라고 한다)을 무상으로 임대하기로 하는 아래와 같은 내용의 시설물사용대차계약(이하 ‘이 사건 사용대차계약’이라고 한다)을 체결하였고, 위 계약에 따라 이 사건 주유소에 이 사건 시설물을 설치하였다. 라. 피고의 전량구매의무 위반 등 1) 이 사건 공급계약은 계약기간이 만료된 이후에도 위 계약 제6조 제3항에 따라 묵시적으로 갱신되어 왔는데, 피고는 2018. 4. 중순경부터 2018. 5.경까지의 기간 및 2018. 7.경 원고로부터 석유제품을 전혀 구매하지 않았고, 그 이후로도 원고로부터 소량의 석유제품만을 구입하는 등 다른 판매업자로부터 공급받은 석유제품으로 이 사건 주유소를 운영하였다. 2) 이에 따라 원고는 2018. 6. 18. 및 2018. 7. 23. 피고에게 ‘2018. 4. 중순경 이후 원고로부터 석유제품을 전혀 구매하지 않는 등 이 사건 공급계약 및 사용대차계약에 따른 전량구매의무를 위반한 것으로 보이므로, 위 각 계약기간 만료일까지 성실한 계약이행을 촉구한다’는 내용증명을 발송하였다. 마. 피고의 갱신거절 한편, 피고는 2019. 3. 15. 원고에게 ‘이 사건 공급계약 및 사용대차계약에 관하여 쌍방이 서면으로 계약연장을 협의하지 않을 경우 자동으로 계약이 해지됨을 통지한다’는 내용증명을 발송하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 공급계약 제3조 제1항 및 이 사건 사용대차계약 제9조 제1항(이하 ‘이 사건 전량구매 조항’이라고 한다)에 따라 이 사건 주유소에서 판매하는 석유제품의 전량을 원고로부터 구매하여야 함에도, 다른 판매업자로부터 석유제품을 공급받아 이를 위반하였다. 따라서 원고는 이 사건 소장 송달로써 이 사건 각 계약을 해지하므로, 피고는 원고에게 그 손해배상으로, ① 이 사건 공급계약 제15조 제3항에 따라 원고가 주유소에 공급한 직전년도 해당분기 매출액 1,320,349,000원과 위반시점 직전 3개월인 2018. 1.경부터 2018. 3.경까지의 매출 합계액 1,403,437,000원 중 큰 금액인 1,403,437,000원의 30%에 해당하는 421,031,100원 및 ② 이 사건 사용대차계약 제6조 제2항에 따라 이 사건 시설물의 금액 70,950,000원 및 위 금액의 30%에 해당하는 21,285,000원의 합계액인 92,235,000원을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 1) 이 사건 전량구매 조항 및 이에 관한 손해배상예정 조항(이 사건 공급계약 제15조 제3항 및 이 사건 사용대차계약 제6조 제2항, 이하 ‘이 사건 손해배상예정 조항’이라고 한다)은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제23조 제1항 제4호의 ‘원고가 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’, 제5호의 ‘거래 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위’ 및 제8호의 ‘기타 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’에 해당하여 무효이거나, 피고에게 부당하게 불리한 내용이자 지나치게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 약관으로서 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라고 한다) 제6조 및 제8조에 해당하여 무효이므로, 피고는 원고에게 전량구매의무 위반에 따른 손해배상책임을 부담할 의무가 없다. 2) 원고는 이 사건 공급계약 체결 당시 피고에게 이 사건 설명서를 제공하고 확인서를 제출받는 등 이 사건 각 계약에도 불구하고 피고에게 석유제품 전량구매의무가 없음을 확인하였는데, 이와 같은 개별약정은 약관규제법 제4조에 의하여 이 사건 각 계약보다 우선한다. 따라서 피고로서는 이 사건 전량구매 조항에도 불구하고 전량구매를 원하지 않을 경우 타사제품을 혼합하여 판매할 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 손해배상예정 조항에 따른 손해배상책임을 부담할 의무가 없다. 3) 이 사건 사용대차계약 제6조 제2항은 원고의 귀책사유로 해지된 경우의 손해배상을 예정하고 있는데, 위 계약은 원고의 귀책사유가 아니라 당사자 합의에 따른 계약기간 만료로써 종료된 것이므로, 피고는 위 조항에 따른 손해배상책임을 부담하지 않는다. 3. 판단 가. 이 사건 전량구매 조항 및 손해배상예정 조항의 효력 1) 공정거래법상 무효인지 여부 앞서 든 각 증거, 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 위 각 조항이 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제5호, 제8호에서 정하는 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 공정거래위원회는 2009. 2. 3. 원고를 비롯한 석유공급회사들에게 ‘상표권 사용 등을 이유로 거래상대방의 의사에 반하여 소요제품 전량구매를 요구하는 등 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하는 행위를 사실상 금지하는 계약을 체결하여서는 아니 되고, 주유소와 소요제품 전량을 공급하는 계약을 체결할 경우 계약기간은 1년을 초과하여 정해서는 아니 되며, 다만 시설자금 및 시설을 지원하는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 그에 상응하는 범위 내에서 계약기간을 1년 초과하여 정할 수 있다’는 내용의 시정의결(이하 ‘이 사건 의결’이라고 한다)을 하였다. 이 사건 의결에 따르면, 거래상대방의 의사에 반하여 전량구매 약정을 체결하는 것은 불공정거래행위에 해당하여 제한되기는 하나, 당사자 합의에 따라 체결된 전량구매약정까지도 모두 불공정거래행위에 해당한다고는 볼 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 사용대차계약과 같이 시설물을 무상으로 지원하는 경우에는 그에 상응하는 범위 내에서 계약기간을 1년보다 초과하여 정할 수 있다고 봄이 상당하다. ② 이 사건 공급계약은 계약기간을 1년으로 정하여 매년 동일한 조건으로 자동갱신 되도록 정하면서도, 계약기간 만료 1개월 전까지 서면으로 계약의 종료 또는 계약내용의 변경을 통보할 수 있도록 하였다. 따라서 피고로서는 1년마다 그 갱신 여부를 자유롭게 결정할 수 있으므로, 전량구매 약정을 유지할 의사가 없는 경우 이 사건 공급계약을 종료할 수 있었다. ③ 그럼에도 피고는 이 사건 공급계약이 체결된 지 약 5개월 이후에 이 사건 사용대차계약을 체결하였고, 이에 따라 이 사건 공급계약 역시 위 사용대차계약상 계약기간의 만료시까지로 연장되면서 피고의 전량구매의무 기간도 연장되었는데, 이는 원고로부터 무상으로 이 사건 시설물을 지원받기 위한 피고의 선택에 따른 것이므로 이 사건 전량구매 조항 및 손해배상예정 조항만으로는 원고가 자신의 거래상 지위를 부당하게 이용하였다거나 피고의 사업활동을 부당하게 구속하는 등 불공정한 행위를 하였다고 보기 어렵다. ④ 피고는 이 사건 각 계약을 체결함으로서 원고의 상표가 표시된 석유제품을 판매하면서 위 상표의 사용가치 상당의 이익을 얻게 되었고, 원고로부터 70,950,000원 상당의 이 사건 시설물을 무상을 지원받아 이용하는 이익을 얻기도 하였다. 한편, 이 사건 사용대차계약상 5년의 계약기간은 무상으로 지원된 이 사건 시설물의 감가상각을 고려하였을 때 불합리할 정도로 길다고 보이지도 않는다. ⑤ 또한 피고는 이 사건 공급계약 체결 당시 원고로부터 이 사건 설명서를 제공받아 이 사건 의결 내용에 관하여 확인한 후 서명날인 하였으므로, 이 사건 전량구매 조항 및 손해배상예정 조항에 관하여 충분히 숙지하고 계약을 체결한 것으로 보인다. 2) 약관규제법상 무효인지 여부 이 사건 각 계약은 다수의 거래 당사자들과 석유제품의 공급 및 시설지원에 관한 계약을 체결하기 위하여 계약의 일방 당사자인 원고가 일정한 형식에 의하여 미리 마련하여 둔 계약서에 따라 체결된 것이므로, 약관규제법 제2조 제1호가 정하는 ‘약관’에 해당한다고 봄이 타당하다. 한편, 약관규제법 제6조 제1항 및 제2항 1호는 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관조항 및 고객에게 부당하게 불리한 조항은 무효라고 규정하고 있고, 동법 제8조는 고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관조항은 무효로 한다고 규정하고 있다. 그러나 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 위 각 조항이 약관규제법 제6조 및 제8조를 위반하여 무효라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. ① 이 사건 공급계약의 자동갱신에 따른 계약기간은 1년으로 피고가 더 이상 위 계약의 존속을 원하지 않는 경우 자유롭게 갱신 여부를 결정하여 계약을 종료시킬 수 있고, 비록 이 사건 사용대차계약의 체결로 이 사건 공급계약의 계약기간이 5년으로 연장되기는 하였으나 피고는 그 대가로 이 사건 시설물을 무상으로 사용할 이익을 얻었으므로, 위 각 조항이 특별히 피고에게 불리하거나 신의성실의 원칙에 위반하는 조항이라고 볼 수 없다. ② 원고로서는 피고가 자신의 상표를 사용하여 영업을 하는 경우 일반소비자들의 브랜드 가치에 대한 신뢰를 보호하기 위해서 피고에게 자신의 석유제품을 전량구매 하도록 약정할 필요성이 인정된다. 또한 영업에 필요한 시설물을 무상으로 지원한 경우에도 상대방이 단기간 내에 일방적으로 계약을 해지할 수 있다면 원고로서는 그 시설물의 사용에 따른 가치 하락분을 보전하기 어렵게 되므로, 이 사건 공급계약의 계약기간을 시설물의 감가상각 기간에 해당하는 기간 동안으로 연장시킬 필요성도 있다. ③ 또한 원고로서는 피고가 임의로 원고 이외의 석유공급업체로부터 석유제품을 구매하는 경우 손해배상 산정의 기초가 될 수 있는 원고 이외의 석유공급업체 구입액 내지 그에 따른 피고의 매출액 등을 정확하게 파악하기 어려우므로, 객관적으로 산정 가능한 주유소의 매출액을 기준으로 손해배상액을 예정하는 것이 합리적일 것으로 보인다. 3) 약관규제법상 우선하는 개별약정이 존재하는지 여부 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 원고가 이 사건 설명서를 피고에게 제공함으로써 전량구매의무를 면제할 의사를 표시하였다거나 당사자 사이에 그와 같은 개별약정이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 이 사건 설명서는 피고에게 당사자의 의사에 반하여 전량구매 약정을 할 수 없고, 당사자의 합의에 따른 전량구매 약정 역시 그 기간을 1년 이하로 단축할 수 있다는 이 사건 의결 내용을 설명하기 위한 것일 뿐 위 내용을 계약에 편입하려는 목적이 있었다고 볼 수 없다. ② 특히 이 사건 공급계약은 피고가 원고의 석유제품을 전량 구매할 것을 본질적인 내용으로 하고 있으므로, 원고가 피고에게 이 사건 설명서를 제공하였다고 하여 피고에게 전량구매의무를 면제하기로 합의하였다고 볼 수 없고, 달리 이와 같이 합의하였다고 볼 만한 사정도 없다. ③ 피고는 이 사건 공급계약을 체결한 후 원고와 사이에 이 사건 전량구매 조항이 포함된 이 사건 사용대차계약을 추가로 체결하였다. 나. 이 사건 공급계약 위반에 따른 손해배상 청구에 관한 판단 1) 손해배상책임의 발생 및 범위 피고가 2018. 4. 중순경부터 이 사건 공급계약 제3조 제1항을 위반하여 원고로부터 석유제품을 전량 공급받지 않은 사실은 앞서 인정한 것과 같고, 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 공급한 이 사건 주유소의 직전년도 해당 분기인 2017. 1.경부터 2017. 3.경까지의 매출액 합계액은 1,320,349,000원이고, 위 위반시기의 직전 3개월인 2018. 1.경부터 2018. 3.경까지의 매출액 합계액이 1,403,437,000원인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 공급계약 제15조 제3항에 따라 위 각 금액 중 더 큰 금액인 1,403,437,000원의 30%에 해당하는 421,031,100원(= 1,403,437,000원 × 30%)을 손해배상으로 지급할 의무가 있다. 2) 손해배상예정액의 감액 이 사건 공급계약에서 피고의 귀책사유로 인하여 계약상의 의무를 이행하지 아니한 경우 피고가 배상할 손해액을 정한 것은 위약금 약정에 해당하고, 이는 손해배상액의 예정으로 추정된다(민법 제398조 제4항). 한편, 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 이를 감액할 수 있으며, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 1992. 1. 15. 선고 92다36212 판결 등 참조). 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 2013. 12. 6. 원고와 이 사건 공급계약을 체결한 이후 약 4년 4개월간 전량구매의무를 준수하다가 계약기간 만료를 약 1년 1개월 앞두고 그 의무를 위반한 점, ② 피고는 위 4년 4개월의 기간 동안 원고로부터 월 평균 약 5억 9,000만 원 상당의 석유제품을 구입하여 왔고, 위반시기인 2018. 4. 중순 이후에도 원고로부터 합계 18억 1,369만 원 상당의 석유 제품을 구입하였던 점, ③ 원고는 피고의 전량구매의무 위반 사실을 알았으면서도 이 사건 공급계약을 해지하지 않고 위 계약을 유지하여 왔던 점, 그 밖에 원고와 피고의 경제적인 지위의 차이, 이 사건 공급계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정하게 된 동기, 원고의 실제 예상손해액의 정도, 거래관행 등 모든 사정을 종합하면, 위 손해배상의 예정은 피고에게 부당하게 과다하다고 판단되므로, 위 금액의 30%에 해당하는 126,309,330원(= 421,031,100원 × 30%)으로 감액함이 상당하다. 3) 소결론 따라서 피고는 원고에게 126,309,330원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2020. 3. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 1. 27.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 이 사건 사용대차계약 위반에 따른 손해배상 청구에 관한 판단 이 사건 사용대차계약 제6조 제2항이 피고가 제9조 제1항의 의무, 즉 전량구매의무를 불이행하여 위 계약이 해지된 경우 피고는 계약해지일로부터 15일 이내에 이 사건 시설물 금액 전부와 함께 위 금액의 30%에 해당하는 금액을 손해배상액의 예정으로서 지급하여야 한다고 정하고 있는 사실은 앞서 본 것과 같다. 이에 의하면, 원고가 위 조항에서 정하는 손해배상예정액을 지급받기 위해서는 피고의 전량구매의무 불이행으로 인하여 이 사건 사용대차계약이 ‘해지’될 것을 요건으로 한다. 피고가 이 사건 사용대차계약에서 정한 전량구매의무를 위반한 사실은 앞서 본 것과 같으나, 앞서 본 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉, ① 원고는 피고가 이 사건 사용대차계약상 전량구매의무를 위반하였음을 인지하고 피고에게 내용증명을 발송하여 전량구매의무를 이행할 것을 촉구하였음에도 달리 이 사건 소 제기 이전에 이 사건 사용대차계약을 해지한다는 의사를 표시하지 않은 점, ② 이 사건 사용대차계약의 계약기간은 2019. 5. 29.까지이고 위 계약 제2조에 따라 계약기간 만료 1개월 전까지 당사자 일방이 계약을 연장하지 않겠다는 서면통보가 없을 경우 동일한 조건으로 1년씩 자동 갱신되는데, 피고가 2019. 3. 15. 원고에게 자동 연장 거절의 내용증명을 발송한 점 등을 종합하면, 이 사건 사용대차계약은 피고의 위 갱신거절의 의사표시에 따라 2019. 5. 29. 계약기간 만료로 이미 종료되었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 사용대차계약이 이 사건 소장 부본 송달로써 해지되었음을 전제로 하여 제6조 제2항에 따라 손해배상예정액을 구하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황순현(재판장), 최윤정, 고소영

대법원 제3부 판결 【사건】 2017두36212 과징금납부명령취소 【원고, 상고인】 ◇◇양회공업 주식회사, 서울 ○구 ○○로 **(○동*가), 대표집행임원 홍○○, 이○○, 소송대리인 변호사 홍석범, 최기록, 강동근, 전기홍, 최규원 【피고, 피상고인】 공정거래위원회, 대표자 위원장 조○○, 소송수행자 권○○, 소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준, 배태근, 이국현 【원심판결】 서울고등법원 2017. 1. 12. 선고 2016누53069 판결 【판결선고】 2020. 11. 12. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 조사방해를 이유로 한 과징금 가중의 법적 근거(상고이유 제2점) 가. 구 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제55조의3 제1항은 과징금을 부과하는 경우 ‘위반행위의 내용 및 정도(제1호), 위반행위의 기간 및 횟수(제2호), 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등(제3호)’을 참작하도록 정하고, 제5항에서 제1항의 규정에 따른 과징금의 부과기준은 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 구 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령｣(2016. 3. 8. 대통령령 제27034호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2] 제2호는 과징금의 산정기준에 관하여 “과징금은 법 제55조의3(과징금 부과) 제1항 각호에서 정한 참작사유와 이에 영향을 미치는 사항을 고려하여 산정하되, 위반행위 유형에 따른 기본 산정기준에 위반행위의 기간 및 횟수 등에 따른 조정, 위반사업자의 고의·과실 등에 따른 조정을 거쳐 부과과징금을 산정한다.”라고 정하고, 그 아래 (다)목에서 위반사업자의 고의·과실 등에 따른 조정(‘2차 조정’)에 관하여 “법 제55조의3(과징금 부과) 제1항 각호의 사항에 영향을 미치는 위반사업자의 고의·과실, 위반행위의 성격과 사정 등의 사유를 고려하여 1차 조정된 산정기준의 100분의 50의 범위에서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 조정한다.”라고 정하며, 제3호에서 시행령에 규정한 사항 외에 과징금의 부과에 관하여 필요한 세부기준은 공정거래위원회가 정하여 고시하도록 하고 있다. 이러한 법령의 문언·내용과 체계에 따르면, 공정거래법령은 과징금 산정에 필요한 참작사유를 포괄적·예시적으로 규정하면서 구체적인 고려사항과 세부기준은 공정거래위원회의 고시에 위임하고 있음을 알 수 있다. 공정거래위원회가 구 ｢과징금부과 세부기준 등에 관한 고시｣(2013. 6. 5. 공정거래위원회 고시 제2013-2호로 개정되기 전의 것) Ⅳ. 3. 나. (4)항(이하 ‘이 사건 고시조항’이라 한다)에서 2차 조정을 위한 가중사유로 “위반사업자 또는 그 소속 임원·종업원이 위반행위 조사를 거부·방해 또는 기피한 경우”를 정한 것은 위와 같은 법령의 규정과 위임에 근거를 두고 있다. 한편 공정거래위원회는 공정거래법령상 과징금 상한의 범위에서 과징금 부과 여부와 과징금 액수를 정할 재량을 가지고 있다. 이 사건 고시조항은 과징금 산정에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙, 즉 재량준칙이다. 이러한 재량준칙은 그 기준이 헌법이나 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 가급적 존중되어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016두35199 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 공정거래법령은 과징금을 산정할 때 고려하여야 할 참작사유를 한정적으로 규정하지 않고 포괄적으로 규정함으로써 공정거래위원회에 과징금 제도의 취지와 목적 달성에 필요한 요소를 추가로 고려할 수 있도록 하고 있다. 피고가 법령상 상한의 범위에서 과징금을 산정하면서 위반사업자의 조사협력 행위를 감경적 요소로, 조사방해 행위를 가중적 요소로 고려할 수 있도록 기준을 정하였다고 하더라도 법령상 근거가 없는 규제로서 무효라고 볼 수 없다. 이러한 사정은 이후 이 사건 고시조항이 삭제되었다고 하더라도 그러한 사유만으로 달리 볼 수 없다. 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 조사방해를 이유로 한 과징금 가중의 법적 근거에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 원고에 대한 조사방해 가중의 위법 여부(상고이유 제1점) 가. 조사방해의 인정 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 원고의 조사방해를 인정한 것에 잘못이 없다고 판단하였다. 이 사건 고시조항은 “위반사업자 또는 그 소속 임원·종업원이 위반행위 조사를 거부·방해 또는 기피한 경우” 과징금을 가중할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 조사방해의 결과를 요구하고 있지 않다. 위 조항의 조사방해를 인정하는 데 조사를 방해하는 행위 외에 실제로 조사가 방해된 결과가 발생할 필요는 없다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 위와 같은 조사방해 여부를 판단하기 위한 사정이 과징금 부과의 대상인 위반행위의 성립과 관련한 처분사유가 아니라 구체적인 과징금 액수 산정을 위한 재량적 고려사항임을 전제로 판단한 것으로서, 행정소송에서 처분사유, 과징금 가중사유로서 조사방해의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 과징금의 가중과 가중비율 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고가 사안의 경중을 비교하여 이 사건 사업자들 중 △△시멘트 주식회사의 조사방해에 관해서는 10%의 가중비율을 적용하고, 원고의 조사방해에 관해서는 20%의 가중비율을 적용한 것은 위법하지 않다. 원고가 원고의 행위보다 위법성이 큰 조사방해 행위에 대해서도 과태료만이 부과되었을 뿐 조사방해 가중규정이 적용되지 않은 경우라며 들고 있는 사례들은 이 사건과 구체적 사실관계에서 차이가 있다. 종래 피고가 판단을 달리한 일부 의결 사례들이 있다는 사정만으로 조사방해 가중규정을 적용하지 않는 것에 관하여 피고에게 자기구속력 있는 행정관행이 성립되었다고 인정하기는 어렵다. 피고가 합리적 이유 없이 자의적으로 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 달리 취급하였다고 인정하기도 부족하다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 조사방해를 이유로 한 과징금의 가중 여부와 가중비율 적용에 관하여 재량권을 일탈·남용한 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악