서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021가단5027914 급여지급 청구의 소 【원고】 A, 소송대리인 변호사 양창호 【피고】 대한민국 【변론종결】 2021. 10. 19. 【판결선고】 2021. 11. 16. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 43,893,220원 및 그 중 금 5,027,360원에 대하여는 2020. 5. 11.부터, 5,027,360원에 대하여는 2020. 6. 11.부터, 5,027,360원에 대하여는 2020. 7. 11.부터, 5,027,360원에 대하여는 2020. 8. 11.부터, 8,773,700원에 대하여는 2020. 9. 11.부터, 5,027,360원에 대하여는 2020. 10. 11.부터, 5.027,360원에 대하여는 2020. 11. 11.부터, 5,027,360원에 대하여는 2020. 12. 11.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 공군 전투사령부 B에서 대령으로 근무하던 중, 2019. 11. 19. 군인등강제추행으로 공군본부 보통군사법원에 기소되었다. 나. 공군참모총장은 2020. 4. 17. 원고에 대하여 “2020 인사명령(장교) 제118호”로 기소휴직명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 다. 원고는 위 형사사건 1, 2심에서 유죄를 선고받았고 대법원 재판 계속 중 국방부 장관으로부터 2020. 12. 17.부로 제적의 인사명령을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 1) 군인사법에는 전시가 아닌 때에 장교 임용권을 참모총장에게 위임할 수 있는 근거가 전혀 없는데도, 군인사법 시행령 제53조는 구체적인 법률의 근거 없이 ‘장교의 휴직과 휴직되었던 장교의 복직은 참모총장의 건의에 따라 국방부장관이 명한다. 다만, 대령 이하 장교에 대한 휴직 및 복직에 관한 권한은 참모총장 또는 외국파견 부대의 장성급 지휘관에게 위임할 수 있다’라고 규정하고 있는바, 위 규정은 법률의 위임 없이 제정된 것으로 무효이다. 결국 이 사건 처분은 군인사법에 따른 임용권자로서 기소휴직명령의 권한이 있는 대통령 또는 국방부장관이 아닌 육군참모총장, 즉 권한 없는 행정청에 의한 것으로 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 2) 예비적으로, 설령 이 사건 처분의 하자가 ‘무효’가 아닌 ‘취소’ 사유에 해당한다 할지라도 피용자인 공무원의 과실에 기인한 불법행위이므로 피고는 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 3) 따라서 피고는 원고에게 이 사건 처분으로 인하여 지급하지 않은 임금 43,893,220원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 관계 법령 별지 기재와 같다. 2) 청구원인에 관한 판단 가) 주위적 청구에 대한 판단 살피건대 앞서 본 인정사실 및 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 이 사건 처분이 당연 무효임을 인정하기에 부족하다. 따라서 이 사건 처분이 무효임을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다. (1) 정부조직법 제6조 제1항의 규정은 법문상 행정권한의 위임 및 재위임의 근거규정임이 명백하고 정부조직법이 국가행정기관의 설치, 조직과 직무범위의 대강을 정하는데 목적이 있다고 하여 그 이유만으로 같은 법의 권한위임 및 재위임에 관한 규정마저 권한위임 및 재위임 등에 관한 대강을 정한 것에 불과할 뿐 권한위임 및 재위임의 근거규정이 아니라고 할 수 없다(대법원 1990. 6. 26. 선고 88누12158 판결 등 참조). 따라서 군인사법 시행령 제53조는 정부조직법 제6조 제1항의 위임에 따라 규정된 것으로서 권한위임의 근거 법령이 된다. 군인에 대한 휴직명령권의 위임을 위하여 반드시 군인사법 자체에 근거 규정을 두거나, 군인사법의 위임 규정에 근거하여서만 군인사법 시행령 제53조가 규정되어야 한다고 볼 수는 없다. (2) 이 사건 처분은 장교 등이 사형, 무기 또는 2년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소되거나 제1심에서 금고 이상의 형을 선고받은 때에 임용권자의 직권 또는 해당 장교 등의 요청에 따라 명해질 수 있는 휴직으로서, 이는 형사사건으로 기소된 군인으로 하여금 계속해서 공무를 담당하도록 하는 경우 발생할 수 있는 국민의 불신을 방지하고, 피고인인 군인에게도 공무담당의 의무를 일시적으로 해제하여 소송당사자로서 공판과정에서 충분히 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여함으로써 해당 군인 자신을 보호하는 것을 목적으로 한다. 각 군 참모총장은 1962년경부터 50년 이상 대령 이하 장교에 대한 휴직 및 복직에 관한 권한을 행사하여 왔다. 이에 따르면, 군인사법 제48조 제2항에 근거한 이 사건 처분은 그 형식이 재량행위로 되어 있으나, 특별한 사정이 없으면 형사기소에 따라 각 군 참모총장에 의하여 일률적으로 시행되어 온 것으로서, 정책의 구체화에 따른 집행사무나 일상적으로 반복되는 사무에 해당하고, 그 시행 여부에 관한 고도의 정책결정이 필요한 사무로서 반드시 대통령이나 국방부장관이 직접 시행하여야 할 사무에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 행정 권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제3조 제1항에 따른 권한위임의 요건에도 부합한다. (3) 군인사법은 군인의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성을 고려하여 그 임용 등에 관하여 국가공무원법에 대한 특례를 규정한 것으로서(군인사법 제1조), 국가공무원법에 대한 특별법의 지위에 있다. 따라서 군인사법에서 국가공무원법과 다른 특례를 규정하였다면 그 내용이 국가공무원법보다 우선 적용되나, 군인사법에서 명확한 규정을 두지 아니한 사항에 관하여는 일반법에 해당하는 국가공무원법의 규정이 군인에게도 적용된다. 그런데 국가공무원법 제32조는 행정기관은 대통령이나 장관에게, 국회는 국회의장에게, 법원은 대법원장에게, 헌법재판소는 헌법재판소장에게, 선거관리위원회는 중앙선거관리위원회위원장이나 중앙선거관리위원회 사무총장에게 임용권이 있음을 규정하면서, 대통령령이나 각 헌법기관의 규칙으로 임용권의 일부를 소속 기관의 장 등에게 (재)위임할 수 있음을 규정하고 있다. 이에 따라, 군인사법에서는 제13조에서 임용권의 위임에 관하여 일부만 규정하고 있고, 군인사법 시행령 제53조는 국가공무원법 제32조에 근거하여 임용권자가 행사할 수 있는 여러 인사권(공무원임용령 제2조 제1호에 의하면, 신규채용, 승진임용, 전직, 전보, 겸임, 파견, 강임, 휴직, 직위해제, 정직, 강등, 복직, 면직, 해임, 파면이 모두 ‘임용’에 해당한다) 중 하나인 휴직·복직명령권의 위임에 관하여 규정한 것으로 볼 수도 있다. 나) 예비적 청구에 대한 판단 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 처분이 공무원의 고의 또는 과실에 기한 불법행위에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 정도영

대법원 제2부 판결 【사건】 2018도20968 가. 직권남용권리행사방해, 나. 허위공문서작성, 다. 허위작성공문서행사, 라. 횡령 【피고인】 1. 가.나.다. A, 2. 가.나.다.라. B 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 로월드(피고인 A을 위하여) 담당변호사 김명진, 김연수, 변호사 김창해(피고인 B을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2018. 12. 20. 선고 2018노1942 판결 【판결선고】 2021. 12. 30. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄, 직권남용권리행사방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다. 피고인 B이 국방부 대변인을 보좌하는 위치에 있었을 뿐 이 사건 보도자료를 작성할 권한이 없었으므로 허위공문서작성죄 및 그 행사죄가 성립할 수 없다는 위 피고인의 주장은, 제1심판결 및 이를 원용한 원심판결이 설시한 바와 같이 위 피고인이 대통령령인 국방부조사본부령에 따라 설치된 국방부 조사본부의 본부장으로서 이 사건 수사를 진행한 수사본부의 설치 및 수사를 지시하여 법령에 따라 이 사건 수사를 담당하였던 점, 따라서 피고인도 그 직무권한의 범위 내에서 이 사건 보도자료를 작성하고 대변인을 통하여 이를 배포한 것으로 볼 수 있다는 점에서 이를 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2021두45374 징계처분취소 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 B 【원심판결】 서울고등법원 2021. 6. 24. 선고 2020누59965 판결 【판결선고】 2021. 12. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 육군 C. 3. 5. 대전지방법원에서 군인 신분을 밝히지 않은 채 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 받았다. 위 약식명령은 2015. 4. 29. 확정되었다. 나. 육군참모총장이 제정한 육군규정 112 ‘부사관인사관리규정’ 제123조 제1항, 제5항에 따라 부사관에 관하여 준용되는 육군규정 110 ‘장교인사관리규정’ 제241조 제1항은 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하도록 규정하고 있다(이하 ‘육군규정 보고조항’이라 한다). 다. 육군참모총장은 육군규정과는 별도로 2015년부터 2019년까지 매년 그 이듬해에 이루어질 부사관 진급심사의 공정성과 투명성을 높이기 위해 진급선발 대상자와 진급선발 절차 및 평가방법 등을 정한 ‘부사관 진급지시’를 발령해 왔다. 그 지시사항 중에는 진급선발 대상자 중 현재까지 보고하지 않은 민간기관 처분사실이 있는 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당 부대와 진급선발위원회(진급자료관리과)에 동시 자진신고하여야 한다는 규정이 있다(이하 ‘육군지시 신고조항’이라 한다). 그 중 이 사건 육군지시는 2019. 7. 31. 발령되었다. 라. 원고는 위 약식명령 확정 사실을 징계권을 가진 직속 지휘관 등에게 보고하지 않았다. 마. 피고는 2019. 11.경 감사원 통보에 따라 위 약식명령 확정 사실을 확인하고, 2019. 12. 19. 원고에 대하여 육군규정 보고조항과 육군지시 신고조항을 모두 위반하였다는 복종의무 위반(지시불이행)의 징계사유로 정직 1개월의 징계처분을 하였다. 2. 원심은 이 사건 육군지시 신고조항 위반 부분을 인정한 다음, 나머지 징계사유에 대한 판단을 생략한 채 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 3. 그러나 원고에게 이 사건 육군지시 신고조항을 위반한 징계사유가 인정된다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 육군지시 신고조항의 취지는 진급심사 대상자로 하여금 진급심사권자로서도 파악하기 어려운 민간법원 처벌전력을 신고하도록 하여 진급심사에서 부정적 요소로 반영할 수 있도록 함으로써 군사법원 처벌전력이 있는 다른 진급심사 대상자들과의 형평을 도모하고자 하는 데 있다고 할 것이다. 이 사건 육군지시 신고조항도 신고 의무자를 ‘진급선발 대상자’로 정하고 있다. 나. 그런데 기록에 의하면, 원고는 2016. 8. 1. 중사에서 상사로 진급하였고, 이 사건 육군지시는 원사 진급심사 대상자를 ‘2013. 12. 31. 이전에 상사로 진급한 자’로 정하고 있는 사실을 알 수 있다. 따라서 원고는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 육군지시 신고조항의 수범자라고 보기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 육군지시 신고조항의 수범자가 아니라는 원고 주장에 대한 판단을 누락한 채 원고가 그 수범자라고 전제하고서 원고가 위 조항을 위반하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 판단누락, 심리미진 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

대법원 제3부 판결 【사건】 2020도2081 가. 업무방해, 나. 특수공무집행방해 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 참솔 담당변호사 백신옥 【원심판결】 제주지방법원 2020. 1. 16. 선고 2018노663 판결 【판결선고】 2021. 10. 28. 【주문】 원심판결 중 2014. 2. 5. 업무방해 및 2014. 2. 12. 업무방해 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 쟁점 공소사실의 요지 가. 피고인은 2014. 2. 5. 10:58경 B 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 반대하는 C 등 여러 사람들과 함께 서귀포시 D에 있는 이 사건 공사현장 출입구 중앙에 일렬로 의자를 놓고 앉아서 버티는 방법으로 같은 날 11:08경까지 약 10분간에 걸쳐 (차량번호 1 생략) 등 공사차량의 통행을 가로막고, 계속해서 같은 날 11:14경부터 11:28경까지 14분간 (차량번호 2 생략) 등 공사차량의 통행을, 11:37경부터 11:48경까지 11분간 (차량번호 3 생략) 등 공사차량의 통행을 각각 가로막아 출입하지 못하게 하였다. 이로써 피고인은 C 등과 공모하여 위력으로 피해자 E 주식회사의 건설공사 업무를 방해하였다. 나. 피고인은 2014. 2. 12. 11:08경 C 등과 함께 이 사건 공사현장 출입구 중앙에 일렬로 의자를 놓고 앉아서 버티는 방법으로 같은 날 11:21경까지 약 13분간 (차량번호 4 생략) 등 공사차량의 통행을 가로막고, 계속해서 같은 날 11:30경부터 11:38경까지 8분간 (차량번호 5 생략) 등 공사차량의 통행을, 11:43경부터 11:53경까지 10분간 (차량번호 6 생략) 등 공사차량의 통행을, 11:59경부터 12:16경까지 17분간 (차량번호 7 생략) 등 공사차량의 통행을 각각 가로막아 출입하지 못하게 하였다. 이로써 피고인은 C 등과 공모하여 위력으로 피해자 E 주식회사의 건설공사 업무를 방해하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인의 행위가 피해자의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 유형력을 행사하여 피해자의 공사업무를 방해한 것에 해당하지 않는다고 보아, 쟁점 공소사실을 무죄로 판단하였다. 가. 피고인은 공사현장 출입구 앞 의자에 앉아 있었을 뿐, 직접 공사현장으로 들어가거나 공사 차량에 물리적인 유형력을 행사한 적은 없다. 당시 신부들과 수녀들은 사제복을 입고 실제 천주교 미사를 진행하였던 것으로 보이고, 그 과정에서 경찰 내지 공사관계자들에게 먼저 폭력행위나 협박을 하지 않았다. 피고인의 주변에 많은 수의 경찰들이 상황을 지켜보며 공사가 방해되지 않도록 대기하였고, 공사현장을 출입하는 차량이 있는 경우 경찰관들이 피고인과 다른 참가자들을 의자에 앉은 채로 옆으로 이동시키는 조치를 하였다. 나. 피고인이 의자에 앉아 있던 시간은 각 10분 안팎으로 길지 않아 이로써 피해자의 공사업무에 실제 방해가 되었는지 분명하지 않다. 3. 대법원의 판단 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 형법상 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행·협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되는 것을 필요로 하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거와 위 법리에 비추어 살펴본다. 1) 도로 가운데 앉은 채로 이 사건 공사현장에 출입하는 차량의 앞을 가로막은 피고인의 행위는 위 차량이 그대로 진행할 경우 인명 피해의 가능성이 큰 상황을 조성한 것으로서, 공사현장 출입이 가로막힌 차량의 운전자들과 공사현장에서 실제 공사를 수행하던 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 해당한다. 따라서 피고인의 위와 같은 행위는 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’의 행사에 해당한다. 2) 피고인의 행위로 인해 공사 차량의 출입에 장애가 생겼고, 그 당시 피해자의 공사업무를 위한 차량의 출입이 필요한 상황이었던 이상, 피고인의 행위로 인해 피해자가 수행하던 공사업무가 방해될 위험은 이미 발생하였다고 봄이 타당하다. 3) 당시 여러 명의 경찰관들이 피고인 등의 공사방해행위를 제지하기 위해 그 주변에 머물렀고, 위 공사 방해행위가 일정 기간 지속될 경우 이를 제지하는 조치를 즉각적으로 취하였다고 하여, 피고인의 위력 행사나 그로 인한 업무방해의 위험 발생을 부정할 수 없다. 다. 위와 같은 이유로 피고인의 쟁점 공소사실 기재 행위는 업무방해죄를 구성한다. 그런데도 쟁점 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 쟁점 공소사실 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이홍구(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2019도18970 업무방해 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 참솔 담당변호사 백신옥 【원심판결】 제주지방법원 2019. 12. 5. 선고 2018노661 판결 【판결선고】 2021. 10. 28. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 2013. 4. 26. 15:26경 서귀포시 B 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 현장에서 이 사건 공사의 시공사인 C(주)의 관리 하에 협력업체들이 삼각블록 제작 작업을 하고 있었고, 그 작업에 필요한 콘크리트 타설을 위해 피해자 (주)D 소속 레미콘 등 공사차량이 공사현장에서 진·출입하고자 하였다. 피고인은 그때부터 같은 날 15:30경까지 4분가량, 같은 날 15:56경부터 16:02경까지 6분가량 이 사건 공사현장 주출입구 앞에서 ‘해군의 불법공사는 현행법위반이다. 경찰은 해군을 체포하라’고 기재된 피켓을 들고 의자에 앉아 버티는 방법으로 공사차량들이 공사현장을 드나들지 못하게 방해하였다. 이로써 피고인은 위력으로 10분가량 레미콘 차량 등 공사차량의 운행을 어렵게 함으로써 시공사인 피해자 C(주), 레미콘 업체인 피해자 (주)D의 이 사건 공사 업무를 방해하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결의 결론을 유지하였다. 가. 검사가 증거로 제출한 각 CD에 수록된 영상파일은 당시의 현장 상황이 녹화된 원본으로부터 복사된 것으로서 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되었다고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다. 나. 이 사건 공소사실에 따르면 피고인은 이 사건 공사현장 출입구 앞 의자에 혼자 앉아 있었을 뿐, 직접 공사현장으로 들어가거나 공사차량에 물리적 영향력을 행사하지 않았다. 피고인이 이 사건 공사현장 출입구 앞 의자에 앉아 있던 시간은 2013. 4. 26. 15:26경부터 15:30경까지 4분가량 및 같은 날 15:56경부터 16:02경까지 6분가량에 불과하다. 당시 피고인의 주변에는 많은 수의 경찰들이 피고인의 행위로 인해 피해자들의 공사가 방해되지 않도록 대기하고 있었다. 따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재 행위를 하였더라도 피해자들의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 위력을 행사하였다고 보기 어렵다. 3. 대법원의 판단 가. 형법상 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행·협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되는 것을 필요로 하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴본다. 이 사건 공사현장 주출입구 앞에 앉은 채로 레미콘 차량 등 공사차량의 출입을 가로 막은 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 위 차량이 그대로 진행할 경우 인명 피해의 가능성이 큰 상황을 조성한 것으로서, 공사현장 출입이 가로막힌 레미콘 차량이 소속된 피해자 (주)D와 공사현장에서 실제 공사를 수행하던 피해자 C(주)의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력의 행사에 해당한다. 당시 여러 명의 경찰관들이 피고인의 공사 방해 행위를 제지하기 위해 그 주변에 머물렀다고 하여 이와 달리 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’의 행사에 해당한다. 그런데도 원심은 피고인이 이 사건 공소사실 기재 행위를 하였더라도 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’을 행사하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 사건 공소사실 중 2013. 4. 26. 15:26경부터 같은 날 15:30경까지 4분가량의 업무방해 부분에 대하여 피고인이 한 자백의 진실성을 담보할 만한 보강증거가 있는지에 관하여는 따로 판단하지 않은 채, 이 사건 공소사실 전부를 무죄로 판단한 제1심판결의 결론을 유지하였다. 이러한 원심판결에는 업무방해죄에서 ‘위력’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 노태악(주심), 오경미

서울행정법원 제4부 판결 【사건】 2020구합89186 군인연금 기지급금 환수처분 취소 【원고】 【피고】 국군재정관리단장 【변론종결】 2021. 8. 20. 【판결선고】 2021. 10. 1. 【주문】 1. 피고가 2020. 9. 25. 원고들에 대하여 한 군인연금 기지급금 환수안내 및 납부고지 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고 A의 남편 L(1935. *. **.생, 이하 ‘망인’이라 한다)는 1957. 6. 12. 소위로 임관하였고, 1972. 8. 29.부터 6관구 사령부 작전참모로 근무하였으며, 1972. 11. 1. 대령으로 진급하였다. 나. 망인은 1973. 4. 3.부터 1973. 4. 6.까지 사이에 전역지원서를 국방부장관에게 제출하였고, 국방부장관은 1973. 4. 16. 망인에 대하여 구 군인사법(1976. 12. 31. 법률 제2979호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항에 의거하여 1973. 4. 20.부로 원에 의한 전역을 명하였다(이하 ‘이 사건 종전 전역명령’이라 한다). 다. 망인은 2016. 12. 30. 국방부장관을 상대로 이 사건 종전 전역명령의 무효 확인을 구하는 소(서울행정법원 2016구합*****)를 제기하였고, 제1심 법원은 2017. 9. 1. ‘E 내란음모 사건으로 군단 보안부대에서 3일간 감금된 상태에서 이루어진 망인의 전역지원서의 작성은 의사결정의 자유가 박탈될 정도의 강박 상태에서 이루어졌고, 그에 기초한 이 사건 종전 전역명령도 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다’라는 이유로 망인 승소 판결을 선고하였고, 위 판결은 2017. 9. 23. 그대로 확정되었다. 라. 국방부장관은 2017. 11. 8. 이 사건 종전 전역명령을 무효로 하면서 1981. 11. 30.부 전역을 새로이 명하였고(이하 ‘이 사건 전역명령’이라 한다), 이에 피고는 망인의 복무기간을 26년 5개월로 보아 2018. 1. 25. 망인에게 미지급 퇴역연금 1,565,106,890원[= 원금 699,110,600원 + 이자 864,913,390원 + 2018. 1.분 퇴역연금 2,897,300원 - 퇴직일시금 공제액 1,814,400원(이하 ‘이 사건 퇴역연금’이라 하고, 이자 부분을 특정할 경우 ‘이 사건 쟁점 이자’라 한다)]을 지급하였다. 마. 피고는 망인이 2019. 2. 10. 사망하였음에도, 2019. 2. 18. 망인에게 ‘기지급한 금액 중 이 사건 쟁점 이자는 법령상 별도의 지급 규정이 없음에도 불구하고 착오 지급되었다’는 이유로 구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인연금법’이라 한다) 제15조 및 구 군인연금법 시행령(2020. 6. 9. 대통령령 제30759호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인연금법 시행령’이라 한다) 제26조에 따라 ‘군인연금 기지급금 환수안내 및 납부고지’를 하였다(이하 ‘이 사건 종전 환수처분’이라 한다). 바. 원고 A는 이 사건 종전 환수처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2019구합*****호, 이하 ‘이 사건 종전 소송’이라 한다)를 제기하였으나, 1심 법원은 2020. 10. 15. ‘이 사건 종전 환수처분의 상대방은 원고 A가 아니라 망인이고, 원고 A에 대한 군인연금 가지급금 환수안내 및 납부고지 처분은 존재하지 아니하므로 소의 이익이 없어 부적법하다’는 이유로 각하 판결을 하였고, 원고 A가 2020. 11. 4. 항소하였다가 2021. 3. 23. 이를 취하함으로써 2020. 11. 7. 위 각하 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 확정 판결’이라 한다). 사. 피고는 2020. 9. 25. 원고들에 대하여 ‘망인에게 기지급한 금액 중 이 사건 쟁점 이자는 법령상 별도의 지급 규정이 없음에도 불구하고 착오 지급되었다’는 이유로 군인연금법 제16조 및 군인연금법 시행령 제23조에 따라 ‘군인연금 기지급금 환수안내 및 납부고지’를 하였다(이하 원고들에 대한 환수안내 및 납부고지를 통틀어 ‘이 사건 각 환수처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1, 4, 5, 6호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 환수처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 1) 군인연금법이 2019. 12. 10. 법률 제16760호로 개정되어 2020. 6. 11. 시행되면서 구 군인연금법 제15조의 규정이 군인연금법 제16조로 이동하였으나, 군인연금법 부칙(법률 제16760호, 2019. 12. 10.) 제15조에 의하면 ‘이 법 시행 전에 급여의 환수 사유가 발생한 경우의 환수 요건, 환수 절차, 환수금 및 이자의 가산, 결손처분, 체납처분 등에 관하여는 제16조의 개정규정에도 불구하고 종전의 제15조에 따른다.’고 되어 있고, 망인에 대한 이 사건 종전 환수처분은 2019. 2. 18.에 이루어졌으므로, 원고들에 대하여 구 군인연금법 제15조가 아닌 군인연금법 제16조를 적용하여 이 사건 각 환수처분을 한 것에는 법령을 잘못 적용한 위법이 있다. 2) 구 군인연금법 제15조에 의하면 지급받은 급여를 환수하여야 하는 사람은 ‘급여를 받은 사람’에 한정되고, 그 상속인은 급여를 환수하여야 하는 사람에 포함되지 아니할 뿐만 아니라, 원고 A는 한정승인을, 원고 G는 상속포기를 하였으므로, 원고들에 대한 이 사건 각 환수처분은 부적법하다. 3) 설령 군인연금법 제16조에 따라 이 사건 각 환수처분을 할 수 있다고 하더라도, 군인연금법 제16조에서는 ‘급여의 환수’에 대하여 규정하면서, ‘이자’와 ‘환수비용’을 별도로 규정하고 있는바, 군인연금법 제16조에 따라 환수할 수 있는 ‘급여’는 ‘원금’에 한정되고, 원금에 대한 지연손해금인 이 사건 쟁점 이자는 환수처분의 대상이 될 수 없다. 4) 원고들에 대하여 의견제출의 기회를 부여하지 아니한 채 이루어진 이 사건 각 환수처분에는 절차적 위법이 존재한다. 5) 이 사건 종전 전역명령이 무효로 되고 이 사건 전역명령에 따라 망인에게 퇴직 연금을 소급하여 지급하였음에도 그로부터 2년 8개월이 지난 후에 망인의 상속인들에 대하여 이 사건 쟁점 이자의 반환을 구하는 것은 신의성실과 신뢰보호의 원칙에 반한다. 6) 구 군인연금법 제33조 제2항에서는 급여제한사유가 확정판결에 대한 재심 등으로 소급하여 소멸한 경우 이자를 가산하여 지급하도록 하고 있음에도 그와 실질적으로 동일한 무효인 전역명령에 따라 소급하여 퇴직연금을 지급받는 자에 대하여는 이자를 가산하여 지급하지 않도록 하는 것은 헌법상 평등의 원칙에 위배된다. 더욱이 구 군인연금법 제19조의2 제3항에 따라 행방불명되었던 사람이 생존한 사실이 확인된 경우, 구 군인연금법 제4조에 따라 기여금을 반환할 경우 이자를 가산하도록 하거나, 기지급 한 연금을 환수할 때에 이자를 가산하여 징수하는 점에 비추어 보아도, 무효인 전역명령에 따라 소급하여 퇴역연금을 지급하면서 가산된 이 사건 쟁점 이자를 반환하도록 하는 것은 위법하다. 7) 구 군인연금법 제33조 제2항에 따른 이자를 가산할 수 없다고 하더라도, 적어도 민법 제397조, 제379조에 의한 연 5% 상당의 이자는 이 사건 각 환수처분의 범위에서 제외되어야 한다. 8) 이 사건 각 환수처분이 정당하더라도, 군인연금법에 의한 분할납부를 안내하지 아니하고 일시불로 이 사건 쟁점 이자를 납부하도록 한 것은 위법하다. 나. 판단 1) 첫 번째 주장에 대한 판단(근거 법령을 잘못 기재한 위법한 처분인지 여부) 가) 피고는 2018. 1. 25. 망인에게 지급된 이 사건 퇴역연금 중 이 사건 쟁점 이자가 법률상 지급 규정 없이 지급되었음을 이유로 원고들에 대하여 이 사건 각 환수처분을 하였는바, 피고가 주장하는 이 사건 쟁점 이자의 환수 사유는 구 군인연금법 제15조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 ‘그 밖에 급여가 잘못 지급된 경우’로서 이 사건 퇴역연금의 지급과 동시에 발생한 것이므로, 이 사건 쟁점 이자의 환수 사유는 2019. 12. 10. 법률 제16760호로 개정된 군인연금법의 시행일인 2020. 6. 11. 이전에 발생하였음이 명백한바, 군인연금법 부칙(법률 제16760호, 2019. 12. 10.) 제15조에 따라 이 사건 각 환수처분의 근거 법령은 군인연금법 제16조가 아닌 구 군인연금법 제15조가 되어야 한다. 나) 그러나 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하 고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없는 것인바(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 등 참조), 갑 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 군인연금법 제16조는 구 군인연금법 제15조와 비교하여 각종 신고사항에 대하여 늦게 신고하거나 신고하지 아니하여 급여를 과다하게 지급받은 경우의 이자 및 환수비용 가산의 범위가 일부 변경된 것 외에 조문의 위치만 변경되었을 뿐 실질적으로 동일한 내용을 규율하고 있는 점, ② 피고는 이 사건 각 환수처분을 하면서 관련 근거로 군인연금법 제38조(형벌 등에 의한 급여의 제한)를 기재하면서 ‘망인에게 지급한 금액 중 이 사건 쟁점 이자는 법령상 별도의 지급 규정이 없음에도 불구하고 착오 지급된 사실이 있습니다.’고 환수처분이 이루어지게 된 근거와 이유를 분명하게 명시하였고, 아울러 이 사건 각 환수처분에 대한 불복절차 역시 구체적으로 안내한 점, ③ 원고들 역시 이 사건 종전 소송을 통해 피고가 원고들을 상대로 이 사건 각 환수처분을 할 것임을 충분히 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 각 환수처분을 하면서 근거 법령을 ‘군인연금법 제16조’로 잘못 기재하였다 하더라도 원고들이 이 사건 각 환수처분에 불복하여 권리구제절차로 나아가는 데에 아무런 지장을 받지 않은 것으로 보이므로, 그 근거 법령이 잘못 기재되어 있다고 하더라도 이 사건 각 환수처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 다) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 두 번째 주장에 대한 판단(급여를 받은 사람이 아닌 상속인에 대하여 구 군인연금법 제15조에 따른 환수처분을 할 수 있는지 여부) 가) 구 군인연금법 제15조 제1항은 ‘국방부장관은 급여를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 급여액을 환수하여야 한다.’고 정하고 있고, 제4호에서 그 사유 중의 하나로 ‘그 밖에 급여가 잘못 지급된 경우’를 들고 있다. 한편 2019. 12. 10. 법률 제16760호로 개정된 군인연금법 제16조 제1항은 ‘국방부장관은 급여를 받은 사람(상속인을 포함한다)이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 급여액을 환수하여야 한다.’고 정하고 있고, 제4호에서 마찬가지로 환수 사유의 하나로 ‘그 밖에 급여가 잘못 지급된 경우’를 들고 있다. 나) 앞서 본 관련 규정의 문언과 체계를 종합적으로 고려하면, 구 군인연금법 제15조 제1항에 따른 환수처분은 ‘급여를 받은 사람’에 대하여만 할 수 있을 뿐이지, 급여가 지급된 후 급여를 받은 사람이 사망하였다고 하더라도 그 상속인들에 대하여는 구 군인연금법 제15조 제1항에 따른 환수처분을 할 수는 없다고 할 것이다. ① 구 군인연금법 제15조 제1항은 문언에 따르면 환수처분의 상대방을 ‘급여를 받은 사람’으로 한정하고 있고, 환수요건에 해당하는 행위의 효과가 상속인에게 승계된다는 규정을 두고 있지 아니하다. ② 급여를 직접 지급받은 바가 없음에도 급여를 받은 사람의 상속인이라는 이유로 그 상속인에게 환수처분을 하는 것은 침익적 행정처분이라는 점을 고려하면, ‘급여를 받은 사람의 상속인’에게 잘못 지급된 급여의 환수처분을 하기 위해서는 2019. 12. 10. 법률 제16760호로 개정된 군인연금법 제16조의 규정과 같은 법령상 명확한 근거가 있어야 한다. ③ 잘못 지급된 급여를 받은 사람이 급여 환수처분을 받아 급여반환채무가 발생한 이후에 사망한 경우에는 그 상속인이 민법 제1005조에 따라 급여반환채무를 상속하게 되지만, 급여환수처분을 받기 전에 사망한 경우에는 그 상속인이 민법 제1005조에 따라 급여환수처분을 받아야 하는 것은 아니다. 다) 결국 망인의 상속인들인 원고들에 대하여 한 이 사건 각 환수처분은 근거 법령 없이 한 위법한 처분이므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다. 3) 다섯 번째 주장에 대한 판단(원고의 예비적 주장에 대한 판단: 이 사건 각 환수 처분이 신뢰보호원칙에 위배되는 처분인지 여부) 가) 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조). 그리고 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결 등 참조). 나) 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 환수처분은 원고들의 정당한 신뢰에 반하여 이루어진 것으로서 신뢰보호의 원칙을 위반한 처분으로 봄이 상당하다. ① 국방부장관은 2017. 11. 8. 이 사건 종전 전역명령을 무효로 하면서 이 사건 전역명령을 새로이 하였고, 피고는 이 사건 전역명령에 따라 2018. 1. 25. 망인에게 구체적인 계산 근거와 함께 이 사건 퇴역연금 1,565,106,890원을 지급하였는바, 피고는 이 사건 쟁점 이자가 포함된 퇴직연금을 지급함으로써 망인이나 원고들로 하여금 이 사건 퇴역연금 전액을 수령할 권원이 있다는 등의 신뢰를 부여하는 공적 견해표명을 하였다. ② 망인은 이 사건 종전 전역명령이 강박에 의한 것으로서 무효라는 취지의 판결에 따라 이루어진 이 사건 전역명령에 의해 새롭게 산정된 이 사건 퇴역연금을 지급받았을 뿐이다. 급여 등이 당초 지급되어야 하는 시기보다 늦게 지급되는 경우에는 그에 따른 이자 내지 지연손해금이 가산되어 지급되는 것이 통상적인 것을 고려하면, 망인 또는 원고들이 이 사건 쟁점 이자가 포함된 이 사건 퇴역연금을 수령한 정당한 법적 권리가 있다고 믿은 데에 아무런 귀책사유가 있다고 볼 수 없다. ③ 망인이 사망한 이후 원고 A는 한정승인을, 원고 B은 상속포기를 한 점에 비추어 보면, 망인은 사망 전에 이 사건 퇴역연금 전액을 적법하게 수령할 권한이 있다고 믿은 나머지 이 사건 쟁점 이자를 포함한 이 사건 퇴역연금의 대부분을 소비한 것으로 보인다. 이 사건 쟁점 이자를 수령·소비하지 않은 원고들로부터 이 사건 환수처분에 의하여 이 사건 쟁점 이자를 환수하는 것은, 피고가 종전의 공적 견해 표명에 반하는 처분을 하여 원고들의 재산권을 심각하게 초래하는 결과가 초래된다. ④ 망인은 피고로부터 이 사건 쟁점 이자가 포함된 이 사건 퇴역연금의 지급을 신뢰하여, 피고를 상대로 이 사건 전역명령에 의한 퇴역연금이 지급되지 아니한 기간 동안의 손해배상(불법행위) 내지 지연손해금(채무불이행)의 지급을 구하는 소를 별도로 제기하지 아니한 것으로 볼 여지도 있다. 그런데 이 사건 각 환수처분에 따라 이 사건 쟁점 이자가 환수될 경우에는 원고들과 피고 사이에 위와 같은 손해배상 내지 지연손해금의 지급을 구하는 내용의 소송이 반복될 수 있다. ⑤ 이 사건 퇴역연금을 지급한 취지 자체에 불법·부당한 국가의 행위로 인해 강제로 전역하고 부당하게 퇴역연금을 지급받지 못한 망인의 권리와 명예를 회복시켜 주기 위한 측면이 있을 뿐만 아니라, 이 사건 쟁점 이자를 환수하지 아니할 경우 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 발생한다고 보기도 어렵다. 다) 결국 이 사건 각 환수처분은 신뢰보호의 원칙에도 어긋나는 위법한 처분이므로, 위 처분은 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 한원교(재판장), 김나경, 김용환

대법원 제3부 판결 【사건】 2020도16680 병역법위반 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 로쿨 담당변호사 손수일, 박제헌, 이보라, 오진아 【원심판결】 수원지방법원 2020. 11. 12. 선고 2020노1028 판결 【판결선고】 2021. 9. 30. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제2호는 ‘사회복무요원이 소집 통지서를 받고 정당한 사유 없이 소집일부터 3일의 기간이 지나도 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다’고 정하고 있다. 여기에서 말하는 ‘정당한 사유’는 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 소집의무 불이행자의 책임으로 볼 수 없는 사유를 의미한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2514 판결 등 참조). 2. 원심은, 피고인이 H으로 인하여 군사교육훈련을 받을 수 있는 정신상태가 아니었으므로 소집에 응하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다는 피고인의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 기록에 의하면, 다음 사실들을 알 수 있다. 1) 피고인은 2014. 11. 7. 척추질환 4급의 병역판정을 받고, 2017. 3. 10. 사회복무요원 G를 시작하였다. 2) 피고인은 2017. 4. 3.경 복무 중 요추 염좌 등의 상해를 입었고, 2017. 5. 25. 위 상해에 대하여 공상·공무상 질병 승인을 받았다. 3) 피고인은 2017. 6. 22. 군사교육을 위해 훈련소에 입소하였으나 허리통증이 심해졌고, 통증관리에서 비롯된 스트레스 등으로 자살시도를 하는 등 훈련에 어려움을 겪다가 약 일주일 만에 퇴소하였다. 4) 피고인은 훈련소 퇴소 후 2017. 7.부터 B에서 치료를 시작하였고, 2017. 10. 19.경 강박장애, 상세불명의 적응장애, 공황발작을 동반한 불안장애 등 진단을 받았다. 피고인은 2017. 7.경부터 2018. 3.경까지 C대학교의과대학 D 병원(이하 ‘D 병원’이라 한다)에서, 2018. 3.경부터 2018. 10.경까지 E대학교 병원에서 각 통원 치료를 받았고, 2017. 9. 26.부터 2017. 9. 27.까지는 F병원에, 2017. 10. 10.부터 2017. 10. 19.까지, 2019. 1. 17.부터 2019. 1. 21.까지는 D 병원에 각 입원하여 치료를 받았다. 피고인은 2018. 10. 4.경에는 자폐성 정신병증, 상세불명의 우울장애를, 2019. 1. 21. 무렵에는 충동조절장애, 우울증, 기타 양극성 정동장애를 추가로 진단 받았다. 5) 피고인은 2017. 9. 말경 및 2018. 3. 16.경 H 치료용 약물을 과다복용하거나 목을 매는 등의 방법으로 자살시도를 하여 응급실로 실려 갔고, 2017. 10. 10.경 D 병원에서 실시한 심리상태검사 결과 자살의 위험성이 ‘중상’으로 평가되었다. 6) 한편 관할 병무청은 피고인에게 2017. 12. 28.자 및 2018. 4. 26.자 군사교육 소집통지서를 각 송부하였으나, 피고인은 정신과적 치료를 사유로 병무용 진단서를 첨부하여 각 소집 연기신청을 하였다. 피고인이 2018. 3. 20. 제출한 병역이행일 연기신청서에 첨부한 2018. 3. 19.자 D 병원 발행의 병무용 진단서에는 병명란에 ‘강박장애, 적응장애’로 기재되어 있고, ‘향후 치료에 대한 의견’란에는 ‘환자의 경직된 사고, 충동성은 성격적인 요인들도 관여를 하고 있어 치료 이후에도 지속될 가능성이 높다고 판단됨. 특히 지난주에는 자살/자해 시도가 있었는데, 앞으로도 스트레스 상황에서 미성숙한 충동성으로 인한 문제가 반복될 것으로 사료됨’으로, ‘치료 후의 심신장애에 관한 의견’란에는 ‘치료 후에도 경직된 사고, 충동성은 지속될 것으로 판단됨’으로 각 기재되어 있다. 또한 수사기관에 제출된 2018. 11. 21.자 E대학교 병원 발행의 병무용 진단서에는 ‘강박사고, 분노감, 자살 사고 및 시도 등의 증상을 주소로 내원하여 정신약물치료 중이고, 향후 일상생활 기능 및 사회직업적 기능의 저하가 현저하여 1년 이상의 지속적인 치료가 필요하다’고 기재되어 있다. 7) 피고인은 2019. 3. 19.자 이 사건 군사교육 소집통지를 받을 당시 담당자로부터, 이미 연기신청을 2회 하였으므로 사회복무요원 소집업무 규정상 더 이상 연기는 불가능하고 병역처분변경신청이 가능하다는 안내를 받았다. 그러나 피고인은, G 사회복무요원의 경우 군사교육 등 의무이행 연기횟수를 2회로 제한하고 있는 사회복무요원 소집업무 규정이 병역법 시행령 등 상위법령에 근거가 없는 규정이라고 단정하고, 병무청이 질병치료 후 복무에 복귀하고자 하는 피고인에 대하여 위 규정에 따라 더 이상 연기를 허용하지 않는 것이 잘못이라고 판단하여, 위와 같은 안내에도 불구하고 병역처분변경신청을 하지 않았다. 8) 병무청 담당자는 2019. 3. 19. 및 2019. 4. 17. 피고인의 어머니에게 수차례 통화하여 군사교육 소집에 응하지 않으려면 꼭 병역처분변경신청을 하도록 안내하였다. 피고인의 어머니는 위 안내에 따라 피고인에게 병역처분변경신청을 하도록 설득하였으나 피고인이 이를 강하게 거부하여 결국 2019. 5. 17.경 병역법위반으로 고발되기에 이르렀다. 9) 이후 피고인은 병역처분변경신청을 하여 2020. 5. 26. 중앙신체검사소 신체검사 결과 신경증적 장애로 5급 판정을 받았고, 2020. 6. 8. 소집해제되었다. 나. 이러한 사실관계에서 알 수 있는 사정들, 즉 피고인은 사회복무요원 복무 시작 후 H이 발병하였고 그로 인하여 군사교육 기간 중 1회를 비롯하여 여러 차례 자살을 시도한 점, 피고인은 2017. 7.경부터 B에서 입원 및 통원치료를 계속 받았는데 피고인을 치료한 의사들은 피고인이 충동장애, 우울증 등으로 자살 위험, 충동성 등이 지속될 가능성이 높고 장기간 H 치료가 필요하다고 판단한 점, 피고인은 H을 사유로 군사교육 소집을 2회 연기하였다가 이 사건 군사교육 소집 시에는 연기횟수 제한 규정에 따라 더 이상 연기를 허용하지 않는 병무청의 조치가 부당하다고 스스로 단정하여 담당자로부터 안내받은 병역처분변경신청을 강하게 거부하였던 점, 병무청으로부터 이 사건 고발을 당한 후에야 결국 병역처분변경신청을 하여 2020. 5. 26. 신체검사에서 신경증적 장애로 5급 판정을 받고 2020. 6. 8. 소집해제되기에 이른 점 등 여러 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같이 장기간 치료를 요하는 H의 영향으로 피고인이 군사교육 소집통지를 받은 당시 안내받은 병역처분변경신청을 거부하고 군사교육소집에 응하지 못한 것은 피고인의 책임으로 볼 수 없는 사유로 인한 것으로서 병역법 제88조에 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 할 것이다. 다. 그런데도 원심은 피고인의 정신과적 질병이 군사교육에 응하지 아니할 정당한 사유에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 병역법 제88조에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)

대전지방법원 제2행정부 판결 【사건】 2020구합104810 전역처분 취소청구의 소 【원고】 A, 1. B, 2. C 【피고】 D 【변론종결】 2021. 8. 19. 【판결선고】 2021. 10. 7. 【주문】 1. 피고가 망 E에 대하여 한 2020. 1. 23.자 전역처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 등 가. 망 E(이하 ‘E'라고만 한다)는 남군 부사관으로 선발되어 2017. 3. 1. 의무복무기 간 4년(만료일: 2021. 2. 28.)의 부사관으로 임관하여 전차 F로 임무를 수행하던 중 여단장, 군단장의 허락을 얻은 후 2019. 11. 29. 태국 라즈부라나 G병원에서 양측고환 절제술 및 여성성기 재건술(이하 ‘성전환수술’이라 한다)을 받았다. 나. E는 귀국한 후 2019. 12. 23. H병원에 입원하여 치료를 받았고, 치료를 받던 중 의무Y의 의무조사를 받았다. 의무Y는 조사결과 E에 대하여 ‘병명: 고환의 결여 및 무형성, 성전환증’, ‘신체등위/심신장애등급: 음경상실1)5급, I2)5급, 합계 최종 3급’이라고 결정하였다. [각주1] 군인사법 시행규칙 [별표 1] 심신장애 등급표 320. 음경상실(가. 완전 귀두부 상실 및 음경발기력을 완전히 상실한 경우(약물 치료나 주사요법에도 반응이 없는 경우로 한정한다) [각주2] 군인사법 시행규칙 [별표 1] 심신장애 등급표 326. I(가. J) 다. K 전역심사위원회는 2020. 1. 22. 위 의무Y의 조사결과 등에 따라 E를 전역시키기로 의결하였고, 피고는 같은 날 2020. 1. 23.자 전역처분을 아래와 같이 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. E는 2020. 2. 18. 이 사건 처분의 취소를 구하는 인사소청을 제기하였으나, K군인사 소청심사위원회는 2020. 6. 29. 인사소청을 기각하는 결정을 하였다 . 마. E는 2020. 8. 11. 이 사건 소를 제기하였고, 부사관 의무복무기간 만료일인 2021. 2. 28.이 지난 2021. 3. 3. 사망하였다. 바. 원고들은 E의 상속인들로서 E의 잔여복무기간에 대한 미지급 급여 등을 지급받기 위하여 2021. 4. 5. 이 사건 소송수계를 신청하였다. [인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지] 2. 소송수계의 적법 여부 가. 쟁점 앞서 본 바와 같이 E의 의무복무기간이 만료되고 이 사건 1차 변론기일 전에 E가 사망하여, 그 부모인 원고들이 상속인들로서 소송수계신청을 하였는바, 이 사건과 같이 일신전속적인 지위에 관한 행정 소송을 하던 중 당사자가 사망한 경우 상속인들이 소송수계를 할 수 있는지 문제된다. 나. 관련 법리 공무원으로서 의원면직처분에 대한 무효확인을 구하는 소송 중 공무원이 사망한 경우(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005두15748 판결 참조), 교수로서 직위해제 및 면직처분의 무효확인을 구하는 소송 중 교수가 사망한 경우(대법원 1995. 4. 7. 선고 94다4332 판결 참조) 공무원으로서의 지위나 교수로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않으므로, 그 소송 중 원고가 사망하면 소송이 종료된다. 그런데 위 대법원 2005두15748 판결의 법리 적용을 두고 원고들과 피고 사이에 다툼이 있다. 즉 원고들은 행정처분의 공정력 때문에 이 사건 처분이 취소되지 않으면 그 효력을 부인할 수 없으므로 E의 급여청구권을 행사하기 위해서는 이 사건 소송수계가 인정되어야 한다고 주장하는 데 반해, 피고는 상속인들인 원고들이 급여청구권에 상당하는 손해배상청구권을 별도의 소송으로 행사할 수 있고, 소송수계는 소송의 형태가 아니라 소송의 목적인 권리의무가 상속의 대상이 될 수 있는지 여부에 따라 결정되어야 하는바, E의 군인으로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않으므로 이 사건 소송수계는 인정될 수 없다고 주장한다. 다. 판단 살피건대, 소송수계가 가능한지 여부는 원칙적으로 해당 소송의 목적인 권리의무가 상속의 대상이 될 수 있는지 여부에 따라 결정되므로, 소송으로서 회복하고자 하는 당사자의 지위나 권리의무가 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않은 경우 그 당사자가 사망하면 원칙적으로 소송은 종료된다고 봄이 타당하다. 이 사건에서 E의 군인으로서의 지위도 일신전속권으로서 원칙적으로 상속의 대상이 되지 않는다. 한편, 행정처분의 무효 확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였는데, 소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때에 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라도, 무효 확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면 E의 의무복무기간이 만료되었지만 이 사건 처분의 취소로써 회복할 수 있는 급여청구권 등의 권리 또는 법률상 이익이 여전히 남아 있으므로 소의 이익을 인정하는 데에는 큰 무리가 없다. 나아가 소의 이익에 관한 위 법리는 이 사건처럼 원고적격과 관련하여 소송수계가 문제되는 경우에도 다음 ①, ②와 같은 사정에 비추어 예외적으로 적용하는 것이 타당하다고 본다. 따라서 원고들의 이 사건 소송수계는 위 법리에 따라 예외적으로 인정되는 경우로서 적법하다. ① 이 사건 처분이 취소되면 E의 군인으로서의 지위는 회복되고 이 사건 처분 이후 의무복무기간 만료일까지 급여청구권이 발생한다. 비록 위 급여청구권은 이 사건 처분이 취소되어야 비로소 발생하는 부수적 성질을 가지고 있지만 반사적 이익이 아닌 권리 또는 법률상 이익으로 볼 수 있고 원고들이 상속할 수 있는 대상이라 할 수 있다. 한편, 성정체성3)의 혼란 또는 성별불일치의 인식으로 성전환수술을 하는 사람들이 존재하므로, 이 사건 처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성도 배제하기 어렵다. 따라서 이 사건 처분의 위법성 확인은 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법 통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 필요하다고 본다. [각주3] 성별정체성, 성주체성 등으로도 사용되나 이하 특별히 구별할 필요가 없는 한 편의상 성정체성이라 칭한다. ② 피고의 주장처럼 원고들이 E의 급여청구권에 상당하는 손해배상청구권을 별도의 소송을 통해 행사함으로써 해당 소송의 선결문제로 이 사건 처분의 위법성을 판단할 수도 있다. 그러나 손해배상소송(민사소송 또는 공법상 당사자소송)에서 선결문제로 이 사건 처분의 위법성을 우회적으로 판단하는 것보다 항고소송을 담당하는 이 사건 소송에서 이 사건 처분의 위법성을 직접 판단하고 위법하다면 이를 취소하는 판결을 하는 것이 원고들의 권리구제에 더 적절하고 항고소송의 특성에 맞을 뿐만 아니라 원고들의 신속한 재판을 받을 권리(W 제27조 제3항)를 두텁게 보장하는 것이 된다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 1) 처분사유의 부존재 가) 피고의 처분사유는 ‘심신장애로 인한 현역복무 부적합’이지, 그 외 다른 사유로 인한 ‘현역복무 부적합’이 아니다. 만일 다른 사유를 처분사유로 삼았다면 기본적 동일성이 없는 처분사유 추가·변경에 해당되어 허용될 수 없고, 현역복무부적합자 Y를 거치지 않은 절차적 하자가 존재한다. 나) 피고가 처분의 근거로 삼은 시행규칙 제53조 제1항 제2호4), 제3항 제1호, 제2호, [별표 1], [별표 2]의 규정은, 법률의 구체적 위임 없이 규정된 것으로서 대외적인 효력을 인정할 수 없고, 법률의 위임이 있다고 보더라도 재량행위에 관한 것이므로 재량행위의 준칙으로서 행정규칙의 성질을 갖는 것에 불과하므로 당사자나 법원이 이에 구속된다고 볼 수는 없다. [각주4] 심신장애의 정도가 별표 1 및 별표 2에 따른 1급부터 9급까지에 해당되고, 그 심신장애가 비전공상으로 인하여 생겼을 때: 전역심사위원회의 심사를 거쳐 퇴역 또는 제적 다) E의 음경상실, I은 군인사법 제37조 제1항 제1호의 심신장애 사유에 해당하지 않는다. 성전환자의 음경상실, I을 심신장애라고 보는 것은, 성전환수술의 목적, 방법, 성질 등에 비추어 부당하고, 성전환자의 ‘성정체성’을 이유로 차별을 하는 것으로서 W, 양성평등기본법, 국가인권위원회법, 국제법 등에 위반된다. 설령 심신장애 사유가 있다 하더라도 여성이 근무하고 있는 보직을 고려할 때 현역복무부적합 사유가 있다고 할 수 없다. 2) 재량권 일탈·남용 가) 이 사건 처분으로 인해 달성하고자 하는 공익보다 이 사건 처분으로 인해 E가 입는 불이익이 현저히 크므로 비례원칙에 위배된다. 나) 성전환수술을 받기 전 이에 대하여 상관들에게 보고하고 허락을 받았고, 의료 목적의 국외여행 허가신청에 대하여도 허가를 받았고, E의 결정에 대한 응원과 격려, 군복무를 이어갈 수 있도록 하기 위한 배려조치가 있었을 뿐 전역된다는 말은 없었다. 성전환수술 이후에도 군복무를 이어갈 수 있을 것으로 믿었으므로 신뢰보호원칙에 반한다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) E는 2017. 4.경부터 정신과, 가정의학과 진료 후 여성호르몬 치료를 하여 왔고, 2017. 5. 27. L병원(이 정신과 의원, 의사 M)에 내원하여 ‘성정체성 장애(성적으로 여성 선호)’ 진단을 받았다. 2) E는 2019. 5. 1.부터 N병원과 H병원에서 정신건강의학과 치료를 받아왔고 2019. 9. 19. H병원 담당군의관 O은 E에 대하여 ‘상세불명의 성주체성 장애’, ‘적응장애’ 및 ‘상세불명의 인격장애(의증)’라고 진단하였다. 3) E는 2019. 10. 8. 사적 국외여행 허가를 신청하면서, 여행기간과 목적(의료, 수술), 수술을 진행할 병원(라즈부라나 G병원) 및 회복을 위한 숙박 장소, 수술 및 회복 및 소독 일정이 기재된 국외여행계획서를 제출하였고, 2019. 10. 14. 이에 대하여 허가권자(제5기갑여단장)의 허가를 받았다. 4) 앞서 본 바와 같이 E는 2019. 11. 29. 성전환수술을 받은 후 의무Y의 의무조사를 거쳐 전역심사위원회의 심사를 받았는데 심사 내용은 아래와 같다. 5) E는 2019. 12. 26. 청주지방법원에 등록부정정(성별정정) 신청을 하였고, 청주지방법원은 2020. 2. 10. 아래와 같은 이유에서 E의 가족관계등록부 중 특정등록사항의 성별에 ‘남’으로 기록된 것을 ‘여’로 정정하는 것을 허가한다는 결정(2019호기10047)을 하였다. [인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 6, 13 내지 15, 18호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 라. 판단 1) 군인사법상 ‘심신장애’의 의미 및 판단 기준 가) 관련 규정 군인사법 제37조 제1항 제1호는 ‘심신장애로 인하여 현역으로 복무하는 것이 적합하지 아니한 사람에 대하여 군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있다’, 군인사법 시행령 제48조는 ‘현역 복무에 적합하지 아니한 심신장애의 기준, 심사방법, 전역 절차 등 필요한 사항은 국방부령으로 정한다’고 규정하고 있다. 시행규칙 제53조 제1항 제2호는 ‘심신장애의 정도가 별표 1 및 별표 2에 따른 1급부터 9급까지에 해당되고, 그 심신장애가 비전공상으로 인하여 생겼을 때 전역심사위원회의 심사를 거쳐 퇴역 또는 제적한다’고 규정하고 있고, 위 시행규칙 [별표 1]은 음경상실, 고환상실을 심신장애로 규정하고 있다. 한편, 위 시행규칙 제53조 제3항은 ‘제1항 제2호에 해당하는 사람이 현역 복무를 원하는 경우에는 군 전역심사위원회는 의무Y의 전문적 소견을 참고하여 해당자의 군에서의 활용성과 필요성 등에 관한 심의를 거쳐 현역으로 복무하게 할 수 있다’고 규정하면서 다만, ‘위법행위나 고의로 심신 장애를 초래한 경우, 해당 병과와 계급에서 요구되는 임무를 수행하기 곤란하거나 임무수행에 다른 사람의 도움이 필요한 경우는 현역으로 복무하게 할 수 없다’고 규정하고 있다.5) [각주5] 위 시행규칙 제53조 제1항에서 정한 기준은 법률이 아닌 시행령의 위임 규정에 근거한 것으로 법규로서 대외적 효력을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 이 사건에서 다툼이 있으나 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하는데 영향을 주지 않으므로 이에 관하여 판단하지 않는다. 다만, 법령 해석상 다툼의 여지를 제거하고 법령의 명확성을 확보하기 위해서는 시행령에 둔 위임 규정을 상위 법률에 둘 필요가 있다. 나) 군인사법상 ‘심신장애’의 의미 군인사법 제37조 제1항 제1호의 ‘심신장애’의 의미에 관하여 군인사법이나 시행령 등에서 이에 대한 U정을 두고 있지는 아니하나, 수범자 및 입법목적의 차이를 염두에 두고 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제2조가 정하고 있는 ‘장애란 신체적·정신적 손상 또는 기능상실이 장기간에 걸쳐 개인의 일상 또는 사회생활에 상당한 제약을 초래하는 상태’라는 U정을 참고해 볼 수 있다. 군인사법 제37조 제1항 제1호의 ‘심신장애’란 ‘군인으로서의 임무수행에 상당한 제약을 초래하는 신체적·정신적 손상 또는 기능상실’로 볼 수 있다. 다) 군인사법상 ‘심신장애’의 판단 기준 여기서 심신장애의 해당 여부를 판단할 때 객관적 상태만을 기준으로 판단할지, 아니면 주관적 목적이나 사정을 고려할지 문제된다. 살피건대, 앞서 본 심신장애의 의미, 시행규칙 제53조 제1항 관련 [별표 1]의 규정 내용6)등을 G하여 볼 때 심신장애의 해당 여부는 의학적인 관점에서 주관적인 목적이나 사정을 고려하지 않고 객관적 상태만을 기준으로 판단한다고 봄이 타당하다. [각주6] 예를 들면 ‘118. 다. 대장 수술을 한 경우’에도 수술 후의 객관적 상태에 따라 심신장애의 해당 여부 및 그 정도를 판단한다. 나아가 이 사건의 경우와 같이 성전환수술을 통해 성별을 전환한 경우 전환 전의 성별을 기준으로 할 것인지 전환 후의 성별을 기준으로 할 것인지 문제된다. 현재 성전환자에 대한 성별의 전환 또는 정정은 허용되고 있는바, 먼저 성별의 평가기준에 관한 관련 법리를 보면 다음과 같다. 성전환증(Transsexualism)을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 V를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 성기가 형성·발달되어 출생하지만, 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후 성장과정에서 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서, 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로 형성된 사람들에 대해서는 일정한 경우 법률적인 성의 평가도 달라질 수 있다. 의학적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어졌고, 나아가 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체적 성징도 반대의 성으로 변경되었을 뿐 아니라 전환된 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행하여 주위 사람들로부터도 그 성으로 인식되는 정도에 이르러 사회통념상으로 볼 때 전환된 성을 갖추고 있다고 인정되고, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하지 아니하는 등 사회규범적으로도 허용될 수 있는 경우라면 그러한 성전환자에 대하여는 법률적으로도 출생 시의 성이 아닌 전환된 성을 그 사람의 성이라고 평가할 수 있다(대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정 참조). 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정된 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 ① E는 성체성 장애 또는 성전환증을 상당기간 겪어오다가 성전환수술에 이르게 된 점, ② E에 대한 성전환수술은 의학적으로 검증된 방법으로 고환, 음경을 절제하고, 질, 음핵, 음순의 성형을 동시에 시행하는 방법으로 이루어졌는데, 2019. 11. 29. 성전환수술 후 이 사건 처분 직후까지 별다른 후유증 없이 회복된 것으로 보이는 점, ③ E는 성전환수술 후 수술로 인하여 신체적 기능에 특별한 기능장애가 초래되지는 않은 것으로 보이고, 여성으로서 만족감을 느끼고 성정체성을 인식하고 있었던 점, ④ 사회통념상으로 볼 때 E를 여성으로 보는 것이 사회규범적으로도 허용될 수 있는 정도라고 보이고, 청주지방법원도 2020. 2. 10. E의 성별을 남성에서 여성으로 정정하는 등록부정정(성별정정) 허가한 점, ⑤ E는 성전환수술 직후 청주지방법원에 등록부정정(성별정정) 신청을 하고 피고에게 이를 보고한 상태였기 때문에 이 사건 처분 당시 피고로서도 위와 같은 사정을 잘 알고 있었던 점 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분 당시 E의 성별은 여성으로 평가함이 타당하다. 사정이 이러하다면, E에 대한 이 사건 처분 당시 군인사법상 심신장애에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 당연히 여성을 기준으로 판단함이 타당하다. 2) 성전환수술 후 E의 상태가 군인사법상 ‘심신장애’에 해당하는지 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분 당시 E의 성별을 여성으로 보는 이상 여성을 기준으로 군인사법상 심신장애에 해당하는지 여부를 판단하여야 하는바, 남성의 성징을 기준으로 한 음경상실, I은 군인사법상 심신장애 사유에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 E의 성전환수술 후 음경상실, I 상태를 군인사법상 심신장애 사유에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용 등 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다. 다만 이 사건 E와 같이 남군으로 입대하여 군 복무 중 성전환수술을 받아 여성이 된 경우, 전환된 여성으로서 다른 심신장애 사유에 해당하는지 여부, 전환된 여성으로서 현역복무에 적합한지 여부나 계속 현역복무를 허용할지 여부 등은 관련 법령의 규정에 따를 것이나, 궁극적으로는 군의 특수성 및 병력 운용, 국방 및 사회 전반에 미치는 영향, 성소수자의 기본적 인권, 국민적 여론 등을 G적으로 고려하여 국가 차원에서 입법적, 정책적으로 결정할 문제라고 본다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 청구는 이유 있으므로 원고들의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 오영표(재판장), 정아영, 김동욱

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도8159 가. 뇌물수수, 나. 공무상비밀누설, 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(인정된 죄명 사기), 라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 마. 업무상횡령, 바. 뇌물공여, 사. 위계공무집행방해 【피고인】 1. 나. A, 2. 가. B, 3. 다.라.마.바.사. C 【상고인】 피고인 B, C 및 검사(피고인 A에 대하여) 【변호인】 변호사 김연정(피고인 A을 위한 국선), 법무법인 위(피고인 A을 위하여) 담당변호사 위현석, 법무법인 문평(피고인 B을 위하여) 담당변호사 김철수, 김연경, 박현철, 변호사 한상호, 이정은, 명상현(피고인 C을 위하여), 법무법인 백송(피고인 C을 위하여) 담당변호사 김환수, 이환규 【원심판결】 서울고등법원 2021. 6. 17. 선고 2020노2296 판결 【판결선고】 2021. 9. 9. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A에 대한 공소사실 중 공무상비밀누설 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하고, 직접심리주의 원칙, 석명의무를 위반한 잘못이 없다. 한편, 피고인 A의 국선변호인은 원심판결 중 유죄부분에 대하여 2021. 7. 26. 상고이유서를 제출하였으나, 피고인 A이 상고 제기기간 내에 상고장을 제출하지 아니하였음이 기록상 분명하므로 적법하게 상고를 제기하였다고 할 수 없고, 따라서 위 상고이유서의 주장은 부적법하여 받아들일 수 없다. 2. 피고인 B의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 B에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명의 정도에 관한 법리를 오해하고, 공판중심주의, 불고불리 원칙을 위반한 잘못이 없다. 3. 피고인 C의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 C(이유 무죄 부분 제외)에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 성립, 업무상횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5209485 매매대금반환 【원고】 대한민국 【피고】 A 【변론종결】 2021. 4. 12. 【판결선고】 2021. 9. 14. 【주문】 1. 피고는 원고에게 11,001,000원과 이에 대하여 2019. 10. 23.부터 2021. 9. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 80%는 원고가, 나머지 20%는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 47,701,088원과 그중 33,570,725원에 대하여는 2016. 12. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의, 나머지 14,130,363원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【원고】 1. 기초사실 가. 원고는 2016. 9. 21. 피고로부터 터빈엔진용 윤활유(규격 MIL-PRF-6081) 8,116쿼트(QT)(이하 ‘이 사건 윤활유’라 한다)를 1쿼트(QT)당 미화 3.74 달러로 계산하여 총 미화 30,353,84 달러에 매수하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 원고는 2016. 12. 21. 피고로부터 제조자 ‘*’, 제조일자가 ‘2016. 9. 30.’로 된 이 사건 윤활유 8,116쿼트(QT)를 모두 인도받고 피고에게 대금을 지급하였다. 피고가 인도한 이 사건 윤활유의 포장용기 캔 표지에는 ‘생산일로부터 36개월이 지나면 성분테스트를 하고 사용 여부를 판단해야 한다’(“Test date is 36 months from DOM”)라는 문구가 표시되어 있다. 다. 원고 소속 공군 군수사령부 제81항공정비창에서는 2019. 3. 14. J79엔진 정비 후 엔진에 이 사건 윤활유를 주입하는 작업을 준비하던 중 이 사건 윤활유 덮개와 상단 부분에서 이물질을 발견하였고, 이후 추가로 이 사건 윤활유 중 18쿼트(QT)를 개봉하여 샘플링 검사를 한 결과 같은 부위에서 동일한 이물질이 발견되었다. 이후 원고가 공군 군수사령부 항공기술연구소에 의뢰하여 이 사건 윤활유에서 발견된 이물질의 성분을 분석하였는데, 철산화물(Fe2O3)인 녹(Rust)으로 확인되었다. 이물질이 발견되기 전까지 원고가 사용한 이 사건 윤활유의 양은 702쿼트(QT)였다. 라. 이 사건 계약을 체결할 때 원고와 피고는 ‘2016년 국외조달(수리부속) 계약 일반조건’(이하 ‘일반조건’이라 한다)과 ‘2016년 특수윤활유 계약특수조건’(이하 ‘특수조건’이라 한다)을 계약내용에 편입시키기로 합의하였다. 그중 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다. 특수조건의 내용은 다음과 같다. 마. 원고는 2019. 3. 20. 피고에게 이 사건 윤활유에 하자가 있음을 통보하고 교환·환불 등의 조치를 요구하였다. 피고는 2019. 3. 25. 원고에게 이 사건 윤활유의 제조사(*)가 이 사건 윤활유의 이물질(녹) 발생 원인은 ‘캔 안에 들어 있는 오일은 캔의 위쪽 끝까지 차지는 않고, 제품이 포장된 환경에서 수분을 흡수할 수도 있는데 습기항목은 적합성 시험의 필수조건이 아니어서 제품생산이나 포장 중에 검사하지 않는다. 제품은 외부 환경에서 자연적으로 열을 받아 수증기를 방출할 수 있는데, 캔 안의 공간에 미량 포함되어 있던 습기가 캔의 위쪽 표면과 반응해서 캔의 부식이 일어난다. 이 현상은 창고에게 (30개월간 움직이지 않은 캔 내부의) 오일과 닿지 않은 캔의 위쪽의 부식으로 증명된다’고 한 문서를 제출하면서 이에 대한 교환이나 환불을 거절하였다. 바. 원고는 이물질을 발견한 다음 2019. 5. 17.경 이를 대체하기 위하여 *인터내셔날로부터 윤활유 총 960쿼트(QT)를 1쿼트(QT)당 14,000원으로 계산하여 총 14,784,000원(부가가치세 10%를 더한 금액이다)에 매수하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 6, 8 내지 10호증, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 피고는 계약일반조건 제9조 및 제11조에 적합한 계약목적물을 납품할 의무가 있으므로, 이 사건 윤활유의 포장용기의 재질을 녹 발생을 막을 수 있는 방청재질로 용기를 만들든지 최소한 용지의 내부 표면에 방청피막을 처리하는 등으로 녹이 발생지 않도록 하여야 하는데 이를 위반하여 하자 있는 윤활유를 공급하였다. 그로 인해 보존기간 3년이 지나지 않았는데도 윤활유 포장용기인 캔에 부식이 발생하여 보관 중인 윤활유 7414쿼트(샘플링 검사분 18쿼트 포함)를 사용하지 못하게 되었다. 피고가 공급한 윤활유가 직접 제조하여 납품한 것이 아니라 제조사로부터 구매한 그대로를 납품한 것이더라도 계약일반조건 제9조 및 제11조를 위반한 경우에는 불완전이행에 해당한다. 이에 원고는 채무불이행을 이유로 이 사건 소장 부본 송달을 통하여 이 사건 계약을 해제하였다. 따라서 피고는 이 사건 계약의 해제에 따른 원상회복으로 남아 있는 윤활유 7,414쿼트에 대한 매매대금을 원화로 환산한 33,570,725원(=7,414쿼트 × 3.74 달러 × 1,210.70원)을 반환할 의무가 있고, 채무불이행에 따른 손해배상으로 피고가 7,414쿼트를 구매하면서 지급한 부가가치세와 부대비 4,127,950원[=(부가가치세 4,217,464원 + 부대비 30353.84달러 × 0.0082 × 1210.70원) × 7,414/8,116]과 피고가 이 사건 윤활유를 대신하기 위해서 구매한 960쿼트의 매매대금 차액 10,002,413원[=14,784,000원(960쿼트 × 14,000원 × 1.1) - 4,781,587원(960쿼트 × 3.74달러 × 1210.70원 × 1.1)]을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고에게 원상회복 내지 손해배상으로 합계 47,701,088원(=33,570,725원 + 4,127,950원 + 10,002,413원)과 그중 33,570,725원에 대하여 매매대금을 지급한 날인 2016. 12. 21.부터의 지연손해금을, 나머지 돈에 대하여는 채무불이행일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 계약일반조건에서 정한 이 사건 윤활유의 품질보증기간은 1년이다. 1년이 지난 후 이 사건 윤활유 캔에 발생한 녹에 대해서는 피고의 책임이 없다. 윤활유 캔에 표시된 3년의 보존기간은 이 사건 윤활유를 정해진 보관 방법에 따라 보관할 경우 최대 3년간 보존 가능하다는 것일 뿐 이로써 피고의 품질보증책임 기간이 3년으로 연장되는 것은 아니다. 이 사건 물품을 공급한 뒤 1년이 지나 3년 이내에 발생한 녹에 대해서는 피고 측 지배영역인 제조상 결함이 아니라 원고 측의 지배 영역인 보관 등의 문제라고 보아야 한다. 나아가 원고가 검사한 18쿼트의 선정절차나 수량에 비추어 나머지 윤활유 전부에 대하여 하자가 있다고 볼 수도 없다. 설령 일부 하자가 인정되더라도 이 사건 윤활유는 항공기에서 떼어낸 엔진을 지상에 보관할 때 녹이 생기는 것을 방지하기 위하여 사용되는 것이므로 윤활유를 정제함으로써 손쉽게 하자를 제거할 수 있으므로 원고의 계약해제와 손해배상 청구는 부당하다. 3. 판단 가. 품질보증기간이 지나 윤활유를 담는 캔의 부식을 이 사건 계약에서 정한 채무불이행으로 볼 수 있는지 1) 계약일반조건 제11조를 위반한 것으로 볼 수 있는지 (부정) 계약일반조건 제11조는 계약상대방인 피고가 이 사건 윤활유를 최종 수요자인 피고에게 운송하는 과정에서 변질, 파손, 도난, 유실 등이 발생하지 않도록 하기 위하여 포장의 종류(단위포장, 내부포장, 외부포장), 표시, 재질 등에 관한 의무를 정한 것이다. 계약일반조건 제11조는 ‘물품이 안전하게 운송인에게 인도되고 운송인에 의하여 안전하게 최종 수요자에게 수송될 수 있도록’ 하기 위해서 적정한 포장을 하도록 의무를 부과하고 있기 때문이다. 을 제1 내지 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 당시 이 사건 계약에서 정한 포장 방식과 요건을 충족하여 피고에게 이 사건 윤활유를 운송한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 윤활유의 포장용기인 캔의 내부에서 발생한 부식이 운송 과정에서 발생한 변질이나 파손으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고가 계약일반조건 제11조를 위반한 것으로는 볼 수 없다. 2) 계약일반조건 제9조를 위반한 것으로 볼 수 있는지 (긍정) 가) 계약일반조건 제9조(도색 및 보호피막)는 ‘본 계약에 의해 공급되는 물품, 그 결합체 및 부품 등은, 물품이 안전하게 운송되고 물품의 성능이 방위사업청의 사용목적을 충족시키도록, 그 표면에 도색 및/또는 보호피막 처리가 되어야 한다.’라고 정하고 있음은 앞서 본 것과 같다. 이 사건 계약에 의해 공급되는 물품은 윤활유지만 공급되는 물품 자체뿐만 아니라 ‘그 물품과 결합된 물건이나 물품을 구성하는 부품 등’도 물품이 안전하게 운송되고 물품의 성능이 사용목적을 충족시키도록 도색이나 보호피막 처리가 되어야 있을 것을 요구하고 있으므로, 일반조건 제9조는 윤활유를 공급하는 데 필수적으로 요구되는 포장 용기에도 적용된다고 보는 것이 타당하다. 공급 물품인 윤활유가 액체인 이상 이를 담는 포장용기의 사용은 필수적이고, 윤활유 공급이라는 이 사건 계약의 내용을 이루고 있으며, 윤활유 자체의 성분과 품질 뿐만 아니라 포장용기가 윤활유의 성분과 품질에도 영향을 주어 보존기간과 사용수명에도 영향을 미치므로, 적절한 포장용기의 선택과 사용은 이 사건 계약에서 정한 피고의 의무라고 할 수 있기 때문이다. 나) 갑 제5, 6호증, 을 제8 내지 10호증의 각 기재를 비롯하여 앞서 든 증거에 따르면, 계약일반조건 제19조는 이 사건 윤활유에 대한 품질보증기간을 ‘12개월’로 정하고, 계약특수조건 제2조는 물품은 신품이어야 하고, 제작자 완제품이어야 하며, 포장용기에 대한 재포장이 전면 금지되어 있고, 품목별 제조일자는 방위사업청 지정운송인 물품접수일 기준으로 3개월 이내에 제조된 신품으로 공급하도록 하고, 제작자가 직접 검사를 실시하고 품질을 보증하는 제작자검사증명서(MIC: Manufacturer Inspection Certificate), 물질안전보건자료(MSDS: Material Safety Data Sheets) 및 원산지증명서(Certificate of origin)를 선적서류 제출 시 포함하여 매수인과 수요군에 제출하도록 정하고 있다. 이 사건 윤활유 제품에 대한 품질보증등급은 ‘C’ 등급으로서 품질보증기간과 이행보증기간은 ‘12개월(1년)’으로 정하고 있다. 이 사건에서 피고가 2016. 12. 21. 공급한 이 사건 윤활유는 위에서 제시된 품질보증 사항을 준수하였고, 인도된 때부터 품질보증기간(12개월)이 지나 2년 6개월간 원고가 702쿼트를 사용하는 데 품질에 아무런 문제가 없었던 사실은 인정된다. 다) 그러나 갑 제7호증의 기재를 비롯하여 앞서 본 사실관계에 따르면, 이 사건 윤활유에 대한 보존기간(Shelf life)은 36개월인데[미국방목록 FLIS(Federal Logistics Information System)상 표시된 보존기간인데, 계약특수조건 제2조 바.항은 부품번호가 미국 국방규격으로 요구된 물품의 경우 미국 국방규격으로 승인된 제작사의 제품임을 입증할 수 있는 품목일 것을 요구하고 있다], 보존기간의 사전적 의미는 ‘해당 물질이 사용에 적합한 상태로 남아 있거나 보관될 수 있는 기간’(the period of the time during which a material may be stored and remain suitable for use)을 뜻한다. 나아가 피고가 납품한 이 사건 윤활유 캔 표지(을 제2호증)에는 ‘생산일로부터 36개월이 지나면 성분테스트를 하고 사용 여부를 판단해야 한다(Test date is 36 months from DOM)’라는 문구가 표시되어 있는데, 이는 이 사건 윤활유에 대하여 36개월의 보존기간 동안에는 그 윤활유에 대하여 따로 성분테스트를 거치지 않고도 사용할 수 있다는 것을 표시(보증)하는 측면과 위 보존기간이 지난 경우에는 사용자가 성분테스트를 거쳐 사용 여부를 판단해야 한다는 점을 표시하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고(매도인)가 제조자가 표시한 보존기간이 설정된 물품에 대한 공급 계약을 체결하는 경우, 원고(매수인)는 통상적인 보관 방법에 따라 보관하였을 때 보존기간 까지는 사용에 적합한 품질을 유지할 수 있는 포장이 되어 있을 것이라고 신뢰하게 되고, 이러한 매수인의 신뢰에 대하여 피고(매도인)는 이를 묵시적으로라도 보증한 것으로 볼 수 있다. 라) 이 사건에서 피고가 원고에게 이 사건 윤활유를 공급하면서 캔 내부의 공간에 미세한 수분이 남아 있을 수 있다는 점과 캔 내부의 부식 방지를 위하여 정기적으로 캔을 흔들어 줌으로써 캔의 상부에 윤활유 피막이 형성되도록 하여야 한다는 점 등을 고지하였다거나 원고가 이러한 사항을 알고 있었다고 볼 만한 사정은 보이지 않는다. 나아가 원고가 이 사건 윤활유를 비정상적인 방법으로 보관하고 있었다고 볼 만한 사정도 찾아보기 어렵다. 마) 앞서 본 사실관계와 사정을 종합하면, 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 피고가 이 사건 윤활유를 공급하는 매도인으로서 비록 제조사가 제조한 신품을 그 상태대로 공급한 것이라고 하더라도, 이 사건 윤활유 제품 표지에 표시된 보존기간까지 사용에 적합한 상태를 계속 유지할 수 있도록 제조자로 하여금 적절한 포장용기를 선택하도록 하거나 도금이나 보호피막 등과 같은 특수처리를 하도록 하는 것(만일 포장용기의 사양을 변경할 수 없다면, 매수인인 원고에게 적절한 보관 및 관리방법을 고지하는 조치를 취하는 것)이 이 사건 계약에서 정한 피고의 의무라고 봄이 타당하다. 이는 매수인인 원고가 제조자와 사이에 아무런 계약 관계가 없어 제조자를 상대로 직접 계약 책임을 물을 수 없다는 점에서도 그러하다. 그런데 피고는 이와 같은 의무를 위반함으로써 이 사건 윤활유에 대한 보존기간(2016. 9. 30.~2019. 9. 29.)이 지나기 전인 2019. 3. 14.경에는 이 사건 윤활유 캔 표면에 부식(녹)이 발생하는 상황에 이르게 하였다. 이는 이 사건 계약일반조건 제9조에 정한 ‘물품의 성능이 사용목적을 충족시키도록 물품(물품을 담는 용기 포함)의 표면에 보호피막 처리를 할 의무’를 위반한 것으로 볼 수 있다. 3) 피고의 일반조건 제9조 위반을 일반조건 제15조에서 정한 계약불이행(채무불이행)으로 볼 수 있는지 가) 계약일반조건 제15조는 ‘계약불이행’이라는 제목으로 본 계약상의 주요 의무를 이행하지 않은 것을 계약불이행으로 정의하고, 계약불이행에 해당하는 9가지 사유를 열거하고 있다. 나아가 일반조건 제16조는 계약불이행이 있는 경우에는 구체적인 효과로 계약해제 등을 정하고 있다. 반면 이와는 별도로 계약일반조건 제19조와 특수조건 제2조는 품질보증 및 담보책임에 관하여 정하고 있다. 나) 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 계약에서 채무불이행과 품질보증은 구별되는 것으로 볼 수 있고, 품질보증기간 동안 해당 이 사건 윤활유의 품질에 아무런 문제가 없었더라도 채무불이행으로 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 품질보증에 따른 담보책임이 아닌 일반적인 채무불이행 책임을 진다고 보아야 한다. 일반조건 제15조에서 정한 계약불이행(채무불이행) 사유를 정한 규정을 열거 규정으로 볼 것인지는 다소 명확하지 않으나 제15조 나.항 (9)에서 ‘기타 계약상대자가 본 계약상의 주요 의무를 기본적으로 이행하지 않은 경우’라고 하여 일반조항을 두고 있는 점에 비추어 위 (1) 내지 (8) 등에 준하는 사유로서 (9)에 해당한다고 볼 수 있는 경우에는 계약불이행(채무불이행)이 성립할 수 있다고 봄이 타당하다. 다) 나아가 앞서 본 것과 같이 피고가 이 사건 계약일반조건 제9조에 정한 물품에 대한 보호피막 처리를 할 의무를 위반함으로써 이 사건 윤활유의 보존기간 전에 윤활유에 녹이 발생하였으므로, 이는 계약일반조건 제15조 나. (9)에서 정한 채무불이행에 해당한다. 나. 남아 있는 윤활유 전체에 대하여 채무불이행이 있다고 할 것인지 여부 갑 제2, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 같은 보관조건과 장소에 보관되어 있는 이 사건 윤활유에서 무작위로 18쿼트의 윤활유를 개봉하였는데 18쿼트 연속으로 녹이 검출된 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 따르면 무작위로 추출한 18쿼트에서 연속으로 녹이 검출될 확률에 비추어 보면 나머지 윤활유에 대해서 일일이 개봉하여 확인하지 않더라도 나머지 윤활유 전체에 대한 포장 용기의 보호피막 장치 의무 위반의 채무불이행을 인정할 수 있다. 다. 피고의 채무불이행에 따른 손해배상 책임 1) 이 사건 계약해제가 가능한지 여부 이 사건 윤활유의 경우 일정한 보존기간의 정함이 있는 물품으로서 최종인도된 날로부터 품질보증기간 내에 어떠한 하자도 발생하지 않았지만 보존기간을 약 6개월 남겨 둔 상황에서 녹이 발생한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이와 같은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고는 그로 인한 계약해제는 신의칙상 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 윤활유에 대한 보존기간이 일부라도 남아 있다는 이유로 계약해제를 허용할 경우, 이 사건 윤활유에 대한 보존기간을 원래의 상태로 복원시키는 것이 불가능 하여 원고가 현재의 상태대로 반환하더라도 이를 진정한 원상회복이라고 볼 수 없다. ② 원고는 이 사건 계약에 따른 품질보증기간(12개월)을 넘어 약 2년 6개월간 이 사건 윤활유를 보관, 관리하면서 그 사용 가능성에 따른 이익을 가졌다고 볼 수 있다. ③ 원고는 이 사건 소장 부본 송달을 통해서 계약해제를 통지하였는데 원고가 이 사건 소를 제기한 시점은 보존기간(2019. 9. 29.)을 약 20여일 남겨둔 시점이고, 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 시점은 2019. 10. 22.로서 보존기간이 이미 지난 시점이었다. 나아가 소송에 따른 시간의 경과로 이 사건 윤활유에 대한 보존기간이 이미 경과한 지 오래되었다. 2) 손해배상책임의 발생과 그 범위 가) 피고는 제조자가 표시한 보존기간(36개월) 전에 녹이 발생하지 않도록 피막처리를 한 포장용기에 든 윤활유를 공급할 의무가 있음에도 이 사건 계약일반조건 제9조를 위반하여 이 사건 윤활유 중 7,414쿼트에 대한 사용이 불가능하게 되었으므로, 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나) 이에 대하여 피고는 이 사건 윤활유가 비행 중인 항공기 엔진에 사용되는 것이 아니라 지상에서 항공기 엔진에 녹이 발생하지 않도록 하기 위한 것이고, 1미크론 필터링 장비를 통해 정제하여 사용하면 아무런 문제가 없으므로 그 정제비용을 손해로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 윤활유의 포장용기에 녹이 발생하여 이 사건 윤활유에 혼합되어 있는 상태이고, 제출된 증거만으로는 필터링 장비를 사용해서 윤활유를 정제하여 사용할 경우 이 사건 윤활유가 쓰이는 항공기 엔진에 대한 영향이 크지 않고 항공기의 운항 등 안정성에도 문제가 없다는 점에 관하여 신뢰할 만한 자료가 제시되지 않은 이상 그와 같은 형태의 하자보수를 생각하기 어려우므로 피고의 위 주장은 이를 받아들이지 않는다. 다) 한편, 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에 채권자에게 과실이 있거나 손해부담의 공평을 기하기 위한 필요가 있는 때에는 채무자의 책임을 제한할 수 있다(민법 제396조, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결 등) 라) 다음과 같은 사정들에 비추어 피고의 손해배상책임의 범위를 25%로 제한함이 타당하다. ① 이 사건 윤활유의 보존기간은 3년인데, 원고는 이 사건 윤활유를 공급받은 지 2년 3개월(제조일로부터 2년 6개월)이 지난 다음에야 녹이 발생한 것을 확인하하였고, 그 이전에는 사용에 문제가 없었다. ② 그때까지 원고가 사용한 윤활유는 702쿼트로 전체 물량(8,116쿼트)의 약 8.65%에 불과하고, 보존기간인 3년간 대체 구입한 물량(960쿼트)을 포함하더라도 전체 물량의 약 20%정도에 불과하여 보존기간 내에 원고가 공급받은 이 사건 윤활유를 모두 사용할 수 있었을 것으로는 기대하기 어렵다. ③ 이 사건 윤활유 제품 표지에는 36개월이 지나면 테스트를 거쳐서 사용 가능 여부를 확인한 다음에야 사용할 수 있다고 표시되어 있었으므로, 원고로서도 남은 보존기간 6개월 내에 통상적으로 사용할 수 있었던 물량 외에는 품질 이상의 위험을 부담한다고 보아야 하는데, 전체 물량의 80%에 해당하는 7414쿼트에 대한 모든 손실을 피고가 부담하도록 하는 것은 과도하다고 보인다. ④ 원고는 2019. 5. 17.경 이 사건 윤활유를 대체하기 위하여 960쿼트를 쿼트당 단가를 14,000원(이 사건 계약에서 정한 단가의 2배 이상이다)으로 계산하여 구매하였는데, 이는 원고가 약 2년 3개월 동안 사용했던 702쿼트를 초과하는 양이고(통상적인 절차에 따라 입찰을 통해서 윤활유를 구입하는 데 필요한 기간 동안 사용할 것으로 예상되는 물량에 대해서만 높은 단가를 기준으로 손해액을 산정해야 하고, 나머지 물량에 대해서는 불이행 당시 통상적으로 구입가능한 단가를 적용해야 한다), 원고는 대체구매를 통해서 윤활유의 새로운 보존기간 3년을 확보할 수 있게 되었다. ⑤ 피고는 이 사건 윤활유를 제조하거나 다시 재포장을 한 것이 아니고 제조사에서 제조한 것을 그대로 공급하였던 것으로, 피고가 포장용기의 취약성에 관해서 고의적으로 숨겼다고 볼 수 없고 그 과책이 크다고 보기 어렵다. 마) 그 손해배상액을 산정하면 다음과 같다. 손해발생일 당시 남아 있던 이 사건 윤활유 물량(7,414쿼트)에 미화 1달러의 매매기 준환율을 곱한 금액인 33,570,725원[= 7,414쿼트 × 쿼트 당 대금 3.74달러 × 1,210.7원(이 사건 손해가 확정적으로 발생한 2019. 8. 20.경의 매매기준율임)]과 이 사건 윤활유를 대신하기 위하여 원고가 대체 구입한 윤활유 960쿼트에 대한 매매대금 차액 10,437,103원[=14,784,000원(960쿼트 × 14,000원 × 1.1) - 4,346,897원(960쿼트 × 3.74달러 × 1210.70원)]을 더한 금액인 44,007,828원에 피고의 책임비율 25%를 적용하면 피고가 원고에게 배상책임을 지는 금액은 11,001,000원(44,007,828원 × 0.25, 천원 미만 버림)이 된다. 원고는 이 사건 계약해제를 전제로 이 사건 윤활유를 구입하는데 들었던 부가가치세와 부대비용에 대한 배상도 구하고 있지만 앞서 본 것과 같이 계약해제를 인정하기 어려우므로 이들 비용도 손해로 인정하기 어려워 위 주장은 이를 받아들이지 않는다. 라. 소결 따라서 피고는 원고에게 손해배상금 11,001,000원과 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2019. 10. 23.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 9. 14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박진수