헌법재판소 결정 【사건】 2020헌가5 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항 등 위헌제청 【제청법원】 서울중앙지방법원 【제청신청인】 서○○, 제청신청인의 대리인 법무법인 강한 담당변호사 남기정, 노영재, 김남기, 성지윤, 임수진, 김준태 【당해사건】 서울중앙지방법원 2019고정1487 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반 【선고일】 2022. 2. 24. 【주문】 1. 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분 및 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12711호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 중 위 해당 부분은 헌법에 위반된다. 2. 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분 및 같은 법 제6조 제1항 중 위 해당 부분, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정된 것) 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분 및 같은 법 제6조 제1항 중 위 해당 부분은 헌법에 위반된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 제청신청인은 2019. 6. 5. ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 됨에도 2018. 8. 27. 은행원 서○○에게 권○○ 명의의 신한은행 계좌번호 제공을 요구하였다’는 내용의 공소사실로 약식기소되어 2019. 7. 10. 약식명령을 발령받고(서울중앙지방법원 2019고약9569), 이에 대하여 정식재판을 청구하여 현재 재판 계속 중이다(서울중앙지방법원 2019고정1487). 나. 제청신청인은 위 정식재판 계속 중에 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’ 제4조 제1항 및 제6조 제1항 중 ‘제4조 제1항의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고, 제청법원은 2020. 2. 20. 위 신청을 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’ 제6조 제1항의 처벌규정 중 같은 법률 제4조 제1항 본문의 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’와 관련된 부분에 대한 것으로 보고 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(서울중앙지방법원 2019초기4027). 2. 심판대상 제청법원은 처벌규정인 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제6조 제1항 중 일부만을 심판대상으로 삼고 있으나, 제청이유에서 ‘어떠한 이유에서건 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하는 것을 금지하는 것’이 일반 국민의 일반적 행동자유권을 침해하는 것이라고 설시하고 있어 실질적으로 금지규정인 금융실명법 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분에 대하여도 위헌 여부를 판단한 것으로 보이므로, 위 금지규정도 심판대상에 포함시키기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(2014. 5. 28. 법률 제12711호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 중 위 해당 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 한편 이 사건 공소사실 기재 행위가 이루어진 2018. 8. 27. 이후 개정된 구 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 및 같은 법 제6조 제1항, 현재 시행중인 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정된 것) 제4조 제1항 및 같은 법 제6조 제1항의 경우 제4조 제1항 본문의 ‘누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’ 부분 및 제6조 제1항의 제4조 제1항을 위반한 자를 처벌하는 부분은 자구의 변화 없이 동일한 내용을 규정하고 있고, 단서 조항인 제4조 제1항 제2호 부분의 개정이 이루어졌을 뿐이다. 따라서 위 각 개정 조항들의 경우에도 이 사건 금지조항 및 이 사건 처벌조항과 결론을 같이할 것이 명백하다고 할 것이므로, 법질서의 정합성과 소송경제를 위하여 이 사건 심판대상에 포함한다(이하 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다). 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제4조(금융거래의 비밀보장) ① 금융회사등에 종사하는 자는 명의인(신탁의 경우에는 위탁자 또는 수익자를 말한다)의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 “거래정보등”이라 한다)를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다.(단서 생략) 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2014. 5. 28. 법률 제12711호로 개정되고, 2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되기 전의 것) 제6조(벌칙) ① 제3조 제3항 또는 제4항, 제4조 제1항또는 제3항부터 제5항까지의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16651호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정되기 전의 것) 제4조(금융거래의 비밀보장) ① 금융회사등에 종사하는 자는 명의인(신탁의 경우에는 위탁자 또는 수익자를 말한다)의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 “거래정보등”이라 한다)를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다.(단서 생략) 제6조(벌칙) ① 제3조 제3항 또는 제4항, 제4조 제1항또는 제3항부터 제5항까지의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17758호로 개정된 것) 제4조(금융거래의 비밀보장) ① 금융회사등에 종사하는 자는 명의인(신탁의 경우에는 위탁자 또는 수익자를 말한다)의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 “거래정보등”이라 한다)를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다. (단서 생략) 제6조(벌칙) ① 제3조 제3항 또는 제4항, 제4조 제1항 또는 제3항부터 제5항까지의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행령(2014. 11. 28. 대통령령 제25790호로 개정된 것) 제5조(금융회사등에 종사하는 자의 범위) 법 제4조에 따른 금융회사등에 종사하는 자는 금융회사등의 임·직원 및 그 대리인·사용인 기타 종업원으로서 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료를 취급·처리하는 업무에 사실상 종사하는 자로 한다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 및 제청신청인의 의견 요지 가. 제청법원의 위헌제청이유 한 개인이 타인과 사이에 경제활동을 하는 과정에서 타인의 명시적인 동의 없이 타인의 금융거래에 관한 거래정보등을 알 필요가 생길 수 있고, 금융거래에 관한 사생활의 비밀의 유지는 금융회사등에 종사하는 자에게 그 누설의 금지를 강제하는 것으로 충분히 보장될 수 있다. 그럼에도 심판대상조항은 일반 국민들이 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등을 요구하는 것을 어떠한 이유에서건 금지하고 위반 시 형벌을 가하도록 규정하고 있다. 심판대상조항은 비례의 원칙에 반하여 국민의 일반적 행동자유권을 침해한다. 나. 제청신청인의 의견 요지 위와 같은 제청법원의 위헌제청이유에 더하여, 심판대상조항은 요구의 경위나 방법 등 거래정보등의 요구가 타인의 사생활 영역에 대해 발생시키는 위험의 정도를 고려하지 아니하고 일률적으로 이를 금지하고 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금이라는 과중한 형사제재를 과하고 있다. 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 국민의 일반적 행동자유권 뿐만 아니라 행복추구권과 알 권리도 침해한다. 4. 판단 가. 금융실명법상 금융거래 비밀보장 (1) 금융거래의 비밀보장 오늘날에는 금융기관과 사인 간의 금융거래행위가 현대의 국민경제와 국제경제를 이끌어 가는 가장 기본적인 원동력이 되고 있다고 보아도 무방할 만큼 금융거래의 기능은 실로 크다고 할 수 있다. 대부분의 현대인은 급료 또는 보수를 은행계좌를 통하여 지불하거나 수령하게 되는 과정에서 항상 금융기관과 관련을 맺게 된다. 이러한 금융거래행위는 금융기관을 매개로 해서만 가능하고 금융기관이 거래행위 과정에서 불가피하게 취득하게 되는 고객에 대한 정보는 개인의 사생활을 나타낼 수 있는 중요한 개인정보에 해당된다. 특히 금융실명제의 실시, 정보기술의 발달 및 신용카드를 통한 결제 확대로 인하여 현대사회에서 개인의 금융거래정보는 한 개인의 모든 행위를 추적 가능하게 할 수 있는 자료가 된다. 이에 따라 금융기관이 취득한 특정 금융거래자의 금융거래에 대한 정보가 공권력이나 제3자에 의해 침해되어 남용될 가능성이 커졌고, 이를 방지하기 위하여 금융기관으로 하여금 그 비밀을 유지하도록 요구할 필요성과 금융기관이 보유한 고객의 금융거래정보에 관한 비밀을 공권력이나 제3자로부터 보호할 필요성은 증가되었다. 금융실명법은 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 꾀하고자 제정된 법률이다(금융실명법 제1조). 법원의 제출명령 또는 법관이 발부한 영장에 따른 거래정보등의 제공 등 금융실명법 제4조 제1항 단서 각 호에서 열거한 예외적인 경우가 아닌 이상, 금융회사등에 종사하는 자는 명의인의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 그 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 되며, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서도 아니 된다(금융실명법 제4조 제1항 본문, 이 중 후단이 이 사건 금지조항이다). 이를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처해진다. 여기서 ‘거래정보등’이란 특정인의 금융거래사실과 금융회사등이 보유하고 있는 금융거래에 관한 기록의 원본·사본 및 그 기록으로부터 알게 된 것을 의미한다. 다만, 금융거래사실을 포함한 금융거래의 내용이 누구의 것인지를 알 수 없는 것(당해 거래정보등만으로 그 거래자를 알 수 없더라도 다른 거래정보등과 용이하게 결합하여 그 거래자를 알 수 있는 것을 제외한다)은 제외된다(금융실명법 시행령 제6조). (2) 비밀보장의 예외 인정 필요성 개인의 금융거래 비밀 보장은 절대적인 것이 아니라 일정한 한계가 있는바, 금융거래정보가 개인의 사생활에 관련되었다고 하더라도 법적 분쟁 해결에 필요한 경우, 범죄와 관련된 자금세탁 방지 및 정치부패·정경유착 감시에 필요한 경우 등 공익적 요청이 더 큰 때에는 금융거래정보에 대한 공개가 불가피한 경우도 있다. 이와 같은 이유로 금융실명법은 금융거래정보의 비밀보장에 예외 사유를 두고 있는바, ① 법원의 제출명령 또는 법관의 영장에 의한 거래정보의 제공, ② 각종 조세관계법률에 의하여 제출의무가 있는 과세자료와 행정조사에 필요한 거래정보의 제공, ③ 국회의 국정감사 및 조사에 필요한 거래정보의 제공, ④ 금융의 내부 또는 금융기관 상호간에 업무상 필요로 하는 거래정보의 제공 등이 규정되어 있다(금융실명법 제4조 제1항 단서 각 호 참조). 다만 비밀보장의 예외 사유에 해당한다고 하더라도 그 사용목적에 필요한 최소한의 범위 안에서만 거래정보등을 제공하거나 그 제공을 요구할 수 있고(금융실명법 제4조 제1항 단서), 예외 조항을 통해 거래정보등을 알게 된 자는 타인에게 그 정보 등을 제공 또는 누설하거나 목적 외의 용도로 이용하여서는 아니 되며, 누구든지 거래정보등을 알게 된 자에게 그 제공을 요구하여서는 아니 된다(금융실명법 제4조 제4항). 또한 예외 사유에 따라 거래정보등의 제공을 요구하는 경우에도 명의인의 인적사항, 요구의 근거, 사용목적, 요구하는 거래정보등의 내용 등이 포함된 표준양식에 의하여 이루어지도록 하고(금융실명법 제4조 제2항 본문), 거래정보등이 제공된 경우 금융기관은 그 사실을 명의인에게 서면으로 통보하여야 하며(금융실명법 제4조의2), 그 제공내용을 기록·관리 및 보관하여야 하고(금융실명법 제4조의3), 금융위원회도 거래정보등의 요구 및 제공현황에 관한 통계자료를 파악하여 국회의 요구가 있을 때에는 이를 보고하도록 하고 있는 등(금융실명법 제4조의4) 무분별한 정보제공에 대한 감시 제도도 마련하고 있다. 나. 쟁점의 정리 (1) 심판대상조항은 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 타인의 금융거래 관련 정보를 요구하는 것을 금지하고, 이를 처벌조항으로 강제하고 있으므로, 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권을 제한한다. (2) 행복추구권은 보충적으로 적용되는 기본권인바 이 사건에서는 구체적 기본권으로서 일반적 행동자유권이 문제되므로 행복추구권은 판단하지 않는다(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5; 헌재 2021. 2. 25. 2018헌바223 참조). 한편 제청신청인은 알 권리의 침해도 주장한다. 헌법 제21조 등에서 도출되는 기본권인 알 권리는 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 자유롭게 정보를 수령·수집하거나, 국가기관 등에 대하여 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리를 말하는데(헌재 1991. 5. 13. 90헌마133 참조), 타인의 금융거래정보는 불특정다수인에게 개방되어 일반적으로 접근할 수 있는 정보라고 보기 어렵고, 금융회사등에 종사하는 자에 대한 정보요구가 국가기관 등에 대하여 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리와 관련되어 있다고 보기도 어려운바, 알 권리는 심판대상조항에 의해 제한되는 기본권에 해당하지 않는다. (3) 결국 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해하는지 문제된다. 다. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 금융거래정보의 유출을 막음으로써 금융거래의 비밀을 보장하는 것을 목적으로 하는바, 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 명의인의 요구나 동의 없이 금융거래정보를 보유하고 있는 금융기관에게 그 정보를 요구하는 것을 금지하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌을 가하는 것은 금융거래정보의 유출을 막는 데 억지력을 가지므로 수단의 적합성 또한 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 형사입법의 영역에서 어떤 행위를 범죄로 하고 어떤 형벌을 어느 정도 부과할 것인가는 중요한 과제이다. 이 과정에서 핵심적인 문제는 어떤 행위의 가벌성을 근거지우는 실질적 불법내용, 즉 ‘무엇이 형법상의 불법인가’, ‘어떤 행위가 범죄인가’ 하는 점이다. 즉 형사처벌의 근거로서 법 형식만을 요구하는 것이 아니라 법 내용의 정당성을 요구하는 것이다. (나) 현대사회에서 개인의 경제생활의 기초를 이루는 금융거래는 그 역할이나 중요성에 비추어 볼 때 그 비밀을 보장할 필요성이 인정되는 것이 사실이다. 그러나 금융거래는 금융기관을 매개로 하여서만 가능하므로 금융거래정보를 필연적으로 취득하여 보관하고 있는 금융기관 및 그 종사자에게만 정보의 제공 또는 누설에 대하여 형사적 제재를 가하는 것만으로도 금융거래의 비밀은 보장될 수 있다. 일반인은 금융회사등에 종사하는 자와 달리 금융거래 전반에 관하여 전문적인 지식이 없고, 일반인이 금융거래정보 제공을 요구하였더라도 금융회사등에 종사하는 자의 제공 또는 누설행위가 없다면 실질적으로 금융거래정보의 유출이 이루어지지 않을 것이라는 점에서 그러하다. 그러나 심판대상조항은 금융회사등에 종사하는 자의 거래정보등 제공 또는 누설행위 뿐만 아니라 그에게 거래정보등의 제공을 요구하는 행위도 금지하고 이를 동일한 법정형으로 형사처벌하고 있다. (다) 한편, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익과 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정할 사항이다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌가9 참조). 그런데 단순한 금융거래정보의 제공요구행위가 그 자체로 사회적 악성이 충분하고 형법적 법익을 침해하는, 형사제재의 당위성이 인정되는 유해한 행위라고 보기는 어렵다. 특히 심판대상조항은 금융거래정보의 제공요구행위 자체를 형사처벌의 대상으로 삼고 있으나, 정보제공요구 시의 수단으로 금융회사등에 종사하는 자에게 허위·부정한 진술을 하거나 변조·위조·부정취득된 문서를 이용하는 것과 같은 사회적으로 비난받을 수단을 사용하지 않거나, 제공 또는 누설된 거래정보등의 내용이 금융거래의 비밀과 관계가 없어 금융거래의 비밀 보장에 실질적인 위협이 되지 아니하는 등에는 범죄를 구성할 정도의 유해성을 가졌다고 보기 어려워 형사처벌의 필요성이 인정되지 않는다. 그런데 심판대상조항은 형사제재의 필요성이 인정된다고 보기 어려운 행위에 대해서까지 처벌의 대상으로 삼고 있다고 볼 수 있다. (라) 또한 금융거래는 금융기관과 사인 사이에 이루어지는 것뿐만 아니라 금융기관을 매개로 사인 간에 이루어지는 경우도 다수 존재하는바, 그러한 금융거래 과정에 있어 명의인의 명시적인 동의를 받을 수 없는 상황에서 타인의 금융거래정보가 필요하여 금융회사등에 종사하는 자에게 그 제공을 요구하는 경우가 있을 수 있다. 착오송금으로 돈을 입금 받은 예금주가 이를 돌려주기 위해 송금한 사람의 거래정보등의 제공을 요구하는 것 등이 그 예시가 될 수 있다. 이와 같이 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하는 행위는 구체적인 사안에 따라 죄질과 책임을 달리한다고 할 것이다. 그럼에도 심판대상조항은 정보제공요구의 사유나 경위, 행위 태양, 요구한 거래정보등의 내용 등을 전혀 고려하지 아니하고 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하는 것을 일률적으로 금지하고, 그 위반 시 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 형사처벌을 가하도록 하고 있다. (마) 결국 심판대상조항은 금융회사등에 종사하는 자의 제공 또는 누설행위만을 제재하는 것으로 충분함에도 일반인의 거래정보등 제공요구행위를 제재하고 있고, 일반인의 거래정보등 제공요구행위를 제재하는 것이 필요하다고 하더라도 형사제재의 필요성이 인정되는 제공요구행위로 그 범위를 제한하는 것이 필요함에도 불구하고 일반 국민이 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하는 것을 일률적으로 금지하고 그 의무위반에 대하여 형사제재를 가하고 있다(금융거래정보의 제공요구인지 제공가능성에 대한 문의인지 구별이 어려운 경우도 있다). 이는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어선 것으로 최소침해성의 원칙에 위반된다. (3) 법익의 균형성 금융거래의 비밀보장을 통한 경제정의 실현과 국민경제의 건전한 발전이라는 공익의 중요성은 충분히 인정된다. 그러나 금융거래는 금융기관을 매개로 하여서만 이루어지므로 금융기관과 그 종사자에 대해서만 금지의무를 부과하거나 거래제공요구에 불법적인 수단을 사용하거나 정보의 내용이 금융거래의 비밀과 관련이 있는 경우 등에 한정하여 금지하는 것만으로도 입법목적 달성에 충분함에도 불구하고 이를 전혀 고려하지 아니하고 일률적으로 일반 국민들이 거래정보등의 제공을 요구하는 것을 금지하고 그 위반 시 형사처벌하는 것은 심판대상조항이 달성하려는 공익에 비하여 지나치게 일반 국민의 일반적 행동자유권을 제한하는 것으로 법익의 균형성을 갖추지 못하였다고 할 것이다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 6. 재판관 이선애의 반대의견 나는 법정의견과 달리 심판대상조항이 일반적 행동자유권을 침해하지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 남긴다. 가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하는 것은 금융거래의 정상화를 꾀함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다(금융실명법 제1조). 금융거래의 비밀보장은 전반적인 국가 경제정책의 기본 전제가 되는 금융실명제의 원활하고 실효적인 시행을 위한 선결조건이라 할 것이다. 심판대상조항은 금융실명제 실시와 관련하여 금융회사등에 보관되어 있는 금융거래정보가 유출되는 것을 막고 금융거래의 비밀을 보장하는 것을 목적으로 하므로, 그 목적의 정당성이 인정된다. 또한 심판대상조항은 누구든지 금융회사등의 종사자에게 타인인 금융거래 명의인의 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 ‘거래정보등’이라 한다)를 제공해 줄 것을 요구하지 못하도록 금지하고, 이를 위반한 경우 형사처벌을 하도록 하는데, 이것은 정보주체인 금융거래 명의인의 거래정보등의 유출을 막을 수 있으므로, 수단의 적합성도 인정된다. 나. 침해의 최소성 (1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 2001. 4. 26. 99헌가13; 헌재 2015. 2. 26. 2012헌바268 참조). 또한 어떤 행정법규 위반행위가 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있어서 행정질서벌을 과하여야 하는지, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해하여서 행정형벌을 과하여야 하는지는 당해 위반행위가 행정법규의 보호법익을 침해하는 정도와 가능성에 따라 정하여야 한다. 나아가 어떤 행정법규 위반행위에 대해 행정형벌을 부과하여야 하는 경우, 법정형의 종류와 형량을 정하는 것은 형벌 본래의 기능과 목적 달성에 필요한 정도를 현저히 일탈하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한 헌법상 허용되는 입법자의 재량이다(헌재 2017. 10. 26. 2017헌바166; 헌재 2021. 2. 25. 2017헌바222 참조). (2) 1960년대 이후 우리나라에서는 고도의 경제성장을 이루는 과정에서 부족한 재원을 조달하기 위하여 실명이 아닌 가명, 차명, 무기명의 형태로 저축 등의 금융거래를 허용하여 왔으나 1982. 5. 이른바 이○○·장○○ 부부의 거액어음사기 사건 이후 당시 만연하던 비실명금융거래를 이용한 지하경제의 실질을 파악하고 공평한 과세 체계를 정립하기 위하여 금융실명제를 도입하여야 한다는 목소리가 높아졌다. 이후 1993. 8. 12. 김영삼 전 대통령이 대통령긴급재정경제명령 제16호로 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령’을 발령하여 금융실명제를 실시하였고 같은 달 16. 소집된 국회에서 이를 승인함으로써 모든 금융거래는 실명으로만 가능하게 되었다. 금융실명제는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 따른 부동산실명제의 시행과 병행되면서 과세행정, 공과금 부과, 부동산 정책 등 전반적인 국가 경제정책의 기본 전제가 된다. 그리고 실지명의에 따른 금융거래는 비실명거래의 경우보다 개인의 거래정보등이 노출될 가능성이 높아지므로 금융거래의 비밀보장은 금융실명제의 원활하고 실효적인 시행을 위한 선결조건이다. 즉, 금융실명제의 원활하고 실효적인 시행을 위해서는 그 제도에 대한 신뢰를 확보할 필요가 있고, 이를 위해서는 금융회사등에 집적·보관되어 있는 금융거래 명의인의 거래정보등이 확실하게 보호될 필요성이 있다. (3) 금융실명제의 시행에 따른 금융거래정보의 집적과 보관으로 인해 정보주체인 금융거래 명의인의 금융거래와 관련한 경제활동에 대한 감시가 가능해질 위험성이 발생하였다. 공익을 앞세워 공공기관 등이 타인의 금융거래정보를 요구하는 경우나 사법적 법률관계에서 비롯된 필요성을 이유로 사인(私人)이 타인의 금융거래정보를 요구하는 경우를 금융거래의 비밀보장보다 우선하게 하면 자칫 금융거래 명의인의 경제활동 상황이 타인이나 공권력 등의 감시에 노출될 수 있는 위험성도 발생할 수 있다. 더욱이 금융거래 명의인의 경제생활에 밀접한 관련을 가지고 빈번히 이용·생성되는 금융거래정보의 특성상 그 정보가 한번 유출되면 지속적·반복적으로 악용될 수 있고 그 피해의 회복도 쉽지 않다. 금융회사등에 종사하는 자가 금융거래 명의인의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고 그 거래정보등을 타인에게 제공하는 행위는 통상 그 제공을 요구하는 타인의 행위에 기하여 이루어진다고 봄이 경험칙에 부합할 것이므로, 금융회사등에 종사하는 자의 정보제공행위뿐만 아니라 그 원인행위인 정보제공요구행위에 대하여도 비난가능성이 인정된다. 금융회사등에 종사하는 자가 정보제공요구에 응하지 않아 실제 거래정보등이 침해되는 결과가 발생하지 않았다 해도 타인인 금융거래 명의인의 거래정보등을 그의 동의 없이 제공해 줄 것을 요구한 것 자체로 거래정보등에 대한 취득 및 이용이라는 법익 침해 의도가 있었다고 평가할 수 있다. 위에서 본 바와 같은 거래정보등의 중요성 및 그 보호 필요성, 거래정보등 제공요구행위의 비난가능성과 그 법익침해의 정도 등을 고려하면, 금융회사등에 종사하는 자에게 거래정보등에 대한 비밀보장의무를 부담시키고, 그 위반 시 형사처벌을 가할 필요성이 인정되는 것은 물론이고, 나아가 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 타인인 금융거래 명의인의 거래정보등의 제공을 요구할 수 없도록 금지의무를 규정하고, 그 위반 시 형사처벌을 가할 필요성이 인정된다. 또한 금융회사등에 종사하는 자에 대한 강요나 협박, 기망 등을 통해 거래정보등을 요구하는 경우도 상정 가능한데, 이처럼 정보제공을 요구한 자의 죄질이 정보주체의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고 거래정보등을 누설하거나 제공한 금융회사등 종사자의 죄질보다 나쁜 경우가 있음을 고려하면, 거래정보등의 요구행위를 아예 처벌하지 않거나 금융회사등에 종사하는 자보다 낮은 법정형을 규정하는 것은 구체적인 경우에 오히려 불균형적인 결과를 가져올 수도 있다. (4) 앞서 본 바와 같이 금융실명제의 실시와 관련한 금융거래의 비밀보장이라는 심판대상조항의 보호법익의 중요성 및 그 보호 필요성, 타인인 금융거래 명의인의 거래정보등에 대한 제공을 요구하는 행위의 비난가능성 및 그 보호법익의 침해 정도 등에 비추어 볼 때, 누구든지 금융회사등에 종사하는 자에게 타인인 금융거래 명의인의 거래정보등의 제공을 요구하지 못하도록 금지하고, 이를 위반한 경우에 형벌을 가하도록 정하는 것에 대하여 광범위한 입법재량이 인정되고, 나아가 금융회사등에 종사하는 자가 정보주체의 서면상의 동의나 요구 없이 거래정보등을 제공하거나 누설하는 경우와 이들에게 거래정보등을 요구하는 경우에 대하여 입법자가 동일한 법정형을 설정한 것이 형벌 본래의 기능과 목적 달성에 필요한 정도를 현저히 일탈한 것이라 평가할 수는 없다. (5) 또한 이 사건 처벌조항은 법정형을 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 정하고 있어 징역형과 벌금형을 선택적으로 규정하고 있고, 법정형에 하한을 두지 않아 징역형을 선택할 경우 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예의 선고도 가능하며, 법관이 정보제공요구행위의 경위나 태양 등 여러 양형조건을 고려하여 행위책임에 비례하는 형벌을 부과할 수 있으므로, 그 법정형의 수준 또한 과중하다고 볼 수 없다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42; 헌재 2018. 5. 31. 2016헌바250 참조). (6) 한편, 금융거래가 빈번하게 이루어지는 현대사회에서 다양한 이유로 타인의 금융거래정보가 필요한 경우가 있을 수 있다. 이를 고려하여 금융실명법 제4조 제1항 본문에서는 명의인의 서면상 요구나 동의가 있는 경우 금융회사등에 종사하는 자의 거래정보등의 제공이 가능하다고 규정하고 있다. 또한 같은 항 단서에서는 명의인의 요구나 동의가 없는 경우에도 그 사용 목적에 필요한 최소한의 범위 내에서, 법원의 제출명령 또는 법관이 발부한 영장에 따른 거래정보등의 제공, 조세에 관한 법률에 따라 제출의무가 있는 과세자료등의 제공, 국회의 국정감사 및 조사에 필요한 거래정보등의 제공, 동일한 금융회사등의 내부 또는 금융회사등 상호간에 업무상 필요한 거래정보등의 제공, 그 밖에 법률에 따라 불특정 다수인에게 의무적으로 공개하여야 하는 것으로서 해당 법률에 따른 거래정보등의 제공 등을 포함하여 일정한 경우 예외적인 거래정보등의 제공이 가능하도록 규정하고 있다. 이처럼 금융실명법에서는 타인의 금융거래정보가 필요할 수 있는 현실을 고려하여 이에 접근할 수 있는 일정한 예외를 둠으로써 금융거래의 비밀을 보장하는 것과의 균형을 맞추고 있다. 나아가 금융실명법상 정해진 예외에 해당하지 않더라도 거래정보등의 요구행위의 태양, 동기, 누설의 결과 발생 여부 등 여러 구체적인 사정에 비추어 거래정보등의 요구행위가 사회상규에 위배되지 않은 행위로 볼 수 있을 때에는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각될 수도 있다. (7) 위에서 살펴본 바에 의하면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다 할 것이다. 다. 법익의 균형성 앞서 본 바와 같이 금융실명법이 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하는 것은 금융거래의 정상화를 꾀함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 것이다(금융실명법 제1조). 금융실명제가 실시되면 비실명거래의 경우보다 개인의 거래정보등이 노출될 가능성이 높아지므로 금융거래의 비밀보장은 금융실명제의 원활한 시행을 위한 전제가 된다. 또한 현대사회에서 정보주체인 명의인의 경제생활을 추적하게 할 수 있는 금융거래정보에 대한 비밀보장이 제대로 이루어지지 않을 경우 그 정보가 제3자에 의하여 침해되어 남용되거나 오용될 가능성이 높다는 점에서도 금융거래의 비밀을 보장할 필요성은 매우 크다. 심판대상조항은 금융실명제의 실시와 관련한 금융거래의 비밀보장이라는 공익을 달성하고자 하는데, 이러한 공익은 타인의 금융거래에 관한 정보제공을 자유롭게 요구할 수 있는 일반적 행동자유권으로 인한 사익보다 크다고 보지 않을 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 갖추었다 할 것이다. 라. 결론 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도15246 사기, 사문서위조, 위조사문서행사, 업무방해 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최철(국선) 【배상신청인】 1. B, 2. C, 3. D, 4. E 【원심판결】 춘천지방법원 강동지원 2021. 10. 21. 선고 2021노279 판결 2021초기208 배상명령신청 【판결선고】 2022. 2. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 【이유】 직권으로 살펴본다. 1. 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점은 ‘사실은 피고인이 혼자 전화금융사기 편취금을 한꺼번에 자동화기기를 통한 무통장·무카드 입금(이하 ‘무매체 입금’이라 한다) 하는 것임에도 마치 여러 명이 각각 피해자 은행들의 ‘1인 1일 100만 원’ 한도를 준수하면서 정상적으로 무매체 입금거래를 하는 것처럼 가장하여 전화금융사기 조직원으로부터 제공받은 제3자의 이름과 주민등록번호를 자동화기기에 입력한 후 100만 원 이하의 금액으로 나누어 위 조직원이 지정한 불상의 계좌로 무매체 입금을 함으로써 전화금융사기 조직원과 공모하여 위계로써 피해자 은행들의 자동화기기 무매체 입금거래 업무를 방해하였다’는 것이다. 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위도 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 여기서 말하는 위계에 해당할 수 있으나(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결 참조), 위와 같은 행위로 말미암아 업무와 관련하여 오인, 착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 없었던 경우에는 위계가 있었다고 볼 수 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 참조). 나. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) F은행 등은 금융감독원의 지도에 따라 무매체 입금거래의 한도를 ‘1인 1일 100만 원’으로 설정하고 무매체 입금거래시 자동화기기에 입금자의 이름, 주민등록번호와 휴대폰 번호를 입력하도록 자동화기기를 설정하여 운영하고 있다. 2) 피고인은 전화금융사기의 피해자들로부터 수거한 현금을 전화금융사기 조직에게 전달함에 있어 위와 같은 무매체 입금거래 한도의 제한을 회피하기 위하여 위 은행들의 자동화기기에 전화금융사기 조직원으로부터 받은 제3자의 이름과 주민등록번호를 송금자 정보로 입력하고 위 조직원이 지정한 불상의 계좌를 수취계좌로 지정한 후 1회 당 100만 원 이하의 현금을 자동화기기에 투입하였다. 피고인이 자동화기기에 투입한 현금은 위와 같이 입력된 정보에 따라 수취계좌로 입금되었고, 그 거래에 관한 명세서는 자동화기기에서 바로 출력되었다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 자동화기기에 제3자의 이름, 주민등록번호와 수령계좌를 입력한 후 현금을 투입하고 피고인이 입력한 정보에 따라 수령계좌로 그 돈이 입금됨으로써 무매체 입금거래가 완결되었다고 볼 수 있는 데, 이러한 무매체 입금거래가 완결되는 과정에서 은행 직원 등 다른 사람의 업무가 관여되었다고 볼 만한 사정은 없으므로, 피고인이 자동화기기를 통한 무매체 입금거래 한도 제한을 피하기 위하여 제3자의 이름과 주민등록번호를 이용하여 1회 100만 원 이하의 무매체 입금거래를 하였다고 하더라도, 피고인의 행위는 업무방해죄에 있어 위계에 해당한다고 할 수 없다. 3. 그럼에도 원심은 피고인의 행위가 업무방해죄의 위계에 해당한다는 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 한편 원심판결 중 업무방해 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 나머지 공소사실은 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽

서울중앙지방법원 제30민사부 판결 【사건】 2020가합589868 손해배상청구의 소 【원고】 [별지1] 원고들 목록 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 이경득, 이조로 【피고】 주식회사 한국거래소, 부산 남구, 대표자 이사장 손○○, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 번현철, 이희중, 황인용, 이정균, 소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 임진성 【변론종결】 2021. 11. 18. 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 [별지2] 주식처분자 청구내역표의 ‘원고’란에 기재된 각 원고에게 위 표의 ‘청구금액’란에 기재된 각 돈 및 이에 대하여 2018. 10. 10.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고는 [별지3] 주식보유자 청구내역표의 ‘원고’란에 기재된 각 원고에게 위 표의 ‘청구금액’란에 기재된 각 돈 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 주식회사 ◇◇◇(이하 ‘◇◇◇’라 한다)는 전자 통신분야 제조 및 서비스업 등을 영위하는 회사로서 코스닥시장의 상장법인이었고, 원고들은 ◇◇◇의 주식을 취득하였던 사람들이다. 피고는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제7편의 규정들에 따라 설립되어 코스닥시장의 개설·운영에 관한 업무를 수행하고 있는 회사이다. 나. ◇◇◇에 대한 감사의견거절 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따른 ◇◇◇의 외부감사인인 △△회계법인은 2018. 3. 22. ◇◇◇의 2017 사업연도 재무제표 및 연결재무제표에 대하여 아래와 같은 이유를 들어 의견거절 취지로 재무제표에 대한 감사보고서 및 연결재무제표에 대한 감사보고서(이하 통틀어 ‘이 사건 감사보고서’라 한다)를 각 작성하였다. 다. ◇◇◇ 주식에 관한 매매거래정지 등 피고는 2018. 3. 22. ◇◇◇에 「코스닥시장 상장규정(2019. 3. 20. 개정되기 전의 것, 이하 ‘상장규정’이라 한다) 제38조에 따라 감사의견거절(감사범위제한)에 따른 상장폐지사유가 발생하였으므로, 이에 대한 이의신청서를 제출하지 않는 경우에는 상장폐지절차가 진행될 수 있음을 알린다」는 취지의 통보를 하였다. 피고는 같은 날 풍문 또는 보도 관련의 이유로 ◇◇◇에 대한 주권매매거래를 정지하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 거래정지’라 한다). 라. ◇◇◇ 주식에 대한 거래정지의 계속 등 ◇◇◇는 2018. 4. 2. 피고에 「△△회계법인과 재감사계약을 협의하여 빠른 시일 내에 재감사계약서를 제출하도록 하겠다」는 취지가 포함된 이의신청서를 제출하였고, 이 사건 거래정지의 기간은 ‘상장폐지에 대한 이의신청기간 만료일 또는 이의신청에 대한 상장폐지여부 결정일까지’로 변경되었다. 피고는 2018. 4. 23. 기업심사위원회를 개최하여(이하 ‘1차 기업심사위원회’라 한다) ◇◇◇에 2018. 7. 31.까지 상장폐지사유 해소를 위한 개선기간을 부여하였고, 이 사건 거래정지의 기간은 ‘개선기간 종료 후 상장폐지여부 결정일까지’로 다시 변경되었다. ◇◇◇는 2018. 8. 9. 개선계획에 대한 이행내역서를 제출하였으나 회계법인의 재감사보고서는 제출하지 못하였다. 피고는 같은 날 ◇◇◇에 개선계획 이행내역서 제출일로부터 15일 이내(영업일 기준 2018. 8. 31.까지)에 기업심사위원회를 개최하여 상장폐지 여부를 심의·의결할 예정이고, 위 결정일까지 이 사건 거래정지가 지속될 예정이라는 취지를 통보하였다. 마. ◇◇◇에 대한 상장폐지결정 피고는 2018. 9. 19. 기업심사위원회를 개최하여 ◇◇◇가 같은 달 21일까지 재감사를 통하여 상장규정에서 정한 상장폐지사유(감사의견거절)를 해소하지 못하는 경우 ◇◇◇ 발행 주권의 상장을 폐지한다는 의결을 하였다(이하 위 기업심사위원회를 ‘2차 기업심사위원회’라 하고, 위 위원회에서 이루어진 상장폐지결정을 ‘이 사건 상장폐지결정’이라 한다). 피고는 2018. 9. 28. 이 사건 거래정지를 해제하면서 그날부터 같은 해 10. 10.까지 7매매일 동안 ◇◇◇ 주권에 대한 정리매매가 이루어진다는 사실을 공시하였다(이하 ‘이 사건 정리매매’라 한다). 바. ◇◇◇ 및 종속여행사에 대한 회생절차의 진행 ◇◇◇는 2018. 8. 8. 회생절차 개시신청을 하여 같은 달 28일 서울회생법원으로부터 회생절차개시 결정을 받았고, ◇◇◇의 종속여행사[주식회사 천○국○여행사, 주식회사 대○국○여행사(2018. 7. 9. 변경 전 법인명은 ‘주식회사 ○○고’이다), 주식회사 보○국○여행사(2017. 6. 16. 변경 전 법인명은 ‘주식회사 회○국○여행사’이다), 유한회사 신○국○여행사, 유한회사 삼○국○여행사(2018. 5. 30. 변경 전 법인명은 ‘유한회사 새○국○여행사’이다), 주식회사 뉴○○국○여행사, 주식회사 신○국○여행사이다] 중 5개 회사가 2018. 8. 31. 각 회생절차 개시신청을 하여 2018. 9. 18. 서울회생법원으로부터 각 회생절차개시결정을 받았다. ◇◇◇와 위 5개 종속여행사는 2018. 12. 4. 모두 회생계획인가결정을 받고 같은 달 28일 회생절차 종결결정을 받았다. 사. ◇◇◇에 대한 상장폐지무효확인 판결의 확정 ◇◇◇는 2018. 9. 19. 피고를 상대로 서울남부지방법원에 상장폐지결정 등에 관한 효력정지가처분을 신청하였다. 위 법원은 2018. 10. 5. ‘본안판결 확정시까지 이 사건 상장폐지결정의 효력을 정지하고 피고는 ◇◇◇ 발행의 주권에 대한 상장폐지절차 및 정리매매절차를 진행하여서는 안 된다’는 결정을 하였다(2018카합20406호, 이하 ‘관련 가처분’이라 한다). △△회계법인은 ◇◇◇의 재무제표에 대한 회계감사를 다시 실시한 후 2019. 1. 15. 이 사건 감사보고서의 감사의견을 적정으로 변경하였다. ◇◇◇는 피고를 상대로 서울남부지방법원에 이 사건 상장폐지결정의 무효확인을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2019. 8. 16. 「피고는 상장규정 및 시행세칙을 해석·적용하면서 비례의 원칙이나 형평의 원칙을 준수하여야 하는데, ◇◇◇와 종속여행사들에 대한 회생절차의 진행 경과, △△회계법인의 의견거절사유와 재감사의견 내용, ◇◇◇의 의견거절사유를 해소하기 위한 노력 등을 고려하면, 이 사건 상장폐지결정은 피고가 재량권을 일탈·남용하여 한 것으로 무효이다」라는 취지로 ◇◇◇의 청구를 전부 인용하는 판결을 하였다(2019가합102469호). 피고가 위 판결에 대하여 항소하였으나, 서울고등법원은 2020. 3. 25. 피고의 항소를 기각하였다(2019나2038695호). 이에 대하여 피고가 상고하였으나, 대법원이 2020. 8. 13. 피고의 상고를 기각하여(2020다225565호) 위 판결이 확정되었다(이하 위 일련의 판결을 ‘관련 판결’이라 한다). 관련 판결의 확정에 따라 ◇◇◇의 주권에 대한 매매거래정지는 2020. 8. 18. 해제되었다. 아. 원고들의 주식 보유 등 원고들은 이 사건 정리매매가 개시되기 전인 2018. 9. 27. [별지2] 주식처분자 청구내역표, [별지3] 주식보유자 청구내역표의 각 ‘2018. 9. 27. 기준 보유주식’란에 기재된 수에 해당하는 ◇◇◇ 주식을 보유하고 있었다. 원고들 중 [별지2] 주식처분자 청구내역표에 기재된 각 원고(이하 ‘주식처분 원고들’이라 한다)는 ‘매도거래일’란에 표시된 각 일자에 ‘매도주식’란에 기재된 각 ◇◇◇ 주식을 ‘처분단가(원)’란에 기재된 각 주당 매도금액에 매도하였다. 원고들 중 [별지3] 주식보유자 청구내역표에 기재된 각 원고(이하 ‘주식보유 원고들’이라 한다)는 이 사건 거래정지가 해제될 때까지 ◇◇◇ 주식을 계속 보유하였다. 자. 관련 규정 상장규정과 코스닥시장 상장규정 시행세칙(2019. 3. 20. 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행세칙’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 규정은 [별지4] 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 5, 8에서 12호증, 을 제3, 7, 23, 24, 28호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 요지 시행세칙 제33조의4 제9항은 기업심사위원회 심의결과에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실이 기업심사위원회를 개최하여야 하는 기간 이후로 예정된 경우 15일의 범위 내에서 기업심사위원회의 개최기한을 연장할 수 있도록 정하고 있다. 그러나 피고는 ◇◇◇가 2018. 9. 19. 이 사건 상장폐지결정의 효력정지를 구하는 관련 가처분을 신청 하였는데도 2차 기업심사위원회의 개최기한을 연장하지 않았다. 또한 피고는 시행세칙 제33조의4 제4항이 기업심사위원회가 상장폐지 사유가 발생한 상장법인에 대하여 개선기간을 부여할 경우 특별한 사유가 있으면 6개월을 초과한 개선기간을 부여할 수 있도록 정하고 있는데도 1차 기업심사위원회에서 ◇◇◇에 대한 개선기간을 부당히 짧게 부여하였고, 2차 기업심사위원회에서는 ◇◇◇에 대한 회생절차가 개시되어 상장폐지 사유의 해소 가능성이 존재하는데도 추가적인 개선기간을 부여하지 않은 채 이 사건 상장폐지결정 및 정리매매를 하였다. 이와 같은 피고의 행위는 재량권을 일탈·남용한 불법행위에 해당하므로, 피고는 ◇◇◇의 주주였던 원고들에게 이 사건 거래정지 및 상장폐지결정 등으로 인하여 입은 손해를 배상하여야 한다. 이 사건 거래정지, 상장폐지결정에 이은 이 사건 정리매매로 인하여 주식처분 원고들은 보유하던 ◇◇◇의 주식을 정상가격보다 현저히 저렴한 가격에 매도할 수밖에 없었다. 이 사건 상장폐지결정이 이루어지지 않았을 경우 형성되었을 ◇◇◇ 주식의 정상가격은 이 사건 정리매매가 개시되기 전날인 2018. 9. 27.의 종가이자 거래재개 후 2020. 8. 18. 형성된 주가인 주당 6,170원인바, 피고는 주식처분 원고들에게 위 원고들이 2018. 9. 27. 보유하였던 주식의 수에 위 주식의 정상가격인 6,170원을 곱한 금액에서 이들이 실제로 ◇◇◇ 주식을 처분한 가액을 공제한 금액을 배상하고 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 주식보유 원고들은 이 사건 정리매매가 개시된 2018. 9. 28.부터 ◇◇◇ 주식에 대한 거래정지가 해제된 2020. 8. 18.까지 위 원고들이 보유한 ◇◇◇ 주식을 매도하지 못하였다. 결국 위 원고들은 같은 기간 동안 ◇◇◇ 주식을 매도한 처분대가를 운용하여 얻을 수 있던 이익을 얻지 못하는 손해를 입었던바, 피고는 위 원고들에게 위 원고들이 2018. 9. 27. 보유하였던 주식의 수에 위 주식의 정상가격인 6,170원을 곱한 금액에 대하여 2018. 9. 28.부터 2020. 8. 17.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 금액을 배상하고 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 불법행위책임의 성립 여부 1) 이 사건 거래정지 코스닥시장 공시규정 제37조 제1항 제1호는 코스닥시장 상장법인에 대해 풍문 등과 관련하여 주가 및 거래량이 급변하거나 급변이 예상되는 경우 해당 법인의 주식에 관한 매매거래를 정지할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 최근 사업연도의 재무제표에 대한 감사인의 감사의견거절은 상장규정 제38조 제1항 제11호에 규정된 형식적 상장폐지사유에 해당하는바, △△회계법인이 감사의견거절의 취지가 포함된 이 사건 감사보고서를 작성·제출한 것은 ◇◇◇의 주가 및 거래량에 급격한 변동을 일으킬 수 있는 사실에 해당한다. 따라서 피고가 이 사건 감사보고서의 제출을 이유로 이 사건 거래정지를 한 것을 위법하다고 볼 수는 없다. 원고들은 관련 판결로 이 사건 상장폐지결정이 효력이 없다는 점이 확인되었으므로 이 사건 거래정지 역시 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 관련 판결은 피고가 회생절차의 개시, ◇◇◇의 상장폐지사유 해소 노력, 재감사보고서의 제출 가능성 등을 고려하여 ◇◇◇에 추가적인 개선기간을 부여할 수 있었는데도 이를 하지 않은 채 이 사건 상장폐지결정을 하여 위 결정의 효력이 없다는 취지에 불과하고, 이 사건 거래정지의 위법 또는 무효에 관한 판단이 포함되어 있지 않다. 따라서 관련 판결에서 이 사건 상장폐지결정이 무효로 판단되었다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 결정 이전에 이루어진 이 사건 거래정지가 곧바로 위법하다고 볼 수는 없다. 원고들의 주장은 이유 없다. 2) 1차 기업심사위원회의 개선기간 부여 상장규정 제40조 제3항은 상장폐지 대상 법인이 피고에 상장폐지에 관한 이의를 신청할 경우 피고가 기업심사위원회의 심의·의결을 거쳐 상장폐지 및 개선기간 부여 여부를 확정하여야 한다고 규정하고 있고, 시행세칙 제33조의4 제4항은 피고가 상장폐지 대상 법인에 개선기간을 부여하는 경우 그 기간은 특별한 사정이 없는 한 6개월을 초과할 수 없다고 규정하고 있다. 상장폐지와 개선기간의 부여 여부 및 개선기간의 장단에 관한 결정은 고도의 전문성을 요하는 판단에 해당하고, 상장규정 및 시행세칙은 이러한 점을 고려하여 그 판단을 합의체인 피고 기업심사위원회의 의결에 따라 정하도록 규정하고 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 시행세칙이 기업심사위원회가 부여하는 개선기간에 관하여 특별한 사정이 없는 한 6개월을 넘을 수 없다고 규정한 반면 개선기간의 하한은 정하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 기업심사위원회가 정한 개선기간이 상장폐지사유를 해소하기에 부당하게 짧은 기간으로 정해진 것이 아니라면 이를 곧바로 위법하다고 보기는 어렵다. 그런데 을 제3호증의 기재에 의하면, ◇◇◇가 2018. 4. 2. 피고에 상장폐지에 대한 이의신청을 하면서 4개월의 개선기간(재감사 준비기간 2개월 + 재감사실시 및 감사보고서 발행기간 2개월)을 부여하여 달라고 요청한 사실이 인정되고, 1차 기업심사위원회 결정 당시 ◇◇◇가 요청한 기간보다 긴 개선기간을 부여할 특별한 사정이 있었다 고 볼만한 증거가 없다. 따라서 피고가 2018. 4. 23. 1차 기업심사위원회를 개최하여 ◇◇◇에 2018. 7. 31.까지 3개월여의 개선기간을 부여한 것은 상장규정 및 시행세칙의 범위 내에서 ◇◇◇의 요청에 따라 이루어진 것으로 재량권을 일탈·남용하였다고 보기는 어렵다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다. 3) 2차 기업심사위원회의 개최기간 미연장 시행세칙 제33조의4 제9항에 의하면, 피고는 기업심사위원회 심의결과에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실(소송에 대한 판결·결정, 감사보고서 제출 등)이 기업심사위 원회를 개최하여야 하는 기간 이후로 예정된 경우 피고는 15일 이내의 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다. ◇◇◇가 2차 기업심사위원회의 개최일인 2018. 9. 19. 관련 가처분을 신청한 사실, 피고가 같은 날 2차 기업심사위원회를 개최하여 ◇◇◇에 대한 상장폐지를 의결한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 가처분은 사건의 실체에 관하여 본안소송과 같은 정도로 공격·방어가 이루어지지 않는 잠정의 처분에 불과할 뿐만 아니라, 위 기업심사위원회의 개최일 당시에는 ◇◇◇가 관련 가처분을 신청하였을 뿐 위 가처분이 인용되지도 않았으므로, 피고가 관련 가처분의 신청을 고려하여 2차 기업심사위원회의 개최일을 연기하였어야 한다고 보기는 어렵다(위 시행세칙 규정 역시 심의결과에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실의 예시로 소송에 대한 판결·결정만을 규정하고 있고, 이에 대한 신청 자체를 규정하고 있지는 않다). 나아가 원고들의 주장에 의하더라도 피고는 2차 기업심사위원회가 개최된 이후인 2018. 9. 20.에서야 관련 가처분의 신청서 부본과 심문기일소환장을 각 송달받았으므로, 피고가 관련 가처분신청을 고려하여 기업심사위원회의 개최일을 연기할 수 있었다고 볼 수도 없다. 원고들의 위 주장 역시 이유 없다. 4) 이 사건 정리매매 원고들은 상장규정 제47조에 의하면 피고가 상장폐지되는 증권에 대하여 상장폐지 승인일부터 7일을 초과하지 않는 범위 내에서 매매거래를 허용할 수 있는데, 피고가 관련 가처분에 관한 법원의 결정을 기다리지 않은 채 정리매매를 단행하였으므로, 이 사건 정리매매는 재량을 일탈·남용한 것으로 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 가처분은 잠정의 처분에 불과하고, 피고의 2018. 9. 28. 정리매매공고 당시 관련 가처분결정이 내려진 것이 아니라 단지 ◇◇◇가 관련 가처분을 신청하였을 뿐이므로, 피고가 관련 가처분의 신청을 고려하여 ◇◇◇ 주식에 대한 매매거래를 허용하는 결정을 유예하지 않은 것이 위법하다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 5) 2차 기업심사위원회에서 한 추가 개선기간 미부여 관련 판결에서 피고가 ◇◇◇에 추가적인 개선기간을 부여하지 않은 채 이 사건 상장폐지결정을 하여 재량권을 일탈·남용하였다는 이유로 위 결정의 효력이 없다는 판단이 내려진 사실 및 위 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 상장폐지결정이 결과적으로 재량권을 일탈·남용하여 위법한 것으로 평가되어 관련 판결에서 무효로 평가되었다고 하더라도, 그러한 사정으로부터 상장폐지결정이 곧바로 피고의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다. 나아가 앞서 든 증거, 을 제6, 9, 12, 15, 18, 20, 21, 27, 28호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 그밖에 원고가 제출한 증거들만으로는 피고의 직원들이 객관적 주의의무를 위반하였다거나, 이 사건 상장폐지결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 보기는 어렵다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다. 가) 자본시장법은 금융위원회의 허가에 따라 거래소를 개설하도록 규정하면서 그 허가의 요건을 구체적으로 규정하고 있다(제373조의2). 피고는 이와 같은 자본시장법 제7편에 따라 유가증권시장, 코스닥시장, 코넥스시장 및 파생상품시장의 개설·운영에 관한 업무를 목적으로 설립된 주식회사이다. 또한 자본시장법은 피고의 정관에 기재될 사항(제376조), 업무(제377조), 임원(제380조)에 관하여도 상세히 규정하면서, 제373조의7로 피고에 증권의 상장 및 상장폐지 업무를 포함한 업무를 수행하도록 하고 있고, 제390조에 따라 자체적인 상장규정을 정하여 상장폐지기준 및 상장폐지에 관한 사항을 정하도록 위임하고 있다. 이와 같이 피고는 상법에 따른 주식회사에 해당하기는 하나, 다른 회사들과는 달리 고도의 공익성을 지닌 법인으로서 독점적·독립적 지위를 부여받고 있고, 자체적으로 정한 상장규정에 따라 상장신청 법인에 대하여 코스닥시장에서 거래될 수 있는 자격을 창설하거나 소멸시킬 수 있는(상장규정 제2조 제1항 제1호) 특수한 성격을 갖고 있다. 이상과 같은 피고의 공익적, 독립적 특성 및 상장폐지는 상장법인의 영업, 재무상황이나 기업지배구조 등 기업투명성이 부실하게 된 경우 그 기업의 상장을 폐지하여 시장 전체의 건전성을 제고하고 잠재적인 다수의 투자자를 보호하기 위한 비상적 조치로서 상장폐지 여부 및 개선기간 부여는 고도로 전문화된 결정이 필요하다는 점 등에 비추어 보면, 피고가 한 상장폐지결정이 결과적으로 무효로 평가된다거나, 피고가 사후적으로 볼 때 이보다 더 나은 결정을 할 수 있었다는 사정만으로 피고에 곧바로 불법행위가 성립된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고에 상장폐지결정에 관한 불법행위를 인정하기 위해서는 기업심사위원회 당시 피고가 인식 또는 예견할 수 있었던 상황에 비추어 피고가 객관적 주의의무를 위반하여 상당성을 잃은 결정을 하였다는 점이 명백히 인정되어야 한다. 나) 상장계약은 코스닥시장에 상장을 하고자 하는 법인의 증권에 코스닥시장에서 거래될 수 있는 자격을 부여하는 사법상 계약이고, 상장폐지는 상장계약의 해지에 해당한다. 이 사건에서 상장계약의 당사자는 ◇◇◇와 피고로, ◇◇◇의 주주인 원고들은 상장계약이나 상장폐지의 당사자가 아니다. 비록 피고가 한 이 사건 상장폐지결정으로 인하여 원고들은 자신들이 보유한 ◇◇◇ 주식을 코스닥시장에서 거래할 수 없게 되었으나, 이는 피고가 ◇◇◇와 체결한 상장계약을 해지한 것에 따른 부수적 효과에 불과하고, 이로써 피고와 원고들 사이에 새로운 법률관계가 창설된다거나 기존에 피고와 원고들 사이에 직접적으로 성립되었던 법률관계가 소멸하는 것도 아니다. 이와 같은 원고들과 ◇◇◇, 피고의 관계에 비추어 보면, 피고가 ◇◇◇에 한 상장폐지결정이 결정 이후에 밝혀진 여러 사정들에 비추어 무효인 것으로 판단되더라도 그와 같은 사정만으로 상장폐지결정이 상장계약의 당사자도 아닌 원고들에 대한 불법행위에 해당한다고 단정할 수는 없다. 나아가 피고는 단지 상장기업의 주주들을 보호할 의무만 부담하는 것이 아니라, 증권 및 장내파생상품의 공정한 가격 형성과 그 매매, 그 밖의 거래안정성 및 효율성 도모와 함께 상장기업에 투자하고자 하는 잠재적 투자자들을 보호할 의무도 부담하는바, 피고가 한 상장계약 해지의 의사표시가 불법행위에 해당한다고 보기 위해서는 피고의 독립성과 전문성 보장을 포함한 경제·사회정책적 요인, 공공의 이익, 원고들과 피고 사이의 이익균형 등을 종합적으로 살펴 위 의사표시가 원고들의 주주권을 실질적으로 침해하는 행위에 해당하는지를 개별적, 구체적으로 살펴야 한다. 다) 상장이 이루어지면 그 상장법인은 지명도의 향상, 자금조달의 용이화, 주식 유통의 원활화, 세제 및 금융에서 혜택의 증가 등의 이익을 누리는 반면, 피고로서는 상장법인의 재무 건전성과 회계의 투명성을 유지하여 시장에 대한 투자자의 신뢰를 보호할 필요성이 대두된다. 이는 엄격하고 투명한 상장기준을 마련하여 시행하고 실효성 있는 관리와 감독 수단을 강구하는 것과 함께 상장폐지의 기준을 명확히 하고 그 기준에 해당하는 대상기업을 신속하게 퇴출시켜 달성될 수 있는 것이다. 그뿐만 아니라 상장법인이 상장으로 누리는 이익도 결국은 피고에 대한 시장 참여자의 신뢰에 바탕을 두고 있는 것이어서 투자자의 신뢰를 해하지 아니하는 범위 내에서만 보호받을 수 있는 것이고, 상장법인이 제출하는 사업보고서와 그에 대한 감사인의 감사보고서는 상장법인의 재무 건전성과 회계의 투명성을 평가할 수 있는 거의 유일한 자료임과 동시에 투자자들의 투자의사 결정의 주된 근거가 되며 공정하고 타당한 시장가격이 형성되기 위한 전제가 되는데, 감사인의 감사보고서상 감사의견이 부적정 또는 의견거절인 경우에는 불특정 다수의 투자자들의 신뢰를 해칠 가능성이 객관적으로 명백하다고 볼 수 있다(대법원 2004. 1. 16.자 2003마1499호 결정 참조). △△회계법인은 ◇◇◇에 대한 회계감사를 마친 후 2018. 3. 22. 의견거절의 취지가 포함된 이 사건 감사보고서를 작성하였고, 그에 따라 ◇◇◇에는 상장규정 제38조 제1항 제11호에 규정된 형식적 상장 폐지사유가 발생하였던바, 피고는 여러 잠재적 투자자들의 신뢰를 보호하기 위한 일련의 조치를 취할 필요가 있었다. 또한 피고는 상장규정 제40조 제3항, 시행세칙 제33조의4 제4항 등 개선기간 부여에 관한 내부 규정을 준수하여 이 사건 상장폐지결정을 하였을 뿐만 아니라, 상장규정, 시행세칙의 각 규정은 피고가 ◇◇◇에 개선기간을 부여한 후에도 상장폐지사유가 해소되지 않은 경우 다시 추가적인 개선기간을 부여할 수 있는지, 만약 부여할 수 있다면 그 기간은 언제까지인지에 관하여 별도로 정하고 있지 않은바, 피고가 이 사건 상장폐지결정 당시까지 드러난 여러 사정을 고려하여 ◇◇◇에 대하여 추가적 개선기간을 부여하지 않은 것이 명백한 위법으로서 객관적으로 상당성을 잃은 것이라고 보기는 어렵다. 라) ◇◇◇는 2018. 4. 2. 피고에 상장폐지에 대한 이의신청을 하면서 4개월의 개선기간(재감사 준비기간 2개월 + 재감사실시 및 감사보고서 발행기간 2개월)을 부여하여 달라고 요청하였고, 피고는 그에 따라 ◇◇◇에 2018. 7. 31.까지 개선기간을 부여하였다. 피고는 ◇◇◇가 요청하였던 개선기간이 경과한 2018. 8. 13. △△회계법인에 ◇◇◇에 대한 재감사 진행상황을 질의하였고, △△회계법인은 같은 달 16일 피고에 「△△회계법인은 ◇◇◇로부터 2017년 감사보고서 상의 의견변형 사유를 해소하기 위한 제반 감사자료를 충분히 제출받지 못하였다. ◇◇◇는 2018. 8. 8. 회생절차 개시신청을 하였고, △△회계법인은 이에 대한 인가결정 결과 등을 기초로 재감사 착수여부를 결정할 예정이다」라고 회신하였고, △△회계법인 소속의 회계사 김AA은 2018. 8. 30. 피고에 「△△회계법인은 ◇◇◇와 종속기업들의 회생개시신청에 대한 회생절차개시결정 및 채권채무확정 등을 기초로 재감사 착수 여부를 결정할 예정이나, 재감사 완료 시점을 예상할 수는 없다. 다만, 추가적인 이슈 없이 ◇◇◇가 제시한 일정대로 재감사가 진행되어 ◇◇◇의 자료가 충분하고 신속하게 제시된다면 연말까지는 최대한 감사절차가 완료될 수 있도록 노력할 예정이다」라는 이메일을 발송하였다. 위 각 이메일의 내용에서 드러나는 재감사절차의 진행 경과에 비추어 보면, ◇◇◇가 예상치 못한 우발채무의 존재가능성으로 인하여 스스로 요청한 개선기간에 맞추어 재감사를 진행하지 못하였다고 하더라도, 피고로서는 위 기간 동안 재감사에 착수하지도 못하여 재감사의 완료 시점을 확정적으로 제시하지도 못하는 ◇◇◇의 추가 개선기간 부여요청을 쉽게 받아들이기는 어려웠을 것으로 보인다. 마) ◇◇◇는 2018. 8. 8. 회생절차 개시신청을 하여 같은 달 28일 서울회생법원으로부터 회생절차개시결정을 받았고, 이로 인하여 ◇◇◇의 채권·채무가 확정되어 ◇◇◇의 부외부채 문제가 해소될 수 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 회생절차개시결정이 이루어졌다는 사정만으로 △△회계법인의 재감사가 예정대로 이루어질 수 있다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 상장폐지결정의 근거가 된 △△회계법인의 ◇◇◇에 대한 감사의견거절 사유는 ① 특수관계자 거래에 관한 감사증거 미확보, ② 5개 종속여행사의 손상검토 확인을 위한 감사증거 미확보, ③ ◇◇◇와 종속회사들이 투자한 일부 투자자산에 대한 거래의 정당성 판단을 위한 감사증거 미확보인바, 회생 절차의 진행으로 이와 같은 감사의견거절 사유가 모두 해소될 수 있다고 보기는 어렵다. 나아가 앞서 본 바와 같이 ◇◇◇는 스스로 제시한 기간 내에 재감사절차에 착수하지도 못하였고, 관련 사건 2심에서 이루어진 피고 기업심사위원회 위원 김BB의 증언에 의하면 피고의 기업심사위원회는 ‘2018. 8. 초 우발채무 이슈가 제기되어 이를 해소하기 위해 늦게나마 회생절차 개시신청을 하였다’는 ◇◇◇의 주장이 구체적으로 무슨 내용인지, 향후 회생절차를 통하여 어떠한 문제가 언제 어떻게 해소된다는 것인지 등에 관한 어떠한 자료도 제출받지 못하였던 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 보더라도 피고가 ◇◇◇에 대한 회생절차개시결정을 ◇◇◇에 추가적인 개선기간을 부여할 만한 특별한 사유로 보지 않은 것이 특별히 주의의무를 위반한 것이라거나 객관적 상당성을 잃은 것이라고 보기는 어렵다. 바) ◇◇◇가 감사의견 변경을 위해 △△회계법인과 재감사계약을 체결하고 ▽▽회계법인에 디지털포렌식 조사를 의뢰하였으며, 법률자문계약의 체결, 채권신고공고, 종속여행사 및 특수관계자들 사이의 정산계약서 작성, 내부감사위원회 설치, 법인인감증명서 수불검증내역 제출 등의 조치들을 이행한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 상장폐지결정 당시 ◇◇◇는 당초 제시된 감사의견거절 사유 외에도 백여 개에 이르는 법인인감증명서 사용내역이 파악되지 않아 새로운 우발채무의 존재 가능성이 제기되었고, 이와 같은 문제를 해소하기 위해 회생절차개시결정만을 받았을 뿐 감사의견거절의 상장폐지사유를 직접적으로 해소할 수 있는 재감사절차에 착수하지도 못하였다. 또한 ◇◇◇는 2차 기업심사위원회가 개최되기 전날인 2018. 9. 18. △△회계법인으로부터 「추가적인 이슈 없이 재감사가 진행이 된다면 회생계획 인가결정 예정일인 2018. 11. 27.로부터 3주 정도 경과한 2018. 12. 19.까지 재감사보고서를 제출하겠다」는 내용의 이메일을 받아 피고에 제출하였는데, 위 이메일에 기재된 재감사보고서의 제출기한 역시 추가적인 문제가 발생하지 않을 것을 전제하여 가정적으로 정해진 것인바, 피고로서는 ◇◇◇에 개선기간을 다시 부여하더라도 또다시 추가적인 문제가 발견되어 감사 절차가 계속 지연될 수도 있다는 우려를 할 수밖에 없었을 것으로 보인다(△△회계법인은 이 사건 상장폐지결정 이후 ◇◇◇에 추가적인 문제가 발생하지 않았는데도 위 일자보다 늦은 2019. 1. 15.에서야 재감사보고서를 제출하였다). 따라서 피고가 상장폐지에 관한 절차의 진행이 별다른 진전 없이 부당히 지연되는 것을 방지하기 위하여 이 사건 상장폐지결정을 한 것을 객관적 주의의무를 위반한 행위로 보기는 어렵다. 사) 원고들은 피고가 이 사건 상장폐지결정을 하는 과정에서 ◇◇◇의 실질적 절차참여권을 침해하였으므로 피고에 불법행위책임이 성립한다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 2차 기업심사위원회의 심의안건을 준비한 피고 담당부서가 ◇◇◇를 포함하여 재감사보고서 제출예정일자가 특정되지 않은 상장법인들에 대하여 일괄적으로 2018. 9. 21.을 기한으로 상장폐지하는 내용의 심의원안을 작성하여 기업심사위원회에 제공한 사실은 인정된다. 그러나 피고의 2차 기업심사위원회에서 위원들은 심사과정에서 △△회계법인이 재감사일정에 관하여 ◇◇◇에 발송한 이메일을 함께 검토하였을 뿐만 아니라, ◇◇◇의 대표이사였던 김CC는 2차 기업심사위원회에 출석하여 ◇◇◇가 상장폐지사유를 해소하기 위하여 한 조치를 설명하면서 3개월의 개선기간 추가 부여를 요청하였고, 기업심사위원회 위원은 김CC에게 회생절차개시신청이 늦어진 이유에 관하여 질의하기도 하였다. 이와 같은 2차 기업심사위원회의 심의과정 및 내용에 비추어 보면, 위 위원회에서 최초 마련된 상장폐지 심사과정에 다소 미흡한 점이 있다고 하더라도 위 위원회의 위원들은 상장폐지사유를 해소하기 위하여 한 ◇◇◇의 노력과 장래의 상장폐지사유 해소 가능성 등에 관한 자료를 종합적으로 수집, 검토하여 원안에 따라 상장폐지를 의결하는 것이 적합하다는 판단 하에 이 사건 상장폐지결정을 한 것으로 보인다. 설령 ◇◇◇의 실질적 절차참여권이 일부 제한되었다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성할 정도에 이른다고 볼 수는 없다. 나. 손해의 발생 여부 이상에서 본 것과 달리 설령 피고에 불법행위책임이 성립한다고 가정하더라도 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 상장폐지결정으로 인하여 원고들이 주장하는 손해를 입었다고 보기 어렵다. 원고들의 주장은 이 점에서도 이유 없다. 1) 주식처분 원고들 피고의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해는 피고의 불법행위가 없었다면 원고들이 보유하였을 ◇◇◇ 주식의 정상가액과 피고의 불법행위 이후 형성된 ◇◇◇ 주식가액의 차액이다. 주식처분 원고들은 위 원고들이 2018. 9. 27. 보유하였던 주식의 수에 위 주식의 정상가격인 6,170원을 곱한 금액에서 이들이 실제로 ◇◇◇ 주식을 처분한 가액을 공제한 금액을 손해로 주장하고 있고, 위 원고들이 주장하는 ◇◇◇ 주식의 정상가격은 ◇◇◇에 대한 주식거래가 정지되기 직전인 2018. 3. 22.을 기준으로 한 주식의 종가에 해당한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ◇◇◇의 주식은 2018. 3. 22. 코스닥시장이 폐장한 후인 17시 13분에 풍문 또는 보도 관련의 이유로 매매거래가 정지되었던바, 위 일자를 기준으로 한 ◇◇◇ 주식의 종가에는 ◇◇◇에 대한 감사의견거절과 이로 인한 상장폐지사유 발생, 매매거래정지 등 ◇◇◇ 주가에 영향을 미칠 여러 사건에 따른 주가변동분이 전혀 반영되지 않았다(앞서 본 바와 같이 관련 판결에서도 이 사건 거래정지나 1차 기업심사위원회의 결정에까지 재량의 일탈·남용이 있는 것으로 판단되지 않았다). 따라서 위 금액을 이 사건 상장폐지결정 등으로 인한 피고의 불법행위가 없었을 경우 형성되었을 ◇◇◇ 주식의 정상가액으로 볼 수는 없다. 또한 주식처분 원고들은 이 사건 정리매매기간 동안 위 원고들이 보유한 주식을 매도하였는데, 이는 위 원고들이 자유로운 의사에 따라 ◇◇◇의 주식을 매도한 것으로 원고들마다 매도가액도 다르므로, 위 금액 역시 피고의 불법행위로 인하여 형성된 ◇◇◇ 주식의 정상적인 가액이라고 볼 근거가 없다. 따라서 원고들이 주장하는 각 금액의 차액 전부를 피고의 불법행위와 인과관계 있는 손해액이라고 볼 수는 없다. 원고들은 자본시장법 제162조 제3항에 따라 원고들이 주식을 취득할 때 실제 지급한 금액과 주식처분가액의 차액이 원고들의 손해에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 원고들이 앞서 주장한 손해산정 방식은 자본시장법상 손해액 추정규정에 따른 것이 아닐 뿐만 아니라, 원고들은 피고에 대하여 민법상 불법행위를 주장할 뿐 자본시장법에 따른 손해배상을 주장하고 있지 않으므로 자본시장법상 손해액 추정규정을 유추적용할 아무런 근거가 없다. 원고들은 ◇◇◇에 대한 주식거래가 재개될 당시 시행세칙에 따라 정해진 기준가를 ◇◇◇ 주식의 정상가격으로 보아야 한다는 취지로도 주장하나, 피고의 업무 편의를 위해 규정된 기준가를 원고들의 손해산정을 위한 정상가격으로 볼 근거도 없다. 원고들의 위 주장 역시 이유 없다. 2) 주식보유 원고들 주식보유 원고들은 위 원고들이 2018. 9. 27. 보유하였던 주식의 수에 위 주식의 정상가격인 6,170원을 곱한 금액에 대하여 2018. 9. 28.부터 2020. 8. 17.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 금액을 손해액으로 주장하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ◇◇◇ 주식의 정상가격을 2018. 3. 22.을 기준으로 한 ◇◇◇ 주식의 종가인 6,170원으로 볼 수는 없다. 또한 피고가 이 사건 상장폐지결정을 하지 않았다고 하더라도 위 원고들이 2018. 9. 28. ◇◇◇ 주식을 처분하여 그 때부터 최소한 상법이 정한 연 6%의 수익을 얻을 수 있었다고 단정할 수도 없다. 위 원고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 4. 결론 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한성수(재판장), 백소영, 임현수

서울중앙지방법원 제22형사부 판결 【사건】 2021고합1088 현주건조물방화예비 【피고인】 A (8*-1) 【검사】 정대희(기소), 황수연(공판) 【변호인】 변호사 권성환(국선) 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제1 내지 4호를 피고인으로부터 각 몰수한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 서울 강남구 B 소재 (주)C(이하 ‘위 회사’라고 함)에서 운영하는 가상화폐 거래소 ‘D’의 회원인 사람이다. 피고인은 위 회사가 운영하는 가상화폐 거래소 D 앱을 통하여 가상화폐 거래를 하던 중, 자신아 지정한 매도가에 불상의 이유로 장시간 코인이 매도되지 않는 바람에 금전적인 손해를 입었는데, 위 회사에서 이를 제대로 보상해주지 않는다는 이유로 앙심을 품고 위 회사에 찾아가 건물에 불을 지를 것을 마음먹었다. 이에 따라, 피고인은 2021. 11. 4. 13:05경 대전 서구 E 소재 F 주유소에서, 자신의 집에서 미리 준비하여 간 500㎖ 음료수 페트병 3개에 휘발유를 담아 캐리어 가방에 넣고, 일회용 라이터 1개를 소지하는 방법으로 방화를 준비한 다음, 기차를 타고 서울로 이동하였다. 그 후 피고인은 같은 날 16:20경 위 회사 사무실에서, 위 회사 대표를 만나게 해줄 것을 요구하였으나 위 회사에서 이를 들어주지 않자 화를 내면서, 그 곳에는 위 회사의 보안요원인 피해자 G(남, 47세) 등 직원 수십여 명이 현존하고 있다는 사실을 알면서도, 미리 준비한 휘발유가 들어 있는 음료수 패트병 3개를 꺼낸 다음, 피해자에게 “대표자님 불러주세요! 아니면 극단적 선택을 하겠습니다”라고 말하며 그 중 1병을 자신의 몸과 바닥에 뿌리고, 다른 1병은 손에 쥐고 바닥에 내리치면서 뿌리고, 나머지 1병을 손에 든 채 위와 같이 소지하고 있던 일회용 라이터를 꺼내 손에 들고 불을 붙이려 하였으나, 마침 출동한 경찰에 의해 제지당하였다. 이로써 피고인은 불을 놓아 피고인 이외의 사람이 현존하고 있는 건조물을 소훼할 목적으로 방화를 예비하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. G에 대한 경찰 진술조서 1. H, I의 각 진술서 1. 수사보고서(현장 CCTV 영상 확인) 1. 112 신고사건처리표 1. 압수조서 및 압수목록 1. 추송서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제175조, 제164조 제1항 1. 집행유예(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작) 형법 제62조 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 피고인은 가상화폐에 투자하였다가 코인이 적시에 매도되지 않아 입은 손실에 대한 보상절차가 지연되자 피해자 회사에 찾아가 자신의 몸과 바닥에 휘발유를 뿌리는 등 방화를 예비하였는바, 범행의 경위나 수단, 방법, 위험성에 비추어 죄질이 좋지 않다. 그러나 피고인이 경제적 곤궁에 기한 불안한 심리상태에서 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피해자 회사와 합의하여 피해자 회사가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝히고 있는 점, 이 사건 범행이 방화에는 이르지 않아 타인의 신체나 재산에 구체적인 피해가 발생하지 아니한 점, 피고인의 사회적 유대관계가 명확하고 피고인의 구금이 부양가족의 생계와 피고인이 운영하는 사업체 운영에 곤란을 초래할 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점 등의 정상을 참작하여 집행유예의 판결을 선고한다. 판사 양철한(재판장), 송효섭, 김선화

대법원 제2부 판결 【사건】 2018다295103 사해행위취소 【원고, 피상고인】 A, 소송대리인 변호사 유희은 【피고, 상고인】 B 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 박봉규, 배기완, 최승수 【원심판결】 부산고등법원 2018. 11. 7. 선고 2017나58932 판결 【판결선고】 2022. 1. 14. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 등 참조). 다만 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 특정 채권자에게 담보를 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않을 수 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결 등 참조). 그러나 이러한 경우에도 채무자에게 사업의 갱생이나 계속 추진의 의도가 있더라도 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 자신의 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104564 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 한방병원을 운영하는 C은 2015. 9. 8. 피고로부터 1억 원을 대출받기로 하고(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다) 이에 대한 담보로 이 국민건강보험공단에 대하여 현재 보유하거나 장래 보유할 요양급여채권 30억 원을 양도하는 채권양도계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다). 피고는 2015. 9. 9. C에게 대출금 상환만료일을 2018. 9. 9.로 정하여 이 사건 대출금을 지급하였다. C은 이 사건 대출 당시 D은행에 대한 1억 원 상당의 대출금 채무를 가지고 있었는데 이 사건 대출금의 상당 부분을 위와 같은 기존 대출금 채무 변제에 사용하였다. 나. 국민건강보험공단은 2015. 9. 21.부터 2017. 5. 18.까지 발생한 C의 요양급여비용 합계 633,822,350원을 피고에게 입금하였다. 피고는 자신의 ‘메디칼론 여신전결처리지침’에 따라 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용이 지급되면 이 사건 대출금의 상환 원리금을 변제에 사용한 다음 나머지를 C의 계좌로 반환하였다. 다. 피고는 국민건강보험공단으로부터 지급받은 요양급여비용으로 이 사건 대출금을 2017. 5. 18.까지 모두 변제받은 다음 2017. 5. 19. 국민건강보험공단에 이 사건 채권양도를 해지한다는 통지를 하였다. 라. C은 이 사건 채권양도 당시 채무초과의 상태에 있었다. 3. 가. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살핀다. 1) 이 사건 채권양도처럼 의료기관 운영자가 금융기관으로부터 대출을 받으면서 의료기관 운영자의 국민건강보험공단에 대한 현재 또는 장래의 요양급여채권을 합리적인 범위 내에서 담보로 제공하는 행위는 의료기관의 통상적인 자금운용 상황이나 현실적인 필요성 등을 고려할 때 신규자금의 유입을 통해 영업을 계속하여 변제능력을 향상시키는 유용한 방법이 될 수 있다. 그러나 이러한 방법의 담보제공도 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라면 사해행위로 취소되어야 할 것이다. 의료기관 운영자가 채무초과 상태에서 실행한 대출이 신규자금의 유입이 아닌 기존채무의 변제에 사용되거나 채무자의 변제능력의 향상에 기여하지 않고, 나아가 담보로 제공된 요양급여채권이 지나치게 많은 금액이어서 상당한 기간 동안 다른 채권자들이 요양급여채권을 통한 채권만족이 어려워진 경우에는 위와 같은 담보제공이 다른 채권자들을 해하는 경우라 할 수 있다. 2) C은 D은행에 대한 기존 대출금 채무를 변제하기 위해서 이 사건 대출을 받고 그 담보로 피고에게 이 사건 채권양도를 하였던 것으로 보일 뿐 이 사건 대출과 이 사건 채권양도가 신규자금 유입을 통한 C의 변제능력 향상에 기여하였다고 볼 근거는 없다. 또한 이 사건 채권양도로 피고는 국민건강보험공단의 C에 대한 요양급여비용이 30억 원에 이를 때까지 C 대신 이를 지급받게 된다. 그 기간 동안 C의 다른 일반채권자들은 요양급여채권에 대한 강제집행이 사실상 배제되어 이를 통한 채권만족이 어려워졌다. 이러한 사정을 고려하면 이 사건 채권양도는 C의 채무초과 상태를 더욱 심화시키고 피고에게만 다른 채권자에 우선하여 자신의 채권을 회수할 기회를 부여하는 것으로 볼 수 있어, 원고를 비롯한 C의 일반채권자들을 해하는 사해행위에 해당한다. 나아가 C에게는 사해의사가 인정되고 피고의 악의도 추정된다. 3) 피고는 원고에게 이 사건 채권양도로 국민건강보험공단으로부터 2017. 5. 18.까지 지급받은 633,822,350원을 이 사건 채권양도가 사해행위로 취소된 데 따른 가액배상으로 지급할 의무가 있다. 피고가 국민건강보험공단으로부터 지급받은 금원 중 상당한 금액을 C에게 반환하였다고 하더라도 양도받은 채권 자체를 반환한 것이 아닌 이상 가액배상의 의무를 면하는 것은 아니다. 나. 원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해행위취소의 권리 보호이익, 사해행위의 성립, 처분문서의 해석, 가액배상의 범위와 원상회복방법 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

서울중앙지방법원 제6–2민사부 판결 【사건】 2020나80945 손해배상(기) 【원고, 항소인】 1. A, 2. B 【피고, 피항소인】 1. 주식회사 C, 2. D 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 11. 5. 선고 2019가단5160849 판결 【변론종결】 2021. 12. 2. 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고 A에게 2,000만 원, 원고 B에게 1,000만 원과 위 각 돈에 대하여 2017. 5. 31.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 이 법원에서 위와 같이 청구취지를 감축하였고, 그에 따라 그 범위 내에서 항소취지도 감축되었다). 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 적을 이유는, 다음과 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. [고쳐 쓰거나 추가하는 부분] ○ 제1심판결 2면 11행의 “망 W”을 “망 W(이하 ‘망인’이라 한다)”으로 고친다. ○ 제1심판결 2면 12행의 “L 지짐(‘거래지짐’이라고 한다)”을 “L 지점(‘거래지점’ 또는 ‘이 사건 지점’이라 한다)”으로 고친다. ○ 제1심판결 4면 4행, 10면 9행의 각 “E 지점”을 각 “F 지점”으로 고친다. ○ 제1심판결 4면 7행의 “2014. 2. 18.”을 “2014. 3. 25.”로 고친다. ○ 제1심판결 5면 12행부터 16행까지를 삭제한다. ○ 제1심판결 5면 20행부터 6면 1행까지를 삭제한다. ○ 제1심판결 6면 10행의 “원고 G”을 “원고 A”으로 고친다. ○ 제1심판결 9면 4행부터 5행까지의 “원고 A이 피고 은행의”를 “피고 D가 원고 A의”로 고친다. ○ 제1심판결 9면 9행 다음에 아래의 내용을 추가한다. 『따라서 피고 D는 이 사건 계좌의 거래정보를 무단으로 열람·조회하고, I 등에게 이를 유출하는 불법행위로 원고들에게 정신적 손해를 가하였으므로, 피고 D는 원고들에게 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 은행은 피고 D의 위와 같은 불법행위에 대하여 사용자로서 손해배상책임을 부담한다.』 ○ 제1심판결 9면 18행의 “35,000,000원”, “15,000,000원”을 각 “2,000만 원”, “1,000만 원”으로 고친다. ○ 제1심판결 11면 8행의 “있었던 점” 다음에 아래의 내용을 추가한다. 『[원고들 주장과 같이 망인이 J은행 1년 만기 정기예금을 원고 A 명의로 개설 및 만기 해지를 반복하면서 만기 해지 때마다 정기예금 이자를 원고 A의 생활비 계좌로 송금하였다고 하더라도(2020. 12. 21.자 항소이유서 14면 이하 참조), 망인이 원고 A 등 자녀들에 대한 자산 승계의 방법으로 자녀들 명의 은행 계좌를 개설하여 통장과 도장을 직접 보관하면서 관리한 이상 망인이 정기예금 만기 해지 시 이자를 원고 A의 생활비 계좌로 송금한 사정은 J은행 계좌가 망인의 차명계좌라는 사정과 모순되지 않는다]』 ○ 제1심판결 11면 20행의 “이 사건 지점 개설 계좌는”을 “계좌를”로 고친다. ○ 제1심판결 12면 2행의 “⑦ 또한”부터 8행의 “없는 점,”까지를 다음과 같이 고친다. 『⑦ 원고 A은 J은행 계좌를 해지한 후 그 원리금을 입금한 계좌에 관하여 위 ④항과 같이 망인으로부터 추궁당하는 과정에서 망인에게 이 사건 계좌를 포함하여 가족계좌통합관리 프로그램에 편입된 원고 A 명의로 된 피고 은행의 모든 계좌를 열람하도록 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였을 가능성도 있는 점,』 ○ 제1심판결 14면 17행부터 15면 2행까지를 삭제한다. 2. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각한다. 판사 당우증(재판장), 최정인, 김현석

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도11110 가. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 나. 증거은닉교사, 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 라. 업무상횡령, 마. 사문서위조, 바. 위조사문서행사, 사. 주식회사등의외부감사에관한법률위반, 아. 사기 【피고인】 1. 가.다.라.마.바.사. A, 2. 가. B, 3. 가. C, 4. 가. D, 5. 가.나.아. E, 6. 가. F, 7. 가.다.라. G, 8. 가.나.라.사. H, 9. 가.다.라.마.바.사. I, 10. 가. J, 11. 가. K 【상고인】 피고인 A, B, C, D, E, G, H, I, J, K 및 검사(피고인 A, B, F, H, I, J에 대하여) 【변호인】 변호사 이범균, 심우용, 조동화, 김경만, 박민수(피고인 A, B, C, J을 위하여), 변호사 김지윤(피고인 A을 위하여), 변호사 방정환(피고인 D을 위한 국선), 법무법인 위어드바이즈(피고인 E를 위하여) 담당변호사 김태균, 법무법인(유한) 바른(피고인 F을 위하여) 담당변호사 김재호, 고일광, 이상진, 이종화, 법무법인 해광(피고인 G을 위하여) 담당변호사 최창영, 이용혁, 윤서진, 장정연, 강재민, 법무법인(유한) 율촌(피고인 G을 위하여) 담당변호사 조규석, 민철기, 황인용, 박주현, 김영우, 김은섭, 법무법인(유한) 다담(피고인 G을 위하여) 담당변호사 이강원, 최은진, 법무법인(유한) 지안(피고인 H을 위하여) 담당변호사 정진형, 구본주, 최은령, 법무법인(유한) 태평양(피고인 I을 위하여) 담당변호사 김성수, 설광윤, 박성용, 장다슬, 양동현, 변호사 이은성(피고인 K를 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2021. 8. 10. 선고 2021노345 판결 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 원심판결 중 피고인 A, G에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 B, C, D, E, H, I, J, K의 상고, 검사의 피고인 A에 대한 나머지 상고와 피고인 B, F, H, I, J에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 A의 상고이유에 관한 판단 가. 각 L 주식 대량보유(변동)보고 누락으로 인한 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반 부분 1) 이 부분 공소사실 요지 피고인 A, B은 M 등과 공모하여 2017. 12. 6.경부터 2018. 7. 17.경까지 원심 판시 [별지 7] 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 L 주식회사(이하 각 주식회사에 대하여 ‘주식회사’ 표시는 생략한다) 주식을 매수하였음에도 L 주식등의 대량보유상황보고를 하지 않았다. 2) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. N와 M은 L 주식등의 대량보유·변동 보고에 있어서 공동보유자 관계에 있다. N, M은 M이 피고인 B에게 지시하여 타인 명의로 매집한 L 주식까지 포함하여 L 주식 대량보유·변동을 보고할 의무가 있다. 주식등 대량보유·변동 보고의무의 주체가 아닌 사람이더라도 대량보유·변동 보고의무자의 위반행위에 공모·가담한 경우에는 공동정범의 죄책을 진다. 피고인 A은 L 주식 대량보유·변동보고를 하지 아니한 M의 이 부분 범행에 공모·가담하였다. 3) 대법원의 판단 가) 자본시장법 제147조 제1항 전문은 “주권상장법인의 주식등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황, 보유 목적, 그 보유 주식등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 자본시장법 제445조 제20호는 제147조 제1항을 위반하여 주식등 대량보유·변동 보고를 하지 아니한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. 그 규정 형식과 취지에 비추어 보면 주권상장법인의 주식등 대량보유·변동 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. 진정부작위범인 주식등 대량보유·변동 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018도12973 판결 참조). 나) 위 규정에 따르면 주식등 대량보유·변동 보고의무는 ‘주권상장법인의 주식등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자’에게만 부여되어 있다. 그리고 누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주권상장법인의 주식등을 대량 소유하는 자도 포함된다(자본시장법 시행령 제142조 제1호 참조). 여기서 ‘특별관계자’란 특수관계인과 공동보유자를 말한다(자본시장법 시행령 제141조 제1항). ‘공동보유자’란 본인과 합의나 계약 등에 따라 주식등을 공동으로 취득하거나 처분하는 행위, 주식등을 공동 또는 단독으로 취득한 후 그 취득한 주식을 상호양도하거나 양수하는 행위, 의결권을 공동으로 행사하는 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 자를 말한다(자본시장법 시행령 제141조 제2항). 다) 원심판결 이유와 기록에 의하면, N와 M은 L 주식의 공동보유자 관계에 있으므로, N와 M에게 M이 타인 명의로 매수한 L 주식까지 포함하여 L 주식의 대량보유·변동을 보고할 의무가 있다. 그러나 피고인 A은 L 주식의 대량보유·변동을 보고할 의무를 부담하는 자가 아니다. 피고인 A에게 M과 공통된 L 주식 대량보유·변동 보고의무가 부여되어 있지 않은 이상, 피고인 A과 M 사이에 진정부작위범인 주식등 대량보유·변동 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 제445조 제20호 위반죄의 공동정범은 성립할 수 없다. 라) 그런데도 원심은 피고인 A이 L 주식 대량보유·변동 보고의무자인 M의 이 부분 범행에 공모·가담하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 진정부작위범인 자본시장법 제445조, 제147조 제1항 위반죄의 공동정범 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 A의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. O 주식의 납세담보 제공 관련 대량보유(변동) 보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분 1) 이 부분 공소사실 요지 P는 2017. 11. 30.경 O 주식 3,087,038주를 납세담보로 제공하고, 2017. 12. 4. O 주식 1,402,003주를 추가로 납세담보로 제공하였다. 그러나 피고인 A, G, I은 M, 이○○ 등과 공모하여 O 주식 4,489,038주에 대한 납세담보 제공 관련 주식 대량보유상황보고를 하지 않았다. 2) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 주식등 대량보유·변동 보고의무의 주체가 아닌 사람이더라도 대량보유·변동 보고의무자의 위반행위에 공모·가담한 경우에는 공동정범의 죄책을 진다. 피고인 A은 M, 이○○ 등과 공모하여 O 주식에 대한 대량보유 보고를 한 후 그 주식을 납세담보로 공탁하여 보유 주식에 대한 신탁·담보계약, 그 밖의 주요계약 내용 등 중요한 사항의 변경이 있었음에도 그에 관한 변경보고를 하지 않았다. 3) 대법원의 판단 가) 자본시장법 제147조 제4항은 “제1항에 따라 보고한 자는 그 보유 목적이나 그 보유 주식등에 관한 주요계약내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항의 변경이 있는 경우에는 5일 이내에 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 자본시장법 제445조 제20호는 제147조 제4항을 위반하여 주식등 변경보고를 하지 아니한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. 그 규정 형식과 취지에 비추어 보면 주권상장법인의 주식등 변경보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. 진정부작위범인 주식등 변경보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018도12973 판결 참조). 나) 위 규정에 따르면 주식등 변경보고의무는 ‘주권상장법인의 주식등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식등의 수의 합계가 그 주식등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하여 주식등 대량보유·변동을 보고한 자’에게만 부여되어 있다. 그리고 누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주권상장법인의 주식등을 대량 소유하여 주식등 대량보유·변동을 보고한 자도 포함된다(자본시장법 시행령 제142조 제1호 참조). 다) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) P는 2017. 11. 1. O 주식 1,460,000주, 2017. 11. 2. O 주식 1,627,038주 합계 3,087,038주(발행주식 대비 누적 7.97%)를 취득하였다. P는 2017. 11. 3. O 주식 1,402,003주(발행주식 대비 누적 11.59%)를 추가로 취득하였다. 이로써 P는 O 주식 합계 4,489,041주(이하 ‘이 사건 주식’)를 보유하게 되었다. (2) P는 전 대표이사 이종수와 관련한 세무조사를 받았고, 2017. 9. 26.경 중부지방국세청으로부터 4,237,760,000원의 추징금을 부과받았다. 이에 P는 2017. 11. 30.경 2017. 11. 1.과 2017. 11. 2. 취득한 O 주식 3,087,038주를, 2017. 12. 4.경 2017. 11. 3. 취득한 O 주식 1,402,003주를 각각 납세담보로 제공하였다. (3) P는 2017. 11. 8.과 2017. 11. 9. 2회에 걸쳐 O 주식 대량보유·변동보고를 한 후 이 사건 주식을 납세담보로 공탁하여 보유 주식에 대한 담보계약, 그 밖의 주요계약 내용 등 중요한 사항의 변경이 있었음에도 변경보고를 하지 않았다. (4) 한편 P는 2017. 1. 25.경 Q을 상대로 신주 6,627,400주, 인수대금 100억 원으로 하는 유상증자를 실시한다고 공시하고, 2017. 2. 24. 대상자를 R으로 변경하기로 결정한 후, 2017. 2. 28. R으로부터 유상증자 대금 100억 원을 지급받았다. (5) R은 2016. 8. 20.경 M, 이○○이 인수한 반도체 부품 생산 회사이다. 그러나 P가 R이 납입한 위 유상증자 대금으로 이 사건 주식을 매수하였다고 볼 만한 자료가 없다. (6) P는 2017. 1. 25.경 ○○○투자조합1호(대표조합원 I)를 상대로 전환사채 150억 원을 발행하는 2차 전환사채 발행 결정을, ○○○투자조합2호(대표조합원 I)를 상대로 신주인수권부사채 150억 원을 발행하는 1차 신주인수권부사채 발행 결정을 각 공시하였다. (7) P는 2017. 4. 10.경 ○○○투자조합1호로부터 2차 전환사채 대금 150억 원을 지급받고, ○○○투자조합2호로부터 1차 신주인수권부사채 대금 150억 원을 지급받았다. (8) ○○○투자조합1호와 ○○○투자조합2호는 대표조합원이 모두 I이고, 피고인 A이 M의 지시에 따라 관리하는 조합이다. 그러나 P가 위 전환사채 대금과 신주인수권부사채 대금으로 이 사건 주식을 매수하였다고 볼 만한 자료가 없다. (9) M, 이○○은 P의 실사주이다. M의 지시로 P의 O 주식 보유 목적에 관한 허위보고가 이루어졌다. P는 이 사건 주식을 매수한 이후에도 M의 지시에 따라 O에 대한 적대적 M&A를 위하여 지속적으로 O 주식을 매수하였다. 라) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A이 O 주식을 자기의 계산으로 실질적으로 소유하는 자라고 볼 수 없으므로 피고인 A은 O 주식 대량보유·변동 보고의무를 부담하지 않을 뿐만 아니라 O 주식 변경보고의무도 부담하지 않는다. 피고인 A에게 O 주식 변경보고의무자와 공통된 의무가 부여되어 있지 않은 이상, 피고인 A에 대하여 진정부작위범인 주식등 변경보고의무 위반으로 인한 자본시장법 제445조 제20호 위반죄의 공동정범은 성립할 수 없다. 마) 그런데도 원심은 피고인 A이 M 등과 공모하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 진정부작위범인 자본시장법 제445조, 제147조 제4항 위반죄의 공동정범 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 A의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 나머지 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 각 L 주식 대량보유(변동)보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분, O 주식의 납세담보 제공 관련 대량보유(변동) 보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분을 제외한 나머지 부분(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제176조의 ‘시세조종행위’, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 내지 표시’, 자본시장법 제178조 제2항의 ‘풍문의 유포’, 자본시장법 제443조의 ‘위반행위로 얻은 이익’, 횡령죄의 불법영득의사, 죄수 관계 등에 관한 법리를 오해하고, 판단누락, 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 B의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제176조의 ‘시세조종행위’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 피고인 C의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 C에 대한 이 사건 공소사실(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 내지 표시’ 등에 관한 법리를 오해하고, 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 피고인 D의 상고이유에 관한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 D에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 피고인 E의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 E에 대한 이 사건 공소사실(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 사기죄의 기망행위, 편취의 범의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 피고인 G의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 G에 대한 이 사건 공소사실[O 주식의 납세담보 제공 관련 대량보유(변동)보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분, 주문무죄 및 이유무죄 부분 제외]을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 내지 표시’, 진술의 신빙성, 공판중심주의 및 직접심리주의, 증거재판주의 등에 관한 법리를 오해하고, 판단누락, 이유모순, 이유불비로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 7. 피고인 H의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 H에 대한 이 사건 공소사실(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여’, ‘금전, 그 밖의 재산상의 이익’, 횡령죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하고, 판단누락, 이유불비로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 8. 피고인 I의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 I에 대한 이 사건 공소사실(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범 등에 관한 법리를 오해하고, 판단누락, 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 9. 피고인 J의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 J에 대한 이 사건 공소사실(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 내지 표시’, 자본시장법 제178조 제2항의 ‘풍문의 유포’, 자본시장법 제443조의 ‘위반행위로 얻은 이익’ 등에 관한 법리를 오해하고, 판단누락, 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 10. 피고인 K의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 K에 대한 이 사건 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제176조의 ‘시세조종행위’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 원심의 양형판단에 죄형균형의 원칙, 책임주의 원칙을 위반한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 K에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 11. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 A, H의 O 주식 대량보유보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분, 피고인 A의 S일렉트로닉스 자율주행차량 사업 관련 사기적 부정거래로 인한 구 자본시장법(2018. 12. 31. 법률 제16191호로 개정되기 전의 것) 위반 부분, 피고인 A, B, I, J의 L 1차 적대적 M&A 관련 시세조종으로 인한 구 자본시장법(2017. 10. 31. 법률 제15021호로 개정되기 전의 것) 위반 부분, 피고인 F의 T 시세조종으로 인한 구 자본시장법(2017. 10. 31. 법률 제15021호로 개정되기 전의 것) 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 주문 내지 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제176조의 ‘시세조종행위’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 원심은 피고인 A에 대한 T 시세조종 및 사기적 부정거래로 인한 구 자본시장법(2017. 10. 31. 법률 제15021호로 개정되기 전의 것) 위반 공소사실 중 볼○○를 통한 애○, 테○○ 납품 부분, 해외기업 우○ 및 아○○와의 업무협약 체결 및 엔○○을 통한 자율주행차량 사업 진행 부분, 미국 ○○○주립대와의 자율주행 공동연구개발 부분, 아○○를 통한 자율주행 음성인식 기술 확보 부분, 사기적 부정거래로 인한 이익액 577억 42,486,738원 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 자본시장법 제443조의 ‘위반행위로 얻은 이익’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 12. 파기의 범위 가. 원심판결 중 피고인 A에 대한 각 L 주식 대량보유(변동)보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분, O 주식의 납세담보 제공 관련 대량보유(변동) 보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분은 앞서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 나. O 주식의 납세담보 제공 관련 대량보유(변동) 보고 누락으로 인한 자본시장법 위반 부분에 대한 파기이유는 이 부분 공동피고인인 피고인 G에게도 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 피고인 G의 이 부분 원심판결도 아울러 파기되어야 한다. 그리고 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인 G에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다. 13. 결론 그러므로 피고인 A의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 A, G에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 B, C, D, E, H, I, J, K의 상고, 검사의 피고인 A에 대한 나머지 상고와 피고인 B, F, H, I, J에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장), 박정화, 김선수(주심), 노태악

서울고등법원 제19–1민사부 판결 【사건】 2021나2010775 손해배상(기) 【원고, 항소인 겸 피항소인】 이○○, 전주시, 소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김미리 【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 ◇◇코리아(변경 전 상호: 주식회사 △△△코리아닷컴), 서울, 대표이사 허○○, 소송대리인 법무법인(유한) 충정 담당변호사 조성환 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 2. 3. 선고 2019가합515496 판결 【변론종결】 2021. 10. 13. 【판결선고】 2021. 12. 8. 【주문】 1. 이 법원에서 추가한 주위적 청구 및 확장한 예비적 청구를 포함하여 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 피고는 원고에게 비트코인 암호화폐 5.03비트코인(BTC)을 인도하고, 위 비트코인 암호화폐에 대한 강제집행이 불능일 때에는 비트코인 암호화폐 1비트코인(BTC)당 54,280,000원의 비율로 환산한 돈을 지급하라. 2. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 주위적으로, 피고는 원고에게 비트코인 암호화폐 5.03비트코인(BTC)을 인도하고, 위 비트코인 암호화폐에 대한 강제집행이 불능일 때에는 비트코인 암호화폐 1비트코인(BTC)당 54,280,000원의 비율로 환산한 돈을 지급하라. 나. 예비적으로, 피고는 원고에게 273,028,400원 및 그중 25,904,500원에 대하여는 2018. 11. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 31,241,330원에 대하여는 이 사건 2020. 6. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터, 49,193,400원에 대하여는 이 사건 2020. 11. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터, 166,689,170원에 대하여는 이 사건 2021. 9. 30.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. [원고는 이 법원에 이르러 비트코인 암호화폐 인도청구 및 그 강제집행이 불능인 경우에 대비한 대상청구를 주위적 청구로 추가하고, 제1심에서의 손해배상청구를 예비적 청구로 변경하면서 청구취지를 확장하였다.] 2. 항소취지1) 가. 원고 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 80,389,460원 및 그중 45,270원에 대하여는 2018. 11. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 31,241,330원에 대하여는 이 사건 2020. 6. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터, 49,193,400원에 대하여는 이 사건 2020. 11. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 제1심판결 중 원고에 대한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. [각주1] 제1심 공동원고 이BB, 정CC, 박DD, 이EE, 박FF에 대한 부분은 쌍방 모두 항소하지 않아 분리 확정되었다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 암호화폐 거래소인 ‘◇◇’(bit****)을 운영하면서 암호화폐 매매와 중개 등의 업무를 하는 회사이고, 원고는 ◇◇을 통하여 암호화폐를 거래하던 사람이다. 나. 피고가 운영하는 암호화폐 거래소인 ◇◇을 이용하여 비트코인 등 암호화폐를 매수하거나 송금받는 경우, 거래소 회원은 각 거래마다 피고로부터 부여받은 계정(가상의 입금주소로서 은행의 가상계좌와 유사하다)을 이용하지만 회원이 지급받은 암호화폐는 피고 소유의 전자지갑(영문과 숫자의 조합으로 이루어진 고유 주소를 가지는 디지털 보관함으로서 은행계좌와 유사하다)에 보관되고, 다만 회원의 계정상 잔고에 입금된 암호화폐의 수량이 표시된다. 비트코인을 보관하는 개인 또는 거래소의 전자지갑은 고유한 주소 값을 가지지만, 비트코인 자체는 고유한 값이나 번호가 부여되어 있지 않아 각개의 개성이 중요시되는 것은 아니다. 다. 원고는 2018. 11. 22. 11:18경 자신의 계정상 잔고에 표시된 암호화폐 중 비트코인 암호화폐 5.03비트코인(BTC, 이하 비트코인 암호화폐를 ‘비트코인’으로, 비트코인 암호화폐의 수량을 나타내는 단위를 ‘BTC’로 각 약칭한다)을 ◇◇에서 타 거래소로 송금하기 위해 주소록에 저장되어 있던 주소(3P56DUwfG7byAxUsigs***************)로 출금요청을 하였다. 그런데 위 비트코인이 원고가 요청하지 않은 다른 주소(lLYrdJSWdQ83GouUqUY***************)로 출금되었고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다), 피고는 원고에게 이메일을 통해 위 다른 주소(lLYrdJSWdQ83G(5uUqUY***************)에 대한 출금요청이 등록되었고 그 출금이 완료되었음을 통보하였다. 라. 이 사건 사고 당시 시행되던 피고 약관 중 주요 부분은 아래와 같다. 마. 제1심 감정인 박GG은 이 사건 사고의 원인 등에 관한 감정보고서를 제1심법원에 제출하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 바. 이 사건 사고가 발생한 2018. 11. 22.경 종가 기준 비트코인 1BTC의 시세는 5,159,000원이었는데, 그 이후 비트코인의 시가가 상승하여 이 사건 변론종결일에 가까운 2021. 9. 23.경 비트코인 1BTC의 시세는 54,280,000원이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 14, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 감정인 박GG의 감정결과, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 가. 주위적 주장 원고와 피고 사이에는 원고 명의의 ◇◇ 계정에 보관되어 있는 암호화폐에 관한 유상임치계약이 성립하였다고 보아야 한다. 그런데 암호화폐는 객관적 성질상 각 암호화폐의 개성이 중요시되지 않고, 동종·동질·동량의 것으로 바꾸더라도 급부의 동일성이 유지되는 대체물에 해당하므로, 원고와 피고 사이의 임치계약은 소비임치 혹은 혼장임치에 해당한다. 따라서 피고는, 원고가 임치한 암호화폐가 잘못 출금되는 등 멸실된 경우에도 여전히 임치인인 원고의 반환청구에 따라 멸실된 암호화폐와 동종·동질·동량의 대체물을 반환할 의무가 있고, 만일 비트코인 인도의무의 강제집행이 불능인 경우에는 전보배상으로서 비트코인의 이 사건 변론종결 당시의 시가에 해당하는 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 예비적 주장 1) 피고는 아래와 같이 채무불이행 또는 불법행위를 저질렀으므로, 이 사건 사고에 관하여 원고에게 손해를 배상하여야 한다(원고는 아래 각 청구원인을 선택적으로 주장하고 있다). ① 피고는 거래소 회원인 원고가 요청한 출금 주소와 실제 출금되는 주소의 일치 여부를 확인하여야 할 계약상 의무를 부담함에도 이를 해태하였고, 그로 인해 다른 주소로 비트코인이 출금되는 이 사건 사고가 발생하여 원고가 손해를 입게 되었다(이하 ‘채무불이행으로 인한 손해배상 주장’이라 한다). ② 피고는 전자상거래에 의한 금융업, 전자지급결제대행업, 선불전자지급수단 발행 및 관리업 등을 목적으로 하고 있고, 금융업과 유사한 서비스를 제공하므로 피고에게는 전자금융거래법이 유추적용되어야 한다. 따라서 피고는 전자금융거래가 안전하게 처리될 수 있도록 선관주의의무를 다해야 하고(전자금융거래법 제21조 제1항), 정보통신망에 침입하여 거짓이나 부정한 방법으로 획득한 접근매체의 이용으로 발생한 사고로 인하여 이용자에게 손해가 발생한 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(전자금융거래법 제9조 제1항 제3호). 이 사건 사고는 피고의 관리영역에서 발생한 것으로 피고의 과실이 존재하므로, 결국 피고는 전자금융거래법 제9조 제1항 제3호에 의하여 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다(이하 ‘전자금융거래법 위반 주장’이라 한다). ③ 피고가 ◇◇ 홈페이지의 전산시스템을 안전하게 구축하고 관리하지 못한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하여 원고가 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 불법행위에 의한 손해배상책임을 부담한다(이하 ‘불법행위에 따른 손해배상 주장’이라 한다). 2) 민법은 원상회복 방법에 의한 손해배상을 금하고 있지 않다. 그리고 이 사건에서 금전배상주의 원칙을 따를 경우 원물 가격 변동에 대한 위험을 일방에게 전가하는 결과가 되어 공평·타당한 손해분담 및 실손해 보전이라는 손해배상의 이념에 맞지 않는다. 따라서 피고는 원고에게 잘못 출금된 비트코인과 동종·동질·동량의 비트코인을 반환하는 방법으로 손해를 배상해야 한다. 3) 설령 금전배상 방법으로 손해를 배상하더라도, 피고는 원고에게 이 사건 사고 당시가 아닌 이 사건 변론종결 당시의 비트코인 시가를 기준으로 환산한 금액을 배상하여야 한다. 원고는 장기투자의 목적으로 비트코인을 매수하였고, 이 사건 사고 당시와 비교하여 비트코인의 거래량과 시세가 모두 크게 상승하였으며, 피고는 일반 투자자라면 비트코인의 시세가 매우 낮았던 이 사건 사고 당시에 굳이 비트코인을 처분하지 않았으리라는 사정과 추후 비트코인의 시세가 상승하면 그때 비트코인을 처분하리라는 사정을 충분히 알고 있었다고 보아야 하기 때문이다. 3. 판단 가. 주위적 청구에 관한 판단 1) 원고와 피고 사이의 계약 내용과 법적 성격 및 피고의 의무 내용 가) 앞서의 인정사실에 의하면, 원고와 피고 사이에는 피고가 원고에게 원고 명의의 계정을 통해 피고 소유의 전자지갑에 저장·보관된 암호화폐에 관하여 일련의 서비스를 제공하기로 하는 계약이 체결되었다고 보아야 한다. 원고가 ◇◇을 이용하여 비트코인 매수하거나 취득할 경우 원고는 피고에게 원고가 매수·취득한 비트코인의 보관을 위탁하게 된다는 점에서, 위 계약은 민법상 임치계약과 유사한 면이 있다. 그러나 민법상 임치계약은 ‘금전이나 유가증권 기타 물건’을 대상으로 성립하고(민법 제693조 참조), 이 때 ‘물건’은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 의미하는데(민법 제98조 참조), 비트코인은 물리적인 실체 없이 경제적 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한 가상화폐의 일종으로서 디지털 정보에 해당하므로, 현행법상 물건이라고 볼 수는 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도745 판결 등 참조). 결국 비트코인 보관에 관한 법률관계를 민법상의 임치계약관계 그 자체로 볼 수는 없고, 원고와 피고 사이의 계약은 유상임치계약의 성질을 가지는 비전형계약이라고 봄이 상당하다. 나) 한편, 원고와 피고 사이에 적용되는 피고 약관에는 피고가 제공하는 서비스 중 하나로 암호화폐 거래 서비스(판매 관련, 구매 관련, 거래 API 제공 등)를 명시하고 있고, 암호화폐의 판매 등 거래 과정에는 암호화폐의 이동이 수반될 수 있으므로, 위 ‘암호화폐 거래 서비스’에는 원고가 자신의 계정상 잔고에 표시된 암호화폐를 다른 주소로 이동시키는 것도 포함된다. 따라서 피고는 원고의 요청이 있는 경우 원고 명의의 계정을 통해 피고 소유의 전자지갑에 저장·보관된 암호화폐를 원고가 요청한 주소로 이전하거나 반환할 의무를 부담한다. 그런데 앞서 본 것과 같이 비트코인 자체에는 고유한 값이나 번호가 부여되어 있지 않아 각개의 개성이 중요시되지 않으므로, 피고의 원고에 대한 비트코인 이전 내지 반환의무는 종류채무와 유사한 성질을 가진다(민법 제375조 제1항 참조). 따라서 피고는 원고가 출금을 요청한 주소로 비트코인을 이전하기 전에 비트코인의 멸실·훼손 등 사정이 발생하였더라도 특별한 사정이 없는 한 원고에게 동종·동질·동량의 비트코인을 다시 조달하여 이전하거나 반환할 의무를 부담한다. 2) 비트코인 이전·반환의무의 이행 여부 가) 당사자들의 주장 피고는 피고가 최종 출금 요청이 진행되는 단계에서 피고 서버로 전송된 출금 주소로 비트코인을 이전한 이상 비트코인 이전 내지 반환의무를 모두 이행하였다고 주장하는 반면에,2)원고는 피고가 원고가 요청한 주소가 아닌 다른 주소로 비트코인을 이전한 이상 비트코인 이전 내지 반환의무를 이행하지 않았다고 다툰다. [각주2] 피고는 원고가 요청한 출금 주소와 실제 출금되는 주소의 일치 여부를 확인하여야 할 주의의무가 없다고 주장한다. 이러한 주장 속에는, 피고가 출금 요청이 진행되는 단계에서 최종적으로 피고 서버에 전송된 주소로 비트코인을 이전한 이상 비트코인 이전 내지 반환의무를 모두 이행한 것이라는 주장이 포함되어 있다고 선해할 수 있다. 나) 판단 원고가 2018. 11. 22. 11:18경 자신의 계정상 잔고에 표시된 비트코인 5.03BTC를 ◇◇에서 타 거래소로 송금하기 위해 주소록에 저장되어 있던 주소로 출금 요청을 한 사실, 원고의 위와 같은 출금 요청이 처리되는 과정에서 알 수 없는 이유로 원고가 기입한 출금 주소가 전혀 다른 주소로 변조되어 피고 서버로 전송된 사실, 피고가 이를 알지 못한 채 피고 서버에 변조되어 전송된 다른 주소로 비트코인 5.03BTC를 이전한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거, 제1심법원의 농○은행 주식회사, 주식회사 하○은행, 주식회사 국○은행(이하 위 은행들을 지칭할 때 ‘주식회사’ 표시는 생략한다)에 대한 각 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 고려하면, 피고는 보안 프로그램 등을 통하여 출금 요청이 진행되는 과정에서 원고가 요청한 주소와 실제 출금이 이루어지는 주소의 동일성을 확인하여 악성 코드 또는 해킹 등 만일의 사태로 인하여 원고가 요청한 주소와 다른 주소로 출금이 이루어지는 것을 방지하여야 할 주의의무를 부담하므로, 피고가 원고와의 계약에 따라 비트코인을 이전하여야 할 출금 주소는 당초 원고가 요청한 출금 주소이지, 불상의 이유로 변조되어 피고 서버에 전송된 주소라고 볼 수는 없다. 따라서 피고가 실제 출금 요청이 진행되는 마지막 단계에서 피고의 서버에 수신된 출금 주소로 비트코인을 이전하였다고 하더라도, 그 주소가 당초 원고가 요청한 출금 주소와 일치하지 않는 이상, 원고에 대한 계약상 비트코인 이전 내지 반환의무를 모두 이행하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. ① 피고의 비트코인 이전 내지 반환의무는, 피고가 원고 요청에 의하여 특정되는 주소로 비트코인 전송을 완료하여야만 채무의 내용에 좇은 이행이 완료되는 것이라고 할 수 있다. 즉, 비트코인 이전 내지 반환의무의 이행을 위한 송부장소(출금 주소)는 원고가 지정하는 주소로 특정되는데 특별한 사정이 없는 한 원고가 출금요청을 하면서 지정한 주소 정보가 피고 서버에 접수되면 송부장소의 지정이 이루어지므로, 피고는 이 송부장소로 비트코인 전송을 마쳐야 채무이행을 완료하게 된다. ② ◇◇ 홈페이지에서 주소록 기능을 이용하여 출금 요청을 진행하는 경우 다음과 같은 5단계를 거쳐 출금이 이루어진다. 먼저 원고와 같은 고객이 주소록 화면에서 원하는 항목을 선택하면(1단계), 피고의 서버에서 선택한 항목에 대한 출금 주소를 획득하고(2단계), 획득한 출금 주소에 대한 유효성 검사를 진행한 다음(3단계), 출금 주소가 ◇◇ 내부 주소인지 검사한 후(4단계), 그 출금 주소로 출금 요청을 진행한다(5단계). 이 때 3 내지 5단계는 서로 독립적으로 진행되고, 각 단계는 피고 서버와의 통신을 통해 진행된다. 이 사건의 경우 원고가 주소록에 저장되어 있던 주소 중 하나로 출금요청을 한 직후(1단계) 피고의 서버에는 원고가 요청한 위 주소가 정상적으로 전송 및 접수되었고(2단계), 피고는 위 주소를 토대로 3, 4단계를 진행하였다. 그러나 실제 출금 요청을 진행하는 마지막 단계(5단계)에서 피고가 수신한 주소가, 알 수 없는 이유로 원고가 출금 요청을 한 주소로서 피고가 최초 수신한 주소와 달라졌다. ③ 그런데 아래와 같은 점을 고려하면, 이와 같이 최초 수신한 원고의 의사표시 내용과 실제 출금 요청이 진행되는 단계에서 수신한 의사표시 내용이 달라진 경우 각 단계에서 수신한 주소의 동일성을 확인할 책임은 피고에게 있다고 보아야 한다. 피고는 이러한 책임을 다하지 않는 바람에 출금 주소가 변조된 사실을 알지 못한 채 비트코인을 원고가 당초 요청한 주소가 아닌 다른 주소로 이전하였다. ㉠ 농○은행, 하○은행, 국○은행은 인터넷 뱅킹 서비스를 이용한 출금 요청이 있을 때, 이체정보 입력 단계(1단계), 이체정보 확인 및 전자서명 단계(2단계), 이체 실행 및 거래 완료 단계(3단계)를 거쳐 출금을 실행하고 있다. (i) 농○은행의 경우, 고객이 1단계에서 입력한 계좌에 대해 최종 단계까지 그 위·변조 여부를 체크하고, 중간단계에서 위 계좌가 변조된 경우에는 이체가 되지 않는다. 특히 고객이 선택한 계좌를 별도 메모리 영역(세션)에 저장하고, 다음 단계 진행 시마다 메모리 영역에 있는 계좌와 거래를 진행하는 계좌를 비교·검증하는 내부 프로그램을 사용하여 위·변조 여부를 검증하고 있다. (ii) 하○은행의 경우, 입금은행과 입금계좌를 선택한 경우 해당 계좌의 정상 여부를 확인하고 있고, 최종 출금하여 입금 처리될 때까지 고객이 요청한 입금계좌와 실제 입금하려는 계좌가 동일하지 않은 경우에는 해당 거래를 오류 처리하고 있다. (iii) 국○은행의 경우, 계좌 오출금 방지를 위하여 2단계에서 이체정보를 확인·검증하여 고객에게 명시하고 있고, 이체정보 확인(2단계) 후 이체 본거래 진행 시(3단계) 마지막으로 계좌의 정상 여부, 수취 가능 여부 등을 확인하여 고객이 2단계에서 확인한 정보대로 송금을 완료하고 있다. 이처럼 위 은행들은 내부 프로그램 또는 전산을 통하여 위 1단계에서 고객이 입력한 계좌정보가 3단계에 이르기까지 위·변조되었는지 여부를 계속 확인하며, 중간단계에서 계좌정보가 변조된 경우에는 해당 거래를 오류처리하고 계좌이체를 실행하지 않고 있다. ㉡ 피고가 취급하는 암호화폐 거래가 은행 등 일반적인 금융기관이 취급하는 업무와 동일하지는 않아 전자금융거래법 적용 여부에 있어서 일부 차이가 있다 하더라도, 은행 등 일반적인 금융기관이 취급하는 예금 이체 거래와 피고가 취급하는 암호화폐 출금 거래는 모두 계약에 따라 보관 중인 물건 등을 고객의 요청에 따라 다른 계좌 내지 주소로 이동시키는 것으로서, 그 과정에서 계약상 요구되는 주의의무의 내용이 본질적으로 다르다고 보기 어렵다. 이는 위 암호화폐 거래가 온라인에서 이루어진다고 하더라도 마찬가지이다. 그런데 농○은행, 하○은행, 국○은행 등 여러 시중 은행들이 제공하는 인터넷 뱅킹에 있어서는 내부 프로그램 또는 전산을 통하여 최초에 고객이 입력한 계좌정보가 이체완료 단계에 이르기까지 위·변조되었는지 여부를 계속 확인하고, 중간단계에서 계좌정보가 변조된 경우에는 해당 거래를 오류처리하고 계좌 이체를 실행하지 않도록 하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고는 온라인상으로 이루어지는 암호화폐 출금 거래에서 각 단계마다 피고 서버에 전송되는 출금 주소의 동일성을 확인할 의무를 부담한다고 보아야 하고, 이러한 시스템을 구축하는 것이 기술적으로 불가능하다고 보이지도 않는다. ㉢ 피고는 자신의 암호화폐 거래 서비스를 이용하는 회원들을 위하여 온라인 키보드 보안, 악성코드 탐지, 네트워크 보호, 콘텐츠 위·변조 방지, 해킹 방지 등을 목적으로 한 「AhnLab Safe Transaction」 보안프로그램을 제공하였다. 이는 원고와 같은 회원들이 요청한 출금 주소와 동일한 주소로 출금 요청이 이루어지도록 하기 위한 목적도 포함되는 것으로 판단되고, 피고 스스로도 이러한 계약상 의무가 있음을 전제로 위와 같은 보안 프로그램을 제공한 것이라고 판단된다. ㉣ 피고가 출금 요청 단계에서 원고 요청 출금 주소와 실제 출금 주소의 동일성을 확인하는 보안 시스템을 구축하지 않는 바람에 이 사건 사고가 발생하였다. 피고 약관 제21조 제2, 3항는 피고가 책임질 수 없는 불가항력인 사유로 발생한 사고의 경우 피고가 면책된다고 정하고 있기는 하다. 그러나 원고 및 제1심 공동원고들이 사용했던 컴퓨터 중 2대를 포렌식 분석한 결과 오출금에 영향을 줄만한 악성코드 및 그 흔적 등이 발견되지 않았고, 이 사건 사고 당시 원고 및 제1심 공동원고들의 접속지역 뿐 아니라 컴퓨터 운영체제도 다양하여, 원고 및 제1심 공동원고들의 공통된 귀책사유가 존재한다고 볼 만한 뚜렷한 근거가 발견되지도 않았다. 더욱이 이 사건 사고 발생 이후 피고는 원고 및 제1심 공동원고들의 문의에 대하여 피고 책임을 인정하는 취지로 안내하기도 하였다. 이러한 사정을 고려하면 이 사건 사고가 피고가 책임질 수 없는 불가항력적인 사유로 발생하였다고 보기도 어렵다. 나) 비트코인 인도의무의 이행불능 여부 (1) 피고의 주장 설령 피고의 비트코인 반환의무가 이행되지 않았다고 하더라도, 피고가 원고의 출금요청에 따라 비트코인을 피고 소유의 보관용 전자지갑에서 출금서비스용 전자지갑으로 옮겨놓거나 타 거래소의 주소로 이전한 때 급부목적물은 특정되었고, 그 이후 잘못된 주소로 송금됨으로써 이미 특정이 이루어진 비트코인이 멸실된 것이므로, 원고에 대한 비트코인 반환의무는 이행불능이 되었다. 따라서 원고는 비트코인 자체의 반환을 구할 수는 없고, 단지 채무불이행책임만을 추궁할 수 있을 뿐이다. (2) 판단 종류채권의 경우 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그때로부터 그 물건이 채권의 목적물로 특정된다(민법 제375조 제2항 참조). 그런데 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 고려하면, 제출된 증거만으로 피고의 비트코인 이전 과정에서 원고의 출금요청에 따른 급부목적물이 특정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. ① 피고가 원고와 원고의 출금요청에 따라 이전할 비트코인을 특정하는 합의를 하였다거나, 원고의 동의를 얻어 이전 대상이 되는 비트코인을 지정하였다고 볼 자료가 없다. ② 피고의 비트코인 이전 내지 반환의무는 피고가 원고의 요청에 따라 특정한 주소로 비트코인을 전송하는 것을 내용으로 한다. 이러한 점에서 피고의 의무는 피고가 급부목적물을 선정하고 이를 분리·획정하여 원고가 지정한 송부장소로 발송함으로써 ‘이행에 필요한 행위를 완료’한 것이 되어 그 때 급부목적물이 특정된다. 이 사건의 경우 송부장소는 앞서 본 바와 같이 원고가 당초 출금요청을 한 주소이다. 그런데 피고는 이 사건 사고 당시 피고의 서버에 전송된 변조된 주소(출금 주소가 유효한지 및 출금 주소가 ◇◇ 내부 주소인지 검사하는 단계에서는 정상적인 주소가 전송되었으나, 마지막 출금 요청을 진행하는 단계에서 변조된 주소가 피고의 서버로 전송되었다)로 비트코인을 발송하였을 뿐, 원고가 지정한 송부장소인 정상적인 주소로 비트코인을 발송한 적이 없다. 따라서 피고는 채무 이행에 필요한 행위를 완료하였다고 볼 수 없다. 나. 소결론 피고는 원고에게 원고와의 계약에 따라 비트코인 5.03BTC를 인도할 의무가 있고, 만일 위 비트코인에 대한 강제집행이 불능일 때에는 비트코인 1BTC당 이 사건 변론종결일에 가까운 2021. 9. 23.경의 시가에 해당하는 54,280,000원의 비율로 환산한 돈을 지급할 의무가 있다[채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우, 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용되고, 이 경우의 대상금액은 사실심 변론종결 당시의 본래적 급부의 가격을 기준으로 산정하여야 한다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 등 참조). 피고가 위 비트코인 인도의무의 존부를 다투고 있는 이상, 원고가 장래이행의 소로서 위 비트코인에 대한 강제집행이 불능인 경우를 대비하여 전보배상을 미리 청구할 필요가 있다]. [원고의 주위적 청구를 인용하는 이상, 예비적 청구에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다.] 4. 결론 원고의 주위적 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 이 법원에서 추가한 주위적 청구 및 확장한 예비적 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다. 판사 정승규(재판장), 김동완, 배용준

대법원 제3부 판결 【사건】 2020도9789 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[인정된 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 【피고인】 김AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 민후 담당변호사 김경환, 양진영, 최주선 【원심판결】 수원고등법원 2020. 7. 2. 선고 2020노171 판결 【판결선고】 2021. 12. 16. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 예비적 공소사실의 요지 예비적 공소사실인 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(배임) 부분의 요지는 다음과 같다. 피고인은 알 수 없는 경위로 피해자의 ‘○빗’ 거래소 가상지갑에 들어 있던 199.999비트코인(이하 ‘이 사건 비트코인’이라 한다)을 자신의 계정으로 이체 받았으므로 착오로 이체된 이 사건 비트코인을 반환하기 위하여 이를 그대로 보관하여야 할 임무가 있었는데도, 그중 29.998비트코인을 자신의 ‘○비트’ 계정으로, 169.996비트코인을 자신의 ‘바○○○’ 계정으로 이체하여 재산상 이익인 합계 약 1,487,235,086원 상당의 총 199.994비트코인(29.998비트코인 + 169.996비트코인)을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 2. 원심판단 원심은 예비적 공소사실을 다음과 같은 이유로 유죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 가상자산은 경제적 가치를 갖는 재산상 이익으로서 형법상 보호할 가치가 있다. 피고인이 법률상 원인 없이 타인 소유 비트코인을 자신의 가상자산 지갑으로 이체 받아 보관하게 된 이상, 소유자에 대한 관계에서 비트코인을 부당이득으로 반환해야 한다. 횡령죄와 배임죄는 신임관계를 기본으로 하는 같은 죄질의 재산범죄로서, 법률관계 없이 돈을 이체 받은 계좌명의인은 송금의뢰인에 대해 송금 받은 돈을 반환할 의무가 있어 계좌명의인에게 송금의뢰인을 위하여 송금 받거나 이체된 돈을 보관하는 지위가 인정되는데, 가상자산을 원인 없이 이체 받은 경우를 이와 달리 취급할 이유가 없다. 이러한 사정을 고려하면 피고인은 이체 받은 비트코인을 신의칙에 근거하여 소유자에게 반환하기 위해 그대로 보관하는 등 피해자의 재산을 보호하고 관리할 임무를 부담하게 함이 타당하므로 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다. 3. 대법원 판단 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체 받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있다. 그러나 이는 당사자 사이의 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체 받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 또한 피고인과 피해자 사이에는 아무런 계약관계가 없고 피고인은 어떠한 경위로 이 사건 비트코인을 이체 받은 것인지 불분명하여 부당이득반환청구를 할 수 있는 주체가 피해자인지 아니면 거래소인지 명확하지 않다. 설령 피고인이 피해자에게 직접 부당이득반환의무를 부담한다고 하더라도 곧바로 가상자산을 이체 받은 사람을 피해자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 단정할 수는 없다. 나. 대법원은 타인의 사무를 처리하는 자라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데에 있어야 한다고 함으로써(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조), 배임죄의 성립 범위를 제한하고 있다. 이 사건과 같이 가상자산을 이체 받은 경우에는 피해자와 피고인 사이에 신임관계를 인정하기가 쉽지 않다. 다. 가상자산은 국가에 의해 통제받지 않고 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결 참조). 가상자산은 보관되었던 전자지갑의 주소만을 확인할 수 있을 뿐 그 주소를 사용하는 사람의 인적사항을 알 수 없고, 거래 내역이 분산 기록되어 있어 다른 계좌로 보낼 때 당사자 이외의 다른 사람이 참여해야 하는 등 일반적인 자산과는 구별되는 특징이 있다. 이와 같은 가상자산에 대해서는 현재까지 관련 법률에 따라 법정화폐에 준하는 규제가 이루어지지 않는 등 법정화폐와 동일하게 취급되고 있지 않고 그 거래에 위험이 수반되므로, 형법을 적용하면서 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는 것은 아니다. 라. 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체 받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 등 참조)를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다. 이 사건 비트코인이 법률상 원인관계 없이 피해자로부터 피고인 명의의 전자지갑으로 이체되었더라도 피고인이 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 피고인을 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 마. 그런데도 피고인을 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 판단한 원심은 특정경제범죄법위반(배임)죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 파기 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 예비적 공소사실 부분은 파기사유가 있어 그대로 유지될 수 없고, 그 부분과 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실인 특정경제범죄법위반(횡령) 부분도 파기를 면할 수 없으므로, 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 5. 결론 피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5069454 채무부존재확인 【원고】 A 【피고】 1. B 주식회사, 2. C 주식회사, 3. 주식회사 D, 4. 주식회사 E 【변론종결】 2021. 10. 12. 【판결선고】 2021. 11. 23. 【주문】 1. 원고와 피고들 사이의 별지 목록 기재 각 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. 피고들은 원고를 차주(借主)로 하는 대출계약을 각 체결하고 원고 명의 금융계좌(F (계좌번호 1 생략), F (계좌번호 2 생략), G (계좌번호 3 생략), F (계좌번호 4 생략)) 중 어느 하나로 대출금을 입금하는 방법으로 각 대출을 실행하였다. 구체적인 내역은 아래 표 기재와 같다(이들 대출계약을 ‘이 사건 각 대출계약’이라 하고, 피고들의 명칭에 붙은 ‘주식회사’는 생략한다). 나. 그런데 이 사건 각 대출계약은 원고의 고모인 M가 원고의 동의나 승낙을 받지 않고 원고 명의 대출신청서를 작성하여 제출하는 방법으로 원고 명의를 도용하여 대출 신청을 하여 체결된 것이고, 대출금도 원고가 아니라 M가 모두 사용한 것으로 확인되었다. 원고는 뒤늦게 자신의 명의로 대출계약이 체결된 사실을 알고 2019. 1. 25. M를 명의도용 대출 혐의로 고소하였고, M는 2021. 2. 17. 사기, 사문서위조, 위조사문서행사의 죄로 징역 1년의 유죄판결(창원지방법원 2020고단1047)을 선고받았다. 다. 원고는 1992년생 여자인데, 부모의 이혼 등으로 인해 2014년 5월경까지 친가 식구들(친할머니, 고모)과 함께 살다가 그 이후에는 외가 식구들(외할머지, 외숙부)과 함께 살고 있다. M는 1981년생으로 원고의 작은 고모인데, 원고와 함께 지내는 동안 원고의 나이가 어리고 경제거래 현실을 모르는 것을 이용하여 원고 명의로 휴대전화를 개통하여 사용하고 원고 명의 예금계좌를 이용하여 금융거래를 하다가 앞서 본 것처럼 원고 몰래 원고 명의로 이 사건 각 대출계약을 체결하고 대출을 받은 것이었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 ~ 10, 15호증, 을나 1호증, 을다 1 ~ 4, 6호증, 을라 1, 2호증(이상 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 대출계약은 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 관계에서 무효이고, 원고로서는 법적 불안을 제거하기 위하여 피고들을 상대로 이 사건 각 대출계약에 따른 원고의 피고들에 대한 채무가 존재하지 아니한다는 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 나. 피고들의 주장이나 항변에 관한 판단 1) 피고 B 가) 피고 주장 및 항변 ① 대출신청인이 유선전화를 이용하여 대출신청을 하였다. 피고는 원고 명의 신용카드를 이용하여 본인인증절차를 거친 다음 원고의 실명예금계좌로 대출금을 송금하였다. 대출 실행 이후에는 원고의 주민등록표초본과 원고의 은행 계좌거래내역을 제출받아 본인확인을 하였다. 대출신청인은 대출 실행 이후 대출원리금의 일부를 상환하면서 원고 명의로 금전을 입금하였다. 이처럼 철저한 본인확인절차를 거쳐 대출 계약을 체결하고 대출을 실행하였으므로 이 사건 대출계약은 적법하고 유효하다. ② M가 원고 명의를 도용하였다고 하더라도 원고는 신용카드 비밀번호, 통장 비밀번호 등 금융정보를 제대로 관리하지 못한 과실이 있고, 피고는 「전자문서 및 전자거래 기본법」(이하 ‘전자문서법’이라 한다) 제7조 제2항 제2호에 근거하여 원고 명의 대출신청 의사가 진정한 것으로 보아 대출계약을 적법하게 체결할 수 있으므로, 원고는 민법 제126조에 따른 표현대리 책임을 져야 한다. 나) 판단 ① 피고가 주장하는 것처럼 피고 나름대로는 금융당국의 업무지침에 따라 비대면거래 시 본인확인절차를 준수하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 제3자가 원고 명의 대출신청서 등 서류를 위조하여 대출신청을 하여 대출계약을 체결하고 대출을 받은 사실이 인정되는 이상, 피고가 주장하는 사유만으로 대출계약의 효력을 인정할 수 없다. 비대면 대출계약에서 대출신청서 등 문서가 본인의 의사에 반하여 작성·송신 되었다고 하더라도 전자문서법 제7조 제2항 제2호, 제11조 등 규정에 따라 문서에 포함된 의사표시를 작성자의 것으로 보아 법률행위를 할 수 있는 경우가 있으나, 이 사건의 경우에는 대출신청서가 전자문서법이 규정한 전자문서(공인인증기관이 발급한 공인인증서에 의하여 본인임이 확인된 자에 의하여 송신된 전자문서)에 해당하지 않으므로, 법률 행위의 효력에 관한 민법 규정과 다른 법리를 적용할 여지가 없다. ② M가 원고 명의 예금계좌를 사용한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고 주장처럼 M가 원고 명의 예금거래 내역, 원고의 신분증 사본, 원고의 주민등록표초본 등을 소지하고 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고가 M에게 원고를 위하여 법률행위를 할 수 있는 기본적 대리권을 수여하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 대출계약은 M가 원고를 대리하여 체결한 것이 아니라 원고 명의를 도용하여 자신이 원고 본인인 것처럼 행세하면서 체결한 것이므로, 민법 제126조에 의한 표현대리가 인정될 수 없다. 따라서 피고의 주장이나 항변은 모두 이유 없다. 2) 피고 C 가) 피고 주장 및 항변 대출신청인이 전화를 이용하여 대출신청을 하였다. 피고는 본인인증을 위해 원고 명의 범용공인인증서를 이용하여 본인인증을 완료하였다. 또한, 대출신청인에게 필요한 정보(성명, 생년월일, 성별, 휴대전화번호)를 물어 그 정보가 진정한 것인지를 이동통신사를 통해 확인하고, 주민등록증 발급일자를 질문하여 ‘행정안전부 실명확인증표 발급일자 자동응답시스템(ARS)’을 통해 진위 여부를 확인하는 절차를 거친 다음 이 사건 대출계약을 체결하였고, 실명확인된 원고 명의 예금계좌로 대출금을 이체하여 대출을 실행하였다. 따라서 원고 주장처럼 제3자가 원고 명의를 사용하여 대출계약을 체결하였다고 하더라도, 피고는 원고가 이 사건 대출계약을 체결한 것이라고 신뢰할 정당한 이유가 있으므로, 이 사건 대출계약은 유효하다. 나) 판단 을나 1 ~ 3호증의 각 기재만으로 피고가 원고의 공인인증서를 이용한 본인인증절차를 거쳤다고 인정하기에 부족하고, 달리 그러한 사실을 인정할 증거가 없다. 나아가 이 사건 대출계약은 앞서 본 것처럼 전자문서법이 규정한 전자문서를 이용하여 체결된 것이 아니므로, 공인인증서에 의한 본인인증 여부에 따라 대출계약의 효력 유무가 결정되는 사안도 아니다. 피고가 주장하는 것처럼 피고가 금융당국의 업무지침에 따라 비대면거래 시 본인확인절차를 준수하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 제3자가 원고 명의 대출신청서 등 서류를 위조하여 대출신청을 하여 대출계약을 체결하고 대출을 받은 사실이 인정되는 이상, 피고가 주장하는 사유만으로 대출계약의 효력을 인정할 수 없다. 또한, 원고가 M에게 원고를 위하여 법률행위를 할 수 있는 기본적 대리권을 수여하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 대출계약은 M가 원고를 대리하여 체결한 것이 아니라 원고 명의를 도용하여 자신이 원고 본인인 것처럼 행세하면서 체결한 것이므로, 민법 제126조에 의한 표현대리가 인정될 수 없다. 따라서 피고의 주장이나 항변은 모두 이유 없다. 3) 피고 D 가) 피고 주장 및 항변 ① 피고는 2014. 9. 18.자 대출, 2016. 1. 13.자 대출, 2017. 9. 25.자 대출 이전에도 2013. 5. 7.자로 원고를 차주로 하는 대출을 실행하였고, 그중 2017. 9. 25.자 대출을 제외한 나머지 대출의 원리금을 전부 상환받은 적이 있다. 피고는 최초 대출계약 시부터 마지막 대출계약 시까지 원고 명의 휴대전화로 이동통신사에 의한 본인인증 절차를 거치고, 원고의 주민등록표초본, 신분증 사본, 원고 명의 은행 계좌거래내역을 제출받는 등으로 본인 확인을 한 다음, 대출계약을 체결하고 원고 명의 예금계좌로 대출금을 송금하는 방식으로 대출을 실행하였다. 따라서 이 사건 대출계약은 유효하다. ② 원고는 2014년경 대출업체의 변제 독촉 전화를 받고 자신의 명의로 대출이 이루어진 사실을 알았거나 알 수 있었으므로, 그 당시 대출업체에 연락하여 문제 제기를 하였다면 2014. 9. 18. 이후의 추가 대출은 이루어지지 않았을 것이고, 또한 자신의 명의로 된 예금계좌를 고모인 M가 사용하게 하고 대출에 필요한 주민등록표초본, 신분증 사본 등을 M에게 넘겨주지 않았다면 M의 사기 범행이 불가능하였을 것이므로, 원고는 M의 사기 범행을 방조한 데에 따른 불법행위로 인한 손해배상책임을 져야 한다. 나) 판단 피고가 주장하는 것처럼 피고가 금융당국의 업무지침에 따라 비대면거래 시 본인확인절차를 준수하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 제3자가 원고 명의 대출신청서 등 서류를 위조하여 대출신청을 하여 대출계약을 체결하고 대출을 받은 사실이 인정되고, 이 사건 대출계약은 전자문서법이 규정한 전자문서를 이용하여 체결된 것이 아니므로, 피고가 주장하는 사유만으로 대출계약의 효력을 인정할 수 없다. 또한, 을다 1 ~ 8호증의 각 기재만으로는 원고가 M의 사기 범행을 방조하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 그러한 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 주장이나 항변은 모두 이유 없다. 4) 피고 E 가) 피고 주장 및 항변 ① 4건의 대출계약 중 2013. 5. 8.자 및 2013. 11. 8.자 대출계약은 M에 대한 유죄판결의 범죄일람표에 포함되어 있지 않으므로, 이 부분 대출은 원고의 의사에 따라 적법하게 체결된 것이고, 그 이후의 대출계약도 원고의 의사에 따라 체결된 것이라고 보아야 한다. ② M가 원고인 것처럼 가장하여 이 사건 대출계약을 체결하였다고 하더라도, L 주식회사는 원고의 의사에 의하지 않고는 확보할 수 없는 원고의 주민등록증 사본, 원고의 은행 계좌거래내역을 제출받아 본인 확인을 하였으므로, 원고는 민법 제126에 따른 표현대리 책임을 져야 한다. 나) 판단 ① M에 대한 형사판결서의 범죄사실에 2013. 5. 8.자 및 2013. 11. 8.자 대출계약에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하나, 갑 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 고소 및 수사 과정에서 금융거래내역을 면밀히 확인하지 못하여 위 각 대출계약 관련 사항이 누락되었을 뿐, 실제로 M가 원고 명의 대출신청서 등 서류를 위조하여 위 각 대출계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다. ② M가 원고 명의 예금계좌를 사용한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 주장하는 것처럼 M가 원고 명의 예금거래내역, 원고의 신분증 사본, 원고의 주민등록표초본 등을 소지하고 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고가 M에게 원고를 위하여 법률행위를 할 수 있는 기본적 대리권을 수여하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 대출계약은 M가 원고를 대리하여 체결한 것이 아니라 원고 명의를 도용하여 자신이 원고 본인인 것처럼 행세하면서 체결한 것이므로, 민법 제126조에 의한 표현대리가 인정될 수 없다. 따라서 피고의 주장이나 항변은 모두 이유 없다. 3. 결론 이러한 이유로 원고의 피고들에 대한 청구를 전부 받아들여 주문과 같이 판결한다. 판사 신종열