부산지방법원 제6형사부 판결 【사건】 2020고합573 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세), 나. 관세법위반, 다. 입찰방해 【피고인】 1. 가.나.다. 박AA(60****-1******), (주)◇◇◇◇◇새우 대표, 주거 서울, 등록기준지 광양시, 2. 가.나.다. 황BB(7*****-1******), (주)△△△△씨푸드 대표, 주거 부천시, 3. 가.나. 이CC(6*****-1******), □□수산(주) 대표, 주거 서울, 등록기준지 군산시, 4. 가.나.다. 박DD(6*****-2*****), (주)▽▽오션 대표, 주거 경기 남양주시, 등록기준지 전남, 5. 가.나. 최EE(7*****-1******), (주)☆☆수산 대표, 주거 하남시, 등록기준지 충북, 6. 가.나.다. 이FF(7*****-1******), (사)○○수산무역협회 본부장, 주거 하남시, 등록기준지 서울, 7. 가.나.다. 김GG(6*****-1******), (사)○○수산무역협회 부장, 주거 인천, 등록기준지 전주시, 8. 나. 주식회사 ◇◇◇◇◇새우(1*****-*******), 소재지 서울, 대표자 사내이사 박AA, 9. 나. □□수산 주식회사(1*****-*******), 소재지 서울, 대표자 사내이사 이CC, 10. 나. 주식회사 △△△△씨푸드(1*****-*******), 소재지 성남시, 대표자 사내이사 황BB, 11. 나. 주식회사 ▽▽오션(1*****-*******), 소재지 서울, 대표자 사내이사 박DD, 12. 나. 주식회사 ◎◎수산(1*****-*******), 소재지 서울, 대표자 사내이사 황BB, 13. 나. 사단법인 ○○수산무역협회(1*****-*******), 소재지 서울, 대표자 이사 배○○ 【검사】 김세희(기소), 박건태(공판) 【변호인】 변호사 김상동, 이언석, 하우정, 조성권, 박부영, 이종은(피고인 박AA, 황BB, 이CC, 박DD, 최EE, 주식회사 ◇◇◇◇◇새우, □□수산 주식회사, 주식회사 △△△△씨푸드, 주식회사 ▽▽오션, 주식회사 ◎◎수산을 위하여), 법무법인 삼덕(피고인 이FF, 사단법인 ○○수산무역협회를 위하여) 담당변호사 김백영, 법무법인(유한) 평산(피고인 김GG을 위하여) 담당변호사 서정원 【판결선고】 2022. 1. 25. 【주문】 피고인들은 각 무죄 이 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 Ⅰ. 공소사실의 요지 [기초사실] 피고인 박AA는 수산물 수출입업 등을 목적으로 하는 서울 송파구 ***로 ***, ***-*에 있는 피고인 주식회사 ◇◇◇◇◇새우의 사내이사로 피고인 주식회사 ◇◇◇◇◇새우, 피고인 주식회사 △△△△씨푸드, 피고인 □□수산 주식회사, 피고인 주식회사 ▽▽오션, 피고인 주식회사 ◎◎수산, 주식회사 ☆☆수산 등의 인사, 회계, 운영 등에 관여하며 위 회사들을 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인 황BB은 경기 성남시 중원구 ***로***번길 *, ***호(***동)에 있는 수산물 수출입업 등을 목적으로 하는 피고인 주식회사 △△△△씨푸드와 서울 송파구 ***로 ***에 있는 수산물 수출입업 등을 목적으로 하는 피고인 주식회사 ◎◎수산의 각 사내이사로 형식적으로 등기되어 있으면서 피고인 박AA의 지시에 따라 피고인 주식회사 ◇◇◇◇◇새우, 피고인 주식회사 △△△△씨푸드, 피고인 □□수산 주식회사, 피고인 주식회사 ▽▽오션, 피고인 주식회사 ◎◎수산, 주식회사 ☆☆수산 등의 수입 업무와 TRQ물량 입찰 업무를 총괄 관리하는 사람이다. 피고인 이CC은 2017. 7. 5.경부터 2017. 10. 10.경까지 위 피고인 주식회사 ◇◇◇◇◇새우의 사내이사이자 대표이사로 형식적으로 등기되었다가 2017. 2. 22.경부터 현재까지 피고인 □□수산 주식회사의 사내이사로 형식적으로 등기되어 있으면서 피고인 박AA의 지시에 따라 피고인 주식회사 ◇◇◇◇◇새우, 피고인 주식회사 △△△△씨푸드, 피고인 □□수산 주식회사, 피고인 주식회사 ▽▽오션, 피고인 주식회사 ◎◎수산, 주식회사 ☆☆수산 등의 영업 업무를 총괄 관리하는 사람이다. 피고인 박DD은 피고인 박AA의 여동생으로 서울 송파구 ****로 ***(**동)에 있는 수산물 수출입업 등을 목적으로 하는 피고인 주식회사 ▽▽오션의 사내이사로 형식적으로 등기되어 있으면서 피고인 박AA의 지시에 따라 피고인 주식회사 ◇◇◇◇◇새우, 피고인 주식회사 △△△△씨푸드, 피고인 □□수산 주식회사, 피고인 주식회사 ▽▽오션, 피고인 주식회사 ◎◎수산, 주식회사 ☆☆수산 등의 회계 업무를 총괄 관리하는 사람이다. 피고인 최EE는 서울 송파구 ***로 ***(**동)에 있는 수산물 수출입업 등을 목적으로 하는 피고인 주식회사 ◎◎수산의 사내이사로 2013. 9. 27.경부터 2018. 7. 2.경까지 형식적으로 등기되어 있다가 경기 성남시 **구 ***로***번길 *(***동)에 있는 종합무역업(수산물) 등을 목적으로 하는 주식회사 ☆☆수산의 대표이사로 형식적으로 등기되어 있으면서 피고인 박AA의 지시에 따라 ◇◇◇◇◇냉장창고를 총 괄 관리하는 사람이다. 피고인 이FF은 2010. 8.경부터 2013. 10.경까지 위 피고인 □□수산 주식회사에서 근무하였다가 현재는 서울 서초구 ***로 **, ****호에 있는 피고인 사단법인 ○○수산무역협회의 수출부 본부장인 사람이고, 피고인 김GG은 위 피고인 사단법인 ○○수산무역협회의 수입부 부장인 사람이다. 누구든지 세액결정에 영향을 미치기 위하여 관세가격 또는 관세율 등을 거짓으로 신고하거나 신고하지 아니하고 수입하여서는 아니 된다. 한·아세안 자유무역협정(FTA), 한·베트남 자유무역협정(FTA) 및 한·중국 자유무역협정(FTA)에 따른 수산물 저율관세율할당물량(TRQ물량)에 대하여 협정관세를 적용받기 위하여는 수입권공매에 입찰하여 낙찰을 받은 후 협정 관세적용추천서를 수입신고수리 전에 세관장에게 제출하여야 한다. 「자유무역협정 체결에 따른 농어업인 등의 지원에 관한 특별법 제22조 제1항과 제3항」에 따라 농림축산식품부장관 또는 해양수산부장관은 협정에 따른 관세할당물량이 적용되는 농산물 또는 수산물을 협정에서 정한 양허관세로 수입하는 자(이하 ‘수입자’라 한다)에 대하여 농림축산식품부장관 또는 해양수산부장관이 정하는 바에 따라 공매 납입금을 납부하게 하거나 국내가격과 수입가격 간의 차액의 범위에서 수입이익금을 부과할 수 있고, 농산물 또는 수산물의 품목별 수입자 결정 등 수입 관리에 필요한 사항은 협정 및 관세법 등 관계 법령에서 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관 또는 해양수산부장관이 각각 정하여 고시하여야 하며, 「자유무역협정 체결에 따른 수산물 저율관세율할당물량의 협정관세 추천 및 수입관리요령(해양수산부고시)」에 따라 저율관세율할당물량 추천기관은 해양수산부장관이고 저율관세율할당물량 추천대행기관은 피고인 사단법인 ○○수산무역협회이며 위 「자유무역협정 체결에 따른 수산물 저율관세율할당물량의 협정관세 추천 및 수입관리요령(해양수산부고시)」 제13조(수입권공매 요령의 공고 등) 제2항에 따라 추천대행기관은 수입권공매 시행 시 공매대상품명, 공매한도물량, 입찰참가자격, 신청서류, 입찰방법, 입찰기일, 공매조건, 낙찰방법, 입찰보증금, 수입이행보증금 및 공매납입금의 납부, 수입 이행기간 등 구체적인 운영요령을 공고하여야 하고 이 경우 사전에 해양수산부장관의 승인을 받아야 하며 공고를 변경할 경우에도 같다. 피고인 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·아세안 FTA 및 한·베트남 FTA, 한·중국 FTA에 따른 수산물 TRQ물량 수입권공매 입찰은 한·아세안 FTA 및 한·베트남 FTA의 경우 1개의 업체가 협정관세 적용을 통한 관세 등 절감 혜택을 독점하는 것을 방지할 목적으로 1개 업체당 총 공매 물량의 10%를, 한·중국 FTA의 경우 1개 업체당 총 공매 물량의 15%를 각 초과하지 못하도록 하고 있고 자유무역협정 수산물 TRQ물량 수입권공매 입찰유의서 공고 내용에 의하면 『3. 입찰 참가자격』에 「동일법인(지점포함), 동일 대표자 및 동일 IP 중복 참가는 금지한다」라고, 『8. 낙찰자의 결정』에서 「가. 응찰은 제반조건이 충족된 경우에 한하여 유효한 것으로 인정한다.」라고 각각 공고하고 있다. [범죄사실] 피고인 박AA는 피고인 주식회사 ◇◇◇◇◇새우, 피고인 주식회사 △△△△씨푸드, 피고인 □□수산 주식회사, 피고인 주식회사 ▽▽오션, 피고인 주식회사 ◎◎수산, 주식회사 ☆☆수산 등의 인사, 회계, 운영 등에 관여하며 실질적으로 위 회사들을 운영하면서 수입 및 TRQ물량 업무를 총괄 관리하는 피고인 황BB, 회계 업무를 총괄하는 피고인 박DD, 영업업무를 관리하는 피고인 이CC, ◇◇◇◇◇ 냉장창고를 관리하는 피고인 최EE와 함께 한·베트남 FTA 등 TRQ물량 수입권공매에 피고인 박AA 운영의 위 피고인 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 등을 중복으로 입찰하는 부정한 방법으로 1개 업체에서 낙찰 받을 수 있는 최대 물량인 10%를 초과한 수입권을 낙찰 받아 각 형식적으로 등기되어 있는 업체들의 대표가 낙찰 받은 물량에 대한 수입신고를 하기로 하였다. 1. 특정범죄가중처벌등에 관한법률위반(관세) 가. 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 이CC의 공동범행 피고인 박AA, 피고인 황BB은 피고인 이CC과 함께 2015. 1. 12.경 사단법인 한국 수산무역협회에서 시행하는 한·아세안 FTA TRQ물량 새우와 보리새우(냉동) 1,000mt1)공매 입찰에 당시 피고인 이CC이 사내이사로 등기되어 있는 □□수산 주식회사 명의로 100mt 상당을 입찰하여 낙찰 받고 그와 동시에 주식회사 ◎◎수산 명의로 20mt 상당, 주식회사 ▽▽오션 명의로 26mt 상당을 더 입찰하여 낙찰 받아 자유무역협정 수산물 TQR물량 수입권공매 입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가 금지에 위반하여 부정한 방법으로 1개 업체가 최대로 낙찰 받을 수 있는 한도 수량을 초과한 수입권을 낙찰받고 협정관세적용추천서를 발급받았다. 이어 피고인들은 2015. 4. 2.경 경기 수원시 **구 ***로 ***에 있는 수원세관에 □□수산 주식회사 명의로 낙찰 받은 새우와 보리새우(냉동) 100mt 중 16,697kg(물품원가 270,130,270원 상당)을 베트남으로부터 수입신고번호 12352-15-040***U호로 수입신고하면서, □□수산 주식회사 명의의 협정관세적용추천서를 제출하여 관세율 0%의 협정관세를 적용받아 실제 관세율 20%에 해당하는 관세 54,026,054원 상당을 포탈한 것을 비롯하여 2015. 4. 2.경부터 2018. 11. 5.경까지 별지 범죄일람표 1 기재 연번 1번부터 연번 5번 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 한·아세안 FTA 및 한·베트남 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰시 위와 같이 동일 대표자 중복 참가 금지에 위반하여 낙찰 받은 공매수입권을 이용하여 협정관세를 적용받는 부정한 방법으로 물품원가 1,398,065,601원 상당에 대한 관세 279,613,120원 상당을 포탈하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관세를 포탈하였다. [각주1] 1mt(metric ton)=1,000kg 나. 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 박DD의 공동범행 피고인 박AA, 피고인 황BB은 피고인 박DD과 함께 2017. 7. 14.경 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·베트남 FTA TRQ물량 베트남 새우류 7,260mt 공매 입찰에 당시 피고인 박DD이 사내이사로 등기되어 있는 주식회사 ▽▽오션 명의로 726mt 상당을 입찰하여 낙찰 받고 그와 동시에 주식회사 △△△△씨푸드 명의로 452mt 상당, 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 364mt 상당을 더 입찰하여 낙찰 받아 자유무역협정 수산물 TQR물량 수입권공매입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가 금지에 위반하여 부정한 방법으로 1개 업체가 최대로 낙찰 받을 수 있는 한도 수량을 초과한 수입권을 낙찰받고 협정관세적용추천서를 발급받았다. 이어 피고인들은 별지 범죄일람표 1 연번 6 기재와 같이 2017. 11. 16.경 경기 성남시 **구 **로 ***번길 *에 있는 성남세관에 주식회사 ▽▽오션 명의로 낙찰 받은 베트남 새우류 726mt 중 13,712kg(물품원가 276,989,064원 상당)을 베트남으로부터 신고번호 12352-17-700***M호로 수입신고하면서, ▽▽오션 주식회사 명의의 협정관세적용추천서를 제출하여 관세율 0%의 협정관세를 적용받아 실제 관세율 20%에 해당하는 관세 55,397,813원 상당을 포탈하여 한·베트남 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰시 위와 같이 동일 대표자 중복 참가 금지에 위반하여 낙찰 받은 공매수입권을 이용하여 협정관세를 부정한 방법으로 적용받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 관세를 포탈하였다. 다. 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 이FF, 피고인 김GG의 공동범행 피고인 박AA, 피고인 황BB은 함께 2016. 1. 18.경 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·베트남 FTA TRQ물량 새우와 보리새우(냉동) 800mt 공매 입찰에 피고인 박AA가 사내이사로 등기되어 있는 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 49mt 상당을 입찰하였다. 입찰 과정에서 피고인 박AA가 실질적으로 운영하는 주식회사 △△△△씨푸드, 주식회사 ▽▽오션, □□수산 주식회사, 주식회사 ◇◇◇◇◇ 새우의 입찰신청 IP가 58.151.204.***으로 동일하였고, 주식회사 ◇◇◇◇◇ 새우의 입찰이 중복 IP 방지 등으로 제한되자 피고인 황BB은 2016. 1. 18. 10:30경 피고인 이FF에게 “주식회사 ◇◇◇◇◇가 중복입찰이 뜬다”라고 문자메시지를 보냈고, 피고인 이FF은 위 업무 담당자인 피고인 김GG에게 지시하여 피고인 김GG으로 하여금 위 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하도록 하였다. 이에 피고인 김GG은 위 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하였고 피고인 이FF은 이를 피고인 황BB에게 알려주어 피고인 황BB으로 하여금 주식회사 ◇◇◇◇◇의 중복 입찰을 가능하게 함과 동시에 주식회사 ◎◎수산 명의로 80mt 상당, 주식회사 △△△△씨푸드 명의로 80mt 상당 주식회사 ▽▽오션 명의로 17mt 상당, □□수산 주식회사 명의로 80mt상당을 더 입찰하여 낙찰 받아 자유무역협정 수산물 TRQ 물량 수입권공매 입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가와 동일 IP 중복 참가 금지에 각 위반하여 부정한 방법으로 1개 업체가 최대로 낙찰 받을 수 있는 한도 수량을 초과한 수입권을 낙찰 받고 협정관세적용추천서를 발급받았다. 이어 피고인들은 별지 범죄일람표 1 연번 7번 기재와 같이 2016. 6. 16.경 경기 수원시 **구 ***로 ***에 있는 수원세관에 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 낙찰 받은 새우 및 보리새우 49mt 중 14,040kg(물품원가 256,619,677원 상당)을 베트남으로부터 신고번호 12352-16-060***M호로 수입신고하면서 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의의 협정관세적용추천서를 제출하여 관세율 0%의 협정관세를 적용받아 실제 관세율 20%에 해당하는 관세 51,323,935원 상당을 포탈하여 한·베트남 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰시 위와 같이 동일 대표자 중복 참가 금지에 위반하여 낙찰 받은 공매수입권을 이용하여 협정 관세를 부정한 방법으로 적용받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 관세를 포탈하였다. 라. 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 최EE, 피고인 이FF, 피고인 김GG의 공동범행 피고인 박AA, 피고인 황BB은 피고인 최EE와 함께 2016. 1. 18.경 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·베트남 FTA TRQ물량 새우와 보리새우(냉동) 800mt 상당 공매 입찰에 당시 피고인 최EE가 사내이사로 등기되어 있는 주식회사 ◎◎수산 명의로 80mt 상당을 입찰하였다. 입찰 과정에서 위 제1의 다항 기재와 같이 중복 IP 방지 등으로 제한되자 피고인 황BB은 피고인 이FF에게 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제해 줄 것을 부탁하였고, 피고인 이FF은 위 업무 담당자인 피고인 김GG에게 지시하여 피고인 김GG으로 하여금 위 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하도록 하였으며 피고인 김GG은 위 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하여 모두 동일한 IP 58.151.204.***으로 입찰하여 낙찰 받았다. 그리고 이와 동시에 주식회사 △△△△씨푸드 명의로 80mt 상당, 주식회사 ▽▽오션 명의로 17mt 상당, □□수산 주식회사 명의로 80mt 상당, 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 49mt 상당을 더 입찰하여 낙찰 받아 자유무역협정 수산물 TRQ물량 수입권공매 입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가와 동일 IP 중복 참가 금지에 각 위반하여 부정한 방법으로 1개 업체가 최대로 낙찰 받을 수 있는 한도 수량을 초과한 수입권을 낙찰 받고 협정관세적용추천서를 발급받았다. 이어 피고인들은 2016. 5. 25.경 경기 수원시 **구 ***로 ***에 있는 수원세관에 주식회사 ◎◎수산 명의로 낙찰 받은 새우 및 보리새우 80mt 중 15,077kg(물품원가 345,667,858원 상당)을 베트남으로부터 신고번호 12352-16-050***M호로 수입신고하면서 주식회사 ◎◎수산 명의의 협정관세적용추천서를 세관에 제출하여 관세율 0%의 협정관세를 적용받아 실제 관세율 20%에 해당하는 관세 69,133,572원을 포탈한 것을 비롯하여 그 때부터 2016. 6. 27.경까지 별지 범죄일람표 1 연번 8번부터 연번 9번 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 한·베트남 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰시 위와 같이 동일 대표자 중복 참가와 동일 IP 중복 참가 금지에 각 위반하여 낙찰 받은 공매수입권을 이용하여 협정관세를 적용받는 부정한 방법으로 물품원가 607,089,751원에 대한 관세 121,417,950원 상당을 포탈하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관세를 포탈하였다. 2. 관세법위반(관세포탈) 가. 피고인 박AA, 피고인 황BB의 공동범행 피고인 박AA, 피고인 황BB은 함께 2016. 7. 7.경 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·베트남 FTA TRQ물량 냉동새우 4,020mt 공매 입찰에 피고인 박AA가 사내이사로 등기되어 있는 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 400mt 상당을 입찰하여 낙찰 받고 그와 동시에 주식회사 ◎◎수산 명의로 111mt 상당, 주식회사 ▽▽오션 명의로 121mt 상당을 더 입찰하여 낙찰 받아 자유무역협정 수산물 TRQ물량 수입권공매 입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가 금지에 위반하여 부정한 방법으로 1개 업체가 최대로 낙찰 받을 수 있는 한도 수량을 초과한 수입권을 낙찰 받고 협정관세적용추천서를 발급받았다. 이어 피고인들은 2016. 7. 18.경 경기 수원시 **구 ***로 ***에 있는 수원세관에 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 낙찰 받은 냉동새우 400mt 중 10,260kg(물품원가 126,878,715원 상당)을 베트남으로부터 신고번호 12352-16-070***U호로 수입신고하면서 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의의 협정관세적용추천서를 세관에 제출하여 관세율 0%의 협정관세를 적용받아 실제 관세율 20%에 해당하는 관세 25,375,743원을 포탈한 것을 비롯하여 별지범죄일람표 2 연번 1번부터 연번 669번까지 기재와 같이 2016. 7. 18.경부터 2019. 12. 27.경까지 총 669회에 걸쳐 한·아세안 FTA 및 한·베트남 FTA TRQ물량 등 수입권공매 입찰시 위와 같이 동일 대표자 중복 참가 금지에 위반하여 낙찰 받은 공매수입권을 이용하여 협정관세를 적용받는 부정한 방법으로 물품원가 58,328,967,147원 상당에 대한 관세 11,665,793,429원 상당을 포탈하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관세를 포탈하였다. 나. 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 이CC의 공동범행 피고인 박AA, 피고인 황BB은 피고인 이CC과 함께 2017. 1. 12.경 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·베트남 FTA TRQ물량 베트남 새우류 4,840mt 공매 입찰에 당시 피고인 이CC이 사내이사로 등기되어 있는 □□수산 주식회사 명의로 480mt 상당을 입찰하여 낙찰 받고 그와 동시에 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 480mt 상당, 주식회사 ◎◎수산 명의로 80mt 상당, 주식회사 ▽▽오션 명의로 480mt 상당을 더 입찰하여 낙찰 받아 자유무역협정 수산물 TRQ물량 수입권공매 입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가 금지에 위반하여 부정한 방법으로 1개 업체가 최대로 낙찰 받을 수 있는 한도 수량을 초과한 수입권을 낙찰 받고 협정관세적용추천서를 발급받았다. 이어 피고인들은 2017. 5. 23.경 경기 성남시 **구 **로***번길 *에 있는 성남세관에 주식회사 □□수산 명의로 낙찰 받은 베트남 새우류 480mt 중 13,200kg(물품원가 149,480,246원 상당)을 베트남으로부터 신고번호 12352-17-050***M호로 수입신고 하면서 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의의 협정 관세적용추천서를 세관에 제출하여 관세율 0%의 협정관세를 적용받아 실제 관세율 20%에 해당하는 관세 29,896,049원을 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 연번 670번부터 연번 1000번까지 기재와 같이 2017. 5. 23.경부터 2019. 12. 27.경까지 총 331회에 걸쳐 한·아세안 FTA 및 한·베트남 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰시 위와 같이 동일 대표자 중복 참가 금지에 위반하여 낙찰 받은 공매수입권을 이용하여 협정관세를 적용받는 부정한 방법으로 물품원가 31,540,563,964원 상당에 대한 관세 6,308,112,793원 상당을 포탈하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관세를 포탈하였다. 다. 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 박DD의 공동범행 피고인 박AA, 피고인 황BB은 피고인 박DD과 함께 2016. 7. 7.경 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·베트남 FTA TRQ물량 냉동새우 4,020mt 공매 입찰에 당시 피고인 박DD이 사내이사로가 대표로 등기되어 있는 주식회사 ▽▽오션 명의로 121mt 상당을 입찰하여 낙찰 받고 그와 동시에 실제로 주식회사 ◎◎수산 명의로 111mt 상당, 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 400mt 상당을 더 입찰하여 낙찰 받아 자유무역협정 수산물 TRQ물량 수입권공매 입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가 금지에 위반하여 부정한 방법으로 1개 업체가 최대로 낙찰 받을 수 있는 한도 수량을 초과한 수입권을 낙찰받고 협정관세적용추천서를 발급받았다. 이어 피고인들은 2016. 7. 20.경 경기 수원시 **구 ***로 ***에 있는 수원세관에 주식회사 ▽▽오션 명의로 낙찰받은 냉동새우 121mt 중 3,840kg(물품원가 38,617,584원 상당)을 베트남으로부터 신고번호 12352-16-070***U호로 수입신고하면서 주식회사 ▽▽오션 명의의 협정관세적용추천서를 세관에 제출하여 관세율 0%의 협정관세를 적용받아 실제 관세율 20%에 해당하는 관세 7,723,517원 상당을 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 연번 1001번부터 연번 1315번까지 기재와 같이 2016. 7. 20.경부터 2019. 12. 27.경까지 총 315회에 걸쳐 한·아세안 FTA 및 한·베트남 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰 시 위와 같이 동일 대표자 중복 참가 금지에 위반하여 낙찰 받은 공매수입권을 이용하여 협정관세를 적용받는 부정한 방법으로 물품원가 29,396,792,895원 상당에 대한 관세 5,879,358,579원 상당을 포탈하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관세를 포탈하였다. 라. 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 최EE의 공동범행 피고인 박AA, 피고인 황BB은 피고인 최EE와 함께 2016. 7. 7.경 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·베트남 FTA TRQ물량 새우와 보리새우(냉동) 1,200mt 공매 입찰에 당시 피고인 최EE가 사내이사로 등기되어 있는 주식회사 ◎◎수산 명의로 105mt 상당을 입찰하여 낙찰 받고 그와 동시에 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 120mt 상당, 주식회사 ▽▽오션 명의로 120mt 상당을 더 입찰하여 낙찰 받아 자유무역협정 수산물 TRQ물량 수입권공매 입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가 금지에 위반하여 부정한 방법으로 1개 업체가 최대로 낙찰 받을 수 있는 한도 수량을 초과한 수입권을 낙찰 받고 협정관세적용추천서를 발급받았다. 이어 피고인들은 2016. 8. 19.경 경기 수원시 **구 ***로 ***에 있는 수원세관에 주식회사 ◎◎수산 명의로 낙찰 받은 새우와 보리새우(냉동) 105mt 중 3,500kg(물품원가 31,727,899원 상당)을 베트남으로부터 신고번호 12352-16-080***M호로 수입신고하면서 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의의 협정관세적용추천서를 세관에 제출하여 관세율 0%의 협정관세를 적용받아 실제 관세율 20%에 해당하는 관세 6,345,580원 상당을 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 연번 1316번부터 연번 1393번까지 기재와 같이 2016. 8. 19.경부터 2018. 7. 4.경까지 총 78회에 걸쳐 한·아세안 FTA 및 한·베트남 FTA TRQ물량 수입권 공매 입찰시 위와 같이 동일 대표자 중복 참가 금지에 위반하여 낙찰 받은 공매수입권을 이용하여 협정관세를 적용받는 부정한 방법으로 물품원가 6,359,021,255원 상당에 대한 관세 1,271,804,251원 상당을 포탈하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관세를 포탈하였다. 마. 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 이FF, 피고인 김GG의 공동범행 피고인 박AA, 피고인 황BB은 함께 2016. 1. 11.경 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·아세안 FTA TRQ물량 냉동새우 1,160mt 공매 입찰에 피고인 박AA가 사내이사로 등기되어 있는 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 116mt 상당을 입찰하여 낙찰 받았다. 입찰 과정에서 위 제1의 다항 기재와 같이 중복 IP 방지 등으로 제한되자 피고인 황BB은 피고인 이FF에게 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제해 줄 것을 부탁하였고, 피고인 이FF은 위 업무 담당자인 피고인 김GG에게 지시하여 피고인 김GG으로 하여금 위 입찰 시스템의 동일 또 중복 체크 기능을 해제하도록 하였으며 피고인 김GG은 위 입찰 시스템의 동일 또 중복 체크 기능을 해제하여 모두 동일한 IP 58.151.204.***으로 입찰하여 낙찰 받았다. 그와 동시에 주식회사 ◎◎수산 명의로 3mt 상당, 주식회사 △△△△씨푸드 명의로 40mt 상당, 주식회사 ▽▽오션 명의로 12mt 상당을 더 입찰하여 낙찰 받아 자유무역협정 수산물 TRQ물량 수입권공매 입찰 유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가와 동일 IP 중복 참가 금지에 각 위반하여 부정한 방법으로 1개 업체가 최대로 낙찰 받을 수 있는 한도 수량을 초과한수입권을 낙찰 받고 협정관세적용추천서를 발급받았다. 이어 피고인들은 2016. 1. 18.경 경기 수원시 **구 ***로 ***에 있는 수원세관에 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 낙찰 받은 냉동새우 116mt 중 7,601kg(물품원가 115,996,354원 상당)을 베트남으로부터 신고 번호 12352-16-010***M호로 수입신고하면서 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의의 협정관세적용추천서를 세관에 제출하여 관세율 0%의 협정관세를 적용받아 실제 관세율 20%에 해당하는 관세 23,199,271원 상당을 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 연번 1394번부터 연번 1440번까지 기재와 같이 2016. 1. 18.경부터 2016. 6. 28.경까지 총 47회에 걸쳐 한·아세안 FTA 및 한·베트남 FTA TRQ물량 등 수입권공매 입찰시 위와 같이 동일 대표자 중복 참가 및 동일 IP 중복 참가 금지에 각 위반하여 낙찰 받은 공매수입권을 이용하여 협정관세를 적용받는 부정한 방법으로 물품원가 3,680,039,049원 상당에 대한 관세 736,007,810원 상당을 포탈하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관세를 포탈하였다. 바. 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 이CC, 피고인 이FF, 피고인 김GG의 공동범행 피고인 박AA, 피고인 황BB은 피고인 이CC과 함께 2016. 1. 18.경 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·베트남 FTA TRQ물량 새우와 보리새우(냉동) 800mt 공매 입찰에 당시 피고인 이CC 사내이사로 등기되어 있는 □□수산 주식회사 명의로 80mt 상당을 입찰하였다. 입찰 과정에서 위 제1의 다항 기재와 같이 중복 IP 방지 등으로 제한되자 피고인 황BB은 피고인 이FF에게 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제해 줄 것을 부탁하였고, 피고인 이FF은 위 업무 담당자인 피고인 김GG에게 지시하여 피고인 김GG으로 하여금 위 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하도록 하였으며 피고인 김GG은 위 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하여 모두 동일한 IP 58.151.204.***으로 입찰하여 낙찰 받았다. 그와 동시에 주식회사 ◎◎수산 명의로 80mt 상당, 주식회사 △△△△씨푸드 명의로 80mt 상당, 주식회사 ▽▽오션 명의로 17mt 상당, 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 49mt 상당을 더 입찰하여 낙찰 받아 자유무역협정 수산물 TRQ물량 수입권공매입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가와 동일 IP 중복 참가 금지에 각 위반하여 부정한 방법으로 1개 업체가 최대로 낙찰 받을 수 있는 한도 수량을 초과한 수입권을 낙찰 받고 협정관세적용추천서를 발급받았다. 이어 피고인들은 2016. 2. 4.경 경기 수원시 **구 ***로 ***에 있는 수원세관에 □□수산 주식회사 명의로 낙찰 받은 새우와 보리새우(냉동) 80mt 중 4,480kg(물품원가 42,546,222원 상당)을 베트남으로부터 신고번호 12352-16-020***M호로 수입신고하면서 □□수산 주식회사 명의의 협정관세적용추천서를 세관에 제출하여 관세율 0%의 협정관세를 적용받아 실제 관세율 20%에 해당하는 관세 8,509,244원 상당을 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 연번 1441번부터 연번 1453번까지 기재와 같이 2016. 2. 4.경부터 2016. 6. 10.경까지 총 13회에 걸쳐 한·베트남 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰시 위와 같이 동일 대표자 중복 참가 및 동일 IP 중복 참가 금지에 각 위반하여 낙찰 받은 공매수입권을 이용하여 협정관세를 적용받는 부정한 방법으로 물품원가 874,193,515원 상당에 대한 관세 174,838,703원 상당을 포탈하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관세를 포탈하였다. 사. 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 박DD, 피고인 이FF, 피고인 김GG의 공동범행 피고인 박AA, 피고인 황BB은 피고인 박DD과 함께 2016. 1. 11.경 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·아세안 FTA TRQ물량 냉동새우 1,160mt 공매 입찰에 당시 피고인 박DD이 사내이사로 등기되어 있는 주식회사 ▽▽오션 명의로 12mt 상당을 입찰하였다. 입찰 과정에서 위 제1의 다항 기재와 같이 중복 IP 방지 등으로 제한되자 피고인 황BB은 피고인 이FF에게 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제해 줄 것을 부탁하였고, 피고인 이FF은 위 업무 담당자인 피고인 김GG에게 지시하여 피고인 김GG으로 하여금 위 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하도록 하였으며 피고인 김GG은 위 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하여 모두 동일한 IP 58.151.204.***으로 입찰하여 낙찰 받았다. 그와 동시에 주식회사 ◎◎수산 명의로 3mt 상당, 주식회사 △△△△씨푸드 명의로 40mt 상당, 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 116mt 상당을 더 입찰하여 낙찰 받아 자유무역협정 수산물 TRQ물량 수입권공매 입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가와 동일 IP 중복 참가 금지에 각 위반하여 부정한 방법으로 1개 업체가 최대로 낙찰 받을 수 있는 한도 수량을 초과한 수입권을 낙찰 받고 협정관세적용추천서를 발급받았다. 이어 피고인들은 2016. 5. 18.경 경기 수원시 **구 ***로 ***에 있는 수원세관에 주식회사 ▽▽오션 명의로 낙찰 받은 냉동새우 12mt 중 6,054kg(물품원가 60,226,003원 상당)을 베트남으로부터 신고번호 12352-16-050***M호로 수입신고하면서 주식회사 ▽▽오션 명의의 협정관세적용추천서를 세관에 제출하여 관세율 0%의 협정관세를 적용받아 실제 관세율 20%에 해당하는 관세 12,045,201원 상당을 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 연번 1454번부터 연번 1461번까지 기재와 같이 2016. 5. 18.경부터 2016. 6. 22.경까지 총 8회에 걸쳐 한·아세안 FTA 및 한·베트남 FTA TRQ물량 등 수입권공매 입찰시 위와 같이 동일 대표자 중복 참가 및 동일 IP 중복 참가 금지에 각 위반하여 낙찰 받은 공매수입권을 이용하여 협정관세를 적용받는 부정한 방법으로 물품원가 418,032,427원 상당에 대한 관세 83,606,485원 상당을 포탈하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관세를 포탈하였다. 아. 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 최EE, 피고인 이FF, 피고인 김GG의 공동범행 피고인 박AA, 피고인 황BB은 피고인 최EE와 함께 2016. 1. 18.경 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·베트남 FTA TRQ물량 새우와 보리새우(냉동) 800mt 공매 입찰에 피고인 최EE가 사내이사로 등기되어 있는 주식회사 ◎◎수산 명의로 80mt 상당을 입찰하였다. 입찰 과정에서 위 제1의 다항 기재와 같이 중복 IP 방지 등으로 제한되자 피고인 황BB은 피고인 이FF에게 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제해 줄 것을 부탁하였고, 피고인 이FF은 위 업무 담당자인 피고인 김GG에게 지시하여 피고인 김GG으로 하여금 위 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하도록 하였으며 피고인 김GG은 위 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하여 모두 동일한 IP 58.151.204.***으로 입찰하여 낙찰 받았다. 그와 동시에 실제로 주식회사 △△△△씨푸드 명의로 80mt 상당, 주식회사 ▽▽오션 명의로 17mt 상당, 주식회사 □□수산 명의로 80mt 상당, 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 49mt 상당을 더 입찰하여 낙찰 받아 자유무역협정 수산물 TRQ물량 수입권공매 입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가와 동일 IP 중복 참가 금지에 각 위반하여 부정한 방법으로 1개 업체가 최대로 낙찰 받을 수 있는 한도 수량을 초과한 수입권을 낙찰 받고 협정관세적용추천서를 발급받았다. 이어 피고인들은 2016. 3. 30.경 경기 수원시 **구 ***로 ***에 있는 수원세관에 주식회사 ◎◎수산 명의로 낙찰 받은 새우와 보리새우(냉동) 80mt 중 6,840kg(물품원가 62,649,761원 상당)을 베트남으로부터 신고번호 12352-16-031***M호로 수입 신고하면서 주식회사 ◎◎수산 명의의 협정관세적용추천서를 세관에 제출하여 관세율 0%의 협정관세를 적용받아 실제 관세율 20%에 해당하는 관세 12,529,952원 상당을 포탈한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 연번 1462번부터 1472번까지 2016. 3. 30.경부터 2016. 6. 27.경까지 총 11회에 걸쳐 한·아세안 FTA 및 한·베트남 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰시 위와 같이 동일 대표자 중복 참가 및 동일 IP 중복 참가 금지에 각 위반하여 낙찰 받은 공매수입권을 이용하여 협정관세를 적용받는 부정한 방법으로 물품원가 681,211,617원 상당에 대한 관세 136,242,323원 상당을 포탈하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 관세를 포탈하였다. 자. 피고인 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 피고인은 실제 사내이사로 등기되어 있으나 실질적 운영자인 박AA와 형식적 대표이사인 이CC이 피고인의 업무에 관하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 2016. 1. 18.경부터 2019. 12. 27.경까지 총 538회에 걸쳐 위와 같은 위반행위를 하여 냉동새우 등 4,122,229kg(물품원가 47,546,337,428원)에 대한 관세 9,509,267,486원 상당을 포탈하였다. 차. 피고인 주식회사 □□수산 피고인은 실질적 운영자인 박AA와 형식적 사내이사인 이CC이 피고인의 업무에 관하여 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 2016. 2. 4.경부터 2019. 12. 27.경까지 총 286회에 걸쳐 위와 같은 위반행위를 하여 냉동새우 등 2,555,882kg(물품원가 27,049,830,149원 상당)에 대한 관세 5,409,966,030원 상당을 포탈하였다. 카. 피고인 주식회사 △△△△씨푸드 피고인은 실질적 운영자인 박AA와 형식적 사내이사인 황BB이 피고인의 업무에 관하여 별지 범죄일람표 5 기재와 같이 2016. 1. 26.경부터 2019. 12. 26.경까지 총 236회에 걸쳐 위와 같은 위반행위를 하여 냉동새우 등 1,785,886kg(물품원가 19,827,596,098원 상당)에 대한 관세 3,965,519,220원 상당을 포탈하였다. 타. 피고인 주식회사 ▽▽오션 피고인은 실질적 운영자인 박AA와 형식적 사내이사인 박DD이 피고인의 업무에 관하여 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 2016. 5. 18.경부터 2019. 12. 23.경까지 총 323회에 걸쳐 위와 같은 위반행위를 하여 걸쳐 냉동새우 등 2,694,855kg(물품원가 29,814,825,322원 상당)에 대한 관세 5,962,965,064원 상당을 포탈하였다. 파. 피고인 주식회사 ◎◎수산 피고인은 실질적 운영자인 박AA와 형식적 사내이사인 최EE가 피고인의 업무에 관하여 별지 범죄일람표 7 기재와 같이 2016. 3. 30.경부터 2018. 7. 4.경까지 총 89회에 걸쳐 위와 같은 위반행위를 하여 냉동새우 등 553,040kg(물품원가 7,040,232,872원 상당)에 대한 관세 1,408,046,574원 상당을 포탈하였다. 하. 피고인 사단법인 ○○수산무역협회 피고인은 피고인의 종업원인 이FF과 김GG이 피고인의 업무에 관하여 별지 범죄일람표 8 기재와 같이 2016. 1. 18.경부터 2016. 6. 28.경까지 총 86회에 걸쳐 위와 같은 위반행위를 하여 냉동새우 등 461,425kg(물품원가 5,653,476,608원 상당)에 대한 관세 1,130,695,322원 상당을 포탈하였다. 3. 입찰방해 피고인 황BB은 피고인 박AA의 지시에 따라 주식회사 ◎◎수산, 주식회사 △△△△씨푸드, 주식회사 ▽▽오션, □□수산 주식회사, 주식회사 ◇◇◇◇◇새우의 응찰물량과 응찰단가를 분석하여 피고인 박DD에게 전달하였고, 피고인 박DD은 피고인 황BB으로부터 전달받은 각 업체별 응찰물량과 응찰단가로 직접 전자입찰에 참가하거나 위 업체들의 무역부 직원으로 하여금 전자입찰에 참가하도록 하였다. 가. 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 박DD, 피고인 이FF, 피고인 김GG의 공동 범행 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 박DD은 위와 같은 공모에 따라 사전에 응찰물량과 응찰단가를 협의한 후, 2016. 1. 11.경 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·아세안 FTA TRQ물량 새우살(냉동) 1,160mt에 대한 공매 입찰에 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 116mt 상당에 응찰단가 2,011,111원을 응찰하였다. 입찰 과정에서 피고인 박AA가 실질적으로 운영하는 주식회사 ◇◇◇◇◇새우, 주식회사 ◎◎수산, 주식회사 △△△△씨푸드, 주식회사 ▽▽오션의 입찰신청 IP가 58.151.204.***으로 동일하였고, 주식회사 ◇◇◇◇◇ 새우의 입찰이 중복 IP 방지 등으로 제한되자 피고인 황BB은 피고인 이FF에게 부탁하여 중복 IP 방지 해제를 부탁하였으며, 피고인 이FF은 위 업무 담당자인 피고인 김GG에게 지시하여 피고인 김GG으로 하여금 위 입찰 시스템의 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하도록 하였다. 그 후 피고인들은 합의한 응찰물량과 응찰단가에 따라 주식회사 ◎◎수산 명의로 3mt 상당에 응찰단가 2,011,111원, 주식회사 △△△△씨푸드 명의로 40mt 상당에 응찰단가 2,011,111원, 주식회사 ▽▽오션 명의로 12mt 상당에 응찰단가 2,011,111원 상당으로 각 입찰하는 방법으로, 동일 대표자인 피고인 박AA가 운영하는 업체들임에도 별개의 독립된 법인인 것처럼 사단법인 ○○수산무역협회를 속이고 전자입찰에 참가하여 자유무역협정 수산물 TRQ물량 수입권공매 입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가와 동일 IP 중복 참가 금지에 각 위반하여 동일 대표자가 운영하는 업체에서 낙찰 받을 수 있는 최대 물량인 10%를 초과한 14.7%에 해당하는 171mt를 낙찰 받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 9 기재 연번 1, 연번 2, 연번 3 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 한·아세안 FTA TRQ물량 2016년 1차, 한·베트남 FTA TRQ 물량 2016년 1차 수입권공매 입찰에서 합계 568mt를 낙찰받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 위계로써 입찰의 공정을 해하였다. 나. 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 박DD의 공동범행 피고인 박AA, 피고인 황BB, 피고인 박DD은 위와 같은 공모에 따라 사전에 응찰물량과 응찰단가를 협의한 후, 2016. 7. 7.경 사단법인 ○○수산무역협회에서 시행하는 한·베트남 FTA TRQ물량 새우살(냉동) 4,020mt에 대한 공매 입찰에 주식회사 ◎◎수산 명의로 111mt 상당에 응찰단가 1,651,111원, 주식회사 ▽▽오션 명의로 121mt 상당에 응찰단가 1,651,111원, 주식회사 ◇◇◇◇◇새우 명의로 400mt 상당에 응찰단가 1,651,111원 상당으로 각 입찰하는 방법으로, 동일 대표자인 피고인 박AA가 운영하는 업체들임에도 별개의 독립된 법인인 것처럼 사단법인 ○○수산무역협회를 속이고 전자 입찰에 참가하여 자유무역협정 수산물 TRQ물량 수입권공매 입찰유의서 공고 내용 중 동일 대표자 중복 참가금지에 위반하여 동일 대표자가 운영하는 업체에서 낙찰 받을 수 있는 최대 물량인 10%를 초과한 15.7%에 해당하는 632mt를 낙찰 받은것을 비롯하여 별지 범죄일람표 9 기재 연번 4번부터 연번 18번까지 총 15회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 한·베트남 및 한·아세안 FTA TRQ물량 2016년 2차, 2017년 1차, 2차, 2018년 1차, 2차, 2019년 1차, 2차, 4차 수입권공매 입찰에서 합계 11,324mt를 낙찰받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 위계로써 입찰의 공정을 해하였다. Ⅱ. 피고인들 및 변호인의 주장의 요지 1. 피고인 박AA, 황BB, 이CC, 박DD, 최EE(이하 위 피고인들만 통틀어 지칭할 때는 ‘피고인 박AA 등’이라 한다), 피고인 주식회사 ◇◇◇◇◇새우, □□수산 주식회사, 주식회사 △△△△씨푸드, 주식회사 ▽▽오션, 주식회사 ◎◎수산(이하 위 회사들만 통틀어 지칭할 때는 ‘피고인 회사들’이라 하고 개별적으로 지칭할 때는 ‘주식회사’ 명칭은 생략한다) 피고인 박AA 등은 공소사실 기재와 같이 ‘동일 대표자’, ‘동일 IP’ 중복참가금지 규정을 위반하는 방법으로 한·베트남 및 한·아세안 자유무역협정 수산물 저율관세율할당 물량(이하 ‘FTA TRQ물량’이라 한다) 수입권공매 입찰 절차에서 1개 업체가 최대로 낙찰받을 수 있는 한도 수량을 낙찰받아 협정관세적용추천서(이하 ‘이 사건 추천서’라 한다)를 발급받고 이를 세관에 제출하였다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들은 과세가격 또는 관세율 등을 거짓으로 신고하거나 부정한 방법으로 관세를 포탈하지 않았고 관세포탈의 고의도 없다. 따라서, 피고인 박AA 등의 관세포탈을 전제로 하는 피고인 회사들의 책임도 인정되지 않는다. 또한 위와 같이 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰 절차에서 중복참가금지 규정 위반을 전제로 하는 입찰방해 행위도 없었고, 입찰방해의 고의도 없다. 2. 피고인 이FF, 김GG, 사단법인 ○○수산무역협회(이하 피고인 사단법인 한국수산무역회만을 지칭할 때는 ‘피고인 협회’라 한다) 피고인 이FF, 김GG은 위 피고인 박AA 등의 관세포탈이나 입찰방해에 가담한 사실이 없다. 따라서, 피고인 이FF, 김GG의 관세포탈을 전제로 하는 피고인 협회의 책임도 인정되지 않는다. Ⅲ. 관련 법령 등 1. 관세법 및 자유무역협정의 이행을 위한 관세법의 특례에 관한 법률 등 이 사건 당시를 기준으로 시행된 관세법 및 자유무역협정의 이행을 위한 관세법의 특례에 관한 법률 등 관련법령 및 고시의 내용은 다음과 같다. [각주2] 현재 시행되고 있는 관세법(법률 제16838호) 제270조 제1항은 ‘제241조제1항·제2항 또는 제244조제1항에 따른 수입신고를 한 자’ 다음에 ‘(제19조제5항제1호다목에 따른 구매대행업자를 포함한다)’라는 내용이 추가되었을 뿐 구성요건이나 처벌규정은 동일하다. [각주3] 피고인 협회에서 2015. 1. 12.경 시행하였던 한·아세안 FTA TRQ물량 새우와 보리새우(냉동)에 대한 공매 입찰 당시에는 「대한민국과 동남아시아국가연합 회원국 정부 간의 포괄적 경제협력에 관한 기본협정 하의 상품무역에 관한 협정에 따른 수산물 관세율할당물량의 협정관세 추천 및 수입관리 요령」(이하 ‘한·아세안 FTA 협정관세 추천 및 수입관리 요령’이라 한다)이 시행되고 있었으나, 위 한·아세안 FTA 협정관세 추천 및 수입관리 요령은 이 사건 고시로 통합되었는데, 위 한·아세안 FTA 협정관세 추천 및 수입관리 요령과 이 사건 고시는 조문의 위치가 일부 다를 뿐 규정된 내용은 동일하다. 2. 피고인 협회의 수산물 저율관세율할당물량 수입권공매 입찰 유의서 가. 이 사건 고시 제3조 별표 1에 따라 새우 관련 품목에 대한 저율관세율할당물량 추천대행기관은 피고인 협회로 지정되었는데, 피고인 협회에서 2014. 12. 29.경 공고한 한·아세안 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰공고 중 입찰참가자격 및 입찰방법은 다음과 같다. 나. 피고인 협회에서 2015. 12. 28. 공고한 한·아세안 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰공고 및 2015. 12. 30. 공고한 한·베트남 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰공고(이하 통틀어 ‘이 사건 공고’라 한다) 중 입찰자격 및 입찰방법은 다음과 같다. [각주4] 이 사건 중복참가금지규정은 피고인 협회가 2016. 6. 이후 공고한 수입권공매 입찰공고에서 모두 동일하게 정하고 있다. [각주5] 이후 공고된 한·아세안 FTA TRQ물량 및 한·베트남 FTA TRQ물량의 최대 응찰 물량 역시 업체당 최대 10%를 초과하지 못하는 것으로 공고되어 있다. 다. FTA TRQ물량 수입권공매를 위한 입찰유의서(이하 아래 각 입찰유의서를 통틀어 ‘이 사건 입찰유의서’라 한다) 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. Ⅳ. 거짓신고 여부6) 이 사건 공소사실과 같이 피고인 박AA 등이 이 사건 중복참가금지규정을 위반하여 FTA TRQ물량 수입권공매 절차에서 FTA TRQ물량 수입권을 낙찰 받아 발급받은 이 사건 추천서를 세관장에게 제출하면서 새우 및 보리새우(냉동) 등에 대한 수입에 관하여 할당관세율을 적용받았더라도, 위 추천서가 곧바로 무효라고 볼 수는 없으므로(앞서 본 바와 같이 이 사건 고시 제16조 제1항은 ‘관련서류를 허위로 기재하거나 담합행위를 한 것으로 인정되는 경우에는 해당 입찰참가자의 입찰이나 낙찰의 전부 또는 일부를 무효로 한다’고 정하고 있는데 공소사실 기재와 같은 피고인들의 이 사건 중복참가금지규정 위반은 이에 해당하지 않는다) 거짓으로 신고한 것에 해당하지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 위 피고인들이 관세법 제270조 제1항 제1호에서 규정한 과세가격 또는 관세율 등을 거짓으로 신고하는 방법으로 관세포탈 행위를 하였다는 전제에 선 검사의 주장은 이유 없다. [각주6] 검사는 공소장의 적용법조란에 ‘관세법 제270조 제1항 제1호’라고 기재하여 피고인들이 ‘과세가격 또는 관세율 등을 거짓으로 신고’하여 관세를 포탈하였다는 취지로 기소하였다. Ⅴ. 이 사건 중복참가금지규정을 위반하여 관세포탈 행위를 하였는지 여부7) 가사, 이 사건 공소사실은 피고인 박AA 등이 이 사건 중복참가금지규정을 위반하여 FTA TRQ물량 수입권을 낙찰받아 발급받은 이 사건 추천서를 제출하여 실제 관세율이 20%에 해당함에도 관세율을 0%로 기재하여 관세율을 거짓으로 신고하였다는 점이 포함되었거나 위와 같이 이 사건 중복참가금지규정을 위반하여 FTA TRQ물량 수입권을 낙찰받아 이 사건 추천서를 발급받아 0%의 관세율을 적용받은 것이 부정한 방법으로 관세를 감면받은 것으로 관세법 제270조 제4항이 정하는 죄에 해당한다는 취지라고 보더라도, 다음에서 보는 바와 같이 검사가 제출하는 증거들만으로는 그러한 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. [각주7] 검사는 공소장에 피고인들이 부정한 방법으로 관세를 포탈하였다는 취지로 기재하였으므로, 공소장 기재와 같이 피고인들이 ‘부정한 방법’으로 관세를 포탈하였는지 여부도 함께 검토한다. 1. 이 부분의 쟁점 먼저, 앞서 본 바와 같이 피고인 협회는 이 사건 공고를 통하여 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰절차에 있어 ‘동일 법인 및 동일 대표자, 동일 IP의 경우 중복하여 참가할 수 없도록 입찰자격을 제한하였는바, 피고인 협회의 위와 같은 입찰자격제한이 이 사건 고시의 위임을 받아 적법한 것인지 여부를 검토한다. 그리고 피고인 협회가 이 사 건 중복참가금지규정을 통하여 입찰자격을 제한할 수 있다고 하더라도, 이 사건 공소사실이 유지되기 위해서는, ① 피고인 박AA 등이 이 사건 중복참가금지규정을 위반하여 FTA TRQ물량 수입권을 낙찰 받은 것인지 여부, ② 피고인 이FF, 김GG이 피고인 박AA 등의 위와 같은 이 사건 중복참가금지규정 위반행위에 공모하여 가담하였는지 여부 등이 검사가 제출한 증거들에 의하여 합리적 의심의 여지 없이 증명되어야 할 것이므로, 이하에서 차례대로 살펴본다. 2. 피고인 협회가 입찰자격을 제한할 수 있는지 여부 가. 앞서 본 FTA 특별법 제4조는 연도별 세율, 적용기간, 적용수량 등은 협정에서 정하는 관세의 철폐비율, 인하비율, 수량기준 등에 따라 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, FTA 특별법 시행령 제3조는 한도수량 내 협정관세율을 적용받으려는 자는 주무부장관 또는 그 위임을 받은 자의 추천을 받은 후 그 추천서를 수입신고 수리 전까지 세관장에게 제출하게끔 되어 있으며, FTA 농어업법 제22조 제3항은 수산물의 품목별 수입자 결정 등 관리에 필요한 사항은 관계 법령에서 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관 또는 해양수산부장관이 정하여 고시하도록 되어 있다. FTA 농어업법 제22조 제3항의 위임에 따라 이 사건 고시는 저율로 양허된 수산물 저율관세율할당물량에 대한 수입자 결정, 수입자별 배정방식 및 저율관세율할당물량 추천 등 수입관리에 필요한 사항을 규정하고 있는데, 이 사건 고시 제3조 별표 1에 따라 새우 품목에 대한 저율관세율할당물량 추천대행기관은 피고인 협회로 지정이 되었고, 위 고시 제12조 제3항에 의하면 추천대행기관인 피고인 협회가 품명 및 업체별로 최대 응찰수량을 별도로 지정하여 운영할 수 있다고 규정하고 있으며, 위 고시 제13조 제2항에 의하면 수입권공매 시행 시 공매대상품명, 공매한도물량, 입찰참가자격, 신청서류, 입찰방법, 입찰기일, 공매조건, 낙찰방법, 입찰보증금, 수입이행보증금 및 공매납입금의 납부, 수입 이행기간, 이행각서의 징구 등 구체적인 운영요령을 공고하게끔 되어 있고, 위 고시 제16조 제1항에 의하면 수입권공매 입찰참가자(낙찰 받지 못한 담합 가담자도 포함한다)가 관련서류를 허위로 기재하거나 담합행위를 한 것으로 인정되는 경우에는 해당 입찰참가자의 입찰이나 낙찰의 전부 또는 일부를 무효로 한다고 규정하고 있다. 나. 살피건대, 이 사건 고시 제12조 제3항에 따라 추천대행기관인 피고인 협회가 품명 및 업체별로 최대 응찰수량을 별도로 지정하여 운영할 수 있다고 규정하고 있고, 최대입찰물량 제한 규정의 실효성을 확보하기 위하여 별도의 중복참가금지규정을 만들 필요성은 인정할 수 있다. 그러나, 이 사건 고시 제13조 제2항에 따라 추천대행기관인 피고인 협회가 공고할 수 있는 내용은 공매대상품명, 공매한도물량, 입찰참가자격, 신청서류 등 구체적인 운영요령에 한정되고, 이러한 구체적인 운영요령을 명확하게 하기 위하여 입찰참가자격을 구체적으로 명시할 필요성이 있다고 하더라도 입찰참가자격의 제한의 문제는 참가자의 기본권을 제한하는 사항으로서 헌법 제37조 제2항, 제75조, 제95조에 따라 반드시 법률이나 그 위임을 통하여 해결하여야 할 것으로 단순히 추천대행기관의 공고를 통하여 입찰에 참가하는 자의 권리를 제한할 수는 없다고 할 것이다. 이 사건 입찰유의서에 의하면 낙찰자를 결정할 때 ‘제반조건을 충족한 경우에 유효한 것으로 인정한다’고 되어 있는데, 이 사건 고시 제16조에 의하면 수입권공매 ‘입찰참가자가 관련서류를 허위로 기재하거나 담합행위를 한 것으로 인정되는 경우’에 한하여 해당 입찰참가자의 입찰이나 낙찰의 전부 또는 일부를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이고, 추천대행기관인 피고인 협회가 법률이나 고시의 위임을 받지 아니하고 새로운 의무를 부담시키거나 권리를 제한할 수는 없으므로, 위 고시와 같이 ‘입찰참가자가 관련서류를 허위로 기재하거나 담합행위를 한 것으로 인정되는 경우’ 외에 다른 사유로 입찰참가 자격을 제한하거나 그 입찰을 무효로 할 수는 없다. 다. 한편, 2020. 10. 14. 시행된 자유무역협정에 따른 수산물 저율관세율할당물량의 협정관세 추천 및 수입관리요령(해양수산부고시 제2020-170호, 이하 ‘2020. 10. 14.자 시행 고시’라 한다) 제16조 제1항 제6호는 ‘2개 이상의 법인의 실질적인 경영지배(주식 또는 지분의 소유, 주요 임직원이 친인척 관계에 있거나 직원의 파견 등의 형태로 실질적인 경영지배 내지 동일한 이해관계에 있는 경우를 포함한다)를 하는 자가 동일한 경우로써 동일 입찰 차수, 동일 품목에 중복하여 입찰에 참가한 경우’에 해당 입찰참가자의 입찰이나 낙찰의 전부 또는 일부를 무효로 할 수 있다고 새롭게 규정하고 있는데 위 조항을 2020. 10. 14. 이전에 이루어진 이 사건에 소급하여 적용할 수 없다. 라. 따라서, 피고인 협회가 이 사건 공고에서 이 사건 중복참가금지규정을 통하여 입찰참가자격을 제한하는 것은 관계 법률에 근거가 있거나 위임이 이루어진 경우가 아니므로 법률유보의 원칙에 위배되어 무효라고 할 것인바, 설혹 피고인들이 이 사건 중복참가금지규정을 위반하여 이 사건 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰절차에 참가하였더라도 이를 들어 피고인들이 과세가격 또는 관세율 등을 거짓으로 신고하였거나 부정한 방법으로 관세를 감면받았다고 할 수는 없다. 3. 이 사건 중복참가금지규정을 위반하여 관세포탈 행위를 하였는지 여부 가. 이 사건 중복참가금지규정 중 '동일 대표자’ 중복참가금지규정을 위반하였는지 여부 피고인 박AA 등이 이 사건 중복참가금지규정 중 ‘동일 대표자’ 중복참가금지규정을 위반하였는지 여부를 판단하기 위해서는 ① 검사가 주장하는 바와 같이 ‘동일 대표자’라는 개념에 ‘실질적 대표자’ 또는 ‘실질적 경영지배’가 포함된다고 해석할 수 있는지 여부 및 ② 실질적 대표자가 포함된다고 해석할 수 없더라도 피고인 회사들의 법인격이 형해화되어 피고인 박AA의 개인기업에 불과하다거나 피고인 ◇◇◇◇◇새우를 제외한 나머지 피고인 회사들(이하 ‘나머지 회사들’이라 한다)의 법인격이 사실상 형해화 되어 피고인 박AA가 대표로 있는 피고인 ◇◇◇◇◇새우를 중심으로 한 사실상 동일한 하나의 회사라고 인정할 수 있는지 여부를 살펴야 할 것이다. 1) 이 사건 참가금지 규정 중 ‘동일 대표자’라는 개념에 ‘실질적 대표자’ 또는 ‘실질적인 경영지배’가 포함된다고 해석할 수 있는지 여부 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 중복참가금지규정 중 ‘동일 대표자’라는 개념에 ‘실질적 대표자’ 또는 ‘실질적인 경영지배’가 포함된다고 해석할 수 없다. ○ 이 사건 중복참가금지규정 중 ‘동일 대표자’라는 개념에 대하여 대표자가 형식적으로 동일한 것인지, 실질적으로 동일한 것인지 여부에 대하여 아무런 정의규정을 두고 있지 아니한데, 이에 ‘실질적 대표자’ 또는 ‘실질적인 경영지배’를 명확하게 포함시키는 것이 기술적으로 불가능하거나 크게 어렵지 않은 반면, 그렇게 해석하는 것만이 유일한 정당한 해석이라고 단언할 수는 없다. 그렇다면 위 ‘동일 대표자’라는 개념은 문언의 의미를 확장하여 피고인 박AA 등과 피고인 회사들 등에게 불리하게 해석하는 것은 그들의 정당한 신뢰에 반하는 해석이라고 할 것이므로, 위 ‘동일 대표자’라는 개념은 각 법인의 형식상 즉, 등기부 상의 대표자가 동일한 경우에 한하여 ‘동일 대표자’라고 보는 것이 타당하다 ○ 게다가 위 ’동일 대표자’라는 개념에 '실질적 대표자’를 포함시키려는 목적이 있었 다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 박AA 등이 ’동일 대표자1에 ·실 질적 대표자'가 포함되는 것을 알고서도 관세를 포탈하기 위하여 이 사건 중복참가금 지규정을 위반하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수도 없다. ○ 최대입찰물량 제한 규정의 실효성을 확보하기 위하여 2020. 10. 14.자 시행 고시에 새롭게 규정한 바와 같이 2개 이상의 법인의 실질적인 경영지배를 하는 자에 대하여 중복하여 입찰에 참가한 경우 해당 입찰참가자의 입찰을 제한할 필요성 및 정당성은 인정되더라도, 이 사건 공소사실의 행위 자체가 위 고시의 시행 전에 이루어진 것이므로 위 고시를 소급하여 적용할 수는 없다. 2) 피고인 회사들의 법인격이 형해화 되어 사실상 하나의 회사이거나 피고인 박AA의 개인기업인지 여부 가) 관련 법리 ○ 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 실질적으로는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 사람의 개인기업에 불과하거나, 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있다고 보아야 한다. 여기서 회사가 그 법인격의 배후에 있는 사람의 개인기업에 불과하다고 보려면, 원칙적으로 문제가 되고 있는 법률행위나 사실행위를 한 시점을 기준으로 하여, 회사와 배후자 사이에 재산과 업무가 구분이 어려울 정도로 혼용되었는지 여부, 주주총회나 이사회를 개최하지 않는 등 법률이나 정관에 규정된 의사결정절차를 밟지 않았는지 여부, 회사 자본의 부실 정도, 영업의 규모 및 직원의 수 등에 비추어 볼 때, 회사가 이름뿐이고 실질적으로는 개인영업에 지나지 않는 상태로 될 정도로 형해화되어야 한다. 또한, 위와 같이 법인격이 형해화될 정도에 이르지 않더라도 회사의 배후에 있는 자가 회사의 법인격을 남용한 경우, 회사는 물론 그 배후자에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있으나, 이 경우 채무면탈 등의 남용행위를 한 시점을 기준으로 하여, 회사의 배후에 있는 사람이 회사를 자기 마음대로 이용할 수 있는 지배적 지위에 있고, 그와 같은 지위를 이용하여 법인 제도를 남용하는 행위를 할 것이 요구되며, 위와 같이 배후자가 법인 제도를 남용하였는지 여부는 앞서 본 법인격 형해화의 정도 및 거래상대방의 인식이나 신뢰 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015다13690 판결 등 참조). ○ 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하기 위한 실천적 원리로서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다. 이는 조세법의 기본원리인 조세법률주의와 대립관계에 있는 것이 아니라 조세법규를 다양하게 변화하는 경제생활관계에 적용함에 있어 예측가능성과 법적 안정성이 훼손되지 않는 범위 내에서 합목적적이고 탄력적으로 해석함으로써 조세법률주의의 형해화를 막고 그 실효성을 확보한다는 점에서 조세법률주의와 상호보완적이고 불가분적인 관계에 있다고 할 것이다. 물론 실질과세의 원칙을 지나치게 확장하여 적용하게 되면 조세법률주의가 형해화되고 과세권이 남용될 수 있다는 부작용이 생길 수 있다. 그러므로 당사자가 선택한 법률관계의 효력을 부인하기 위해서는 원칙적으로 별도의 개별규정이 필요하고, 다만 형식적인 귀속명의자는 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상을 지배·관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우 등의 예외적 사정이 증명되는 경우에는 그 과세대상을 실질적으로 이를 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것이고, 이러한 예외적인 경우에 해당하는지 여부는 과세대상의 귀속 경위와 목적, 출처, 그 관리와 처분과정, 귀속명의자의 능력과 그에 대한 지배관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 참조). 나) 구체적 판단 ○ 피고인 회사들은 설립시기, 설립목적, 사원현황 및 사업영역, 거래처 및 매출규모 등이 독립적이고, 각 회사들이 인적·물적 자본 없이 FTA TRQ물량 수입권을 낙찰받기 위하여 설립된 것이 아니다. 또한, 나머지 회사들의 법인격이 형해화되어 피고인 ◇◇◇◇◇새우를 중심으로 한 사실상 동일한 하나의 회사라고 인정되거나 피고인 박AA의 개인기업들에 불과하다고 인정되기 위해서는, 각 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 실질적으로는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 사람의 개인기업에 불과하거나, 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되는 경우에 해당되는 등의 특별한 사정이 존재하여야 할 것인데, 피고인 박AA가 각 회사에 일정 부분 업무지시를 하였고 피고인 회사들이 연합업체인 사정, 피고인 회사들 사이에 매입·매출 거래가 있다는 사정8)만으로 피고인 회사들의 법인격이 형해화될 정도의 특별한 사정이 존재한다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고인 회사들이 회계팀과 무역팀을 함께 운영하기도 하였지만 위 사유만으로 피고인 회사들 사이에 심각한 자산 혼용이 있다거나 실질적으로 하나의 회사로 볼만큼 형해화되었다고 볼 수는 없다. [각주8] 피고인 회사들 사이의 거래가 정상적인 매입·매출에 해당하고, 각 회사들의 자금으로 결제가 이루어진 점은 각 회사가 별개의 법인에 해당함을 보여준다. ○ 과세관청인 부산세관장은 피고인 회사들에 대하여 개별적으로 과세처분을 하여 왔고, 피고인 회사들은 각자 이를 납부하여 왔다. ○ 앞서 본 바와 같이 2020. 10. 14.자 시행 고시 제16조 제1항 제6호에서 규정한 ‘실질적인 경영지배’라는 개념을 이 사건에 소급 적용하여 법인격 형해화 여부를 판단하는 기준으로 삼을 수는 없다. 나. 이 사건 중복참가금지규정 중 ‘동일 IP’ 중복참가금지규정을 위반하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 박AA 등이 이 사건 중복 참가금지규정 중 ‘동일 IP’ 중복참가금지규정을 위반하는 방법으로 관세를 포탈하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. ○ 피고인 박AA 등은 이 사건 공소사실 제1의 다, 라항 기재 및 제2의 마 내지 아항 기재와 같이 2016년 1차 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰 절차에서 피고인 회사들 중 일부가 동일한 IP를 통하여 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰에 참가한 사실 자체는 인정하고, 검사가 제출한 증거들에 의하여도 인정된다. ○ 피고인 협회는 FTA TRQ물량 수입권공매 공고 및 입찰유의서를 통하여 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰과 관련하여 전자 입찰등록이 도입되기 전인 2015년까지는 ‘입찰에 참가하고자 하는 자는 서류를 구비하여 입찰등록마감일 18시까지 직접방문 또는 우편발송 등으로 협회장에 제출하고 입찰보증금을 납부하여 입찰등록을 필하여야 한다’고 규정하다가, 전자 입찰등록이 도입된 후인 2016년부터는 ‘입찰에 참가하고자 하는 자는 서류를 구비하여 입찰등록마감일 18시까지 직접 방문 또는 우편발송 등으로 협회장에 제출하고 입찰보증금을 납부한 후 전자입찰 시스템에 입찰신청등록을 필하여야 한다’고 규정을 변경하였고, 위 규정 변경과 함께 2016. 1.경 한·아세안 및 한·베트남 FTA TRQ물량 수입권공매 공고 및 입찰유의서 중 중복참가금지규정에 ‘동일 IP’ 중복참가금지규정이 추가되었다. ○ 그런데, 위와 같이 기존의 방문 및 우편 등으로 서류를 통한 입찰등록 절차가 전자화되자, 입찰참가를 예정하고 있었던 업체들 중 정상적으로 전자입찰 신청을 하지 못하는 문제가 발생하여, 피고인 협회는 피고인 회사들을 포함한 다른 업체들에게 입찰신청을 대신 진행해주겠다는 안내 문자메시지를 보냈다. ○ 피고인 협회는 2016년 1차 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰과 관련하여 전자입찰이 최초로 도입되어 발생하는 혼란을 방지하고자 피고인 회사들 뿐만 아니라 다른 업체에 대하여도 ‘동일 IP’ 중복제한을 해제하고, 동일 법인 또는 동일 대표자, 명의대여에 해당하지 않는 것을 확인하여 ‘동일 IP’ 중복 참가를 허용하기도 하였다. ○ 2017. 1. 이후 입찰유의서에 의하면, ‘동일 IP로 전자입찰에 응찰 시 최초 1개의 입찰만 가능하고 추가 응찰할 수 없음(업체가 달라도 IP가 동일하면 두 번째 응찰부터 응찰이 차단됨)’이라는 내용이 추가된 점에 비추어볼 때, 이 사건 중복참가금지규정 중 ‘동일 IP’ 중복참가금지규정의 경우 최대입찰물량 제한 규정의 실효성을 확보하기 위한 것이라기보다는 동일 법인 및 대표자에 해당함에도 이를 우회적으로 피하는 것을 막기 위하여 동일 IP 참가를 막은 것으로 이는 절차적인 규정에 해당한다고 봄이 타당하므로 ‘동일 IP’ 중복참가금지규정을 위반하였다는 사유만으로 ‘과세가격 또는 관세율 등을 거짓으로 신고’하거나 부정한 방법으로 관세를 포탈한다는 고의가 있다고 단정지을 수 없다. ○ 해양수산부에 대한 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰 관련 질의·회신에 의하면 전자입찰 신청등록과 관련한 절차가 입찰유의서 규정과 다르게 이행된 경우와 관련하여 ‘전자입찰 신청등록은 입찰서류 제출과 입찰보증금 납부 등 입찰 참여 의사가 명백히 드러난 상황에서 입찰 서류상의 정보 및 입찰 보증금 납부 사실 확인을 위한 절차에 불과하므로, 입찰등록 일시까지 전자입찰 신청 등록을 미이행했다고 하여도 입찰신청은 적법한 것으로 사료되며, 협회의 전자입찰 신청등록은 전자입찰에 익숙하지 않은 입찰참가자의 입력행위를 대행한 것뿐이므로 입찰의 공정성이 침해된다고 보기 어려워 이 경우에도 입찰신청은 적법한 것으로 판단됨’이라고 하였다. ○ 아래 ‘4. 항’에서 살펴보는 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 박AA 등이 피고인 이FF, 김GG과 공모하여 FTA TRQ물량 수입권공매 당시 IP 중복 체크 기능을 해제하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 4. 피고인 이FF, 김GG이 피고인 박AA 등과 공모하여 관세포탈 행위를 하였는지 여부 가. 관련 법리 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 앞서 본 바와 같이 피고인 박AA 등이 관세포탈 행위를 하였다고 인정할 수 없는 이상 피고인 박AA 등과 공모하였음을 전제로 한 피고인 이FF, 김GG에 대한 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다. 또한, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 이FF, 김GG이 피고인 박AA 등과 공모하여 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하여 이 사건 중복참가금지 규정을 위반하는 방법으로 관세포탈 행위를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. ○ 양HH는 2016. 1. 17. 22:55경에 피고인 김GG에게 ‘해제했습니다’라고 문자메시지를 전송하였는데, 위 문자메시지 내용만으로 동일 IP 중복 체크 기능을 해제한 것인지 여부가 불분명하고(양HH 역시 무엇을 해제했는지 기억을 하지 못하고 있다), 위 문자메시지는 피고인 황BB이 2016. 1. 18. 10:30경 피고인 이FF에게 ‘◇◇◇◇◇가 중복입찰이라고 뜬다는데요’라고 문자메시지를 보낸 것보다 앞선 것으로 피고인 이FF이 피고인 김GG에게 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하도록 지시한 후 피고인 김GG이 동일 IP 중복 체크 기능을 해제하였다고 단정지을 수 없다. ○ 검사는 피고인 황BB이 피고인 이FF에게 한·아세안 자유무역협정에 따른 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰등록 마감시간 2016. 1. 15. 18:00 이후에 피고인 ◎◎수산, 피고인 ◇◇◇◇◇새우, ▽▽오션의 입찰등록 서류를 받은 후 피고인 이FF이 피고인 황BB에게 피고인 김GG의 연락처를 알려주고, 피고인 김GG이 2016. 1. 16.경 피고인 ▽▽오션의 냉동낙지 등에 대한 전자입찰신청을 대신해주었다는 이유로 피고인 김GG, 이FF이 피고인 박AA 등의 관세포탈 행위에 가담하였다는 취지로 주장하나, 피고인 협회는 적극 행정의 일환으로 직접 입찰신청을 해주었다는 취지로 주장하는바, 피고인 협회의 담당 직원들이 전자입찰 신청 등록을 대행해주었거나 입찰등록 일시까지 전자입찰 신청 등록을 이행하지 않았다고 하여도 입찰신청은 적법한 것으로 볼 여지가 큰 점과 피고인 협회의 담당 직원들이 피고인 회사들 이외의 업체에 대하여도 직접 입찰신청을 해준 사실도 있는 점을 고려하면, 위에서 인정되는 행위만으로 피고인 이FF, 김GG이 이 사건 중복참가금지규정을 위반하는 방법으로 관세포탈 행위에 가담하였다고 볼 수 없다. 5. 소결론 그렇다면 피고인 박AA 등이 이 사건 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰 절차에서 이 사건 중복참가금지규정을 위반하였다는 전제에서 과세가격 또는 관세율 등을 거짓으로 신고하였거나 부정한 방법으로 관세를 감면받았다고 볼 수 없고, 피고인 이FF, 김범이 피고인 박AA 등과 공모하여 관세포탈 행위를 하였다고 볼 수 없다. Ⅵ. 피고인 박AA, 황BB, 박DD, 이FF, 김GG이 공모하여 입찰방해를 하였는지 여부 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는데(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8070 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 박AA, 황BB, 박DD이 이 사건 중복참가금지규정을 위반하는 방법으로 한·베트남 및 한·아세안 FTA TRQ물량 수입권공매 입찰에 참가하였고 피고인 이FF, 김GG이 위 피고인 박AA, 황BB 박DD의 행위에 가담하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들의 이 사건 중 복참가금지규정을 위반을 전제로 하는 입찰방해의 점 역시 성립하지 않는다. Ⅶ. 결론 그렇다면, 피고인 박AA 등 및 피고인 이FF, 김GG에 대한 공소사실과 이를 전제로 한 피고인 회사들 및 피고인 협회에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하기로 하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 판사 류승우(재판장), 안혜미, 박승휘

서울중앙지방법원 제45민사부 판결 【사건】 2020가합565701 손해배상(기) 【원고】 A 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 정진 담당변호사 정혁진, 김정근 【피고】 주식회사 B, 소송대리인 법무법인 청목 담당변호사 유태용, 윤대웅 【변론종결】 2021. 10. 6. 【판결선고】 2021. 12. 15. 【주문】 1. 피고는 원고에게 1,332,242,000원 및 이에 대하여 2020. 10. 9.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고와 피고는 2016. 5. 28. 피고가 전기버스용 배터리(이하 ‘이 사건 배터리’라 한다)를 구매하여 원고에게 배터리 임대, 충전 및 케어 서비스 등을 제공하고, 원고는 피고에게 그에 따른 서비스 비용을 지급하는 내용의 ‘전기버스 배터리 운용 서비스 계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 이 사건 계약에서 ‘피고는 이 사건 배터리를 구매한 후 이를 원고에게 무상으로 임대하여 원고가 도입하는 전기버스 최소 23대가 원만하게 운행될 수 있도록 하고, 이를 위해 제주도 내에 전기버스 배터리 교체 시스템(Battery Swapping System) 스테이션1)을 구축하여 방전된 배터리를 충전된 배터리로 교체하는 배터리 교체 서비스를 제공한다’, ‘피고는 원고의 전기버스 운행에 차질이 없도록 이 사건 배터리의 성능 유지를 위한 배터리 교체 시비스를 제공하여 배터리의 성능지수(State of Health, 배터리의 최고성능 상태와 현재 성능 상태를 비교하여 나타낸 성능지수)가 70% 미만인 경우에는 새 배터리로 교체하는 등 배터리의 성능이 유지될 수 있도록 관리한다’, ‘이 사건 계약의 서비스기간인 10년 동안 이 사건 배터리의 점검, 유지, 보수 및 교체는 피고가 부담한다’라고 정하였다. [각주1] 버스 상층에 위치한 배터리를 미리 충전한 배터리로 교체함으로써 효율적인 충전이 실현될 수 있도록 고안된 배터리 자동교체 시스템을 의미한다. 다. 그러나 피고는 한국에너지공단과 사이에 위 공단으로부터 지급받은 지원금에 관한 소송에서 패소하는 등의 원인으로 재정난에 빠져 2017. 3.경부터 직원들이 차례로 퇴사하였고, 피고의 채권자등은 그 무렵부터 피고에 대한 강제집행 절차에 착수하여 피고 사업의 기본재산인 배터리 등이 모두 매각되었으며, 피고는 2017. 7.경 이후로는 사실상 폐업 상태에 빠져 원고에 대하여 이 사건 계약에 따른 의무를 전혀 이행하지 않았다. 라. 이에 원고는 자신의 비용으로 배터리 교체 시스템 스테이션을 운영하면시 전기버스 운행에 관한 사업을 계속하였고 직접 이 사건 배터리의 수리 등의 업무도 수행하여 왔는데 2018. 2. 1.부터 2018. 4. 19.까지 원고가 운행하는 전기버스에 있는 배터리를 점검한 결과 총 배터리 21팩, 즉 42개의 배터리(= 21팩 × 1팩당 2개의 배터리)의 성능지수가 70% 미만으로 드러났고, 원고는 현재 위와 같은 배터리의 성능 저하로 전기버스 운행에 큰 어려움을 겪고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 앞서 본 인정사실에 따르면, 피고는 이 사건 계약에 따라 원고의 전기버스 운행에 차질이 없도록 이 사건 배터리의 성능지수가 70% 미만인 경우에는 새 배터리로 교체하는 등 배터리의 성능을 유지할 의무가 있음에도 이를 전혀 이행하지 않았으므로 피고는 위 채무불이행으로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 나아가 손해배상의 범위에 관하여 보건대, 원고가 피고를 대신하여 직접 성능지수가 70% 미만인 배터리를 교체하여야 했고 이에 소요되는 비용은 피고의 위 채무불이행에 따른 통상의 손해라고 볼 수 있는데, 앞서 든 증거, 갑 제7 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 배터리 1개의 교체비용은 31,720,000원(= 배터리 1개의 단가 26,000,000원 + 5년 보증비용 5,720,000원)인 사실을 인정할 수 있고, 성능 지수가 70% 미만인 배터리가 42개인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 배터리 교체비용 합계액 1,332,242,000원(= 31,720,000원 × 42개) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2020. 10. 9.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고의 주장에 관한 판단 피고는, 원고가 이 사건 계약에 따라 피고에게 원고가 운행하는 전기버스의 주행거리에 비례한 서비스료2)를 지급할 의무가 있으므로, 2017. 9. 1.부터 현재까지 위 전기버스의 운행에 따른 원고에 대한 서비스료 채권(또는 부당이득금 반환채권)으로 원고의 위 손해배상채권과 대등액에서 상계한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 피고가 주장하는 이 사건 계약에 따른 서비스료 채권은 피고가 이 사건 계약에 따른 의무를 이행하였음을 당연한 전제로 하는 것인데, 피고가 2017. 7경 이후로 폐업 상태에 빠져 이 사건 계약에 따른 서비스를 전혀 이행하지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. [각주2] 이 사건 계약 제8조 : 서비스 요급 = 주행거리 ÷ 평균연비 * 유가(경유) * 서비스 요율 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이성호(재판장), 오택원, 박예지

서울행정법원 제6부 판결 【사건】 2019구합89654 증여세부과처분취소 【원고】 A, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 곽태훈, 이민규 【피고】 양천세무서장, 소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김지은, 이원일, 추교진 【변론종결】 2021. 10. 29. 【판결선고】 2022. 1. 7. 【주문】 1. 피고가 2018. 7. 2. 원고에 대하여 한 2005. 11. 23. 증여분 증여세 2,039,444,180원(가산세 1,018,471,399원 포함), 2007. 11. 1. 증여분 증여세 2,054,973,520원(가산세 1,026,226,549원 포함)의 각 부과처분을 모두 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1982. 2.경 B대학교 약학과를 졸업하여 약사면허를 취득하였고, 1989. 1.경부터 1994. 2.경까지 이탈리아에 있는 C에서 항생제 연구원으로서 신약개발 업무에 종사하는 등 항생제 개발에 관하여 전문적인 지식을 가지고 있는 사람이다. 원고는 1998. 4. 1. 의약품 제조업 등을 목적으로 주식회사 D(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)을 설립(자본금 5,000만 원, 당시 지분: 원고 49%, E 10%, F 20%, G 20%, H 1%)하여 대표이사에 취임하였고, 현재까지 대표이사로 재직하며 이 사건 회사를 실질적으로 운영해 왔다. 나. 이 사건 회사는 1998. 6. 22.경 스위스인 I로부터 120만 달러 상당의 차관을 도입하여 임의경매절차(청주지방법원 충주지원 J) 진행 중이던 의약품 제조업체 주식회사 K의 공장을 낙찰받았는데, 그 과정에서 공장 수리비용, 원재료 구매비용 등으로 막대한 운영자금이 필요하였다. 이에 원고는 룩셈부르크 소재 투자회사인 L.(이하 ‘L’라 한다)로부터 ‘이 사건 회사 발행주식 전부를 L에 양도하되 L가 이 사건 회사의 지배·경영에는 관여하지 않고, 향후 이 사건 회사의 경영 상황이 개선되면 주식의 10%를 원고에게, 3%는 E에게 각 환매한다’는 조건으로 자금 투자를 받기로 하였고, 1999. 1. 21. 그가 보유하던 주식(발행주식의 49%) 전부를 비롯해 E 등 나머지 주주들의 보유주식까지 합쳐 발행주식 전부인 10,000주를 L에 1주당 6,000원에 양도하였다. 이후 L는 1999. 7. 2.부터 2000. 12. 4.까지 5차례의 유상증자를 거쳐 이 사건 회사 발행주식의 과반수(498,742주, 지분율 58.61%)를 보유한 최대주주가 되었다. 다. 원고와 L는 이 사건 회사의 경영상태가 개선됨에 따라 2005. 11. 2. 당초 약정대로 이 사건 회사 주식 85,094주(발행주식 총수의 10%)를 되살 수 있는 권리를 원고에게 부여하는 옵션계약서(갑 제8호증)를 작성하였는데, 그 행사조건 및 행사가격 등 주요 내용은 아래와 같았다. 라. 원고는 2005. 11. 7. 위 옵션 중 일부를 행사하여(행사가 합계 5,000달러) 2005. 11. 23.자로 이 사건 회사 주식 42,547주를 취득하였고(이하 ‘제1차 취득’이라 한다), 계약상 경영목표를 달성함에 따라 2007. 11. 1. 나머지 옵션을 행사하여(행사가 합계 5,000달러) 2007. 12. 28.자로 이 사건 회사 주식 42,547주를 추가로 취득하였다(이하 ‘제2차 취득’이라 하고, 이로써 원고가 보유하게 된 85,094주를 ‘이 사건 주식’이라 한다). 그 후 이 사건 회사가 2009. 3. 5. 액면분할(1:10) 및 무상감자(1:0.55)를 한 결과, 원고는 이 사건 회사의 주식 468,017주를 보유하게 되었다. 마. 한편 이 사건 회사의 주식은 2010. 7. 28. 코스닥시장에 상장되었다. 바. 그런데 서울지방국세청장은 2017. 7. 17.부터 2017. 10. 6.까지 원고에 대한 주식 변동조사를 실시한 후 최대주주인 L와 특수관계가 있는 원고가 L로부터 이 사건 주식을 취득하였다고 보았고, 그로부터 5년 이내에 코스닥시장에 상장되어 원고가 얻은 취득가액 초과이익이 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제41조의3에 따른 증여세 과세대상이라고 보아 피고에게 관련 과세자료를 통보하였다. 사. 이에 피고는 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제31조의6 제3, 4, 5항에 따라 아래 표 기재와 같이 증여재산가액을 산정한 후 2018. 7. 2. 원고에 대하여 2005. 11. 23. 증여분 증여세 2,039,444,180원(무신고가산세 및 납부불성실가산세 1,018,471,399원 포함), 2007. 11. 1. 증여분 증여세 2,054,973,520원(무신고가산세 및 납부불성실가산세 1,026,226,549원 포함)을 각 결정·고지하였다(이하 ‘이 사건 각 부과처분’이라 한다). 아. 원고는 이 사건 각 부과처분에 불복하여 2018. 9. 17. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2019. 9. 18. 기각 결정을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 기재와 같다. 3. 이 사건 부과처분의 적법 여부 가. 인정사실 1) L는 룩셈부르크인 M가 1998. 6.경 단독으로 출자하여 룩셈부르크 법에 따라 설립한 1인 유한책임회사 형태의 회사로서, 다양한 기업의 지분을 취득한 후 이를 매각하는 방식으로 수익을 얻는 투자 펀드이다. 대부분이 금융자산으로 이루어져 있는 L의 자산 규모는 2005사업연도를 기준으로는 약 430억 원, 2007사업연도를 기준으로는 약 434억 원 정도인데, 2005사업연도 기준으로 L가 이 사건 회사에 투자한 금액은 그 중 약 14억 원(취득원가 기준) 정도로 평가된다. 2) L는 이 사건 회사에 처음 투자한 1999. 1. 21.부터 보유주식을 전부 매각한 2007. 12. 28.까지 이 사건 회사의 이사회나 임원 구성에 일절 관여하거나 참여하지 않았고, 주주총회에도 전혀 참석하지 않았으며, 의결권 등 주주로서의 모든 권리와 경영권 일체를 전부 원고에게 위임하였다. 이러한 사정은 L의 특수관계인으로서 이 사건 회사의 주식을 보유하여 온 N나 또 다른 주주인 O 역시 마찬가지였던 것으로 보이고, 원고는 이에 따라 이 사건 회사 설립 시부터 현재까지 계속해서 이 사건 회사의 대표이사로서 이 사건 회사를 전적으로 맡아 경영해 왔다. 3) 원고의 이 사건 주식 취득 전후 이 사건 회사의 주식 보유 현황은 아래 표 1 기재와 같고, 최대주주 변동 현황은 아래 표 2 기재와 같다. 즉 제1차 취득 시에는 L가 이 사건 회사 발행 주식 총수의 58.61%를 보유한 최대주주였고, 제2차 취득 시에는 L의 출자법인으로서 특수관계인인 N1)가59.93%를, L가 8%를 보유하여 합하여 이 사건 회사 발행 주식 총수의 67.93%를 보유한 최대주주 지위에 있었다. [각주1] P회사를 가리킨다. [각주2] 제1차 취득의 결과 [각주3] 제2차 취득의 결과 [각주4] 우리사주조합 215,127주와 소액주주 4,692주가 포함된 것이다. [인정근거] 갑 제4, 7, 9, 15호증, 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 판단 1) 구 상증세법 제41조의3 제1항은, 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주 등이 그 특수관계인에게 해당 법인의 주식을 증여하거나 유상으로 취득하도록 한 경우 그 증여받거나 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식 등이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 증권시장에 상장됨에 따라 그 가액이 증가하고 그 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있다. 이는 최대주주 등이 기업의 내부정보를 이용하여 자녀 등 특수관계에 있는 자에게 한국증권거래소 상장 또는 Q협회 등록에 따른 거액의 시세차익을 얻게 할 목적으로 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도하여 변칙적으로 부를 세습하거나 또는 수증자 내지 취득자가 이를 양도하지 아니하고 계속 보유함으로써 사실상 세금부담 없이 계열사를 지배하는 문제를 규율하기 위하여 마련된 규정으로(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010두11559 판결 등 참조), 최대주주 등의 특수관계인이 얻은 비상장주식 상장이익에 대하여 증여세를 부과함으로써 최초 증여 또는 취득 당시 실현이 예견되었던 부의 무상이전 부분에 대한 과세를 가능하게 하여 조세평등을 도모하려는 데에도 그 입법취지가 있다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016두55926 판결 등 참조). 따라서 그와 같은 입법취지 및 구 상증세법 제41조의3 제1항이 증여자와 관련하여 ‘다음 각 호의 1에 해당하는 자’라고만 규정하지 않고 문언 자체로 ‘“기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는” 다음 각 호의 1에 해당하는 자’라고 규정하고 있는 점을 함께 고려하면, 구 상증세법 제41조의3 제1항이 정한 ‘미공개 정보를 이용할 수 있는 지위에 있을 것’은 그 증여자가 최대주주 등에 해당할 것과 별개로 충족하여야 하는 요건으로 보아야 하고, 피고의 주장처럼 최대주주 등에 해당한다는 사실만으로 다른 별도의 입증 없이 당연히 성립한다고 볼 수 없다. 즉 ‘증여’란 상증세법 제2조 제3항에서 ‘그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것’이므로, 증여에 해당하기 위하여는 최소한 타인에 의한 이익 분여라고 평가할 만한 실질이 있어야 한다. 또한 구 상증세법 제41조의3은 사실상 미실현이익에 대한 과세이고 그 상장까지의 기간도 증여받거나 취득한 날로부터 5년이라는 장기간이므로, 재산권의 과도한 침해를 막기 위하여 그 요건을 제한적으로 엄격하게 해석할 필요도 있다. 따라서 구 상증세법 제41조의3의 과세요건을 충족하기 위해서는 증여자 등이 최대주주에 해당하는 외에도 그 문언 그대로 최소한 그가 증여 내지 양도 당시 해당 기업의 상장 계획 등 경영 관련 미공개 정보를 이용할 수 있을 만한 구체적인 위치 내지 상황에 있었다는 점을 인정할 수 있어야 하고(해당 정보를 실제로 이용하였다는 점까지 인정되어야 하는 것은 아니다), 이러한 증여자 요건은 과세요건사실에 해당하므로, 원칙적으로 과세관청이 이를 증명하여야 한다. 2) 그런데 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 원고가 이 사건 주식을 취득할 당시 L가 구체적으로 이 사건 회사의 경영에 관한 미공개 정보를 이용할 수 있는 지위에 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다. 가) L는 해외 소재 투자법인으로서, 경영에는 참여하지 않고 배당이나 주식의 양도 차익 등의 수익만을 추구하는 전형적인 재무 투자자이다. L가 이 사건 회사에 투자한 금액 역시 그가 보유한 전체 금융자산 중 극히 일부(약 3.2%= 14억 원/430억 원)에 불과하다. 나) L는 이 사건 회사에 처음 투자한 1999. 1. 21.부터 보유주식을 전부 매각한 2007. 12. 28.까지 이 사건 회사의 이사회나 임원 구성에 일절 관여하거나 참여하지 않았고, 주주총회에도 전혀 참석하지 않았으며 의결권 등 주주로서의 모든 권리와 경영권 일체를 원고에게 전권 위임하였다. 이에 보유지분과 무관하게 이 사건 회사의 설립 시부터 현재까지 경영상의 주요 의사결정을 한 것은 원고였고, 경영에 관한 정보 일체 역시 원고가 전적으로 보유하고 있었던 것으로 보인다. 다) 실제로 L는 경영 성과만을 확인하였을 뿐 원고에게 특정 사항 등에 대한 보고를 요청한 바 없었고, 원고 역시 L에 회사 내부의 경영상황을 보고하거나 한 바 없었던 것으로 보인다. 라) 나아가 L가 원고에게 이 사건 주식을 양도하였던 것은 오로지 당초 투자 조건으로 제시하고 이후 구체적으로 약정한 환매계약 조건인 유동자산 비율, 누적이익 목표액 등 경영성과를 원고가 달성하였기 때문이었던 것으로 보일 뿐이고, 상장 등과는 무관해 보인다. 더구나 이 사건 회사가 상장된 것은 원고의 제1차 취득 시로부터 상당한 시간(4년 8개월 가량)이 경과한 이후인데, 환매약정 시나 원고의 주식 취득 당시에 그와 관련된 어떠한 논의나 관련 정보가 존재하였다고 볼 만한 사정도 발견할 수 없을 따름이다. 다. 소결 그렇다면 원고의 다른 주장에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이 사건 각 부과 처분은 과세요건에 해당하지 아니하여 위법하므로, 취소되어야 한다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이주영(재판장), 김종신, 윤민수

서울행정법원 제4부 판결 【사건】 2020구합85825 보조금 반환명령 취소 【원고】 A 주식회사, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김경목, 백지욱 【피고】 고용노동부장관, 소송대리인 법무법인 효천 담당변호사 이종수 【변론종결】 2021. 10. 29. 【판결선고】 2021. 12. 24. 【주문】 1. 피고가 2020. 8. 28. 원고에 대하여 한 2,234,608,330원의 보조금 반환명령을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 피고는 고용보험법 제31조 제1항 제3호, 고용보험법 시행령 제52조 제1항 제6호에 따라 ‘사업주, 사업주단체 등이 직업능력개발훈련을 실시하는 둘 이상의 사업주와 협약을 체결하여 근로자 등을 위하여 실시하는 직업능력개발사업’에 비용을 지원하고, 이에 필요한 사항을 ‘국가인적자원개발 컨소시엄 운영규정’(고용노동부고시, 이하 ‘이 사건 규정’)1)에 규정하여 시행하고 있다. 이 사건 규정에서는 위 고용보험법령 규정에 의한 직업능력개발사업을 ‘컨소시엄 사업’이라고 약칭하고 있다. [각주1] 명칭 변경 전에는 국가인적자원개발컨소시엄 실시규정(고용노동부고시), 중소기업훈련컨소시엄 실시규정(노동부 고시)이고, 2010. 1. 1. 이전에는 중소기업직업훈련컨소시엄 실시규정(노동부예규, 2010. 1. 1. 폐지)을 규정하여 시행하였다. 이하 특별한 표시가 없으면 모두 ‘이 사건 규정’으로 통칭한다. 나. 원고는 컨소시엄 사업을 수행하기 위하여 공동훈련시설 설치를 위한 지원금을 신청하였고, 2007년 2,119,000,000원, 2008년 843,000,000원, 2009년 293,000,000원 합계 3,255,000,000원의 지원금(이하 ‘이 사건 보조금’)을 지급받아 군산시 B에 ‘A 군산기술교육원’을 설치하였으며(이하 ‘이 사건 훈련시설’, 2008. 10. 31. 이 사건 훈련시설에 대한 소유권보존등기를 경료하였다), 이 사건 훈련시설을 운영하였다. 다. 원고는 군산공장에 대한 매각을 추진하는 과정에서, 2019. 5. 15. 주식회사 C과 사이에 이 사건 훈련시설에 관한 매매계약을 체결하였고, 주식회사 C은 2019. 6. 28. 이 사건 훈련시설에 관한 소유권이전등기를 경료하였다. 이후에도 이 사건 훈련시설은 컨소시엄 사업의 공동훈련센터로 계속 운영되고 있다. 라. 한편 피고로부터 고용보험법 제115조, 고용보험법 시행령 제145조 제3항 제13호에 따라 컨소시엄 사업에 관한 권한을 위탁받은 한국산업인력공단(이하 ‘공단’)은 2019. 6. 21. 현장실사 후 2019. 6. 28. 이 사건 훈련시설에 대한 잔존가액을 2,234,608,334원으로 확정하고, 원고에게 향후 (매각 후) 조치계획을 요청하였다. 이에 원고는 2019. 8. 19. ‘이 사건 훈련시설은 6년 이상 국가인적자원개발 컨소시엄사업에 사용된 시설이므로 위 처분에 제한을 받지 않는다’는 등의 내용을 공단에 회신하였고, 공단은 원고의 회신 내용을 검토한 다음 피고에게 이 사건 훈련시설에 대한 잔존가액 반환이 필요하다는 의견을 전달하였다. 마. 이에 피고는 2020. 8. 28. 보조금 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’) 제35조 제4항에 근거하여 원고에게, 이 사건 훈련시설 매각에 따라 이 사건 보조금 중 이 사건 훈련시설의 잔존가액이라고 평가한 2,234,608,330원을 2020. 9. 11.까지 반환할 것을 명하였다(이하 ‘이 사건 반환명령’). 피고가 원고에게 이 사건 반환명령을 하면서 적시한 내용은 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 7, 10, 11, 13 내지 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 7, 8, 9의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 등 별지 기재와 같다. 3. 피고의 본안전항변에 대한 판단 가. 피고의 본안전항변 이 사건 보조금 교부 당시 원고는 관할 지방노동청장 또는 한국산업인력공단 이사장과 사이에 이 사건 규정에 따라 지원약정서를 작성하여 공법상 계약을 체결하였고, 위 지원약정서에는 ‘지원금으로 취득한 중요재산은 지방노동청장의 승인 없이 양도 할 수 없고, 사업 중단시 지원금을 반환하여야 한다’는 내용을 포함하고 있다. 이 사건 반환명령은 행정청이 원고와 대등한 당사자의 지위에서 체결한 공법상 계약을 원인으로 그에 따른 보조금의 반환을 구하는 의사표시를 한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 반환명령은 행정소송에 대상이 되는 ‘처분’에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 해당 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 2) 보조금법 제35조 제3항에 의하면, 보조사업자 또는 간접보조사업자는 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용(제1호), 양도, 교환, 대여(제2호), 담보의 제공(제3호)의 행위를 하여서는 아니 되고, 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고도 위 각 호의 행위를 할 수 있다. 또한 같은 조 제4항에 의하면, 중앙관서의 장은 보조사업자 또는 간접보조사업자가 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 위 제3항 각 호에서 정한 목적 외 사용, 양도, 담보의 제공 등의 행위를 한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 전부 또는 일부에 해당하는 금액의 범위에서 반환을 명할 수 있다. 보조금 관리에 관한 법률 시행령(이하 ‘보조금법 시행령’) 제15조 제4항에 의하면, 중앙관서의 장은 법 제35조 제4항에 따라 보조사업자 또는 간접보조사업자에게 반환을 명하는 경우에는 반환할 금액과 그 산출내역을 명확하게 하여 이를 납부할 것을 서면으로 알려야 한다. 또한 보조금법 제33조의3 제1항 제1호에 의하면, 중앙관서의 장은 보조사업자 또는 간접보조사업자가 제35조에 따른 반환금을 기한까지 납부하지 아니한 경우 반환금 등을 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있고, 위 징수는 국세와 지방세를 제외하고는 다른 공과금이나 그 밖의 채권에 우선한다. 보조금법 제37조 제1항에 의하면, 보조사업자는 보조금의 반환 명령 또는 그 밖에 보조금의 교부에 관한 중앙관서의 장의 처분에 이의가 있을 때에는 그 통지 또는 처분을 받은 날부터 20일 이내에 서면으로 그 중앙관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다. 3) 위 규정의 내용과 앞서 본 이 사건 반환명령의 고지 내용 등에 비추어 보면, 원고는 보조금법 제35조 제4항에 따른 이 사건 반환명령으로 인해 납부 고지를 받은 부분에 대한 보조금 반환의무가 발생하고, 이 사건 반환명령은 원고에게 그에 따른 행위를 하도록 사실상 강제하는 것으로, 원고의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치는 행정청의 공법상 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 4. 이 사건 반환명령의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 피고는 원고에게 이 사건 반환명령에 관한 사전통지를 하거나 의견제출기회를 부여한 사실이 없으므로, 피고는 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지의무 및 같은 법 제22조 제3항의 의견청취의무를 다하지 아니하였다. 2) 피고가 이 사건 보조금 교부 당시 정한 이 사건 훈련시설의 처분제한기간은 6년이므로, 위 처분제한기간이 지난 이후에 이루어진 이 사건 훈련시설 매각은 보조금법 제35조 제3항 단서 및 같은 법 시행령 제16조 제2호에 따라 중앙관서의 장의 승인 없이도 가능하다. 따라서 원고가 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금법 제35조 제3항 제2호를 위반한 행위를 하였음을 전제로 한 이 사건 반환명령은 처분사유가 존재하지 않는다. 3) 이 사건 규정에 따른 이 사건 훈련시설의 처분제한기간이 6년이고, 원고는 9년 가까이 이 사건 훈련시설을 컨소시엄 사업에 사용하였으며, 군산공장을 매각하였으므로 이 사건 훈련시설만을 더 이상 운영할 이유가 없었던 점, 현재도 양수인이 이 사건 훈련시설을 컨소시엄 사업에 사용하고 있다는 점 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하였을 때, 이 사건 반환명령의 공익적인 목적에 비해 원고가 입게 되는 불이익이 월등히 크다. 따라서 이 사건 반환명령은 재량권 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 나. 절차적 위법 여부 1) 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제3항, 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 처분하려 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하나, 다만 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 않을 수 있다. 2) 앞서 거시한 증거 및 갑 제8, 9호증, 을 제11, 12, 13호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 원고는 2019. 5. 28. 이 사건 훈련시설 매각사실을 공단에게 알리면서 ‘법무법인에 문의한 결과 이 사건 훈련시설을 매각해도 이 사건 규정 및 ‘운영규칙’2)에 따라 지원금을 반납하지 않아도 된다'는 취지의 의견을 전달하였고, 이에 공단은 2019. 6. 10. 원고에게 컨소시엄 사업 중단 여부에 따라 지원금 환수 여부가 달라진다는 내용을 통보하였다. [각주2] 이 사건 규정 등의 위임에 따라 한국산업인력공단에서 이 사건 사업 시행에 필요한 사항을 규정한 ‘중소기업직업훈련컨소시엄 운영규칙’(명칭 변경 후 ‘국가인적자자원개발컨소시엄 운영규칙’)을 말한다, 이하 ‘이 사건 규칙’이라고 한다. 나) 원고는 공단으로부터 이 사건 훈련시설에 대한 감가상각 후 잔존가액에 대한 통보를 받은 후 2019. 7. 5. 법무법인의 의견서를 첨부하여 이 사건 훈련시설에 대한 잔존가액 반납 및 대체시설 제공통보에 대한 이의신청을 하면서, 지원금 반납 조치의 근거가 되는 규정과 구체적인 사유를 밝혀 줄 것을 요청하였다. 다) 공단은 2019. 8. 2. 이 사건 훈련시설 매각에 대한 원고의 공식적인 기관의견을 요청하고, 그 회신에 따라 상응하는 조치를 할 것이며, 공식적인 의견 미회신 및 반납 관련 조치가 필요할 시, 보조금법 제33조, 보조금법 시행령 제14조 등 검토를 통해 피고와 협의하여 조치할 예정이라고 통보하였다. 라) 원고는 2019. 8. 19. ‘2009년에 훈련시설 설치와 관련한 이 사건 보조금의 집행을 완료하였고, 그 과정에서 위 보조금을 다른 용도로 사용하거나 부적정하게 집행한 적이 없으므로, 보조금법 제33조 등에 근거한 지원금 반납사유는 존재하지 않는다. 의무이행기간인 6년이 넘도록 이 사건 훈련시설을 컨소시엄 사업에 사용하였으므로, 이 사건 훈련시설을 임의로 매각해도 이 사건 규정 및 규칙 기타 관련 법령에 따라 훈련시설과 관련한 지원금을 반납할 의무나 대체시설을 제공할 의무가 없다’고 통보하였다. 마) 공단은 2020. 8. 26. 원고에게 보조금법 제35조 제3항, 제4항 등에 기해 이 사건 훈련시설 임의 매각과 관련하여 피고가 잔존가액 반환 조치를 할 예정임을 통보하였다. 3) 위 인정사실에다가 앞서 살펴본 바와 같이 공단은 고용보험법령에 의하여 피고로부터 컨소시엄 사업에 관한 권한을 위탁받은 점을 더하여 보면, 이 사건 반환명령 이전에 공단은 원고에게 이 사건 훈련시설 매각으로 인한 보조금 반환 조치에 대한 사전절차를 진행하면서 원고에게 의견제출의 기회를 부여하였고, 이 사건 반환명령의 법적 근거와 처분 예정 사실을 모두 고지하였으므로, 사전통지 및 의견진술의 기회 부여 등 행정절차법이 정한 절차를 거친 것으로 볼 수 있거나, 피고에 의한 별도의 의견청취절차 진행이 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 반환명령이 행정절차법을 위반하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 처분사유의 존부 1) 관련 법령 및 이 사건 규정의 내용 가) 보조금법 제35조 제3항 단서, 보조금법 시행령 제16조 제2호에 의하면, 보조 사업자는 보조금의 교부 목적과 해당 재산의 내용연수(耐用年數)를 고려하여 중앙관서의 장이 정하는 기간이 지난 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고 양도, 교환, 대여, 담보의 제공 등의 행위를 할 수 있다. 나) 원고가 이 사건 보조금을 교부받을 무렵부터 이 사건 반환명령시까지 적용되던 이 사건 규정의 내용 중 사업중단에 따른 비용환수에 관한 내용은 아래와 같다. (1) 2007. 3. 12. 시행된 중소기업직업훈련컨소시엄 실시규정(노동부예규 제535호) 제22조 제1항에 의하면, 훈련시설에 대한 지원금은 사업을 중단하는 경우 감가상각비(전액상각)를 제외한 금액에 지원비율을 곱한 금액을 현금으로 회수(이 경우 시설, 장비 등에 대해서는 재평가하지 아니한다)하도록 하였다. (2) 그런데 2008. 2. 25. 개정되어 시행된 중소기업직업훈련컨소시엄 실시규정(노동부예규 제559호) 제22조 제1항에는, 사업 중단의 경우 원칙은 위와 같은 내용으로 비용을 환수하되 다만 ‘지원받은 훈련시설에 대하여 지원받은 연도를 포함하여 6년 동안 컨소시엄 사업에 사용한 경우에는 지원금을 반납하지 아니하여도 된다’는 내용이 추가되었다. 위 규정 부칙(2008. 2. 25.) 제2항 관련 [별표 5]는 기존운영기관에 대한 적용례를 두면서 ‘2008. 2. 25. 이후에 지원을 받아 구축하는 시설은 지원연도를 포함하여 6년 동안 컨소시엄 훈련에 사용하여야 하고, 2008. 2. 25. 전에 지원을 받아 구축한 시설은 2008년도를 포함하여 6년 동안 컨소시엄 훈련에 사용하여야 한다’고 하면서, ‘사후관리 의무를 준수하지 못할 경우 정부에서 감가상각비를 제외한 잔존가액을 현금으로 환수한다’고 규정하고 있다[피고가 제출한 이 사건 규칙(중소기업직업훈련컨소시엄 운영규칙, 을 제2호증) 제18조 제2항에 의하면, ‘지원금으로 구입한 시설·장비는 내용연수 경과에 따른 폐기처분 등 특별한 사유가 없는 한 사후관리기간(6년)이 종료되기 전까지는 컨소시엄 훈련에 사용되도록 하여야 한다’고 규정하고 있고, 제3조 제12호에 의하면 ‘사후관리 운영기관’이라 함은 시설·장비비 및 프로그램개발비의 지원을 받지 않는 운영기관을 말한다]. (3) 이후 개정된 중소기업직업훈련컨소시엄 실시규정(노동부예규 제587호) 제17조 제3항과 위 예규 폐지 후 제정되어 시행된 중소기업훈련컨소시엄 실시규정(노동부고시 제2009호-104호) 제20조 제3항, 국가인적자원개발컨소시엄 실시규정(고용노동부고시 제2010-67호) 제20조 제2항에도 같은 내용이 규정되어 있다. (4) 이후에 개정된 국가인적자원개발컨소시엄 실시규정(고용노동부고시 제2012-27호) 제18조에서는 ‘훈련시설에 대한 지원을 받은 운영기관은 훈련시설을 지원받은 마지막 연도를 포함하여 6년 동안 계속하여 컨소시엄 사업을 실시하여야 하고(제1항), 제1항에도 불구하고 운영기관이 제24조 제2항(운영기관이 컨소시엄 사업을 중단하거나 종료하는 경우)에 따라 지원금을 반납한 경우에는 컨소시엄 사업을 종료할 수 있다(2항)’고 규정하였다. 이에 대해 피고는 위 제18조 제1항은 6년의 사업 의무이행기간을 규정하였을 뿐 ‘지원금을 반납하지 아니하여도 된다’는 내용이 삭제되었으므로 그 내용이 변경되었다는 취지로 주장하나, 그 이후 개정된 국가인적자원개발컨소시엄 운영규정(고용노동부고시 제2012-123호) 제18조 제2항에 의하면, ‘6년의 의무이행기간이 완료되기 전에 컨소시엄 사업을 종료하거나(제1호), 6년의 의무이행기간 중에 국가인적자원개발컨소시엄 심의위원회에서 사업 종료 및 지원금 반납을 의결한 경우(제2호)’만을 지원금 반납사유로 규정하여, 6년의 의무이행기간이 지난 경우에는 지원금 반납의무가 발생하지 않음을 명확하게 규정하였다. 이 사건 반환명령 당시 적용되던 이 사건 규정의 내용도 이와 같다. 다) 위 각 규정 내용에 의하면, 이 사건 규정에서 정한 ‘6년’의 의무이행기간은 컨소시엄 사업 관련 보조금에 관한 결정권한이 있는 피고가 위 보조금의 목적과 해당 재산의 내용연수를 고려하여 정한 처분제한기간에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 보조금을 교부받아 그 목적에 따라 이 사건 훈련시설을 설치·운영한 원고로서는 위 6년의 처분제한기간이 경과한 후에는 그 처분에 제한을 받지 않는다. 따라서 원고가 이 사건 보조금 교부시점으로부터 약 9년이 경과한 후에 이 사건 훈련시설을 매각한 것은 보조금법 제35조 제3항을 위반한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 훈련시설 설치를 위하여 교부받은 보조금에 관하여 같은 조 제4항의 보조금 반환 사유가 발생하였다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 반환명령의 처분사유는 존재하지 않는다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 라. 재량권 일탈·남용 여부(가정적 판단) 1) 가사 이 사건 보조금으로 설치한 훈련시설에 관한 처분제한기간에 대한 해석을 달리하여 이 사건 반환명령의 처분사유가 인정된다고 하더라도, 보조금법 제35조 제4항의 규정 내용 및 형식에 비추어 볼 때 위 규정에 의한 보조금의 반환 여부 및 반환 금액을 얼마로 정할 것인지는 행정청의 재량행위에 해당한다. 보조금을 지급하면서 보조금에 의하여 설치한 시설의 처분제한기간을 설정한 경우에는 비록 보조사업자가 위 처분제한기간을 준수하지 않고 임의로 처분을 하거나 교부 목적에 위배되는 용도로 사용하는 등의 사유로 보조금 반환을 명하더라도, 보조사업자가 보조금 교부 목적대로 시설을 설치하고 운영한 사정이 있다면 처분에 이른 경위 등 다른 사정과 함께 보조금이 일부 그 목적대로 집행된 사정을 감안하여 취소의 범위를 결정하여야 할 것이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003두1288 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 관계 법령에서 보조금으로 설치한 훈련시설을 피고의 승인 없이 임의로 처분할 수 없도록 제한을 둔 것은 국고보조사업의 계속성과 안정성 확보를 위한 것이라 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 보조금을 투입하여 이 사건 훈련시설을 설치한 후 약 9년 동안 이 사건 훈련시설을 보조금 교부 목적에 맞게 운영하였으므로, 위 기간에 상응하는 부분은 이 사건 보조금이 정상적으로 집행되었다고 볼 수 있는 점, 이 사건 훈련시설의 매각은 원고의 군산 공장시설 매각과정에서 이루어진 것으로 원고가 이 사건 훈련시설을 처분하게 된 경위에 있어서 참작할 만한 사정이 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고가 일반적인 사업 중단의 경우와 같이 이 사건 훈련시설의 잔존가액 상당 금액 전액을 반환하도록 명한 이 사건 반환명령은 재량권의 한계를 일탈·남용한 것으로 위법하다고 할 것이다. 5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 한원교(재판장), 김나경, 김용환

서울중앙지방법원 제25–1형사부 판결 【사건】 2020고합1060 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 【피고인】 1. A (70-1), 2. B (72-1), 3. C (63-1), 4. D (73-1), 5. E (74-1), 6. F (75-1) 【검사】 한태화(기소), 한태화, 정우성, 손정아, 이홍열, 김병준, 남재현(공판) 【변호인】 변호사 이윤식, 이효제, 박정훈, 조성우(피고인들을 위하여), 법무법인 위 담당변호사 호제훈, 박희영(피고인 F을 위하여) 【판결선고】 2022. 2. 15. 【주문】 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 Ⅰ. 공소사실의 요지 1. 피고인들의 지위와 역할 피고인 A은 G그룹의 창립자인 亡H의 장남이자 G그룹의 최대주주로서 2007. 1. 1.경 부터 2011. 7. 15.경까지 G 주식회사(이하 ‘G’라 한다)의 대표이사를, 2006. 12. 28.경 부터 2010. 12. 6.경까지 I 주식회사(이하 ‘I’이라 한다)의 대표이사를 각각 역임하고, 아래와 같이 J 주식회사(이하 ‘J’이라 한다)의 기업어음(CP) 사기 사건으로 구속되고 실형을 선고받아 복역 중에도 그룹 임직원들의 보고를 받으며 그룹경영에 관여하는 비상경영체제를 구축하고, H 사망 후에는 亡H의 G그룹의 회장 직위를 승계하는 등 현재까지 G그룹 경영의 최종결정권자이고, 피고인 B은 G그룹의 2대 주주로서 2007. 1. 30.경 부터 2011. 4. 20.경까지 J의 부사장을, 2005. 12. 26.경부터 2007. 3. 29.경까지 G의 이사를 각각 역임하고, 피고인 A과 같은 사건으로 구속되고 실형을 선고받아 복역 중에도 피고인 A과 함께 보고를 받으며 그룹경영에 관여하는 비상정영체제를 구축하고, H 사망 후에는 G그룹의 사장 직함을 사용하며 현재까지 G와 I 등 자회사들의 경영 전반에 의견을 개진하면서 관여하는 자이고, 피고인 C은 2007. 1.경부터 아래와 같이 그의 기업어음(CP) 사기 사건으로 형이 확정된 2014. 7.경까지는 G 재무관리팀의 상무로서, 그 후부터 H의 사망 무렵까지는 특별한 직책 없이 G그룹 대주주들의 그룹에 대한 지분 등 사재 관리를 담당한 자이고, 피고인 D은 2007. 1.경부터 2018. 9.경까지 G 재무관리팀의 부장으로서 G그룹 대주주들의 그룹에 대한 지분 등 사재 관리를 담당하고, 그 후부터 현재까지 G 전략기획팀 부장으로서 그룹사업계획을 담당하는 자이고, 피고인 E은 2013. 1.경부터 현재까지 G 재무관리팀 부장으로서 G그룹 대주주들의 그룹에 대한 지분 등 사재 관리를 담당하는 자이며, 피고인 F은 2008. 8.경부터 현재까지 G 전략기획팀의 차장으로서 G의 회계, 세무, 자금 업무와 G그룹 대주주들의 세무 업무를 담당하는 자이다. 2. 이 사건 G 주식매매의 배경 및 경위 가. G그룹의 구성 및 지배구조 G그룹은 1999. 11. K 주식화사(이하 ‘K’이라 한다)의 전신인 L이 M그룹에서 분리되어 출범한 기업집단으로서 K과 그 관계회사들 등 금융부분과 방산업체인 I 등 비금융부분으로 구성되어 있는데 그 중 비금융부분은 지주회사인 G가 I 등 자회사들의 주식 100%를 소유하는 체제로 운영되어 왔다. 한편, G그룹의 최대주주 및 특수관계인(이하 ‘G그룹 대주주’라 한다)은 亡H(2020. 3. 28. 사망)의 세대(피고인 A, 피고인 B)와 亡H의 형제들인 亡P의 세대, Q의 세대, R의 세대로 구성되어 있는데, 아래와 같은 세대분리 이전까지 각 세대별로 정하여진 지분율(이하 ‘BASE지분’이라 한다, 亡H 63.57%, 亡P 14.02%, Q 10.87%, R 11.52%)에 따라 자산을 공동으로 소유하고 관리하고 있었으나, 그 중 亡H의 장남인 피고인 A, 차남인 피고인 B이 최대주주이자 범M家의 장자 승계 원칙에 따라 그룹 전체를 지배하고 있었다(이하 亡H, 피고인 A, 피고인 B을 ‘오너 일가’라 한다). 나. G그룹의 재무구조 악화와 J 기업어음(CP) 사기 사건의 발생 G그룹 대주주들은 2006. 4.경 건설업 진출을 결정하고, 그룹의 계열사인 주식회사 S(이하 ‘S’라 한다)를 인수목적법인(SPC)으로 활용하여 그 무렵 회사정리 절차가 진행 중이던 T을 인수한 후, 그 상호를 J로 변경하였다. S는 위와 같이 T을 인수하면서 U은행 등으로부터 인수대금 3,850억 원을 대출받았는데, 그 후 일부 변제 및 대주 변경 등의 과정을 통하여 2008. 8.경 프랑스계 투자은행인 V에 1,100억 원을 대출받으면서 담보로 亡H, 피고인 A, 피고인 B이 소유한 K 주식 약 958만주(전체 주식의 15.98%)를 제공하고 피고인 A, 피고인 B이 연대보중 채무를 부담하였으며, 2010. 5.경 W 사모증권에 500억 원을 대출받으면서 담보로 G가 보유한 I 주식 500만주(전체의 25%)를 제공하였고, 2010. 12. 말경에는 X은행에 대하여 1,620억 원의 채무를 부담하면서 G는 연대보증 채무를, 피고인 B은 위 채무 중 1,100억 원에 대한 연대보증 채무를 부담하였다. 그러나 주택건설사업의 부진과 글로벌 금융위기의 여파로 J의 재무상황이 지속적으로 악화되어 회사의 존속이 불가능해지자, G그룹 대주주들은 2010. 12.경 J에 대하여 기업회생을 신청하기로 결정하고, 위와 같이 담보로 제공한 K, I 주식을 회수할 시간을 확보하고자 J의 영업이익을 부풀리는 방식으로 허위의 재무제표를 작성하여 공시한 다음 그 무렵부터 약 3,437억 원 상당의 기업어음을 발행하여 J을 유지하였고, 2011. 3. 21.경 위와 같이 담보로 제공한 K, I 주식을 모두 회수하게 되자 비로소 서울중앙지방법원에 J에 대하여 기업회생을 신청하였다. 다. G그룹 오너 일가의 수감과 G그룹의 비상경영체제 구축 2011. 3.경 위 J 기업어음(CP)이 사기 혐의에 대한 수사가 개시되어 피고인 A은 2012. 10. 31.경 검찰 수사 중 구속되고, 亡H은 2013. 9. 13.경 서울중앙지방법원에서 법정 구속되고, 피고인 B은 2014. 2. 11.경 서울고동법원에서 법정 구속되어 G그룹의 경영에 공백이 발생하자, G그룹 임직원들은 지주사인 G를 중심으로 비상경영체제를 구축하여, 먼저 지주사인 G 임직원들이 매주 주간업무보고 회의를 개최하고 그 회의결과를 피고인 A, 피고인 B에게 보고하고, G 전략기획팀 임원이 G와 K, I 등 주요 계열사들의 경영상항, 실적 등을 취합하여 ‘티미팅’, ‘그룹주간동향’, ‘경영간담회’ 서신으로 매주 피고인 A, 피고인 B에게 보고하고, G와 그 계열사 임직원들은 피고인 A, 피고인 B 비서들의 사전접견계획에 따라 수시로 피고인 A, 피고인 B을 접견하여 보고하고 직접 업무 지시를 받으며, 필요시 전자 서신, 등기 서신으로 피고인 A, 피고인 B에게 업무내용을 상세히 보고하였다. 라. 세대분리 J 기업어음(CP)사기 사건 이후 G그룹 세대간 불화로 인하여 G그룹의 공동 지배구조를 더 이상 유지할 수 없게 되자, G그룹 대주주들은 2012. 7.경 그들의 주요 자산인 K 주식을 전량 매각하여 J 기업어음(CP) 사기 사건의 피해보상금과 각종 채무를 우선 변제하고, 각 세대가 자신들의 사업을 독립하여 운영하며 공동 소유하던 자산을 나누는 ‘세대분리’를 합의하였다. 위 세대분리의 내용은 먼저 범M家의 장자 승계 원칙에 따라 亡H 세대가 지주사인 G와 핵심 계열사인 I을, 亡P 세대가 주식회사 Y(現Z)을, Q 세대가 AA을, R 세대가 AB 주식회사(現AC, 이하 ‘AB’라 한다)를 독립하여 운영하고, 그 밖의 G그룹 대주주들 명의의 자산을 시가로 정상적으로 평가하여 위 BASE지분으로 나누며, 특히 亡H 세대의 G 독립 운영을 위하여 亡H 세대원인 피고인 A, 피고인 B이 타세대원들이 보유하는 G 주식 전량을 정상적인 가격으로 매수하는 것이었으나, J 기업어음(CP) 사기 사건 피해 보상으로 인하여 피고인 A, 피고인 B에게 매수자금이 부족하였으므로, K 매각자금 중 남은 금원으로 타세대원들에게 G 주식 매수대금을 지급하기로 하였다. 마. I 일부 지분 매각 및 기업공개 G그룹 대주주들은 2012. 12.경 J 기업어음(CP) 사기 사건 피해회복을 위한 자금 마련을 위하여 사모펀드인 AD에 G가 소유하던 I 지분 49%를 4,200억 원에 매도하면서, 2016. 8. 31.경까지 I의 기업공개(IPO)를 완료하되 그 공모가격은 기업공개 완료일까지 1주당 42,857원을 기준으로 연 복리 6.5%의 수익률이 보장되도록 하고, 기업공개가 완료되지 않는 경우 G는 위 공모가격에 해당하는 금액으로 매도한 주식에 대한 우선매수권을 행사할 수 있으나, 우선매수권을 행사하지 않을 경우 위 사모펀드가 G가 보유한 I 지분까지 제3자에게 함께 매도할 수 있는 ‘동반매도권’을 행사할 수 있었으므로, 사모펀드의 동반매도권 행사로 인하여 기업공개가 실패할 경우 I의 경영권을 상실할 위험이 있었다. 한편, I은 2012. 4.경 AE 사업 담합 혐의로 공정거래위원회로부터 6개원의 입찰자격 제한 처분을 받아 이에 불복하여 2012. 5. 30.경 서울고등법원에 행정소송을 제기하였으나, 2013. 8. 30.경 패소하고 이에 상고하여 2016. 2.경 선고된 대법원의 재판이 계류 중에 있었는바, 최종적으로 패소할 경우 향후 2년간 국방연구개발사업 입찰절차에 자격 제한이 우려되는 등 기업공개에 부정적인 여론이 조성될 수 있었고, G를 승계하기로 한 피고인 A, 피고인 B으로서는 핵심 계열사인 I의 경영권을 유지하기 위하여 위 대법원 판결 선고 전까지는 기업공개를 성공시켜야 하였으므로 I의 기업공개를 미루기 어려웠다. 이에 따라 G그룹 대주주들과 G 임직원인 실무진들은 2013. 10.경 내부적으로 I 공모 가격을 65,000원으로 산정하고 2014. 8.경 AF을 대표 주관사로 지정하여 기업공개절차를 진행하여 2015. 6. 3.경 상장예비심사청구를 제출하고, 같은 해 8. 6.경 공모 희망가액을 66,000원부터 76,000원으로 지정하여 증권신고서를 제출하고, 같은 해 9. 21.경 공모가액을 76,000원으로 결정하고, 같은 해 10. 2. 한국증권거래소에 최종 상장하여 기업공개 절차를 마무리하였다. 피고인 A, 피고인 B은 위와 같이 주간업무보고, 티미팅, 그룹주간동향, 경영간담회 서신보고, 2014. 12. 12.경 피고인 E, 2015. 4. 1.경 피고인 D, 같은 해 7. 10.경 피고인 C의 등기 서신 보고, G, I 임직원들의 접견 등 비상경영체제를 통하여 위 기업공개 과정에 대하여 보고받았다. 바. K 매각 G그룹 대주주들은 위와 같은 세대분리 합의에 따라 2013. 11.경부터 K의 매각 작업에 착수하여, 2014. 6. 27.경 AG와 K 주식을 6,850억 원에 매각하는 계약을 체결하였고, 2014. 8. 11.경 금융위원회에 K의 AG로의 자회사 편입을 신청하여, 2015. 6. 24.까지 승인을 받아 매각절차를 완료하여야 하였다. 그러나 2014. 10.경 AG에서 K 미국지점의 경영손실 부분을 문제삼아 가격 조정을 요구하고, 2014. 12. 30.경 AG 노동조합에서 K 주식 매수대금이 장부가액에 비하여 과다하다는 이유로 AH AG 회장을 업무상배임 혐의로 고소하며 매각에 반대하는 등 매각에 진통을 겪다가, 2015. 3. 26.경 G그룹 대주주들과 AG는 총 매각대금을 6,450억 원으로 감액하는 수정계약을 채결하면서, AG가 2015. 6. 23.경까지 미국 AJ에 금융지주 회사 승인을 받아야 하고 승인이 지연될 경우 같은 해 8. 31.경까지 ‘계약종결일 연장’을 할 수 있으나 ‘미승인시 일방이 계약을 해제할 수 있다’는 조항을 두게 되었다. 2015. 5. 31.경 AG의 AI 전무가 미국 출장을 통하여 위 AJ 승인이 확실시된다는 사실을 확인하고, 같은 해 6. 18.경 AG가 실재 AJ로부터 금융지주회사 승인을 받게 되자 위 매매계약은 최종 확정되어, 같은 해 6. 24.경 AG로부터 G 재무관리팀에서 관리하는 G그룹 대주주들 계좌로 주식 매각대금을 모두 송금받음으로써 K 주식매각 절차는 완료되었다. 피고인 A, 피고인 B은 위와 같은 비상경영체제를 통하여 위 K 매각과정을 보고받았으며, 특히 2015. 5. 31.경에야 K 매각절차가 확실시되고, 같은 해 6. 24.경 K 주식대금이 입금되어 세대분리를 위한 G 주식을 매수할 수 있게 되었다는 사정도 보고받아 알고 있었다. 3. 피고인들의 조세포탈 행위 가. 양도시기 조작하여 G 주식 매매 계획 피고인들은 세대분리를 위한 G의 주식양도를 함에 있어서 당시 G의 자회사인 I의 기업공개를 위한 유가증권 신고를 2015. 8. 6.경으로 예정하고 있었는데 G 주식 양도시기가 위 유가증권 신고일(2015. 8. 6.) 직전 3개월인 2015. 5. 6. 전후에 있었는지 여부에 따라 소득세법과 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다)에 따라 특수관계인 간 거래에 적용되는 시가 평가 기준액이 약 3배 이상 차이가 나는 사정을 세무 자문 등을 통해 잘 알고 있었고, G의 주식 양도대금을 마련하기 위하여 K 매각대금 수령이 필수적이나 위 기준시점인 2015. 5. 6.까지 K 매각에 대한 미국 AJ 승인이 지연되어 K 매각대금이 입금되지 않아 G 주식 양도대금을 마련할 수 없게 되자, 그 무렵 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F(이하 ‘피고인 C 등 실무진’이라 한다)든 교도소 서신 내지 접견 등을 통하여 특수관계인 간의 거래에 적용되는 소득세법 및 상증세법 상 G의 시가보다 낮게 평가받기 위해서는 주식 양도시기를 조작할 수밖에 없는 상황에 이르렀음을 수감 중인 피고인 A, 피고인 B에게 보고하고, 피고인 A, 피고인 B은 주식 양도시기 조작을 묵인하고, 이에 필요한 각종 거짓 서류 등은 피고인 C 등 실무진이 작성하기로 함으로써 피고인들은 특수관계인 간에 적용되는 소득세법 및 상증세법 상 G주식의 시가를 보다 낮게 평가받기 위하여 주식 양도시기를 조작한 각종 거짓 서류 등을 작성·제출하여 양도소득세 등을 포탈하기로 모의하였다. 나. 대금 지급 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E은 2015. 6. 30. G 재무관리팀 사무실에서, G 주식 양도인들인 R 등 13명 소유의 G 주식 24,635,801주에 대하여 주식 1주당 3,876원으로 계산하여, 피고인 A과 피고인 B의 계좌에서 위 R 등 13명의 각 계좌로 G 주식 매매대금 명목으로 총 합계 95,488,364,676원을 송금하였다. 이에 대하여, 피고인 C은 2015, 7. 10. 등기 서신으로 피고인 A, 피고인 B에게 G 주식 매매대금 정산일을 K 주식 매각대금 수령 후인 2015. 6. 30.로 하였다고 보고하였다. 다. 구체적인 포탈행위 1) 주주명부, 주권 소급 및 허위 작성 피고인 C 등 실무진은 2015. 7. 1.경 위와 같이 AK회계법인의 자문에 따라 G 주식매매가 I 유가증권 신고 3개월 전인 2015. 4.경에 이루어진 것처럼 보이기 위하여 주주명부와 주권을 소급하여 작성하기로 하고, 주주명부 작성담당자인 AL으로 하여금 주주명부를 작성하도록 지시하였다. 이에 따라 AL은 2015. 7. 1.경 G 인사지원팀 사무실에서, G 주주명부 양식에 이 사건 주식매매로 변경될 피고인 A과 피고인 B의 주식 수와 지분율을 기재하고, 피고인 E은 같은 달 3.경 G 재무관리팀 사무실에서, 위 G 주주명부 양식 ‘주권번호’란에 피고인 A과 피고인 B이 매수한 주권번호들을 기재하고, ‘주식취득년월일’란에는 ‘2015. 04. 07.’이라고 기재한 후 매수한 주식 수를 추가로 기재하였다. 피고인 D, 피고인 E은 그 무렵 G 재무관리팀 사무실에서, 양도 대상인 G 주권 이면의 ‘등록년원일’란에 ‘2015. 4. 7.’로 기재하고, 매수한 주주명을 ‘피고인 A’이나 ‘피고인 B’으로 각 기재하였다. 피고인 F, AL은 2015. 7. 3.경 G 전략기획팀 사무실에서, 위와 같이 일자를 소급하여 허위 작성된 주주명부 출력물과 주권 이면 ‘등록증인’란에 G 법인인감을 각각 날인하였다. 계속하여, 피고인 D, 피고인 E은 2015. 7. 8.경 G 재무관리팀 사무실에서, 위와 같이 양도된 G 주권 중 피고인 A, 피고인 B에게 분할하여 매도된 亡P의 장남인 AM 소유의 주권 ‘AN(3,884,822주)’를 ‘AO’, ‘AP’로 나누어 새로이 발행하면서 그 발행일자를 2015. 4. 7.자로 소급하여 기재하고, 위와 같이 작성된 G 주주명부 양식에 주권이 피고인 A에게, ‘AP’ 주권이 피고인 B에게 2015. 4. 7.자로 매도된 것처럼 허위 기재하였다. 그리고 피고인 F과 위 AL은 2015. 7. 9.경 G 전략기획팀 사무실에서 위와 같이 작성된 G 주주명부 출력물과 새로이 발행된 ‘AO’, ‘AP’ G 주권에 G 법인인감을 날인함으로써, 피고인 C 등 실무진은 G 주주명부와 G 주권을 소급하여 허위로 작성하였다. 위와 같이 주식명의개서 종료 다음 날인 2015. 7. 10. 피고인 C은 등기 서신으로 피고인 A, 피고인 B에게 “계열분리를 위하여 기존 타세대 주주로부터 주식을 이전하였고, 명의개서 일자는 2015. 4. 7.이다.”는 취지로 보고하였고, 피고인 A, 피고인 B은 이를 보고받았다. 2) 주식매매합의서, 주식매매계약서 소급 및 허위 작성 피고인 C 등 실무진은 2015. 7.경 이 사건 G 주식매매 합의가 2013. 11.경 K 매각을 공식 발표하기 전에 있었고, 이 사건 G 주식매매 계약은 I 유가증권 신고 3개월 이전인 2015. 4.경에 G 주식을 상증세법상 보충적 평가액으로 저가로 매매한 것으로 주식 매매합의서와 주식매매계약서를 소급하여 허위 작성하기로 하고, 2015. 7. 10. 피고인 C은 등기 서신으로 피고인 A, 피고인 B에게 “G 주식 거래단가는 2014년 말을 기준으로 상증세법상 보충적 평가액인 주당 3,876원에 매수하였고, 주식매매 계약일은 2015. 4. 7.이다.”는 취지로 보고하였고, 피고인 A, 피고인 B은 이를 보고받고 묵인하였다. 이에 따라, 피고인 D, 피고인 E은 2015. 8. 19.경 G 재무관리팀 사무실에서, ‘K 매각일로부터 2주 내 서면으로 주식매매계약을 채결하고’, ‘매매단가는 회계법인의 상증세법에 따른 1주당 평가에 따르며’, ‘주식양도 또는 명의개서 일자는 계약서상 매매계약 채결일로부터 1주 내로 한다’는 취지의 2013. 10.자 주식매매합의서와, ‘매매단가는 AK 회계법인이 평가한 주식단가인 3,876원으로 한다’, ‘본계약 체결일로부터 1주일 이내인 2015년 4월 7일에 매매주식을 양도한다’, ‘손보주식 매도대금 수령한 후 1주일 내에 매매대금을 지급하여야 하며, 지급기한은 2015년 6월 30일로 한다’는 취지의 2015. 3. 26.자 주식매매계약서를 작성한 후, G 재무관리팀에 보관 중인 G그룹 대주주들의 도장을 위 주식매매합의서와 주식매매계약서 양식에 각각 날인하여, 주식매매합의서와 주식매매계약서를 소급하여 허위 작성하였다. 3) 주식평가보고서 소급 및 허위 작성 피고인 C 등 실무진은 위와 같이 특수관계인인 G그룹 대주주 상호간 G 주식을 매매하기 위하여 G 주식을 평가할 경우 I의 공모가격을 적용하여 평가하여야 함을 알고 있었음에도, G 주식을 적법하게 매매하는 것처럼 보이기 위하여, G 주식을 상증세법상 보충적 평가방법으로 평가하고 주식평가보고서의 보고서 일자를 소급하여 허위 작성하기로 하였다. 이에, 피고인 C 등 실무진은 2015. 4. 말경 AK회계법인에 상증세법상 보충적 평가방법으로 G 주식을 평가해 달라고 의뢰하여, 2015. 5. 27.경 AK회계법인으로부터 상증세법상 보충적 평가방법으로 평가한 G 주식의 가치가 1주당 3,876원이라고 전달받고, 피고인 C은 2015. 7. 10. 등기 서신으로 피고인 A, 피고인 B에게 G 주식의 상증세법상 보충적 평가액이 3,876원이라고 보고하였다. 그리고 피고인 E은 2015. 8. 21.경 G 재무관리팀 사무실에서, AK회계법인으로부터 보고서 일자가 2015. 6. 2.로 기재된 G 주식평가보고서를 받고, 위 보고서 일자를 위 주식매매계약서 작성일자 2015. 3. 26. 하루 전인 2015. 3. 25.로 수정해 달라고 요청하여, 같은 달 31.경 보고서 일자가 2015. 3. 25.로 소급하여 기재된 주식평가보고서를 받았다. 라. 양도소득세 신고 피고인 C 등 실무진은 2015. 8.경 AK회계법인에 G 주식매매 양도소득세 세무신고 대리를 의뢰하여, 같은 달 21.경 AK회계법인으로부터 주식양도일자를 2015. 4. 7.로 기재하고 주식매매단가를 1주당 3,876원으로 양도소득세를 계산한 R 등 13명의 G 주식 양도소득세 신고서 초안을 메일로 송부받아 이를 확인하고 그대로 신고하도록 하여, AK회계법인은 2015. 8. 31.경 R 등 양도인들의 관할 세무서에 위 초안대로 작성된 G 주식 양도소득세 신고서를 제출하였다. 마. 결론 이로써 피고인들은 양도소득세 및 증여세 등 조세를 포탈할 목적으로 공모하여, 위와 같이 주식 양도시기와 관련된 각종 거짓 증빙을 작성 및 제출하는 등의 방법으로 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 별지 범죄일람표 기재와 같이 양도소득세 39,951,927,715원, 증여세 91,998,263,920원, 증권거래세 1,005,140,686원 등 총 합계 132,955,332,321원의 조세를 포탈하였다. Ⅱ. 판 단 1. 기본 사실관계 및 관련 법령 가. 기본 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) G그룹의 주주단 계산 관리 방식 가) G그룹은 1999. 11. K의 전신인 L이 M그룹에서 분리되어 나와 출범하였다. 亡H 세대, 亡P 세대, Q 세대, R 세대로 이루어진 G그룹 가계 각 세대는 2001년경 처음으로 주주단 회의를 가지면서 주식, 채권, 예금, 현금, 부동산 등으로 구성된 주주단 재산을 세대별 BASE지분율(亡H 세대 63,5781%, 亡P 세대 14.0229%, Q 세대 10.8775%, R 세대 11.5215%)에 따라 소유하기로 정하였다. 나) 이에 따라 2005. 12. 27. 주식회사 AQ가 지주회사로 출범할 당시에도 G그룹 가계 각 세대는 BASE지분율에 따라 주식회사 AQ의 주식을 소유하기로 합의하였고, 그 외 K, S, Y의 경우에도 대주주 일가 내 지분 비율이 BASE지분율에 근접하도록 설정되었다. 다) G그룹의 주주단 재산에 대한 관리는 각 세대 대표 중 亡H, Q, R으로 이루어진 회장단을 통해 이루어졌다. 회장단 및 亡P의 처 AR는 1년에 한 번씩 간담회를 가져 그동안의 주주단 재산 관리 경과를 보고받고, 일부 공동자금은 당초 약속한 BASE지분율에 따라 배당금으로 수령하였다. 라) G그룹 가계의 각 세대가 M家로부터 분리된 이후로 G그룹 가계 세대원이 주주단 재산에 개인 재산을 출연한 적은 없고, 각 세대원 명의로 되어 있는 주주단 재산이라도 그 세대원이 임의로 처분할 수는 없었다. 마) G그룹의 주주단 재산에 대한 세금 신고 등 실무는 2005년 주식회사 AQ 출범 전까지는 K IR팀이 담당하였는데, 주식회사 AQ 출범 후에는 AQ의 재무관리팀이 그 업무를 인수하여 현재는 G 재무관리팀(이하 ‘재무관리팀’이라 한다)이 위 업무를 수행하고 있다. 2) G그룹 내 세대분리계획 가) Q은 오래전부터 해외 체류를 희망하여 2010년경 亡H에게 Q 세대의 G 주식을 양수하여갈 것을 요청하였으나, 亡H은 당시 자금력이 부족하여 해당 G 주식을 매입할 수 없었고, 추후 자금력이 생기기를 기다리고 있었다. 나) R은 J 기업어음(CP) 사기 사건을 계기로 세대분리를 추진하기로 하여 2013. 1.경 亡H과 사이에, 亡H 세대는 G 및 그 자회사를, R 세대는 주식회사 AS, AB 및 그 자회사를 책임경영하기로 구두 합의하였다. 다) R 세대는 2013. 5.경 구체적인 세대분리 절차를 진행하였다. R은 자신이 보유한 K 주식 793,990주와 亡H, 亡P, Q 세대원인 ‘B 외 5인’이 보유한 AB 주식 4,348,000주를 교환하여 AB의 최대주주가 되었고, 한편 K 주식 829,630주(R 800,000주, R의 처 AT 29,630주)와 예금 10억 원을 지급받았다. 이와 관련하여, 2013. 5. 1.자 ‘계열분리 보고’에 의하면, 세대분리 방법에 대하여 ‘① 2013. 4. 30. 현재 주주단 자산을 평가가능자산(BASE I : K, AB, Y, AU, 예금/현금/대여금)과 평가유보자산(BASE Ⅱ : G 및 그 자회사, PF 투자금)으로 분류하여 관리하되, ② 주주단의 BASE Ⅰ 자산을 모두 청산하여 현금화하는 것을 가정하여 관련 양도세 등을 차감한 세후금액을 2,905억 원으로 평가한 다음 여기에 R 세대의 BASE지분율인 11.5215%를 곱하여 R 세대 BASE Ⅰ 자산을 335억 원으로 산정하고, R 세대의 요청에 따라 위 BASE Ⅰ 자산에 대한 정산금을 상장주식(AB 주식, K 주식)과 예금(10억 원)으로 지급하고, ③ BASE Ⅱ 평가유보자산은 향후 발생할 J 기업어음(CP) 사기 사건 관련 소송 및 배상관련 비용의 충당금으로 배분을 보류하고, 소송종료 후 해당 잔여가치를 BASE지분율에 따라 정산한다’는 취지로 기재되어 있다. 위 2013. 5. 1.자 ‘계열분리 보고’는 亡P의 처 AR와 R이 서명하여 승인하였다. 라) 亡H은 2013. 11. 19. J 기업어음(CP) 보상 등을 위하여 K을 매각하겠다고 발표하였다. 이 무렵 각 세대 대표들인 亡H, AM(亡 P의 자), Q, R은 K이 매각되면 계열분리되어 나가는 세대들이 보유하고 있는 G 주식을 亡H 세대에게 이전하기로 한다는 인식을 공유하였다. 마) AM은 2014. 10. 27. AM 세대 계열분리의 일환으로 亡H, Q, R 세대원인 ‘피고인 A, 피고인 B 외 7인’으로부터 이들이 보유한 Y 지분 86%를 매매대금 1,063,161,917원에 인수하였다. 3) 세대분리를 위한 G 주식 양도거래 계약(이하 ‘이 사건 G 주식 거래’라 하고, 양도 대상인 주식을 이하 ‘이 사건 G 주식’이라 한다) 가) 이 사건 G 주식 거래 전 G에 대한 각 세대별 명의상 지분율은 亡H 세대 49.5563%, 亡P 세대 18.8893%, Q 세대 15.9496%, R 세대 15.6049%이었다. 나) 이 사건 G 주식의 양도인 세대원들은, 주주단 재산의 관리를 각 세대 대표들에게 맡기는 관례에 따라, 이 사건 G 주식 거래와 관련된 사항도 위 각 세대 대표들인 AM, R, Q에게 포괄적으로 위임하였다. 다) R, Q은 亡H에게 적어도 2013년경부터 이 사건 G 주식에 대한 매도의사를 밝혀 왔고, AM도 윗세대 결정에 따라 계열분리 시 Q, R과 같은 조건으로 분리한다는 입장이었는데, 이들 사이에서 이 사건 G 주식의 매매가액을 상증세법상 보충적 평가방법에 의하여 평가한 가액으로 하고, 주식 양수인은 亡H 세대원 중 亡H이 지정하는 자로 하는 데 이견은 없었다. 라) 앞서 본 바와 같이 G그룹의 주주단 재산에 관한 세금 신고 등 실무적인 처리는 재무관리팀에서 맡아 왔는바, 재무관리팀에서는 재산 관리에 사용할 대주주들(각 세대원들)의 도장 및 계좌를 보관·관리하고 있었고 각 세대원들도 이를 알고 있었으며, 또한 G 주식의 주권 발행 및 보관·관리도 재무관리팀이 전담하였고 이에 대하여 G 주식 양도인들이나 양수인들이 이의를 제기한 적이 없었다. 이와 같이 이 사건 G 주식의 양도인들 및 양수인들은, 주주단 재산을 관리해오던 기존 방식과 관행에 따라 세대분리 합의에 따른 주식평가 작업, 대금 정산, 세금 신고 등 이 사건 G 주식 거래와 관련된 실무적인 처리도 재무관리팀에 포괄적으로 위임하였다. 마) G그룹 대주주들은 2014. 6. 27. AG와 사이에 K 주식 11,682,580주를 합계 6,850억 원에 매각하기로 하는 최초 계약을 체결하였고, 이에 따라 재무관리팀은 2014. 10. 6. AK회계법인과 사이에 양도인 대표 AM 명의로 이 사건 G 주식 등에 대한 가치 평가를 위한 용역계약을 체결하였다. 이후 AG 측의 사정 및 계약 조건 협상으로 K 주식 매각 작업이 지연됨에 따라 위 G 주식 가치 평가 작업도 중단되었다가, 2015. 3. 26. G그룹 대주주들과 AG 사이에 매각 대금을 6,450억 원으로 감액하고 이행보증금 조항을 추가하기로 하는 수정매매계약이 체결되고, 2015. 4. 2. 위 수정매매계약에 따라 재무관리팀이 관리하는 AM 명의 계좌로 이행보중금 645억 원이 입금되자, 재무관리팀은 2015. 4. 말경 AK회계법인과의 G 주식 가치 평가 작업을 재개하였다. 바) 위 주식 가치 평가 작업이 재개된 후 양도인 세대 대표들은 피고인 C으로부터 ‘회계법인이 거래가액 산정을 위한 주식가치 평가를 하고 있고, 평가 결과가 나오면 그에 따라 이 사건 G 주식을 거래하게 될 것’이라는 취지의 내용을 전해 들었다. 이후 R은 2015. 5.~6.경 피고인 C에게 나중에 지급금액에 관하여 문제가 생기면 어떻게 하냐고 문의하였고, 이에 따라 재무관리팀은 2015. 3. 26.자 주식매매계약서에 “단, 매매대금 지급일 이후, 발행회사의 1주당 평가액이 과세관청의 조사, 회계변경 및 수정 등의 사유로 상당하게 변경될 경우, 당사자들간의 합의를 통하여 본건 매매가액을 변경하고 해당 차액을 현금정산하기로 한다.”는 사후 정산 규정을 포함시켰다. 사) 재무관리팀은 2015. 5.경 이 사건 G 주식을 주당 3,850원, 양도 대상 주식 수를 亡P, Q, R 세대원들이 보유하는 주식 전부인 24,635,801주(그 중 피고인 A 17,222,242주 양수, 피고인 B 7,413,559주 양수)로 하여, 지분이등가액을 총 948억 원(최종확정 시 일부 변동 가능)으로 하겠다는 2015. 5. 27.자 ‘(주)G 지분이동(案)’을 작성하였고, 亡H이 이를 서명하여 승인하였다. 아) AK회계법인은 위 가치 평가 작업 결과 G 주식의 가치를 주당 3,876원으로 산출하고, 2015. 5. 27. 피고인 E, 피고인 D, 피고인 F에게 이를 알려 주었다. 4) 이 사건 G 주식 거래에 따른 주주명부의 작성 가) 이 사건 G 주식 거래 당시 G의 전결 규정에 의하면 주주명부의 변경은 인사지원팀 법무담당 업무로, 재무관리팀과의 협의를 거친 후 대표의 전결을 받도록 되어 있었다. 그러나 G는 비상장회사로 그 주주명부를 별도로 출력하여 본점에 비치해두지 않았고, 재무관리팀에서 주주명부의 핵심 사항인 주주의 인적사항, 주식 수와 지분율, 주식취득일, 주권번호 등을 관리하되, 주주명부나 주주현황을 금융기관, 등기소 등 외부에 제출하여야 할 때에는 제출 담당 임직원이 각자 가지고 있던 양식에 주주들의 주식 보유 현황에 관한 정보를 채워 넣은 다음 재무관리팀의 확인을 받고 법인인감을 날인 받아 제출하였다. 나) I에서 상장을 담당하던 직원 AV는 2015. 4. 24. 피고인 F 등에게 I 상장예비심사신청을 위해 G로부터 제공받아야 하는 서류들을 요청하였는데, 그 중에는 G의 명목 회사 확인서의 첨부서류로 상장예비심사신청 예정일인 2015. 6. 3.을 기준으로 한 주주 명부도 포함되어 있었다. 다) 피고인 F은 2015. 6. 1. 피고인 E이 2015. 5. 22. G 주식의 보호예수와 관련하여 주주현황을 송부한 이메일을 참고하여 주주명부를 작성한 후, 재무관리팀 소속 피고인 E에게 이를 확인받고, 법인인감 보관담당인 전략기획팀 BS 상무로부터 직접 위 주주명부에 날인을 받은 다음, I 또는 AW을 통하여 한국거래소(이하 ‘거래소’라 한다)에 그 주주명부를 제출하였다. 5) 2015. 6. 말경 K 매각대금 및 G 주식 양도대금의 입금 가) AG는 2015. 6. 24. 다음과 같이 재무관리팀이 관리하는 각 세대원 계좌로 K 매각대금 합계 645,000,000,000원을 입금하였다. 나) 재무관리팀은 2015. 6. 30. 다음과 같이 재무관리팀이 관리하는 피고인 A, 피고인 B의 계좌에서 양도인 세대원 계좌로 주당 3,876원으로 계산한 G 주식 양도대금 명목 금원 합계 95,488,364,676원을 입금하였다. 다) 피고인 C은 2015. 7. 10. 피고인 A, 피고인 B에게 등기 서신을 보내 이 사건 G 주식 매수 내역을 보고하면서, 거래단가는 G 주식을 2014년 말일자로 상증세법에 따라 평가한 가액인 주당 3,876원에 따랐고, 매매주식은 24,635,801주로, 매수금액은 총 955억 원, 매매대금 정산일은 2015. 6. 30.로 하였다고 보고하였다. 6) 재무관리팀의 각종 서류 작성 및 양도소득세 신고 가) 재무관리팀은 2015. 8. 19.경 亡P 세대, Q 세대, R 세대의 세대원 13인이 피고인 A, 피고인 B에게 이 사건 G 주식을 양도하는 이 사건 G 주식 거래에 관하여 K 주식 매매확정일로부터 2주 내에 별도의 서면계약으로 매매단가, 주식양도 또는 명의개서일자, 매매대금 지급에 관한 사항을 정하되, 매매단가는 위 서면계약 체결일 기준 회계법인의 상증세법에 따른 1주당 평가액으로, 주식양도 또는 명의개서일자는 위 서면계약 체결일로부터 1주 내로 하여야 한다는 내용이 기재된 ‘2013. 10.자 주식매매합의서’와, 매매단가는 AK회계법인이 2014년 말을 기준으로 평가한 주당 3,876원으로 하고, 주식양도일은 계약체결일로부터 1주일 내인 2015. 4. 7.로 하며, 매매대금 지급기한은 별도의 합의가 없는 한 2015. 6. 30.로 한다는 ‘2015. 3. 26.자 주식매매계약서’를 작성하였다. 이후 재무관리팀은 G그룹 주주단 재산 관리를 위해 보관 중이었던 양도인 및 양수인의 도장을 위 주식매매합의서와 주식매매계약서에 각각 날인하였다. 나) AK회계법인 소속 BJ 회계사는 2015. 8. 21. 피고인 E에게 작성일자를 2015. 6. 2.로 기재한 G 주식평가보고서를 메일로 송부하였는데, 피고인 E은 BJ에게 위 보고서의 일자를 위 가)항의 주식매매계약서 작성일자 2015. 3. 26. 하루 전인 2015. 3. 25.로 수정해달라고 요청하였고, 이에 따라 BJ은 2015. 8. 31. 피고인 E에게 보고서 일자를 2015. 3. 25.로 수정한 G 주식평가보고서를 메일로 다시 송부하였다. 다) 재무관리팀은 2015. 8.경 AK회계법인에 이 사건 G 주식 거래와 관련하여 양도소득세 과세표준 예정신고 대리를 의뢰하였고, 2015. 8. 21. AK회계법인으로부터 주식양도일자를 2015. 4. 7.로 기재하고 주식매매단가를 주당 3,876원으로 하여 양도소득세를 계산한 ‘R 등 13명’의 양도소득세 신고서 초안을 메일로 송부받아 이를 확인하였다. AK회계법인은 2015. 8. 31.경 양도소득세 과세표준 신고서를 마무리하여 재무관리팀에 전달하였고, 재무관리팀은 그 무렵 R 등 양도인들의 관할세무서에 위 신고서 및 첨부자료를 제출하였다, 7) I의 상장 진행 경과 가) G는 I의 발행주식 100%를 소유하고 있다가 2012. 12.경 AD에 그 지분 49%를 매도함으로써, AK회계법인이 이 사건 G 주식에 대한 가치 평가 작업을 재개하여 진행하던 2015. 5.경에는 I의 발행주식 51%를 소유하고 있었다, 나) I은 2014. 8.경 AF(現 AW)을 대표 주관사로 지정하여 기업공개절차를 진행하여 2015. 6. 3. 거래소에 상장예비심사청구를 제출하고, 2015. 8. 6. 금융위원회에 최초 유가증권 신고서를 제출하였는데, 당시 공모희망가액을 66,000원 내지 76,000원으로 기재하였다. 다) I은 2015. 8. 10.에는 인수단 기재 오류를 수정하기 위해, 2015. 8. 27.과 2015. 9. 3.에는 방위사업 납품 비리 의혹으로 인하여 상장일정 등을 변경하고 투자위험요소 기재사항을 정정·추가하기 위해 각 정정신고서를 제출하였다. 라) 그 후 I은 수요예측 결과를 반영하여 2015. 9. 21. 최종 공모가격을 공모희망가액 밴드 최상단 금액인 76,000원으로 하는 공모가격 확정신고를 하였고, 청약및 납입 절차를 거쳐 2015. 10. 2. 최종 상장하였다. 나. 관련 법령 이 사건 관련 조세 법령의 주요 내용은 별지 기재와 갈다. 2. 판단의 범위 및 순서 위 인정된 사실관계에 비추어 보면, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E 등 재무관리팀 관련자들에 의하여 이 사건 G 주식 거래와 관련된 주식매매합의서, 주식매매계약서, 주식평가보고서 등의 자료들이 소급 작성되었고, 그 자료들이 주식양도의 시기와 관련되어 있음은 분명하다. 그러나 피고인들에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정되기 위하여는 위 피고인들의 행위가 ‘조세를 포탈하기 위한 사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당하는지에 대해 판단하기에 앞서 다음과 같은 두 가지 측면에서의 판단이 선행되어야 한다. 가. 공소사실 기재 조세채무의 성립 1) 조세범 처벌법 제3조와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조에서 정한 조세포탈죄가 성립하기 위해서는 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립해야 하므로, 과세요건을 갖추지 못해 조세채무가 성립하지 않으면 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2018도16864 판결 등 참조). 따라서 피고인들에 대한 이 사건 조세포탈의 공소사실을 인정하기 위해서는 먼저 이 사건 G 주식 거래로 공소사실 기재와 같은 ‘양도소득세’, ‘증여세’, ‘증권거래세’에 관한 조세채무가 성립하여야 한다. 가) ① 소득세법 제101조 제1항에 정한 부당행위계산부인이란 거주자가 특수관계인과의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 소득세법 시행령 제167조 제3항 각 호에 열거된 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적으로 타당해 보이는 양도소득이 있는 것으로 의제하는 제도인바(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두50686 판결 등 참조), 이 사건 G 주식 거래에 있어서도 양도인들이 특수관계인인 피고인 A, 피고인 B에게 시가보다 낮은 가격으로 G 주식을 양도하였다면 양도인들의 행위 또는 계산과 관계없이 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있어, ‘양도인들’에게 양도소득세 채무가 존재하게 되고, 이때 ‘시가’는 상증세법 제60조 내지 제64조와 상증세법 시행령 제49조 내지 제59조를 준용하여 평가한 가액으로 한다. ② 구 상증세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제35조 제1항 제1호에 의하면 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액(증여재산가액)에 대하여 그 재산의 양수인에게 증여세 납세의무가 성립하므로, 이 사건 G 주식 거래가 시가보다 낮은 가액으로 거래되었다면 ‘양수인들’인 피고인 A, 피고인 B에게 증여세 채무가 존재하게 되고, 이때 ‘시가’는 상증세법 제60조부터 제66조까지의 규정에 따라 평가한 가액을 의미한다. ③ 구 증권거래세법(2015. 12. 29. 법률 제13628호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호 가목에 의하면, 소득세법 제101조, 상증세법 제35조에 따라 주권 등이 시가액보다 낮은 가액으로 양도된 것으로 인정되는 경우 그 시가액을 증권거래세의 과세표준으로 하고, 같은 법 제3조에 의하면 이 사건 G 주식 거래와 같은 거래의 경우 양도인을 납세의무자로 보고 있으므로, 이 사건 G 주식 거래가 시가보다 낮은 가액으로 거래되었다면 ‘양도인들’에게 증권거래세 채무가 존재하게 되고, 이때 ‘시가’는 부당행위계산부인에 의한 양도소득세액 계산이나 저가양도에 따른 증여세액 계산에서 시가로 인정된 주식의 가액을 의미한다. 나) 이처럼 이 사건 양도소득세, 증여세, 증권거래세에 관한 납세의무자의 조세채무 성립 여부는 모두 이 사건 G 주식 거래가 상증세법에 따라 평가되는 시가보다 낮은 가액으로 이루어졌는지에 달려 있다. 2) 양도소득 부당행위계산부인에 의해 평가되는 시가나 저가양도에 따라 증여세가 부과되는 재산의 가액(시가)은 양도시기 또는 증여일을 평가기준일로 하여 평가기준일 현재의 시가에 따라야 하고(구 상증세법 제60조 제1항 참조), 만약 기업공개준비중인 주식이라면 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다)제57조 제1항에 따라 평가기준일 현재 유가증권 신고 직전 6개월(증여세가 부과되는 주식의 경우 3개월)부터 거래소에 최초로 주식을 상장하기 전까지의 기간에 해당하는 경우 ‘공모가격’과 ‘상증세법상 보충적 평가방법에 의하여 평가한 주식의 가액’ 중 큰 가액으로 평가하여야 한다. 한편, 소득세법 제98조, 구 소득세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 개정되기 전의 것) 제162조 제1항에 의하면, 주식의 양도시기는 원칙적으로 대금을 청산한 날로 하되, 그 대금을 청산하기 전에 명의개서를 한 경우에는 명의개서일을 양도시기로 정하고 있는데, 이는 납세자의 자의를 배제하고 과세소득을 획일적으로 파악하여 과세의 공평을 기할 목적으로 소득세법령의 체계 내에서 여러 기준이 되는 자산의 취득시기 및 양도시기를 통일적으로 파악하고 관계 규정들을 모순 없이 해석·적용하기 위하여 세무계산상 자산의 취득시기 및 양도시기를 의제한 규정이다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두2037 판결 등 참조). 따라서 이러한 관련 규정들에 의하면, 이 사건 G 주식 거래에 있어 그 주식의 시가를 평가하는 기준시점이 되는 ‘평가기준일’은 원칙적으로 양도 대상인 G 주식의 대금을 청산한 날로 보되, 그 대금을 청산하기 전에 명의개서를 한 경우라면 명의개서일을 그 평가기준일로 보아야 한다. 3) 이러한 공소사실 기재와 같은 조세채무의 성립 여부에 관한 검사와 변호인의 구체적 주장은 다음과 같다. 가) 검사는, ① 이 사건 G 주식 거래의 대금청산 전에 명의개서가 있었다고 볼 수 없으므로 G 주식의 시가 평가기준일(양도시기)은 그 주식의 대금청산일인 2015. 6. 30. 이고, ② 이 사건 G 주식의 시가를 평가함에 있어서는, G가 보유한 I 주식이 기업공개 준비중인 주식으로서 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항이 적용되므로, 이를 반영하여 평가하여야 하고, ③ 이때 구 상증세법 시행령 제57조 제1항이 규정한 ‘유가증권 신고’는 대외적으로 기업 공개 추진 사실이 공표되는 ‘최초 유가증권 신고’를 의미하므로 이 사건에서는 I이 최초로 유가증권 신고서를 제출한 2015. 8. 6.을 기준으로 위 시행령이 정한 직전 3개원 해당 여부를 정하여야 하는 바, 결국 이 사건 G 주식의 시가는 I의 주식을 확정 공모가격인 주당 75,000원으로 산정하여 평가한 주당 12,036원인 반면 이 사건 G 주식 거래는 주당 3,876원으로 이루어졌기 때문에 납세의무자에 대하여 공소사실 기재와 같은 양도소득세, 증여세, 증권거래세 채무가 성립하였다고 주장한다. 나) 이에 반해 피고인들의 변호인은, ① G의 2015. 6. 3.자 주주명부는 적법·유효한 주주명부로서 대금청산 전에 명의개서가 이루어졌으므로, 이 사건 G 주식의 시가 평가기준일(양도시기)은 주식 명의개서일인 2015. 6. 3.이고, ② 이 사건 양도의 대상이 된 자산은 ‘G 주식’이지 G가 보유 중인 I 주식이 아니므로, G 주식의 시가를 평가함에 있어 I 주식에 대해 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항을 적용한 후 이를 반영한 평가를 하여서는 아니 되며, ③ I 주식 가치 평가에 구 상증세법 시행령 제57조 제1항이 적용된다고 하더라도 위 시행령에서 규정한 ‘유가증권 신고’는 최초 유가증권 신고가 아니라 ‘공모가격 확정 신고’를 의미하므로, 이 사건에서는 I이 공모가격을 76,000원으로 확정하여 마지막 증권신고서를 제출한 2015. 9. 21.을 기준으로 위 시행령이 정한 직전 3개월 해당 여부를 정하여야 하는바, 결국 평가기준일(2015. 6. 3.)이 유가증권 신고 직전 3개월을 벗어나는 이상 이 사건 G 주식의 시가는 I의 주식 가치를 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 평가하여 반영한 주당 3,876원이고, 따라서 이 사건 G 주식을 위 시가(주당 3,876원)에 따라 양도하였다고 신고하였으므로, 납세의무자에 대하여 더 이상의 조세채무가 성립하지 아니한다고 주장한다. 4) 결국, 이 사건 G 주식 거래로 인해 공소사실 기재와 같은 ‘양도소득세’, ‘증여세’, ‘증권거래세’에 관한 조세채무가 성립하였는지 여부를 판단하기 위해서는 이 사건 G 주식의 시가를 살펴보아야 하는데, 이를 위해 다시 ① 그 시가의 평가기준일인 ‘양도시기’라 ② G가 보유 중인 I 주식 가치의 평가와 관련된 구 상증세법 시행령 제57조의 적용 여부, ③ 그 조항에서 규정한 ‘유가증권 신고’의 의미에 관하여 차례로 살펴볼 필요가 있다. 나. 범죄주체로서의 지위와 역할 1) 조세범 처벌법 제3조 제1항에서 정한 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호에서 정한 ‘납세의무자’와 조세범 처벌법 제18조에서 정한 ‘법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원 등의 행위자’이며, 이러한 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원 등 행위자는 위 납세의무자와 별개로 조세포탈범의 범죄주체가 될 수 있으나 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수 없고 납세의무자나 행위자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐이다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2012도10571 판결 등 참조). 2) 이 사건 G 주식 거래로 인해 공소사실 기재와 같은 조세채무가 성립한다고 보는 경우, 위에서 본 바와 같이 양도소득세 및 증권거래세의 납세의무자는 양도인들인 R 등 13명이고, 증여세의 납세의무자는 양수인들인 피고인 A, 피고인 B이다. 그렇다면 피고인 A, 피고인 B이 양도소득세 및 증권거래세와 관련하여서도 조세포탈의 범죄주체가 되기 위하여는 양도인들과의 관계에서 행위자의 지위에 있거나 적어도 납세의무자 또는 다른 행위자(법정책임자)의 조세포탈 범행에 공범으로 가담하였음이 인정되어야 하고, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F의 경우 양도소득세 및 증권거래세와 관련하여서는 양도인들의, 증여세와 관련하여서는 양수인들인 피고인 A, 피고인 B의 각 행위자로서의 지위와 역할이 인정되어야 할 것이다. 그런데 이 사건 G 주식 거래에 있어 그 양도시기와 관련된 각종 증빙자료를 소급 작성한 행위는 주로 재무관리팀 관련자들에 의해 이루어진 것으로, 당시 피고인 F은 재무관리팀 소속이 아니었고, 피고인 A, 피고인 B은 각자 따로 수감 중에 있었던 점에 비추어 재무관리팀이 아닌 피고인들의 공범 또는 행위자로서의 지위나 역할에 관해 별도로 살펴볼 필요가 있다. 다. 따라서 아래에서는 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E 등 재무관리팀 관련자들의 구체적 조세포탈 행위를 살피기 전에, 이 사건 G 주식 거래로 인한 양도소득세, 증여세, 증권거래세 등 공소사실 기재 조세채무의 성립 여부를 이 사건 G 주식의 시가 판단을 중심으로 살펴보고, 또한 재무관리팀이 아닌 피고인들의 행위와 역할, 즉 피고인 A, 피고인 B의 조세포탈 범행에 대한 공모·가담 여부와 피고인 F의 행위자로서의 관여 여부에 관해 살펴보고자 한다. 3. 이 사건 G 주식의 시가에 대한 판단 가. 이 사건 G 주식 거래에서 양도의 시기 앞서 본 기본 사실관계와 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 G 주식 거래와 관련하여 적어도 2015. 5. 말경에는 계약의 전제조건이 확정되고 양도 대상 주식과 대금 등이 구체적으로 특정될 수 있는 방법과 기준이 모두 정해져 그 계약이 성립하였고, 한편 그에 기초한 2015. 6. 3.자 주주명부는 상법상 유효한 주주명부로서 같은 날 이 사건 G 주식 거래에 관하여 명의개서가 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 이 사건 G 주식 거래에서의 주식 시가 평가기준일인 양도의 시기는 2015. 6. 3.로 보아야 한다. 1) 피고인 F은 G 내에서 통상적으로 행하여지는 주주명부 작성 절차에 따라 2015. 6. 3.자 주주명부를 작성하여 외부기관인 거래소에 제출하였다. 그 과정에서 피고인 F은 2015. 6. 1. G 법인인감을 날인받으면서 법인인감 날인 대장에 법인인감의 사용일자, 사용자, 사용업무내용, 제출처 등을 정학하게 기재하였고, G 전직원이 참여하는 주간업무보고 회의에서 위 2015. 6. 3.자 주주명부 작성 사실을 두 차례에 걸쳐 보고하기도 하였다. 2) 상법 제352조 제1항은 주주명부에 ‘주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류와 수, 각 주주가 가진 주식의 주권을 발행한 때에는 그 주권의 번호, 각 주식의 취득년월일’을 기재하여야 한다고 규정하고 있고, 상법 제337조 제1항은 ‘주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않으면 회사에 대항하지 못한다’고 규정하고 있는바, 이 사건 2015. 6. 3.자 주주명부에는 주주의 성명, 주민등록번호, 주식 수 및 지분율, 1주의 금액과 납입금액은 기재되어 있지만, 주주의 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류, 주권의 번호, 각 주식의 취득년월일이 기재되어 있지 않다. 그러나 ① 주주명부는 주주 및 주권에 관한 사항을 명확하게 하기 위하여 작성되는 장부로서 그 형식에 특별한 제한이 있지 않은 점, ② 2015. 6. 3.자 주주명부에 기재된 내용은 위와 같은 주주명부의 기능을 다하는 데 충분한 점(주주의 주소 대신 주민등록번호가 기재되어 주주를 특정하는 데 아무런 문제가 없고, 위 주주명부 작성 당시 G는 보통주식만 발행하여 주식의 종류를 기재할 현실적 픽요성이 없었다), ③ 2015. 6. 3.자 주주명부 기재 내용은 이 사건 G 주식 거래가 모두 완료된 후의 주주들의 G 주식 보유 결과와 정확히 일치하는 점, ③ 상법 제635조 제1항 제9호는 주주명부에 적을 사항을 적지 아니하거나 부실하게 적은 경우 발기인·이사 등에게 과태료의 벌칙을 부과한다고만 규정하고 있을 뿐 그 효력에 관하여는 별다른 언급이 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 2015. 6. 3.자 주주명부를 유효한 주주명부로 봄이 상당하고, 상법 제352조 제1항 및 제337조 제1항 소정의 주주명부 기재사항이 일부 누락되어 있다는 사정만으로 상법상의 주주명부에 해당하지 않는다고 평가할 수는 없다. 3) 2015. 6. 3.자 주주명부에 ‘위 주주명부는 본사에 비치된 주주명부와 대조하여 틈림없음을 증명함’이라는 문구가 기재되어 있기는 하나, G는 본점에 별도로 주주명부를 비치하지 않는 대신 재무관리팀에서 주주 및 주권에 관한 사항을 관리하고 있었고 2015. 6. 3.자 주주명부 작성 당시에도 피고인 F이 주주명부 기재 사항에 대하여 재무관리팀의 확인을 받았던 점을 고려하면, 2015. 6. 3.자 주주명부가 본점에 비치된 주주명부의 사본이 아니라는 점만으로 상법상 주주명부에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다. 4) 주주명부는 상장예비심사신청을 위하여 제출하여야 하는 명목회사 확인서의 필수 첨부서류였는데, 2015. 6. 3.자 주주명부를 첨부하여 제출한 명목회사 확인서 첫 페이지 상단에는 “당사는 유가증권시장 상장규정 시행세칙 제71조 제3항에 따라 당사의 최대주주가 명목회사 요건에 해당하는지 여부를 확인하기 위하여 본 확인서를 제출하며, 만약 허위의 사실이 발견될 경우 거래소가 유가증권시장 상장규정 및 같은 규정 시행세칙에 근거하여 당사에 대하여 행하는 상장폐지, 관리종목지정 등 어떠한 조치여 대하여도 이의를 제기하지 않을 것과 동 확인의무를 위반함으로써 발생하는 일체의 손해에 대하여 모든 책임을 부담할 것을 확약합니다.”라고 기재되어 있고, AW에서 I 상장을 담당한 BK은 검찰 조사에서 ‘주주변동 사실을 속이고 상장예비심사 신청서를 제출한 사실이 밝혀진다면 거래소에서 상장 철회를 요구할 것으로 생각된다’고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보더라도 2015. 6. 1자 주주명부는 그 기재내용을 그대로 신빙할 만하고, 또한 위 주주명부를 제출함으로써 G 주식의 양도사실이 회사를 비롯한 외부에 명백하게 공표되었다고 볼 수 있다. 5) 한편 亡H, 피고인 A, 피고인 B 등 6인은 2013. 11. 7. J 기업어음(CP) 사기 사건 합의금 재원을 마련하기 위하여 M그룹 BL 등 7인으로부터 1,600억 원을 차입하면서 2013. 11. 12. 신규 발행한 G그룹 가재 세대원들의 G 주식 주권 중 차주와 연대보증인에 해당하는 亡H, AM, Q 세대원의 주권을 담보로 제공하였으며, 담보로 제공하지 않은 R 세대원의 주권은 재무관리팀에서 보관하였다. 이후 재무관리팀은 2015. 3. 25. BM로부터 신규 차입한 자금으로 위 대여금을 상환처리하면서 담보로 제공되었던 G 주식 주권을 모두 회수하였는바, 이로써 이 사건 G 주식 거래에 관한 포괄적 위임을 받은 재무관리팀은 2015. 3.경 양도인 및 양수인의 G 주식 주권 모두에 대한 점유를 확보하고 있었다. 6) ① 2015. 6. 3.자 주주명부 작성 당시는, AG와 G그룹 대주주들 사이의 수정매매 계약이 체결되었고, 2015. 4. 2. AG로부터 AM 명의 계좌로 이행보증금 645억 원을 지급받았으며, 미국 AJ의 승인도 확실시되는 상황이어서 이 사건 G 주식이 문제없이 양도되리라 예상할 수 있었고, ② 재무관리팀은 그 무렵 양도 대상인 G 주식에 대하여 양수인들 명의로 I 상장일 이후 6월이 되는 날까지 양수 후 보유하게 될 G 주식 전부를 한국예탁결제원에 보관하고, 동 기간 중 거래소가 필요하다고 인정하는 경우 이외에는 위 보관주식을 인출하거나 양도하지 아니할 것을 확약하는 취지의 ‘최대주주 등의 소유주식 등 계속보유확약서’를 거래소에 제출하는 등 양수인들이 이미 이 사건 G 주식에 대한 지배·관리 권한을 행사하고 있었던 것으로 보이며, ③ 위 주주명부, 계속보유확약서 등을 작성·제출하는 것에 대하여 당시 양도인 측에서도 특별히 이의제기 하지는 않았다. 나. G가 보유한 I 주식의 가치를 평가함에 있어서 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항이 적용되는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하여 보면, G가 보유한 I 주식의 가치를 평가함에 있어서 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항이 적용된다고 봄이 상당하다. 1) 앞서 본 바와 같이 G는 AK회계법인이 이 사건 G 주식에 대한 가치 평가 작업을 재개할 무렵인 2015. 5.경 I 발행주식의 51%를 소유하고 있었다. 2) 주식의 가치를 평가하는 것은 곧 그 주식 발행법인의 기업 가치를 평가하는 것으로, 이를 위해서는 그 발행법인이 보유하고 있는 자산의 가치를 반영할 수밖에 없다. 이 사건에서도 G 주식 거래 당시 G가 보유한 I 주식은 G가 보유하는 유가증권으로 자산에 해당하고, G 주식의 가치를 평가함에 있어서는 위와 같은 이유로 I 주식의 가치를 반영할 수밖에 없다. 상증세법상 보충적 평가방법을 규정한 구 상증세법 시행령 제54조 제1항도 비상장주식의 가치를 평가할 때 그 가치를 1주당 순손익가치와 1주당 순자산가치를 가중평균한 가액으로 한다고 하여 그 주식 발행법인이 보유한 자산의 가치가 반영되도록 규정하고 있다. 3) 이 사건 G 주식의 평가 용역을 받은 AK회계법인도 주식가치평가보고서에서 I의 주식 가치를 상증세법상 보충적 평가방법으로 평가한 다음 이를 반영하여 G 주식 1주당 순자산가치를 구하고, 1주당 순손익가치와 가중평균한 후 대주주 할증평가를 적용하여 G 1주당 주식가치를 3,876원으로 도출하였다. AK회계법인은 특히 G가 피투자회사인 I에 대하여 유의적인 영향력을 행사할 수 있는 경우이므로 I 주식이 G의 자산 중 ‘지분법적용투자주식’에 해당하는 것으로 보고 I 주식의 가치를 G 주식의 가치 평가에 반영하였다. 4) 문제는 가치 평가 대상인 주식의 발행법인이 보유하는 자산의 가치를 구체적으로 어떻게 파악하여 해당 주식의 가치에 반영하여야 할 것인가 여부인데, 이에 관해 구 상증세법 시행령 제55조 제1항은 위 보충적 평가방법에 따른 비상장주식 가치 평가에 반영하여야 할 순자산가액은 평가기준일 현재 당해 법인의 자산을 구 상증세법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액에서 부채를 차감한 가액으로 하도록 규정하고 있다. 따라서 비상장주식 발행법인이 보유하는 비상장주식의 가치는 무조건적으로 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 평가하여야 하는 것이 아니고, 만약 그 보충적 평가방법보다 우선하여 적용되는 상증세법상의 다른 평가방법이 있다면 그 다른 평가방법을 적용하여 평가하여야 할 것이다. 결국, 이 사건 G 주식 거래 당시 G가 보유하던 I 주식이 기업공개준비중인 주식의 평가방법을 규정한 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항의 적용 대상이 된다면, 즉 평가기준일 현재 유가증권 신고 직전 3개월부터 최초 상장 전까지의 기간에 해당하는 경우에는 위 시행령 규정이 보충적 평가 규정에 우선하여 적용되어 ‘공모가격’과 ‘보충적 평가방법에 따른 주식의 가액’ 중 더 큰 가액으로 평가되어야 한다. 5) 이에 관해 변호인은, 증여재산인 주식의 발행법인이 소유하는 주식은 수증자가 처분권을 가진 것이 아니므로 그 주식에 위 시행령 규정을 적용하는 것은 가상의 수익에 과세하는 것에 다름없고, 또한 이 사건과 같은 사안에서 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항을 적용하는 것은 여러 주식회사들이 연쇄적으로 주식을 소유하고 있는 경우에 상장차익이 반영되어야 하는 거래의 범위를 무한정으로 확대시킨다는 점에서 부당하다고 주장한다. 그러나 우선, 위 시행령 규정은 주식의 가치를 평가할 때 기업공개를 준비 중인 법인의 주식 인수가액인 공모가격을 고려하여 평가하여야 한다는 취지이고, 상장차익을 과세대상으로 흡수하는 것만을 직접적인 목적으로 하는 것이 아니다. 위 시행령 규정과 저가양수에 따른 증여세 부과 규정이 결합하여 적응됨으로써 결과적으로 상장차익을 과세대상으로 흡수하는 결과가 발생한다고 하더라도, 이는 수증자에 의해 처분 가능한 증여재산인 주식의 가치가 그 발행법인이 보유하던 비상장주식의 상장으로 인해 상승한 것에 대한 과세일 뿐, 가상의 수익을 과세하는 것으로 볼 수는 없다. 나아가 증여재산인 주식의 발행법인이 소유하는 주식과, 그 주식의 발행법인이 소유하는 다른 주식, 그리고 그 다른 주식의 발행법인이 소유하는 또 다른 주식 등의 가치도 위에서 살펴본 구 상증세법 시행령 제55조 제1항의 명문 규정에 근거하여 구 상증세법 제60조 내지 제66조에 따라 평가되어 순차 반영되어야 하는 것일 뿐, 그러한 명문 규정에도 불구하고 오로지 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 평가하여야만 한다고 해석할 수도 없다. 따라서 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 다. 구 상증세법 시행령 제57조에서 규정한 ‘유가증권 신고’의 의미 1) 신규상장 절차 개요 ① 상장을 추진 중인 법인(이하 ‘상장추진기업’이라 한다)은 상장신청을 위한 준비 과정, 즉 외부감사인 지정신청 및 증권선물위원회의 외부감사인 지정, 대표주관회사의 선정, 정관 개정, 공시체계 정비, 내부통제시스템 정비, 최대주주 등의 소유주식 등 보호예수, 거래소와 상장예비심사신청 사전협의 등을 거친다. ② 상장신청을 위한 준비과정이 완료되면 상장추진기업은 거래소에 상장예비심사신청서를 제출하고, 거래소로부터 상장 적격성 여부에 관한 심사를 받아야 한다. 거래소는 상장예비심사신청서를 제출받으면 상장추진기업이 상장규정에 명시되어 있는 상장 요건을 모두 충족하는지 심사하고, 상장예비심사 승인 시에는 상장추진기업, 대표주관 회사, 감독당국에 승인 사실을 통지하고 투자자들에게는 보도자료를 배포한다. ③ 상장예비심사가 승인되면 상장추진기업은 금융위원회에 증권신고서를 제출한다. 증권신고서는 모집 또는 매출하는 증권의 내용과 증권의 발행인에 관한 사항을 일정한 형식에 따라 작성한 서류로, 청약권유의 근간이 되는 공시서류이다. 금융위원회는 투자자에게 증권발행기업에 관한 정보를 공시하고, 투자판단에 필요한 기초정보를 제공하기 위하여 금융위원회 고시인 ‘증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’ 제2-20조에 증권 신고서는 이를 수리한 날부터 증권발행실적보고서 접수 후 3년이 되는 날까지 공시하여야 한다고 규정하고 있다. ④ 금융위원회는 상장추진기업이 제출한 증권신고서의 형식을 제대로 갖추지 아니한 경우 또는 그 증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니한 경우, 중요사항의 기재나 표시내용이 불분명하여 투자자의 합리적인 투자판단을 저해하거나 투자자에게 중대한 오해를 일으킬 수 있는 경우에는 그 증권신고서에 기재된 청약일 전일까지 정정신고서 제출을 요구할 수 있고(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제122조 제1항 참조, 이하 위 법률을 ‘자본시장법’이라 한다), 한편 상장추진기업이 그 증권신고서의 기재사항을 스스로 정정하고자 하는 경우에는 청약일 전일까지 자진하여 정정신고서를 제출할 수도 있다(같은 조 제3항 참조). ⑤ 지분증권의 모집 또는 매출을 위해 제출한 증권신고서는 그 증권신고서가 수리된 날부터 15일이 경과한 날 증권신고의 효력이 발생하고(자본시장법 시행규칙 제12조 제1항 제2호), 정정신고서는 그 정정신고서가 수리된 날에 그 증권신고서가 수리된 것으로 본다(자본시장법 제122조 제5항). 정정신고서의 효력발생기간(신고서가 수리된 날부터 신고서의 효력이 발생하는 날까지의 기간)은 자본시장법 시행규칙, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 등에서 정정된 기재사항의 내용 및 중요도 등에 따라 달리 규정하고 있다. ⑥ 상장추진기업은 예비투자설명서·투자설명서 작성, 기업설명회(IR) 개최, 수요예측(Book Building) 및 공모가격 결정, 청약, 배정, 납입, 자본금 증자등기 및 증권발행 실적 보고 제출 등 공모절차를 마친 다음, 납입기일까지 거래소에 신규상장신청서를 제출하여야 한다. 거래소는 신규상장심사 시점을 기준으로 상장요건 충족 여부를 다시 검토하고, 상장추진기업은 거래소로부터 최종적인 신규상장 승인을 받은 후 비로소 증권시장에서 매매를 개시하게 된다. ⑦ 상장추진기업이 상장예비심사 결과를 통지받은 날로부터 6개월 이내에 신규상장 신청서를 제출하지 않아 상장예비심사 결과에 중대한 영향을 미친다고 판단되는 경우에는 거래소가 그 상장예비심사 결과의 효력을 인정하지 않을 수 있고(유가증권시장 상장규정 제23조 제1항 제1호 마목, 코스닥시장 상장규정 제8조 제1항 제5호), 이 경우 상장추진기업은 상장예비심사를 다시 받아야 해당 증권의 상장을 다시 신청할 수 있다. 2) 구 상증세법 시행령 제57조의 ‘유가증권 신고’에 관한 해석 아래에서 살펴보는 바와 같은 ① 자본시장법 관련 규정의 해석, ② 구 상증세법 시행령 제57조의 취지, ③ 증여세 신고·납부의무의 이행 가능성 문제, ④ 범죄 및 형벌의 예측가능성 문제 등을 통해 알 수 있는 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 구 상증세법 시행령 제57조에서 규정한 ‘유가증권 신고’는 ‘최초 증권신고’가 아닌 ‘공모가격 확정 신고’로 해석함이 상당하다. 가) 자본시장법 관련 규정의 해석 ① 구 상증세법 시행령 제57조 제1항에 규정된 ‘유가증권 신고’는 폐지된 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것)에서 사용하던 용어이고, 위 증권거래법이 폐지되고 새로이 제정된 자본시장법에서는 ‘증권신고’라는 용어로 대체되었다. 위와 같은 용어의 변경은 위 신고의 대상이 집합투자증권 등 증권의 종류를 불문하고 증권의 모집 또는 매출을 포함하는 것으로 확대됨에 따라 이루어진 것이고, 폐지된 증권거래법상 ‘유가증권 신고’와 자본시장법상 ‘증권신고’의 절차 및 효력이 거의 동일하다. 따라서 구 상증세법 시행령 제57조 제1항에 규정된 ‘유가증권 신고’는 자본시장법 상 ‘증권신고’를 의미하는 것으로 보아야 한다. ② 상장추진기업은 최초 증권신고서를 제출한 후 정정명령에 의하여 또는 자진으로 정정신고서를 제출할 수 있는데, 정정신고서가 수리된 날에 그 증권신고서가 수리된 것으로 본다(자본시장법 제122조 제5항). 이에 따른 정정신고서 수리의 효과는 다음과 같다. 첫째, 정정신고서가 수리됨으로써 효력발생기간이 다시 기산된다. 효력발생기간은 투자자에게는 해당 증권에 관한 투자판단을 할 수 있는 최소한의 투자기간의 의미가 있고, 감독당국에는 증권신고서 기재내용에 대한 심사기간의 의미가 있는데, 최초 제정된 구 증권거래법(1962. 1. 15. 법률 제972호로 제정된 것)은 정정신고 명령이 있는 때로부터 정정신고서 수리일까지의 기간을 효력발생기간에 산입하지 않는 것에 그쳤으나, 1973년 개정된 구 증권거래법(1973. 2. 6. 법률 제2481호로 개정된 것)은 정정명령에 의하여 또는 자진으로 제출한 정정신고서가 수리된 날로부터 효력발생기간을 다시 기산하는 것으로 개정되었다. 이는 정정신고의 제출로써 비로소 공개된 투자판단에 있어 중요한 사항의 변경에 대하여 투자자들에게 충분한 숙고기간을 주기 위한 것으로 보인다. 둘째, 정정신고서를 제출하는 경우 예비투자설명서(신고의 효력이 발생되지 아니한 사실을 덧붙여 적은 투자설명서)도 동일하게 정정하고(자본시장법 시행령 제133조 제2항, 자본시장법 제123조 제2항 참조), 거래소에 그 정정내용을 통보해야 하는데, 정정신고서가 수리되면 효력 발생 전까지 정정한 예비투자설명서를 사용하는 방법으로 증권의 모집 또는 매출을 위하여 청약을 권유할 수 있다. 위와 같은 자본시장법상 정정신고서 수리의 효과에 비추어 보면, 정정신고는 기존에 이루어진 증권신고와 결합하여 당초의 증권신고를 갈음하는 효력을 가진다고 보아야 한다. ③ 자본시장법상 ‘증권신고서’에 관한 다수의 규정, 예를 들어 증권신고서를 제출하는 경우 발행인의 대표이사 및 신고업무 담당 이사가 기재사항 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항의 기재 또는 표시가 누락되어 있지 않다는 사실 등을 확인·검토하고 각각 서명하여야 한다는 규정(제119조 제5항), 금융위원회가 증권신고서의 형식을 제대로 갖추지 아니한 경우 또는 그 증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니한 경우를 제외하고는 그 수리를 거부하여서는 아니 된다는 규정(제120조 제2항), 투자설명서는 증권신고서에 기재된 내용과 다른 내용을 표시하거나 그 기재사항을 누락하여서는 아니 된다는 규정(제123조 제2항) 등은, 투자자인 청약권유 대상자에게 발행인의 재무상황이나 사업내용 등에 관한 정보가 충분히 제공되도록 함으로써 투자자를 보호함과 아울러 유가증권 시장의 건전한 발전을 도모한다는 증권신고 제도의 목적과 취지에 비추어 당연히 ‘정정신고서’에도 적용되는 것으로 해석하여야 할 것인데, 자본시장법은 ‘증권신고서’가 아닌 ‘정정신고서’에 관해 같은 내용의 규정이나 준용하는 규정을 별도로 두고 있지 않다. 뿐만 아니라 자본시장법 제119조 제4항은 ‘증권신고서를 제출하는 경우 증권신고서에 기재하여야 할 사항이나 그 첨부서류에 이미 제출된 것과 같은 부분이 있는 때에는 그 부분을 적시하여 이를 참조하라는 뜻을 기재한 서면으로 갈음할 수 있다’고 규정하고 있다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 자본시장법상 ‘증권신고’는 ‘정정신고’를 포함하는 개념임을 분명히 알 수 있다. ④ 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제2-12조 제4항은 지분증권을 모집 또는 매출하는 경우 모집 또는 매출가액을 결정하기 전에 신고서를 제출하였다가 이후 발행가액 또는 인수인 등이 확정된 때에는 자본시장법 제122조에 따른 정정신고서를 제출하여야 한다고 규정하는바, ‘공모가액 확정 신고’도 자본시장법상 ‘정정신고’에 해당한다는 점은 의문의 여지가 없다. 나) 구 상증세법 시행령 제57조의 취지 ① 1991년 구 상속세법 시행령의 개정(1990. 12. 31. 대통령령 제13196호로 개정)으로 상장추진기업의 주식 평가에 공모가격을 고려하는 조항이 신설되었을 당시에는, 상장추진기업의 보통주식 인수가액은 증권관리위원회의 유가증권인수업무에관한규정에 따라 발행회사의 자산가치, 수익가치, 상대가치 등을 고려하여 주간사회사가 발행회사와 협의하여 결정하는 것으로서, 최초 유가증권 신고 시 이와 같이 결정하여 확정된 공모가격을 기재하여 제출하였다. 이후 1997년경 공모가격 결정에 시장의 수요를 반영하기 위하여 정보 수집력과 분석능력이 우수한 기관투자자 등으로부터 공모주의 희망 가격 및 배정물량을 파악하여 공모가격을 적정하게 결정할 수 있도록 하는 수요예측 제도가 도입되었는데, 이에 따라 기업공개를 위한 보통주식의 인수가액은 수요예측의 결과와 당해기업의 본질가치, 사업성, 주식시장의 상황과 공모규모 등을 고려하여 인수단과 발행회사가 협의하여 정한 가액으로 하여야 하고, 이 경우 인수가액이 유가증권 신고서에 기재된 공모희망가액과 상이한 경우에는 정정신고서를 제출하여야 한다는 내용으로 유가증권인수업무에관한규정이 개정되었다. 이와 같은 공모가격 결정 방법의 변화에도 불구하고 구 상속세법 시행령은 여전히 공모가격을 적용할 수 있는 기간의 기준을 ‘유가증권 신고’로만 규정하였던바, ‘공모가격 확정을 위한 정정신고’의 개념이 도입된 이상 이를 반영한 합목적적 해석이 필요하다. ② 이후 구 상속세법 시행령이 전부개정된 구 상증세법 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호로 개정된 것)에서는 평가기준일 현재 유가증권 신고 직전 6개월(증여세가 부과되는 주식의 경우 3개월)부터 최초 상장 전까지 기간 중 주식은 공모가격을 고려하여 평가하도록 규정하였다. 위 규정의 취지가 공모가격 확정과 무관하게, 단지 유가증권 신고를 통해 투자자들에게 모집 또는 매출하는 증권의 내용과 증권의 발행인에 관한 사항이 공시되기 일정 기간 전부터는 상장추진 중이라고 판단할 수 있기 때문에 공모가격을 적용할 수 있도록 한다는 취지였다면, 굳이 상속세와 증여세에 대해 서로 다른 기간을 적용하게 할 이유가 없다. 위와 같이 공모가격을 적용할 수 있는 기간에 차이를 둔 이유는 구 상속세법에서 구 상증세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 개정된 것)으로 전부개정될 당시 증여세의 신고 기한을 6월에서 3월로 단축하여 상속세 신고 기한과 증여세 신고 기한이 달라졌기 때문이다. 이로 보건대, 증여재산인 주식에 대해 상속재산의 경우와 달리 공모가격을 적용할 수 있는 기간을 유가증권 신고 3월 전부터로 규정한 것은 가급적 그 증권신고 기한까지 공모가격이 확정되도록 하여 증여세 신고·납부의무 이행에 지장이 없도록 하고자 함이라고 봄이 상당하다. ③ 이처럼 전부개정된 구 상증세법 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호로 개정된 것) 당시 공모가격을 적용할 수 있는 기간의 기준을 ‘유가증권 신고’로 규정한 것은 ‘유가증권 신고’로써 해당 주식의 공모가격이 확정되는 것을 전제로 하였기 때문으로 보인다. 따라서 이 사건 G 주식 거래 당시 시행되던 구 상증세법 시행령 제57조 제1항에 규정된 ‘유가증권 신고’도 공모가격이 확정되는 증권신고(정정신고)인 ‘공모가격 확정 신고’로 보아야 하고, ‘공모가격 확정 신고’가 아닌 ‘최초 유가증권 신고’라고 해석할 특별한 이유가 있다고 보이지 않는다. ④ 구 상증세법 시행령에 규정된 ‘유가증권 신고’를 ‘공모가격 확정 신고’로 해석하는 것은 이 사건 G 주식 거래 당시 시행되던 구 상증세법상의 ‘재산 평가의 일반 원칙’에도 부합한다. 구 상증세법과 구 상증세법 시행령은 상속재산 및 증여재산의 ‘시가’는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에는 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 하고, 상속재산의 경우 평가기준일 전후 6개월, 증여재산의 경우 3개월 이내의 기간 중 매매·감정·수용·경매가 있는 경우 그 거래가액을 포함한다고 규정하고 있다(구 상증세법 제60조 제2항, 구 상증세법 시행령 제49조 제1항). ‘유가증권 신고’를 ‘공모가격 확정 신고’로 해석하지 않고 ‘최초 유가증권 신고’로 해석한다면 위 평가기간에서 벗어난 기간에 확정된 가액을 시가로 삼는 결과가 발생하여, 위와 같은 재산 평가의 일반 원칙에도 부합하지 않게 된다. 다) 증여세 신고·납부의무의 이행 가능성 문제 ① 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 법규 상호 간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은 불가피하다(대법원 2020. 7. 29. 선고 2019두56333 판결 등 참조). 따라서 납세의무에 관한 예측가능성과 법적 안정성을 높이고 납세자의 재산권을 보장하기 위하여 법문의 가능한 의미 범위 내에서 가급적 조세의 신고 기한까지 과세표준 및 세액을 확정할 수 있는 방향으로 조세법규를 해석함이 상당하다. ② 구 상증세법 제68조 제1항은 증여세 납세의무가 있는 자는 증여받은 날이 속하는 달의 말일부터 3개월 이내에 증여세의 과세가액 및 과세표준을 납세지 관할세무서장에 신고하여야 한다고 규정하고 있는바, 이에 비추어 볼 때 구 상증세법 시행령 제57조 제1항의 ‘유가증권 신고’를 ‘공모가격 확정 신고’로 해석하는 것이 조세법률주의의 요청에 따른 해석이라고 할 것이다. 위 시행령 규정상 ‘유가증권 신고’를 ‘공모가격 확정 신고’로 해석하는 경우에는 그 주식 가치 평가에 공모가격이 적용되더라도 증여세 신고 기한까지 공모가격이 확정되어 증여세 신고 및 납부의무의 존재와 신고·납부하여야 할 세액을 확정할 수 있게 되어 납세의무에 관한 예측가능성과 법적 안정성을 높일 수 있다. 그러나 이와 달리 위 시행령 규정상 ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’로 해석한다면 증여세 신고 기한까지 공모가격이 확정되지 않아 증여세 신고 기한 내에 증여세 신고 및 납부의무를 이행할 수 없는 경우가 발생할 수 있다. 즉, 증여받은 날이 최초 증권신고 직전 3개월부터 최초 상장 전까지의 기간에 해당하여 그 주식 가치 평가에 공모가격이 적용되지만 증여받은 날이 속하는 달의 말일부터 3개월이 되는 날까지도 공모가격이 확정되지 않은 경우, 납세자로서는 공모가격과 거래가액의 차이가 있는지, 차이가 있다면 그 차액이 얼마인지 알 수가 없는 경우가 발생하고, 이러한 경우 납세자로서는 증여세 신고 및 납부의무가 있는지, 있다면 신고·납부하여야 할 세액이 얼마인지를 확정할 수가 없어 납세자의 재산권 보장을 목적으로 하는 조세법률주의의 정신을 중대하게 훼손할 소지가 있다. ③ 상장추진기업의 주식 가치 평가에 공모가격을 고려하는 규정이 최초 도입된 1991년이나 상증세법이 전면 개정된 1996년에는 수요예측 제도 및 공모희망가액 제도가 도입되기 전이라 위 시행령 규정상의 ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’라고 해석하더라도 일반적으로 증여세 신고 기한 전까지 신고·납부하여야 할 세액을 확정할 수 있었을 것이나, 수요예측 제도 및 공모희망가액 제도가 도입된 후에도 ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’라고만 해석한다면 증여세의 경우 신고 및 납부의무가 확정될 수 없는 상황이 발생할 수 있게 되었다. ④ 이처럼 ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’로만 해석한다면 납세자는 증여세 신고 기한 내에 증여세 신고 및 납부의무를 이행할 수 없는 문제로 일방적인 희생을 강요당할 위험이 있다. 증여세 신고 기한까지 상장추진중인 법인의 주식의 공모가격이 확정되지 않는 경우를 가정하여 납세자가 처할 위험성에 관해 살펴보면 다음과 갈다. ㉮ 납세자로 하여금 일단 신고 기한 내에 보충적 평가방법에 따른 평가 가액을 시가로 보아 증여세를 신고하고, 신고 기한 이후 공모가격이 확정된 때 수정신고 또는 기한후신고(증여세 신고·납부의무가 없다고 생각하여 신고하지 않은 경우)를 하도록 하는 방법이 있을 수 있다. 그러나 증여세 신고 기한까지 공모가격이 확정되지 않았다는 이유만으로 납세자에게 결국 불필요하게 될 보충적 평가방법에 따른 가치평가를 위해 상당한 시간과 비용을 들이도록 요구하는 것은 합리적이지 않다. 그 뿐만 아니라 신고 기한 후에 공모가격으로 수정신고 또는 기한후신고를 하는 경우 납세자는 가산세를 부담할 위험을 지게 된다. 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상 제재인데(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두10780 판결 등 참조). 증여세 신고 기한까지 공모가격이 확정되지 않았다는 이유만으로 납세자에게 가산세 위험을 떠안게 하는 것은 위와 같은 가산세의 취지에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 가산세부과처분취소소송에서 납세자가 가산세 면제사유의 존재에 대하여 주장·증명책임을 부담하는 이상 납세자에게 불필요한 절차를 거치게 하고, 조세법규의 불명확함에서 비롯되는 부담을 납세자에게 전가하는 것이다. 한편 국세청도 일단 보충적 평가방법에 따라 평가하여 신고하되 신고일 이후 공모가격이 결정되어 주식평가액이 달라지는 경우는 당초 신고내용을 수정신고하여야 한다고 질의 회신하였으나[재법인-136(2003. 11. 5.), 서이46012-12027(2003. 11. 26.)], 국세청의 질의회신은 세법의 해석과 그 집행에 있어 일관성을 확보하고 행정의 효율을 제고하기 위하여 마련한 과세관청의 내부사무처리준칙에 불과하여 법원을 구속하지 못할 뿐만 아니라 위와 같은 납세자가 직면할 위험성에 비추어 볼 때 위 질의회신 내용은 행정편의적인 방안에 불과하므로, 이 사건에 위 질의회신 결과를 그대로 적용할 것은 아니다. ㉯ 납세자로 하여금 일단 공모희망가액 범위 내의 가액을 시가로 보아 증여세를 신고하고, 신고 기한 이후 공모가격이 확정된 때 수정신고 또는 기한후신고(증여세 신고·납부의무가 없다고 생각하여 신고하지 않은 경우)를 하거나 경정청구를 하도록 하는 방법도 있을 수 있다. 이런 방법을 따르더라도 최초 증권신고서에 기재하는 공모희망 가액은 발행회사가 희망하는 공모가격에 불과하여 아무런 구속력이 없고, 확정 공모가격이 공모희망가액 범위를 벗어나는 경우도 종종 있어 가산세 부담 위험과 관련하여 위 ㉮에서 살펴본 문제가 해소된다고 볼 수 없다. 결국 납세자에게 위와 같은 시간 및 비용 소요, 가산세 위험 부담, 불필요한 절차 진행 등을 감수하고서라도 신고 기한 내 신고·납부 후 수정신고·기한후신고 또는 경정 청구를 하라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 위 상증세법 시행령 규정이 당초부터 위와 같은 수정신고나 기한후신고, 경정청구 등을 예정한 규정이었다고 보기에도 무리가 있다. 라) 범죄 및 형벌의 예측가능성 문제 ① 범죄 성립 당시를 기준으로 어떠한 행위가 형벌의 대상인지 그리고 그 행위 결과 형벌의 범위는 어떻게 되는지를 알 수 없다면 이는 범죄와 형벌을 사진에 법률에 명확하게 규정함으로써 법적 안정성과 예측가능성을 담보한다는 죄형법정주의 원칙에 어긋나고, 국가 형벌권의 한계를 명백히 하여 국민의 자유와 권리를 보장한다는 형법의 보장적 기능을 심대하게 훼손시키는 것으로서 허용될 수 없다. 조세법규는 그 자체로 일반 국민에게 납세의무를 부담시키는 불리한 법규이기 때문에 엄격하게 해석되어야 하지만, 조세범 처벌법에 의하여 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자는 형사처벌을 받게 되고, 조세채무의 성립은 위 조세포탈범죄 성립의 전제 조건이 되므로, 결국 조세포탈범죄의 성립을 위한 조세 법규의 해석에 있어서는 죄형법정주의의 원칙과 취지에 부합하게 해석될 수 있도록 신중을 기할 필요가 있다. ② 조세범 처벌법 제3조 제5항은 범칙행위의 기수시기에 관하여, 제1호에서 납세 의무자의 신고에 의하여 정부가 부과·징수하는 조세의 경우 “해당 세목의 과세표준을 정부가 결정하거나 조사결정한 후 그 납부기한이 지난 때(다만, 납세의무자가 조세를 포탈할 목적으로 세법에 따른 과세표준을 신고하지 아니함으로써 해당 세목의 과세표준을 정부가 결정하거나 조사결정할 수 없는 경우에는 해당 세목의 과세표준의 신고 기한이 지난 때로 한다)”로 규정하고, 제1호에 해당하지 아니하는 조세는 “그 신고·납부기한이 지난 때”로 한다고 규정하고 있다. 증여세는 납세의무자의 신고에 의하여 정부가 부과·징수하는 조세로 이 사건 공소사실과 같이 재산을 저가로 양수받았음에도 증여세를 포탈할 목적으로 과세표준이나 세액을 신고하지 아니하여 증여세를 포탈한 경우 그 신고 기한이 경과함으로써 조세포탈죄는 기수가 된다. ③ 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 구 상증세법 시행령 제57조 제1항의 ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’로 해석하는 경우 증여세 신고 기한까지 세액이 확정되지 않는 경우가 발생하기 때문에 재산을 저가로 양수받은 후 증여세를 포탈할 목적으로 과세표준이나 세액을 신고·납부하지 않아 조세포탈죄가 기수가 되는 시점에도 납세의무의 존재 및 세액을 확정할 수 없는 상황이 발생할 수 있다. 이 경우 공모가격이 확정되어야 비로소 납세의무의 존재 및 세액을 확정할 수 있으므로, 결국은 공모가격 확정 시 조세범 처벌법 규정상 조세포탈죄의 기수 시점으로 소급하여 조세포탈죄의 성립과 포탈세액이 결정되는 불합리한 결과가 발생한다. 반면, 위 시행령 규정의 ‘유가증권 신고’를 ‘공모가격 확정 신고’로 해석하는 경우 증여세 신고·납부 기한까지 공모가격이 확정되지 않는 경우가 발생하지 않고, 조세범 처벌법이 규정한 조세포탈죄 기수 시점에 조세포탈죄의 성립 여부와 포탈세액이 확정되어, 범죄가 소급하여 성립하는 문제는 발생하지 않게 된다. ④ ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’로 해석하는 경우 조세포탈죄 기수 시점까지 포탈세액을 확정할 수 없어 아래와 같은 중대한 문제를 발생시킨다. 조세범 처벌법상 조세포탈죄를 범한 자에게는 2년 이하의 징역 또는 포탈세액등의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처하고, 다만 포탈세액이 3억 원 이상이고 그 포탈세액등이 신고·납부하여야 할 세액의 100분의 30 이상인 경우 또는 포탈세액등이 5억 원 이상인 경우는 징역 3년 이하의 징역 또는 포탈세액등의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 나아가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조가 적용되는 경우 포탈세액등이 연간 5억 원 이상 10억 원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 연간 10억 원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하며, 그 포탈세액등의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과하여야 한다. 이처럼 조세범 처벌법 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 포탈세액에 따라 징역형 및 벌금형의 법정형을 달리 정하여 가중처벌하고 있고, 그 뿐만 아니라 같은 법정형 내에서도 포탈세액 규모는 양형에 상당한 영향을 미치는 요소로 작용한다. 이러한 점을 고려했을 때 납세의무자로서는 조세포탈범죄 성립 당시 범죄 성립 여부와 포탈세액을 알 수 있어야 형법의 보장적 기능에 따른 자유와 권리를 보장받을 수 있다고 할 터인데, ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’로 해석하는 경우 조세포탈범죄 성립 당시 범죄 성립 여부와 포탈세액을 알 수 없는 경우가 발생하여 개인의 자유와 권리를 중대히 훼손할 수 있는 결과가 초래될 수 있다. 특히 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적응되는 경우에는 법정형의 하한이 3년 또는 5년 이상의 유기징역형으로 매우 무거운 형으로 처벌된다는 점에서 더욱 그러하다. 또한, 비상장주식의 공모가격은 수요예측 결과를 감안하여 인수회사와 발행회사가 협의하여 정하므로 비상장주식을 보유하는 발행회사의 주주가 공모가격 결정에 상당한 영향력을 끼칠 수도 있을 것인데, 비상장주식의 저가양수인으로서 이미 조세포탈 범죄가 성립한 주주가 공모가격 결정 과정에 관여하는 경우 범죄자 스스로가 범죄 성립 후 포탈세액을 사후적으로 조정할 수 있게 되는 결과가 발생할 우려도 있다. 이처럼 ‘유가증권 신고’를 ‘최초 증권신고’로 해석하는 경우 공모가격 확정이라는 범죄 성립 이후의 사정에 따라 그 법정형의 범위가 달라지는 불합리한 결과가 발생하고, 이는 범죄에 대한 형벌의 범위를 불확실하게 하는 것으로서 형벌의 예측가능성을 중대히 훼손하므로, 이와 같은 해석은 허용될 수 없다. 따라서 범죄 및 형벌의 예측가능성을 보장할 수 있도록 구 상증세법 시행령 제57조의 ‘유가증권 신고’는 ‘공모가격 확정 신고’로 해석하여야 함이 상당하다. 라. 소결론 : 이 사건 G 주식의 시가 1) 앞서 살펴본 바와 같이 ① I은 2015. 8. 6. 금융위원회에 공모희망가액을 66,000원 내지 76,000원으로 기재하며 최초 유가증권 신고서를 제출하였고, ② 2015. 9. 21. 최종 공모가격을 76,000원으로 하여 확정 신고를 하여 2015. 10. 2. 최종 상장하였으며, ③ 재무관리팀은 2015. 8.경 AK회계법인이 I 주식 가치를 상증세법상 보충적 평가 방법으로 평가하여 반영한 G 주식의 최종 평가 금액 3,876원에 따라 주식매매계약서 등 각종 서류를 작성하고, 2015. 8. 31. 무렵 R 등 양도인들의 관할 세무서에 주당 3,876원을 양도가액으로 하여 양도소득세 신고를 하였다. 2) 한편 2015. 6. 3.자 주주명부는 유효한 주주명부로 이 사건 G 주식의 양도시기는 명의개서일인 2015. 6. 3.로 보아야 하므로, I 주식의 공모가격 확정 신고일인 2015. 9. 21.을 기준으로 직전 3개월부터 상장일 전까지의 기간에 양도되었다고 볼 수 없다. 3) 따라서 이 사건 G 주식의 시가는 구 상증세법 제63조 제2항 제1호 및 구 상증세법 시행령 제57조 제1항 제1호에 따라 적용되는 공모가격이 아니라, 구 상증세법 제63조 제1항 다목 및 구 상증세법 시행령 제54조 내지 제56조에 따른 상증세법상 보충적 평가방법에 의하여 평가한 가액인 주당 3,876원으로 봄이 타당하다. 4. 공소사실 기재 조세채무의 성립 여부 결국 이 사건 G 주식 거래 당시 그 주식의 시가는 주당 3,876원이고, 양도인들은 관할 세무서에 이 사건 G 주식을 주당 3376원으로 계산하여 양도소득세 신고를 하였는 바, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 G 주식의 거래가 상증세법에 따라 계산되는 시가보다 낮은 가액으로 이루어져 공소사실 기재와 같은 양도소득세, 증여세, 증권거래세에 관한 납세의무자의 조세채무가 성립하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5. 피고인 A, 피고인 B, 피고인 F의 조세포탈 범행 관여에 대한 판단 가. 피고인 A, 피고인 B의 공모·가담 여부 1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 그러나 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 볼 때, 그가 단 순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되는 경우여야 하며, 한편 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 범죄될 사실의 주요부분에 해당하는 이상 가능한 한 이를 구체적이고 상세하게 특정하여야 할 뿐 아니라 엄격한 증명의 대상에 해당한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결, 대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 판결 등 참조). 2) 앞서 본 바와 같이 피고인 A, 피고인 B은 이 사건 G 주식의 양수인들로서 이 사건 G 주식 거래에 따른 증여세 발생 시 납세의무자의 지위에 있으나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정을 종합하여 보면, 피고인 A, 피고인 B이 납세의무자로서 증여세를 포함한 조세 포탈을 위해 재무관리팀 관련자들과 구체적 조세포탈 범행을 공모하거나 이에 가담하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분하게 중명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 2011. 3.경 J 기업어음(CP) 사기 사건에 대한 수사가 개시되었는데, 피고인 A은 2012. 10. 31.경 검찰 수사 중 구속된 후 서울고등법원에서 징역 4년을 선고받아 2016. 10. 30.경 만기 출소하였고, 피고인 B은 2014. 2. 11.경 서울고등법원에서 징역 3년을 선고받고 법정 구속되어 2017. 2. 10.경 만기 출소하였다. 즉, 이 사건 G 주식 거래 당시 피고인 A은 BN구치소에, 피고인 B은 BO교도소에 각 수감 중이었다. 나) 검사는 피고인 A, 피고인 B이 공소사실 기재와 같은 조세포탈 범행에 공모·가담하였다는 주요 증거로, ① 피고인 E의 피고인 B에 대한 2014. 12. 12.자 등기 서신, ② 피고인 D의 피고인 B에 대한 2015. 4. 1.자 등기 서신, ③ 피고인 C의 피고인 A, 피고인 B에 대한 2015. 7. 10.자 등기 서신, ④ 피고인 A의 피고인 C에 대한 2015. 7. 13.자 서신, ⑤ 피고인 B의 접견표, ⑥ 2015. 11. 19.자 G 세대분리 보고(안), ⑦ 2015. 10. 1.자 (주)G 평가내역, ⑧ 2015. 10. 31.자 [별첨] I 주가변동에 따른 (주)G 평가액 및 증여세 부담액(예상), ⑨ 상장에 따른 증여의제 보고(A, B).pdf, ⑩ (주)G 주식매매에 따른 증여세 사전답변 보고, ⑪ 그 외 각종 주간업무보고, 티미팅자료, 그룹주간동향, 경영간담회 서신보고 등을 제출하였다. 다) 먼저, 피고인 E의 피고인 B에 대한 2014. 12. 12.자 등기 서신과 피고인 D의 피고인 B에 대한 2015. 4. 1.자 등기 서신의 경우, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인 A, 피고인 B이 위 두 등기 서신을 통해 이 사건 G 주식 거래나 조세 납부액 등에 관한 구체적인 내용을 보고받았다고 보기 어렵다. ① 피고인 D은 수사기관 및 이 법정에서, G 직원으로부터 피고인 B이 당시 자신의 자산 상태에 대해 궁금해 한다는 말을 전해 듣고 위 2015. 4. 1.자 등기 서신을 작성하여 보낸 것이라고 진술하였고, 피고인 E도 수사기관에서 위 2014. 12. 12.자 등기 서신을 보낸 이유에 관해 같은 취지로 진술하였으며, 피고인 E도 이 법정에서, 접견을 들어오는 회사 직원들에게 본인의 재산에 대하여 한두 번 문의한 적이 있었고 이러한 문의가 재무관리팀에 전달된 것 같다고 진술하였다. ② 위 두 등기 서신의 첫 페이지 내용은 모두, K 매각으로 인한 실수령액에 G, AU 등 보유주식에 대한 세후 평가액을 더하고 다시 소송 및 배상자금 마련을 위한 차입금을 공제하는 방식으로 현재 총자산 평가액을 구한 것으로, 피고인 D, 피고인 E, 피고인 B의 위와 같은 진술에 부합한다. ③ 위 두 등기 서신 두 번째 페이지에 ‘참조’로 기재된 I 상장 후 가치 상승에 따른 G 주식 평가액 부분을 보더라도 이 사건 G 주식 거래 전 당시의 명의상 지분의 평가액을 구하고 있어, 서신 작성 시점과 I 상장 시점 사이에 G 주식 지분율에 어떤 변동이 있을 것이라고 예정하고 있지는 않다. ④ 피고인 E이 보낸 서신과 피고인 D이 보낸 서신의 내용과 형식은 거의 동일하여 같은 목적으로 작성되었다고 보인다. ⑤ 피고인 B은 피고인 E의 2014. 12. 12.자 서신 중 보유주식에 대한 세후 평가액을 기재한 부분 옆에 자필로 “X 상관 X”이라고 기재하고, 여백 부분에도 “손보는 Cash ↗ 나머지는 X 관심 X”라고 기재하였으며, K 매각으로 받을 수 있는 실수령액에서 소송 및 배상자금 마련을 위한 차입금 상환액을 뺀 금액을 다시 계산해 본 흔적도 있는바, 피고인 B으로서는 당시 G 주식 등 보유주식의 평가액이나 조세 납부 문제 등에 대해 특별한 관심을 갖고 있지는 않았던 것으로 보인다. ⑧ 한편, 피고인 A은 亡H의 장자이고 이 사건 G 주식 거래에서 양수주식 수가 더 많음에도 불구하고 피고인 A의 개인별 서신 목록에는 피고인 B과 달리 2015. 4. 1. 무렵 피고인 D으로부터 등기 서신을 수신한 내역이 없다(2014년도 서신 목록은 제출되어 있지 않다). 이에 관해 피고인 A은 이 법정에서 수감 중에 피고인 D, 피고인 E으로 부터 등기 서신을 받은 적이 없다고 진술하였고, 피고인 D, 피고인 E도 피고인 A에게 위와 같은 서신을 보낸 적이 없다고 일치하여 진술하고 있다. 라) 다음으로, 피고인 C의 피고인 A, 피고인 B에 대한 2015. 7. 10.자 등기 서신, 피고인 A의 피고인 C에 대한 2015. 7. 13.자 서신에 관하여 보더라도, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인 A, 피고인 B이 피고인 C의 등기 서신을 통해 공소사실 기재와 같은 조세포탈 범행을 인식하고 이를 지시하거나 묵인하였다고 보기는 어렵다. ① 피고인 C은 2015. 7. 10.자 등기 서신에서, G 주식 24,635,801주를 상증세법에 따라 평가하여 주당 3,876원, 총 매수대금 955억 원에 매수하였고, 계약 및 명의개서 일자는 2015. 4. 7., 매매대금 정산일은 손보매각대금 수령 후인 2015. 6. 30.로 하였다고 보고하였을 뿐, 양도시기 조작을 위해 2015. 7. 초경 주주명부와 주권을 소급 작성하고 주식매매계약서 등도 소급하여 허위로 작성하였거나 할 계획이라는 등 구체적인 조세포탈 관련 행위에 관하여는 전혀 언급하고 있지 않다. ② 피고인 A은 2015. 7. 13.자 서신으로 담보대출 등 상환금은 왜 주주들 지분율대로 부담하지 않고 피고인 A, 피고인 B이 대부분 부담하는지, I의 상장차익에 따른 증여세 약 670억 원이 예상된다는데 왜 처음부터 무모하게 진행한 것인지에 대한 설명을 요구하고 있는바, 이러한 서신 내용에 비추어 보면 피고인 A은 이때까지도 I 상장 차익에 따른 증여세 과세 가능성에 대해 잘 알지 못하였을 뿐만 아니라 G 주식의 저가양도에 의한 증여세 문제 등에 대해서도 전혀 인식하지 못하고 있었던 것으로 보인다. ③ 피고인 C은 이 법정에서 위 서신을 보내게 된 이유에 대해, 피고인 B이 다른 직원을 통해 자기 명의로 되어 있는 현금이 얼마인지 알고 싶다고 하여 보내게 된 것이라고 진술하였다. 피고인 B은 이 법정에서 주주단 재산 중 자기 명의로 된 현금은 당시 개인적으로 사용할 수 있는 재산은 아니었으나 나중에라도 亡H에게 위 현금을 사용할 수 있게 해달라고 설득할 수 있으리라는 생각에 자기 명의로 된 현금 액수를 알려달라고 요구하였다고 하여 이에 부합하는 취지의 진술을 하였고, 피고인 C이 보낸 서신 내용 중 K 주식 매각내역 부분도 K 매각대금에서 각종 세금 및 차입금 상환을 한 후 G 주식 양수대금을 공제한 잔여현금을 도출하는 방식으로 기재되어 있어 이에 부합한다. ④ 한편, 피고인 A, 피고인 B이 위 2015. 7. 10.자 등기 서신 외에도 2015. 1. 2., 2015. 2. 25., 2015. 5. 28., 2015. 7. 24. 네 차례여 걸쳐 피고인 C으로부터 같은 날 전자 또는 등기 서신을 수신한 사실은 인정되나(피고인 A은 그 외에도 추가 수신 내역이 있다), 그 서신 자체가 증거로 제출되어 있지 않아 해당 서신의 내용을 전혀 확인할 수 없고, 서신을 수신하였다는 사정만으로 조세포탈 범행을 인식하고 이를 지시하거나 묵인하였다고 추정할 수도 없다. 마) 피고인 B의 접견표 기재 내용에 비추어 보면, 피고인 B은 수감 중에도 K 매각 진행 상황, G의 인사 및 계열사 경영 상황에 관하여 관심을 보이면서 직원 등에게 자주 물어 확인한 사실은 알 수 있으나, 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 그러한 기재만으로는 이 사건 G 주식 거래나 조세포탈 범행에 관해 피고인들 사이에 공모나 지시가 있었다고 볼 수는 없다. ① 검사가 제출된 접견표 중 이 사건 G 주식 거래가 직접적으로 언급된 것은 사실상 2015. 2. 26.자 접견표가 유일하다. 그런데 위 접견표에 의하더라도, 피고인 C이 ‘지주회사를 처리해야 할 것 같습니다. 여러 가지로 봤을 때, 장기적으로 보면 문제없을 것 같습니다. 100억 이상은 되는 것 같습니다.’라고 말하자, 피고인 B이 ‘지주회사 상장 건은 생각해봐야지 않나요?’라고 묻고, 이에 피고인 C이 ‘그러면 문제가 복잡해질 것 같아요, 그건 추후에 알아보도록 하겠습니다.’라고 말한 사실만 드러날 뿐이다. ② 한편, 2015. 4. 15.자 접견표에 의하면, 피고인 B은 BP, AL, BQ 등 G 직원들에게 K 매각대금의 용처에 대하여 ‘6,500억 들어오면 용처를 어떻게 쓸 건지 잘해. 괜히 형제들 이상하게 하지 말고 나도 납득하고 다른 사람들도 생각하기에 상식적인 선에서...’라고 말한 부분은 있으나, 이는 K 매각대금에 관하여 형제간에 분란이 없도록 처리하라는 일반적인 지시 사항으로 보일 뿐 구체적인 범행 모의나 지시로 보이지는 않는다. 바) 2015. 11. 19.자 G 세대분리 보고(안), 2015. 10. 1.자 (주)G 평가내역, 2015. 10. 31.자 [별첨] I 주가변동에 따른 (주)G 평가액 및 증여세 부담액(예상), 상장에 따른 증여 의제 보고(A, B).pdf, (주)G 주식매매에 따른 증여세 사전답변 보고 등은 당시 수감되어 있던 피고인 A, 피고인 B에게 전달되었는지조차 불분명할 뿐 아니라, 설사 위 문건들이 모두 전달되었다고 하더라도 이 사건 조세포탈의 실행행위가 모두 완료된 후 이 사건 G 주식 거래 결과와 상장차익에 따른 증여세 부과 가능성을 사후적으로 보고한 문서에 불과하여 이를 근거로 저가양도나 조세포탈에 대한 사전 공모나 지시가 있었다고 인정할 수는 없다. 사) G 전략기획팀 차장 BR은 피고인 A이 2012. 10. 31. 구속되자 2012. 11. 19. G 임직원들에게 메일로 주간업무보고 회의에 관한 지시를 전달하였고, 당시 전략기획 담당 이사였던 BS은 검찰 조사에서 피고인 A 및 BT 대표가 J 기업어음(CP) 사기 사건으로 구속된 상황을 비상 상황으로 인식하고 인사지원 담당 이사인 BU과 만나 매주 주간업무보고 회의를 개최하기로 하였다고 진술하였으며, BV 대표이사는 검찰 조사에서 위 주간업무보고 회의 결과를 피고인 A, 피고인 B이 원하는 경우 G 전략기획팀 부장 BW 등이 서신 등으로 보냈다고 진술하였고, BX도 G 전략기획팀 상무로 부임한 2015. 7.부터 티미팅자료 및 기타 자료를 정리하여 그룹주간동향을 작성한 후 피고인 A, 피고인 B에게 발송하였다고 진술하였다. 이처럼 피고인 A, 피고인 B은 구속수사 및 법정구속을 계기로 G 임직원들로부터 접견이나 서신 등을 통해 G그룹 현황에 관하여 수시로 보고 받았고, 이러한 방식의 보고체계가 G그룹 내에 새로이 구축된 사실은 인정할 수 있다. 그러나 재무관리팀은 주간업무보고 회의에서 별도로 업무 보고를 하지 않은 점, 각종 주간업무보고, 티미팅자료, 그룹주간동향, 경영간담회 서신보고 기재 내용을 보더라도 K 매각과 G 및 그 계열회사의 정영 현황 등에 관한 내용이 대부분이고, 이 사건 G 주식 거래에 관한 양도시기 소급이나 조작에 관한 내용은 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 각종 주간업무보고, 티미팅자료, 그룹주간동향, 경영간담회 서신보고 일부가 피고인 A, 피고인 B에게 전달되었다는 사정만으로 피고인 A, 피고인 B이 이 사건 조세포탈 결과를 인식하면서 재무관리팀과 조세포탈 범행에 관해 공모하거나 그 조세 포탈 행위에 가담하였다고 보기는 부족하다. 아) 한편, 피고인 A, 피고인 B은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 G 주식 거래는 亡H과 그 형제들로 구성된 윗세대가 결정하였기 때문에 아는 바가 없고, 재무관리팀은 亡H의 지시에 따라 그 주식 거래와 관련된 실무적인 절차를 진행하였다는 취지로 진술하였는데, 이 사건 G 주식 거래에 관한 구체적인 사항을 잘 모른다는 취지의 피고인 A, 피고인 B의 수사기관 및 이 법정에서의 진술은 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때 신빙성 있다. ① ‘피고인 A, 피고인 B이 수감 중이었기 때문에 이 사건 G 주식 거래에 관한 의사결정에 참여할 것이라고 생각하지 않았었고, 그 당시 亡H이 건강하여 거동도 하고 출근도 하였기 때문에 당연히 亡H이 의사결정하는 부분이었다’고 한 AM의 법정진술이나, ‘亡H의 허락이나 동의 없이 피고인 A이 G 대주주들 사이 정산문제에 관여하는 것은 상식적으로 불가능했고, 亡H이 G그룹 대주주들의 세대분리 정산을 다 하지 않았나 생각이 든다’고 한 R의 법정진술 및 BY, BX 등 G 직원들의 수사기관에서의 진술 내용은 모두 피고인 A, 피고인 B의 위 진술 취지에 부합한다. ② 이 사건 G 주식 거래와 관련하여 작성된 2015. 5. 27.자 (주)G 지분이동(안) 보고서와 2015. 11. 2.자 주주단 세대분리자금 지급(안) 등에는 亡H의 서명만 있고, 그 외 피고인 A, 피고인 B의 결재를 받은 것으로 보이는 서류는 전혀 없다. ③ 亡H은, ‘아들들인 피고인 A, 피고인 B에게 이 사건 G 주식 거래에 대하여 이야기한 적이 없어 피고인 A, 피고인 B은 거래 진행 과정 자체를 알지 못하였고, 자신이 위 거래를 전적으로 책임지고 피고인 C에게 지시하여 진행하였다’는 취지의 2020. 1. 29.자 확인서를 제출하기도 하였다. ④ 재무관리팀이 이 사건 G 주식 거래의 구체적인 실무 처리 과정 및 해당 거래로 인한 세액과 정산 등에 관한 사항을 피고인 A, 피고인 B에게 알리기 위해서는 사실상 亡H의 사전 승인이 있었어야 할 것으로 보이는데, 亡H이 당시 실형을 선고 받아 수감 중인 피고인 A, 피고인 B에게 위 사항들을 구체적으로 알려 피고인 A, 피고인 B을 또다시 위험에 노출하게 할 특별한 이유가 있었다고 보이지도 않는다. ⑤ 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A이 피고인 C에게 보낸 2015. 7. 13.자 서신 내용을 보더라도 피고인 A은 그 무렵까지 이 사건 G 주식 거래로 인한 증여세 과세 가능성에 대하여 크게 인식하지 못하고 있었다. 3) 한편, 이 사건 G 주식 거래에 따른 양도소득세 및 증권거래세 납세의무자는 이 사건 G 주식의 양도인들이므로, 피고인 A, 피고인 B이 양도인들의 대리인의 지위에 있었는지 여부에 관해 살피건대, ① R은 이 법정에서 이 사건 G 주식 매매 및 세금 신고 절차를 亡H, 피고인 A, 피고인 B에게 맡긴 것이 아니고 재무관리팀에 맡긴 것이라고 진술한 점, ② 亡P 세대 대표인 AM도 이 사건 G 주식 거래와 관련된 업무는 재무관리팀에서 양도인 세대와 양수인 세대 양측을 쌍방대리한 것이라고 진술한 점, ③ 앞서 살펴본 바와 같이 G그룹의 주주단 재산에 대한 세금 신고 등 실무적인 처리는 재무관리팀이 수행해왔고, 양도인 세대는 이와 같은 관행에 따라 이 사건 G 주식 거래 관련 실무 처리도 재무관리팀에 포괄적으로 위임한 점 등에 비추어 보면, 피고인 A, 피고인 B이 양도소득세 및 증권거래세 납세의무자인 양도인들의 대리인으로서 행위자의 지위에 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 결국 검사가 제출한 증거들과 더불어 피고인 A, 피고인 B의 G그룹에서의 지위 등을 모두 고려하더라도, 피고인 A, 피고인 B이 재무관리팀 관련자인 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E의 이 사건 G 주식 거래와 관련된 양도시기 조작을 위한 각종 서류들의 소급 작성 등 행위에 대해 공모하였다거나 이를 지시, 가담하였다고 인정할 수는 없다. 나. 피고인 F의 행위자로서 관여 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합하여 보면, 피고인 F이 이 사건 G 주식 거래의 납세의무자들인 양도인들이나 양수인들의 대리인 또는 사용인의 지위에서 공소사실 기재와 같은 양도시기 조작을 위한 각종 서류 소급작성 행위에 관여하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분하게 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인 F은 세무조사 단계에서부터 이 법정에 이르기까지, ‘이 사건 G 주식 거래는 재무관리팀 담당 업무이고, 전략기획팀 소속이었던 자신은 G 법인의 회계, 세무, 자금 업무 담당자로서 2015. 4.경부터 같은 해 5.경까지 이 사건 G 주식 거래를 위한 가치 평가 당시 피고인 E의 요청을 받아 각 계열회사로부터 회계, 세무자료를 받아 회계법인에 전달하거나 계열회사 담당자와 회계법인 담당자를 연결시켜주는 업무를 하였을 뿐, G 대주주의 주식 거래에 따른 세금 신고 등에 전혀 관여한 적이 없다’는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하고 있다. 2) AK회계법인 소속 회계사 BJ은 이 법정에서 ‘이 사건 G 주식에 대한 가치 평가가 재개되었을 당시 피고인 D, 피고인 E은 G 주주와 관련된 업무를 담당하고, 피고인 F은 G 법인과 관련된 업무를 담당한다고 소개받았고, 피고인 F은 당시 계열회사 담당자를 알려주고 일정을 조율하는 역할을 하였다’고 진술하였다. AK회계법인에서는 계열회사 자료 수집에 직접 관여한 BJ 외에 BZ, CA이 G 직원들과 연락하였는데, BZ도 ‘피고인 D과 주로 소통하였다’고 진술하였고, CA도 ‘피고인 E이 이 사건 G 거래 관련하여 실무를 총괄하면서 AK회계법인에 각종 검토를 요청하였다’고 진술하였다. 이러한 진술들은 모두 피고인 F의 위 진술에 부합한다. 3) 피고인 E은 이 법정에서 ‘G 주식 평가 작업은 재무관리팀과 AK회계법인이 수행한 것으로, 피고인 F은 AK회계법인에 계열회사의 결산자료를 제공하거나 AK회계법인과 계열회사 사이 의견 전달 및 일정 조율 업무를 담당하였던 것이고, 주식매매합의서, 주식매매계약서를 작성하거나 주식평가보고서 작성일자를 수정하는 과정에도 관여한 적이 없으며, 다만 이와 관련된 이메일을 피고인 F에게 보낸 것은 단순히 참고하라는 의미에 불과하였다’는 취지로 진술하였다. 피고인 D도 이 법정에서 ‘피고인 F은 재무관리팀이 아니기 때문에 이 사건 G 주식 거래에 관심이 없었을 것이며, G의 회계 담당자로서 당시 I의 상장예비심사신청을 위해 G 및 계열회사들의 자료를 취합해서 제출하는 업무를 수행하던 과정에서 G 대주주들 간 주식 이전 결과를 반영한 2015. 6. 3.자 주주명부를 작성했던 것’이라는 취지로 진술하였다. 피고인 E, 피고인 D의 진술도 피고인 F의 진술에 부합한다. 4) 피고인 F은 이 법정에서, 자신이 G 주식매매계약서 소급 작성에 관여하지 않았다는 취지로 ‘2019년경 이루어진 국세청 세무조사 당시 G 대책회의에서 AK회계법인의 G 주식에 대한 평가결과는 2015. 5.경에야 제출되었는데 2015. 3. 26.자 주식매매계약서에 위 주식 평가결과가 기재되어 있는 것이 이상하므로 확인이 필요하다는 의견을 개진하였다’는 취지로 진술하였는데, 피고인 D도 이 법정에서 피고인 F이 위 대책회의에서 이와 같은 의견 개진을 한 것은 맞다는 취지로 진술하기도 하였다. 5) 한편, 피고인 F은 2015. 4. 27. G 주식 가치 평가 킥오프(kick-off) 회의에 참석하였고, AK회계법인 회계사들이 발송한 상증세법 시행령 제57조의 공모가격 적용 기간의 해석에 관한 검토자료, I 주식을 평가할 때 상증세법상 보충적 평가방법을 적용한 경우와 공모가격을 적용한 경우를 나누어 상장차익에 의한 증여세액 및 저가·고가 양도로 인한 증여세액 등을 검토한 자료를 수신인 또는 참조인으로서 수신하였으며, 또한 공모가격 적용 기간에 관하여 검토한 CA의 2015. 4. 28.자 이메일이나 이에 대하여 법무법인의 의견을 구해보라는 BZ의 2015. 4. 28.자 이메일을 같은 날 AL에게 전달한 사실은 인정된다. 그러나 ① ‘2015. 4. 27. 회의 당시 이 사건 G 주식 거래 계약일자와 명의개서 일자를 피고인 E에게 물어보았으나 G 측에서 알아서 한다고 더 이상 답변해주지 않았다’는 CA의 검찰 진술이나, ‘피고인 E에게 이 사건 G 주식 거래 계약서를 보여달라고 하였으나 거절당하였다’는 BZ의 검찰 진술 등에 비추어 볼 때, 위 2015. 4. 27. 회의 당시 피고인 D, 피고인 E이 이 사건 G 주식 거래의 진행상황을 피고인 F을 포함하여 다른 회의 참가자들과 공유하지 않았던 것으로 보이는 점, ② BJ은 이 법정에서 ‘G 측에 G 주식 평가 관련 이메일을 보낼 때 업무별 담당자를 구분하여 보내지 않고 편의상 피고인 D, 피고인 E, 피고인 F에게 일괄하여 보냈다’고 진술하고 있는 점, ③ 피고인 F은 이 사건 G 주식 가치 평가절차 중 계열회사 회계, 세무자료 취합 업무 외 다른 업무와 관련하여서는 AK회계법인 측에 답장을 한 적이 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 F이 2015. 4. 27. 킥오프(kick-off) 회의에 참석하고 G 주식 평가 관련 이메일을 수신하거나 전달하였다는 사실만으로 납세의무자들의 행위자로서 공소사실 기재와 같은 조세포탈 범행에 관여하였다고 단정할 수 없다. 6) 검사는 특히 피고인 F이 ‘G 주주명부, 주권의 소급 및 허위 작성행위’에 가담하였다는 취지로 공소를 제기하고 있는데, 이에 부합하는 듯한 증거로는 AL의 진술과 AL과 피고인 E이 2015. 7. 초경 주주명부 및 주권 관련하여 피고인 F을 수신인 또는 참조인으로 하여 발송한 이메일들이 있다. AL은 이 사건 G 주식 거래 당시 G 인사지원팀의 법무 담당자로, G의 계약서 검토, 소송대응, 주주총회 및 이사회 의사록 등 서류 작성, 공시 업무, 각종 사업에 대한 법률 검토 업무 등을 하였는데, 수사기관 및 이 법정에서 ‘2015. 7. 1.경 피고인 F이 주주현황이 기재된 손바닥만 한 종이를 오려와 2015. 7. 1.자 주주명부를 작성하도록 요청하였고, 2015. 7. 3.경 위 2015. 7. 1.자 주주명부와 G 주권을 가져와 법인인감을 날인하도록 하였으며, 2015. 7. 9.경 다시 새로 발행된 G 주권 2장(주권번호 AO, AP)에 날인하도록 요청하였다’고 진술하였다. 그러나 AL의 위와 같은 진술은 다음과 같은 사실이나 사정들에 비추어 이를 그대로 믿을 수 없고, 피고인 F을 수신인 또는 참조인으로 하여 발송된 이메일들만으로는 피고인 F이 양도시기 조작을 위한 그와 같은 조세포탈행위 실행에 가담하였다고 보기에 부족하다. 가) G 법인인감 날인 대장 중 2015. 7. 3. 날인 내역에 ‘사용자’는 ‘AL’, ‘사용업무내용’은 ‘주권 및 주주명부 날인’, ‘제출처’는 ‘AW(보호예수 관련)’, ‘인장 날인수’는 ‘16’으로 기재되어 있고, 2015. 7. 9. 날인 내역에 ‘사용자’는 ‘AL’, ‘사용업무내용’은 ‘신주권 발행’, ‘제출처’는 ‘AW(보호예수 관련)’, ‘인장 날인수’는 ‘2’라고 기재되어 있다. AL은 피고인 F이 ‘제출처인 AW에서도 요구할 수 있으니 법무 담당인 AL이 주권과 주주명부에 날인하여야 한다’는 이유로 자신으로 하여금 법인인감 날인 대장을 대신 기재하도록 하였고, 자신은 피고인 F이 불러주는 대로 날인 대장에 기재하였다고 진술하였는데, 피고인 F이 2015. 6. 1. AW을 거쳐 거래소에 제출될 예정인 주주명부 작성을 위하여 법인인감을 날인하고, 2015. 12. 29. 신주권 발행을 위하여 법인인감을 날인한 후에 모두 ‘사용자’를 자신으로 하여 법인인감 날인 대장에 기재하였던 것에 비추어 보면 위와 같은 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 나) AL은 이 법정에서 자신은 위 법인인감 날인 대장에 기재된 것과 달리 G 주식의 보호예수 작업을 담당하지 않았다고 진술하였다. 그러나 ① 인사지원팀 2015. 5. 25.자 주간업무보고 중 ‘법무’ ‘전주 실시 사항’란에 ‘보호예수관련 사항 검토 및 AW관계자와 협의’가 기재되어 있고, 2015. 7. 6.자 주간업무보고 중 ‘법무’ ‘전주 실시 사항’ 란에는 ‘주주명부 작성 등, 보호예수와 관련하여 주주명부 및 주권 작성’이라고 기재되어 있는 점, ② 피고인 D이 2015. 3. 12. G그룹 대주주들의 G 주식 보호예수에 관하여 안내하는 이메일을 AL, 피고인 E에게 전달하면서 참고하라는 취지의 이메일을 보낸 점, ③ 피고인 E이 2015. 7. 9. AL에게 G 주식 보호예수절차 관련 업무를 도와주어서 감사하다는 취지의 이메일을 보낸 점, ④ 이에 AL은 2015. 7. 10. 피고인 E으로부터 받은 ‘관리대장.pdf’, ‘증명서.pdf’ 파일을 첨부하여 BV G 대표이사에게 G 주식 보호예수절차가 완료되었다고 보고한 점 등에 비추어 보면, 보호예수 작업을 담당하지 않았다는 AL의 진술은 객관적인 증거들과 전혀 부합하지 않는다. 다) AL의 진술은 그 세부적인 내용에 있어 일관되지 못할 뿐만 아니라 시간이 지남에 따라 오히려 그 내용이 구체화되는 등 모순되고 합리적이지 못하다. 즉, AL은, ① 세무조사에서는 피고인 E이 BK에게 보낸 이메일을 참고하여 보호예수와 임원변경을 위하여 2015. 7. 1.자 주주명부를 작성하였다고 진술하였다가, 검찰 조사에서는 피고인 F이 2015. 7. 1.경 주주명부 작성을 요청하여 이를 작성하게 되었다고 진술을 변경하였다. ② 검찰 조사와 이 법정에서는 피고인 F이 2015. 7. 1. 이른 오전에 자기 자리로 찾아와 주주명부 작성을 요청하였다고 진술하였다가, AL이 작성한 2015. 7. 1.자 주주 명부 파일의 마지막 저장시각이 2015. 7. 1. 09:03임을 확인하고는 그 전날 오후쯤에 피고인 F이 찾아와 요청하였을 수 있다고 진술을 변경하였다. ③ 세무조사에서는 주권 작성업무를 하지 않았으나 상법 근거 규정을 누군가에게 알려주었다고 진술하였다가, 검찰 조사에서는 피고인 F의 요청으로 2015. 7. 3.경 주권에 날인하였다고 진술을 번복하였다. ④ 검찰 제1회 조사에서는 새로 발행된 주권(주권번호 AO, AP)은 기존 주권과 너무 다르고 조사 전에 한 번도 본 적이 없다고 진술하였다가, 검찰 제2회 조사에서 법인인감 날인 대장의 2015. 7. 9. 날인 내역 기재에 관하여 추궁을 받자 피고인 F의 요청으로 위 새로 발행된 주권에 날인하였다고 진술하였다. ⑤ 검찰 제2회 조사에서는 새로 발행된 주권으로 주권번호가 변경된 주주명부를 새로 작성하였는지 기억이 나지 않는다고 진술하면서도 피고인 P의 부탁을 받아 날인한 것이라 주주명부 작성을 위한 날인은 날인 수에 포함하지 않았다고 진술하였다가, 검찰 제4회 조사에서는 기존 주권번호를 새로운 주권번호로 수정한 주주명부에 법인인감을 날인한 것이 맞다고 진술하였다. ⑥ 이 법정에서는, 2015. 7. 첫째 주 주간업무보고 회의에서 주주명부 작성 사실을 보고한 후 피고인 PM 자리에 찾아와 BX 전략기획팀 상무에게 2015. 7. 1.자 주주명부를 보내라고 하였고, 당시 옆에 서서 이메일에 기재할 문구를 불러주었다고 진술하였다가, 다시 피고인 F이 2015. 7.경에 옆에 서서 이메일 문구를 불러준 적이 있었는데, 어떤 메일인지 확실하지는 않지만 2015. 7. 10. BV G 대표이사에게 G 주식 보호예수절차가 완료되었다고 보고한 이메일일 수 있다는 취지로 진술하였다. Ⅲ. 결 론 그렇다면, 이 사건 G 주식 거래로 인해 공소사실 기재와 같은 양도소득세, 증여세, 증권거래세에 관한 조세채무가 성립되었다고 볼 수 없고, 피고인 A, 피고인 B, 피고인 F의 경우에는 재무관리팀 관련자들과 공모하거나 그 행위에 가담하였다고 볼 수도 없으므로, 구체적 조세포탈 행위에 관해 더 나아가 살펴 볼 필요 없이, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 권성수(재판장), 박정제, 박사랑

서울고등법원 제4민사부 판결 【사건】 2021나2038902 상호사용금지 등 청구의 소 【원고, 피항소인】 A 주식회사 【피고, 항소인】 B 주식회사 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 5. 14. 선고 2020가합604897 판결 【변론종결】 2021. 12. 9. 【판결선고】 2022. 1. 20. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 이행을 명하는 범위를 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 가. 피고는 ‘B 주식회사’라는 상호 중 ‘대○’ 부분을 사용하여서는 아니 된다. 나. 피고는 원고에게, 1) 37,000,000원 및 그중 12,000,000원에 대하여 2020. 5. 27.부터 2021. 1. 25.까지 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2) 2020. 12. 9.부터 피고가 위 가항 기재 ‘대○’의 사용을 중지하는 날까지 1일당 100,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 않은 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고는 ‘B 주식회사’라는 상호를 사용하여서는 아니 된다. 나. 피고는 원고에게, 1) 37,000,000원 및 그 중 12,000,000원에 대하여 2020. 4. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2) 2020. 12. 9.부터 피고가 위 가항의 상호에 대한 등기말소를 포함한 사용을 중지하는 날까지 1일당 100,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 자회사 등 계열사로 구성된 대○그룹의 지주회사이고, ‘대○’이라는 명칭에 관한 다수의 상표권을 보유하고 있다. 나. 피고는 금융투자상품에 대한 투자자문, 사모펀드 운용 등의 사업을 운영하는 회사로서, 당초 원고의 대표이사인 C이 그 주식 100%를 소유하는 대○그룹의 계열사로서 ‘대○자산운용 주식회사’라는 상호를 사용하였는데, 2018. 4. 9. 아래 다항에서 보는 ‘주식 및 경영권 양수도 계약’ 이후로 대○그룹에서 분리되었다. 다. 원고의 대표이사인 C은 2018. 4. 9. 주식회사 D과 사이에 ‘주식 및 경영권 양수도 계약서’를 작성하여 C이 보유하는 피고의 발행주식 전부와 경영권 일체를 주식회사 D에 양도하였는데(이하 ‘이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약’이라 한다), 주식회사 D의 이행사항 중 하나로 “(피고가) 현재 사용하고 있는 상호 ‘대○’은 2018. 6. 30. 또는 정기주주총회까지만 사용키로 하며, 대○그룹이 연상되는 유사상호는 사용하지 않기로 한다”는 내용을 약정하였다(제5조 제3항). 라. 원고는 2018. 7. 1. 피고와 사이에 아래와 같은 내용의 상호사용계약(이하 ‘이 사건 상호사용계약’이라 한다)을 체결하였다. 마. 피고는 2018. 12. 18. 상호를 ‘대○자산운용 주식회사’에서 ‘E 주식회사’로 변경하고 2018. 12. 26. 그에 관한 변경등기를 마쳤는데, 2020. 3.경 정기 주주총회에서 다시 그 상호를 ‘B 주식회사’(이하 ‘이 사건 상호’라 한다)로 변경하기로 결의하고 2020. 4. 3. 그에 관한 변경등기를 마쳤으며, 현재 이 사건 상호를 피고의 상호로 사용하고 있다. 바. 원고는 2020. 5. 21. 내용증명우편으로 피고에 대하여 이 사건 상호에 ‘대○’을 사용하는 것은 이 사건 상호사용계약 등을 위반한 것이므로 상호에 ‘대○’을 사용하는 것을 중지하고 약정 위약금 12,000,000원과 1일 100,000원의 지체상금을 지급하라는 내용의 통지를 하였고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 상호사용계약 등은 ‘대○’이라는 상호에 관한 것이므로 피고의 고유 상호인 이 사건 상호 ‘티○○대○’은 이 사건 상호 사용계약 등과 무관하다는 내용의 답변을 하였다. [인정근거] 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2 내지 6, 9, 10호증, 을 제3, 4호증의 각 기재 2. 당사자의 주장 원고는, 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약과 이 사건 상호사용계약에 따라 피고는 원고에 대하여 ‘대○’과 ‘대○’이 포함된 상호를 사용하지 않아야 할 의무가 있는데 피고가 이 사건 상호사용계약에 따른 ‘대○’에 관한 상호사용의 허락기간이 도과한 후 ‘대○’이 포함된 이 사건 상호를 사용하고 있다는 이유를 들어, 피고에 대하여 이 사건 상호의 사용 금지를 구하고, 이 사건 상호사용계약 제2조 제2항에서 정한 계약위반에 따른 위약금과 지체상금으로서 12,000,000원과 ‘대○’이라는 상호의 무단 사용기간인 2020. 4. 3.부터 이 사건 소 제기 전 날인 2020. 12. 8.까지 250일간 1일 100,000원씩 계산한 25,000,000원을 합한 37,000,000원 및 그중 12,000,000원에 대한 지연손해금, 그리고 2020. 12. 9.부터 피고가 이 사건 상호에 대한 등기말소 등 사용을 중지하는 날까지 1일당 100,000원의 비율로 계산한 지체상금의 지급을 구한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약상 ‘대○’이라는 상호의 사용을 제한한 부분은 무효이고, 이 사건 상호사용계약은 상호사용자유의 원칙을 제한하는 약정이라서 엄격히 해석해야 하므로, ‘대○’을 단독으로 상호로 사용하는 경우 외에 ‘대○’이 포함되거나 대○그룹이 연상되는 유사상호의 사용까지 금지하여서는 안 된다고 주장한다. 3. 판단 가. 앞서 본 기초사실에 갑 제8호증, 갑 제11호증의 1 내지 67, 갑 제13호증, 을 제1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 원고의 계열사 현황, 상표권 등록 현황, 피고의 상호 변경 경위, 법인들의 ‘대○’과 ‘티○○’ 등에 관한 상호 사용 현황 등을 보태어 보면, ① 원고의 대표이사이자 피고의 1인 주주였던 C은 주식회사 D에 피고의 발행주식 전부와 경영권을 양도함으로써 피고가 대○그룹으로부터 분리되자 원고가 지주회사로 있는 대○그룹 계열사의 대표적 상호인 ‘대○’의 사용관계를 정리할 필요성이 있었던 점, ② 이에 C과 주식회사 D은 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약에서 그 당시 피고의 상호로 사용하고 있던 ‘대○’에 관하여 피고의 사용 기한을 정하고 기한 경과 후에는 위 상호와 유사상호의 사용을 금지하는 약정을 하였는데, 위 약정은 그 당사자인 C과 주식회사 D이 주주 겸 경영자일 뿐 원고·피고와는 법인격이 다르므로 피고가 ‘대○’의 상호를 약정기한 이후에도 계속 사용할 경우, 위 약정 당사자 사이의 손해배상 등 법률관계는 별론으로 하고, 직접적으로 위 약정 당사자가 아닌 원고가 상호 사용자인 피고를 상대로 위 약정을 들어 그 사용금지 등을 구할 수 없는 한계가 있으므로, 위 약정상 사용허락 기한이 경과하였을 무렵 위와 같이 상호사용 금지를 약정하였던 취지를 반영하여 원고와 피고 사이에 이 사건 상호사용계약을 체결하게 되었던 점, ③ 이 사건 상호사용계약은 원고와 피고 사이에 피고가 ‘대○’이라는 상호를 계약기간(2018. 7. 1.부터 2018. 12. 31.까지) 중에만 사용하고 계약기간 만료 후에는 사용하지 않으며 무단 사용 시에는 약정 위약금 등을 지급하기로 정해져 있는데, 그 문언은 객관적으로 위 계약기간 만료 후에는 ‘대○’이라는 단어를 피고의 상호로 사용하지 않기로 정한 내용으로 해석되는 점, ④ 이러한 내용은 ‘대○’이라는 상호에 대하여 객관적으로 원고에게 전용권이 있는지 여부, 피고의 상호 사용이 어떠한 경우에 원고나 원고 계열사의 영업과 오인·혼동될 여지가 있는지 등에 대한 법리적 견해를 불문하고, 이 사건 상호사용계약이라는 ‘계약’을 근거로 삼아 피고의 장래의 상호선택권을 제한하는 것이므로, 그 해석에 있어 엄격해야 하고 섣불리 확대하여서는 안 되는 점, ⑤ ‘자산운용’은 ‘자본시장과 금융투자에 관한 법률’상 집합투자업무에 관한 법정용어이고, ‘주식회사’ 또한 상법상 회사의 법정형태이므로, 원고는 피고가 상호에 위 단어를 사용하는 것까지 제한할 필요성이나 법적 근거가 없고, 이 사건 상호사용계약도 위 단어의 사용까지 금지하기 위한 것은 아닌 점, ⑥ 피고가 현재 사용하고 있는 이 사건 상호 중 ‘티○○’(피고는 □ □의 머리글자 □S를 한글로 표기한 것이라고 한다)와 ‘대○’은 그 명칭과 의미에 있어 분리가능한 점, ⑦ 피고는 이 사건 상호사용계약 상 계약기간 만료 무렵 위 계약에서 정한 바에 따라 상호를 ‘대○’이 포함되지 않은 ‘E 주식회사’로 변경하였던 점을 알 수 있다. 이상 살핀 내용을 종합하면, 이 사건 상호사용계약은 피고가 원고의 계열사로 오해될 여지가 없도록 계약기간이 만료되면 피고의 상호에 ‘대○’이라는 단어를 사용하지 못하도록 하는 데 그 취지가 있으므로, ‘대○’이라는 단어에 한하여, 피고가 이를 상호의 전체로서 사용하는 경우뿐 아니라 다른 단어와 결합하여 상호 중 일부에 사용하는 경우도 금지하는 내용으로 해석된다(이 사건 상호사용계약의 계기가 된 이 사건 주식 및 경영권 양수도 계약상 피고의 ‘대○’에 관한 상호사용을 제한하기로 정한 부분은, 이로써 계약당사자인 C이 별개의 법인격체인 원고나 피고의 상호에 관한 권리를 처분하는 것이 아니고, 원고·피고의 경영자인 C과 주식회사 D이 제반사정을 고려하여 사적 자치로서 약정한 것이며, 달리 그 약정이 강행법규에 반한다거나 사회질서에 반한다고 볼 만한 사정이 없으므로, 무효라 할 수 없다). 나. 그렇다면, 피고는 이 사건 상호사용계약상 계약기간이 만료된 이후 상호에 ‘대○’ 이라는 단어를 사용하여서는 안 되므로, 이 사건 상호 중 ‘대○’ 부분을 사용하여서는 안 된다(다만 이 사건 상호 중 ‘티○○’, ‘자산운용’, ‘주식회사’는 사용금지 대상이라 할 수 없다). 다. 그런데 피고는 이 사건 상호사용계약을 위반하여 ‘대○’이 사용된 이 사건 상호를 사용하고 있으므로, 피고에 대하여 이 사건 상호 중 ‘대○’을 사용하지 않도록 금지를 명함이 상당하다. 뿐만 아니라, 피고는 원고에게 이 사건 상호사용계약 위반에 따른 약정 위약금과 지체상금을 지급할 의무가 있다. 이 사건 상호사용계약 제2조 제2항 단서에 따르면, 피고는 원고에게 위약금 12,000,000원과 무단 사용일당 100,000원의 지체상금으로서 피고가 이 사건 상호를 등기한 2020. 4. 3.부터 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소 제기 전 날인 2020. 12. 8.까지 250일분에 상응하는 25,000,000원을 합한 37,000,000원 및 그중 위약금 12,000,000원에 대하여 기한의 정함이 없는 채무로서 원고가 피고에 대하여 그 지급을 구한 2020. 5. 21.자 내용증명우편이 피고에 대하여 도달한(앞서 본 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 늦어도 2020. 5. 26. 이전에 도달한 것으로 인정된다) 2020. 5. 26.의 다음 날인 2020. 5. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2021. 1. 25.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다275888 판결 참조). 또한 2020. 12. 9.부터 피고가 이 사건 상호 중 ‘대○’ 부분의 사용을 중지하는 날까지 1일당 100,000원의 비율로 계산한 지체상금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 따라서 원고의 청구는 위와 같이 인정된 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 인정된 범위를 초과하여 피고에게 이행을 명한 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이광만(재판장), 박지연, 김선아

대법원 제3부 판결 【사건】 2019두50946 경정거부처분취소 【원고, 상고인】 1. A회사 【원고, 피상고인】 2. B회사 【피고, 상고인 겸 피상고인】 동수원세무서장 【원심판결】 수원고등법원 2019. 7. 24. 선고 2019누10395 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 가. 원고들(이하 원고 A회사는 ‘원고 코포레이션’이라 하고, 원고 B회사는 ‘원고 라이센싱 지피’라 한다)은 미합중국(이하 ‘미국’이라 한다) 법률에 따라 설립된 미국법인으로 2011년 ◇◇전자 주식회사(이하 ‘◇◇전자’라 한다)와 ‘◇◇전자와 그 자회사가 제조·판매하는 안드로이드 운영체계 기반 스마트폰과 태블릿에 대하여 기기당 일정액(이하 ‘이 사건 사용료’라 한다)을 지급받기로 하는 계약’을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). 나. ◇◇전자는 2012 사업연도부터 2015 사업연도까지 이 사건 계약에 따라 원고 라이센싱 지피 명의의 계좌로 이 사건 사용료를 지급하고, 피고에게 그에 따른 원천징수분 법인세를 납부하였다. 다. 원고들은 이 사건 사용료에는 국내원천소득이 아닌 ‘국외에서 등록되었으나 국내에는 등록되지 않은 특허권’(이하 ‘국내 미등록 특허권’이라 한다)에 대한 사용대가가 포함되어 있다는 이유로 2016. 6. 29. 피고에게 그에 관한 원천징수분 법인세의 환급을 구하는 경정청구를 하였다. 피고는 원고들의 경정청구에 대하여 아무런 통지를 하지 않았다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 원고 코포레이션의 상고이유에 관한 판단 가. 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제1항, 제4항 제3호는 ‘법인세법 제93조 제8호 등에 해당하는 국내원천소득이 있는 원천징수대상자는 원천징수의무자가 원천징수한 법인세를 납부하고 그에 따른 지급명세서를 제출기한까지 제출한 경우 원천징수영수증에 기재된 과세표준 및 세액의 경정을 청구할 수 있다.’고 정한다. 그런데 원천징수의무자는 특별한 사정이 없는 한 실질과세의 원칙에 따라 국내원천소득의 실질귀속자를 기준으로 해당 소득에 대한 법인세를 원천징수할 의무가 있으므로(대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두59253 판결 등 참조), 소득의 실질귀속자는 구 국세기본법 제45조의2 제1항, 제4항 제3호에 따라 과세표준과 세액의 경정을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 나. 그런데도 원심은 ◇◇전자가 이 사건 계약에 따라 원고 라이센싱 지피 명의의 계좌로 이 사건 사용료를 지급한 이상 원고 라이센싱 지피에 경정청구권이 있고, 설령 원고 코포레이션이 이 사건 사용료를 실질적으로 관리한다고 하더라도 원고 코포레이션에는 별도의 경정청구권이 인정되지 않는다는 이유로, 원고 코포레이션의 소를 각하하였다. 다. 원심판결에는 구 국세기본법 제45조의2 제4항 제3호에서 정한 원천징수대상자의 의미에 관한 법리를 오해하여 원고 코포레이션이 이 사건 사용료 소득의 실질귀속자인지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 코퍼레이션의 상고이유 주장은 정당하다. 3. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 국내 미등록 특허권에 대한 사용료가 국내원천소득에 해당하는지 여부(상고이유 제5, 7점) (1) 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제2호는 외국법인에 대하여 국내원천소득이 있는 경우에만 법인세 납세의무가 있는 것으로 정하고, 제2조 제5항, 제98조 제1항은 외국법인에 대하여 제93조 제8호 등의 일정한 국내원천소득의 금액을 지급하는 자는 해당 법인세를 원천징수할 의무가 있다고 정한다. 그런데 구 법인세법 제93조는 “외국법인의 국내원천소득은 다음 각호와 같이 구분한다.”라고 정하면서, 제8호에서 “다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 권리·자산 또는 정보(이하 이 호에서 ‘권리 등’이라 한다)를 국내에서 사용하거나 그 대가를 국내에서 지급하는 경우 그 대가 및 그 권리 등을 양도함으로써 발생하는 소득. 다만, 소득에 관한 이중과세 방지협약에서 사용지를 기준으로 하여 그 소득의 국내원천소득 해당 여부를 규정하고 있는 경우에는 국외에서 사용된 권리 등에 대한 대가는 국내 지급 여부에도 불구하고 국내원천소득으로 보지 아니한다. 이 경우 특허권, 실용신안권, 상표권, 디자인권 등 권리의 행사에 등록이 필요한 권리(이하 이 호에서 ‘특허권 등’이라 한다)는 해당 특허권 등이 국외에서 등록되었고 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우에는 국내 등록 여부에 관계없이 국내에서 사용된 것으로 본다.“라고 정한다. 한편 ｢대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약｣(이하 ‘한미조세협약’이라 한다) 제14조 제4항은 “본 조에서 사용되는 ‘사용료’라 함은 다음의 것을 의미한다.”라고 정하면서 제a호에서 ‘문학·예술·과학작품의 저작권 또는 영화필름·라디오 또는 텔레비전 방송용 필름 또는 테이프의 저작권, 특허, 의장, 신안, 도면, 비밀공정 또는 비밀공식, 상표 또는 기타 이와 유사한 재산 또는 권리, 지식, 경험, 기능, 선박 또는 항공기의 사용 또는 사용권에 대한 대가로서 받는 모든 종류의 지급금‘을 정하고, 제6조는 “이 협약의 목적상 소득의 원천은 다음과 같이 취급된다.”라고 정하면서 제3항에서 “제14조 제4항에 규정된 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 동 조항에 규정된 사용료는 어느 체약국 내의 동 재산의 사용 또는 사용할 권리에 대하여 지급되는 경우에만 동 체약국 내에 원천을 둔 소득으로 취급된다.“라고 정한다. (2) 구 법인세법 제93조 제8호 단서 후문은 외국법인이 특허권 등을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에서 등록하지 않은 경우라도 그 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 때에는 그 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 보도록 정한다. 그러나 구 ｢국제조세조정에 관한 법률｣(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것) 제28조는 “비거주자 또는 외국법인의 국내원천소득의 구분에 관하여는 소득세법 제119조 및 법인세법 제93조에도 불구하고 조세조약이 우선하여 적용된다.”라고 정한다. 따라서 국외에서 등록되었을 뿐 국내에는 등록되지 않은 미국법인의 특허권 등이 국내에서 제조·판매 등에 사용된 경우 미국법인이 그 사용의 대가로 지급받는 소득을 국내원천소득으로 볼 것인지는 한미조세협약에 따라 판단해야 한다. 이 문제에 대한 한미조세협약에 관한 판례는 다음과 같다. 한미조세조약의 문맥과 그 문언의 통상적 의미를 고려할 때, 한미조세협약 제6조 제3항, 제14조 제4항은 특허권의 속지주의 원칙상 특허권자가 특허물건을 독점적으로 생산, 사용, 양도, 대여, 수입 하거나 전시하는 등의 특허실시에 관한 권리는 특허권이 등록된 국가의 영역에서만 그 효력이 미친다고 보아 미국법인이 국내에 특허권을 등록하여 국내에서 특허실시권을 가지는 경우에 특허실시권의 사용대가로 지급받는 소득만을 국내원천소득으로 정하였을 뿐이고(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두8641 판결 등 참조), 특허권이 등록된 국가 외에서는 특허권의 침해가 발생할 수 없어 이를 사용하거나 그 사용의 대가를 지급한다는 것을 상정할 수 없다. 따라서 미국법인이 특허권을 국외에서 등록하였을 뿐 국내에는 등록하지 않은 경우에는 미국법인이 그와 관련하여 지급받는 소득은 그 사용의 대가가 될 수 없으므로 이를 국내원천소득으로 볼 수 없다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2012두18356 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016두42883 판결 참조). (3) 원심이 같은 취지에서 이 사건 사용료 중 국내 미등록 특허권에 대한 사용료는 외국법인의 국내원천소득에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 한미조세협약의 해석에 관한 판결을 변경할 만한 뚜렷한 근거를 찾기 어렵다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 특허법상 속지주의 기준 적용과 조약배제에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 국내 미등록 특허권에 대한 사용료가 기타소득에 해당하는지 여부(상고이유 제6점) 피고는 이 사건 사용료 중 국내 미등록 특허권에 대한 부분이 구 법인세법 제93조 제10호 (차)목의 기타소득으로서 국내원천소득에 해당한다고 주장하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다. 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면 위 사용료는 구 법인세법 제93조 제8호의 사용료소득에 해당함이 명백하고, 이와 달리 기타소득의 요건을 구비하였다고 인정할 증거가 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 법인세법상 기타소득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 법원의 심리대상(상고이유 제2점) (1) 피고는 이 사건 사용료에는 국내원천소득으로서 원천징수대상인 저작권, 노하우, 영업상의 비밀 등의 사용대가가 포함되어 있다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 피고가 원고들의 경정청구에 대하여 아무런 답변을 하지 않은 이상 이 사건은 실질적으로 부작위위법확인소송의 성격을 가지므로 법원의 심리대상은 피고의 처분의무 위반 여부에 한정되고, 설령 이 사건을 경정거부처분 취소소송으로 보더라도 피고가 이를 처분사유로 특정하지 않았으므로, 피고가 주장하는 위 내용은 법원의 심리대상이 될 수 없다고 판단하였다. (2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 처분권주의에 관한 민사소송법 제203조가 준용되는 행정소송에서 심판 대상은 원고의 의사에 따라 특정되고, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서 판단하여야 한다. 원고들은 자신들의 경정청구에 대하여 피고가 아무런 답변을 하지 않음으로써 이를 거부하였다고 보고, ◇◇전자가 납부한 원천징수분 법인세 중 정당세액을 초과하는 부분의 환급을 구하는 경정거부처분 취소의 소를 제기하였으므로, 법원은 이 사건을 부작위위법확인소송으로 보아 그 심리대상을 피고의 처분의무 위반 여부로 한정할 수 없다. 경정거부처분 취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이다. 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결 시까지는 해당 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위에서 그 사유를 교환·변경할 수 있고, 반드시 처분 당시의 자료만으로 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 당초의 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두6657 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2006두17390 판결 등 참조). 원고들은 이 사건 사용료에 특허권 이외의 다른 권리의 사용대가는 포함되어 있지 않다는 전제에서 경정청구를 하였고, 이에 대하여 피고는 원심에서 이 사건 사용료에는 국내원천소득으로서 원천징수대상인 저작권, 노하우, 영업상의 비밀 등의 사용대가가 포함되어 있다고 주장함으로써 처분의 동일성이 유지되는 범위에서 그 사유를 추가 하거나 변경하였다고 볼 수 있다. 따라서 원심으로서는 피고의 위 주장에 관하여 심리·판단했어야 한다. (3) 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 피고의 위 주장이 법원의 심리대상이 아니라고 판단하였다. 원심판결에는 법원의 심리대상 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 원고 코포레이션과 피고의 상고는 모두 이유 있으므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

서울중앙지방법원 제23형사부 판결 【사건】 2021고합190, 2021고합473(병합) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부 인정된 죄명 업무상횡령), 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 라. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 마. 외국환거래법위반, 바. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반, 사. 주식회사등의외부감사에관한법률위반 【피고인】 1. 가.나.다. A (5*-1), 전 L(주) 회장 라. 마. 바. 2. 나. B (6*-1), Q 의장, 3. 나. C (6*-1), FX(주)대표이사, 4. 나. D (5*-1), 무직(전 K(주) 경영지원부문장), 5. 사. E (6*-1), F(주) 대표이사 【검사】 안동건, 조재철, 송봉준, 방준성, 신현만, 김경태(기소, 공판) 【변호인】 법무법인(유한) 율촌(피고인 A을 위하여) 담당변호사 최동렬, 이재근, 권성국, 박영윤, 민철기, 이정균, 장미, 이동엽, 김봉준, 변호사 임시규, 김동석, 안효정, 이현석, 고정은, 남정우, 최성(피고인 B, C을 위하여), 법무법인(유한) 평산(피고인 B, C을 위하여) 담당변호사 최남식, 손영호, 법무법인(유한) 세종(피고인 D을 위하여) 담당변호사 김재황, 김용호, 최철민, 정진호, 박재현, 고준성, 이상원, 법무법인 화우(피고인 E을 위하여) 담당변호사 손태원, 김유범, 유승남, 윤희식, 박정수, 류정석, 이슬 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 1. 피고인 A 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 이 사건 공소사실 중 ① (주)I의 J(주) 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ② P 펀드에 대한 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점, ③ 2011년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ④ 2012년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ⑤ 2015년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, ⑥ LOC 발급 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 각 무죄. 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인 B, C, D, E 피고인들은 각 무죄. 위 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 범 죄 사 실(피고인 A) 피고인 A(이하 범죄사실에서는 ‘피고인’이라 한다)은 T그룹 창업주인 S의 둘째 아들(現 T그룹 회장 U의 사촌)로서, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주)의 대표이사 회장1)으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장2)으로 각각 재직하였고, 2016. 3.경부터 현재까지 유가증권시장 상장사인 L(주)의 회장으로 재직하는 등 T그룹의 일부 계열사를 경영하여 왔다. [각주1] 2015. 3.경 K(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 K(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. [각주2] 2015. 3.경 F(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 F(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. 피고인은 F(주) 회장으로 취임한 직후 F(주)의 사업부문을 분사시켜 2004. 8. 13.경 F(주)가 발주하는 무선통신 중계기의 제조 등을 사업목적으로 하는 (주)I를, 2005. 9. 20.경 위 무선통신 중계기의 설치, 유지 보수 등을 사업 목적으로 하는 J(주)를 각각 설립한 후 이를 실질적으로 경영하였다. 그 외에도 피고인은 2007. 9. 7.경 골프장 시행사업 추진 등을 사업목적으로 하는 G(주)(2014. 3. 25.경 V(주)로 상호 변경, 이하 G(주)이라고 함)을 설립하여 지분 91% 상당을 보유하면서 충북 음성군 W에서 ‘X’ 골프장 개발 사업을 추진하기도 하였다. 1. F(주)의 Q(주)에 대한 155억 원 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피고인은 G(주)을 통하여 골프장 개발 사업을 추진하던 중, 토지 매입 등 명목의 사업 자금이 필요하자 F(주)의 자금을 G(주)에 대여하기로 마음먹었다. 당시 F(주)는 금융기관 이자조차 감당하지 못하는 적자누적 상태에 있었고, G(주)은 별다른 사업자금이 없는 상태에서 자본잠식이 진행되고 있었으며, G(주)은 F(주)로부터 차용한 자금으로 골프장 부지를 매입할 예정이었으므로 G(주)이 매수하는 부지를 F(주)에 담보로 제공하는 것에 아무런 제약이 없었고, 이러한 담보제공 행위는 필요하고도 가능한 조치였다. 이러한 경우 F(주)의 등기이사이자 회장인 피고인으로서는 충분한 담보를 제공받는 등의 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하여 F(주)의 재산을 선량한 관리자로서의 주의의무로 보전해야 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2009. 4. 28.경 서울 중구 Y에 있는 F(주) 사무실에서, F(주) 경영지원본부장 Z 등에게 지시하여 G(주)에 대한 채권회수 가능성 검토나 대여금 회수를 위한 별다른 채권보전조치 없이 F(주) 자금 155억 원을 사실상 피고인의 개인회사인 G(주)에 대여하도록 하였고, 결국 F(주)는 2017. 12.경 정산과정에서 원금 68억 원 및 2015.부터 계상하지 아니한 이자 20억 원 상당을 상환 받지 못하였다.3) 이로써 피고인은 F(주)의 경영지원본부장 등과 공모하여, F(주)로 하여금 155억 원을 G(주)에 무담보 대여하게 함으로써 G주에 위 대여금 155억 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 F(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. [각주3] F(주)는 2014.경 98억 원 상당을 회수하지 못할 것으로 예상하여 대손충당 설정하였고, 2017. 12.경 예상한 것과 달리 30억 원 상당을 추가로 변제받자 30억 원 상당은 환입 처리하여, 최종적으로 68억 원 상당이 대손 처리되었음 2. F(주) 자금을 개인 유상증자 대금 등으로 사용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. 2012. 9. 13. ~ 17.경 범행 F(주)는 2011. 회계연도부터 자본잠식 상태에 빠지고, 금융기관으로부터도 ‘유상증자 등 외부로부터의 현금 유입 없이는 대출금 만기연장을 해줄 수 없다’는 통지를 받는 등 심각한 부도위기 상황에 직면하게 되었다. 이에 피고인은 2011. 9.경 F(주)의 모회사인 K(주)로부터 37억 원 상당을 유상증자 형식으로 지원받았음에도 자금사정이 나아지지 않자 2012.경 K(주)로부터 추가 유상 증자를 받음과 동시에 AA 사모투자전문회사(이하 ‘P 펀드’라고 함)에 신주인수권부사채를 발행하는 방법으로 추가 자금을 조달하려 하였다. 위 과정에서 K(주)는 2012. 9.경 ‘피고인도 지분율에 따라 F(주)의 2012. 9. 19.자 유상증자에 참여해야 한다’는 조건을 제시하였는데 피고인은 그 대금을 납입할 자금을 마련할 수 없었다. 이에 피고인은 위 유상증자 대금을 F(주) 회사 자금으로 납입하기로 마음먹고, 2012. 9. 13.경 서울 중구 Y에 있는 F(주) 사무실에서, F(주)의 재무담당 직원 AB 등에게 지시하여 회계처리를 하지 아니하고 업무상 보관 중이던 F(주) 법인명의 계좌에서 10억 원 권 수표 15장, 2012. 9. 17.경 1억 원 권 수표 14장 등 합계 164억 원을 임의로 인출하게 한 다음, 그 무렵 16,198,513,000원을 피고인의 위 유상증자 납입금으로 사용하는 등 위 164억 원을 개인적인 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 F(주) 재무담당 직원 등과 공모하여, 업무상 보관 중이던 피해자 F(주)의 자금 164억 원을 횡령하였다. 나. 2012. 11. 30. 경 ~ 2013. 7. 16.경 범행 피고인은 위 ‘가’항과 같이 F(주) 자금으로 F(주)의 유상증자에 참여한 뒤, 위와 같이 F(주)로부터 횡령한 자금을 변제하기 위해 2012. 9. 하순경부터 피고인 소유의 K(주) 주식을 매도하였는데 이에 대한 양도소득세를 납부할 자금이 필요하게 되었고, 그 무렵 주식담보대출을 받을 때 담보로 제공한 K(주) 주식의 주가하락으로 인하여 반대매매 상황 등에 처하게 되자 이를 해결할 자금도 필요하게 되었다. 이에 피고인은 F(주)의 회사자금으로 피고인의 개인 양도소득세 등을 납부하고, K(주) 주식의 반대매매 등을 방지하기 위한 용도로 사용하기로 마음먹고, 2012. 11. 30.경 서울 중구 Y에 있는 F(주) 사무실에서, 재무담당 직원 AB 등으로 하여금 회계 처리를 하지 아니하고 업무상 보관 중이던 F(주) 법인명의 계좌에서 1억 원 권 수표 5장, 1 천만 원 권 수표 20장 등 합계 7억 원을 인출하게 한 뒤 위와 같은 용도로 사용한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 7. 16.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 F(주) 법인명의 계좌에서 합계 11,690,800,000원을 인출하여 피고인의 개인적 용도로 임의 사용하였다. 이로써 피고인은 F(주) 재무담당 직원 등과 공모하여, 업무상 보관 중이던 피해자 F(주)의 회사자금 11,690,800,000원을 횡령하였다. 3. 허위급여 지급 및 개인 H호텔 빌라 사용료 지급 등 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상 횡령 가. (주)I, J(주), F(주), K(주), L(주) 자금 허위급여 등 지급 관련 횡령 부분 피고인은 ‘피고인의 경력 및 지위’에서 기재한 바와 같이 (주)I 등을 경영하면서 회사 업무와는 무관한 가족, 친척, 지인, 자신이 회장으로 있는 사회단체 임직원, 선산·생가 관리인 등을 회사 임직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여와 사무실 임차료, 관리비 등 각종 비용을 회사 자금으로 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 각 회사 인사담당 임직원 등에게 지시하여 2007. 5. 1.경부터 2015. 4. 30.경까지 업무상 보관 중이던 F(주)의 자금 합계 926,590,000원을 피고인의 딸 AC에 대한 급여와 각종 비용 명목으로 지급하고, 2011. 11. 1.경부터 2016. 12. 31.경 까지 업무상 보관 중이던 K(주)의 자금 합계 510,640,000원을 같은 방법으로 피고인의 딸 AD에게 급여, 법인카드 및 각종 비용 명목으로 지급하였으며, 2017. 1. 1.경부터 2019. 4. 30.경까지 같은 방법으로 업무상 보관 중이던 L(주)의 자금 합계 330,115,284원을 위 AD에 대한 급여 등 명목으로 지급하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2003. 3. 10.경부터 2020. 11. 30.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2의 순번 1 내지 4, 14 내지 22, 24 내지 27 ‘횡령금액’란 기재(아래 M(주) 부분 제외)와 같이 피해자 (주)I의 자금 합계 6,461,368,329원, 피해자 J(주)의 자금 합계 377,620,0000원, 피해자 F(주)의 자금 합계 1,083,240,000원, 피해자 K(주)의 자금 합계 2,968,616,670원, 피해자 L(주)의 자금 합계 1,069,837,756원 등 총 5개의 회사에서 합계 11,960,682,755원을 횡령하였다.4) [각주4] 아래 무죄 부분에서 살펴보는 바와 같이, 이 부분 공소장 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 합계 21,803,100,000원 중 11,960,682,755원만을 유죄로 인정한다. 나. M(주) 자금 허위급여 등 지급 관련 횡령 부분 피고인은 2015. 3.경 F경와 K(주)의 경영 실패에 대한 책임을 지고 외관상 F(주) 회장에서 물러나게 되면서, 그동안 F(주)에서 급여를 지급하던 가족, 친척 등 사주 일가를 K(주)의 자회사인 M(주)의 직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여를 계속 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 K(주)의 기업문화실장 AE를 통하여 M(주)의 채용과 급여지급을 담당하는 경영지원본부장 AF에게 피고인의 가족 등을 소속 직원으로 허위 등재 후 급여를 지급하도록 지시하여 별지 범죄일람표 2 중 순번 1, 5, 6의 M(주) 부분 ‘횡령금액’란 기재와 같이 2015. 5. 1.경부터 2019. 4. 30.경까지 업무상 보관 중이던 M(주)의 자금 합계 441,850,000원을 피고인의 딸 AC에 대한 급여와 각종 비용 명목으로 지급하게 하고, 2015. 5. 1.경부터 2020. 11. 30.경까지 M(주)의 자금 합계 456,441,080원을 피고인의 조카 AG에 대한 급여 명목으로 지급하게 하고, 2015. 5. 1.경부터 2020. 11. 30.경까지 M(주)의 자금 합계 460,912,540원을 피고인과 사촌관계인 AH에 대한 급여 명목으로 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 위 AF 등과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 M(주)의 회사 자금 총 1,359,203,620원을 횡령하였다.5) [각주5] 아래 무죄 부분에서 살펴보는 바와 같이, 이 부분 공소장 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 합계 1,487,090,000원 중 1,359,203,620원만을 유죄로 인정한다. 다. 개인 H호텔 빌라 사용료 지급 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 업무상횡령 피고인은 서울 광진구 AI 소재 L(주) 소유의 AJ(이하 ‘H호텔’이라고 함) 빌라에 거주하였는데, 피고인 자신뿐만 아니라 피고인의 아들 AK, 피고인의 형수 AL으로 하여금 각각 다른 호실의 빌라에 거주하게 하면서, 각 빌라의 사용요금을 비롯해 H호텔을 이용하며 발생하는 각종 행사 비용, 선친 제사비용 등을 피고인의 비서실에 후불로 청구되도록 하고, AM 등 비서실 직원으로 하여금 H호텔에서 자신의 비서실로 청구한 사용내역 중 일정 금액을 자신의 개인 자금으로 지급하고 나머지 금액은 자신이 경영하는 회사의 자금으로 지급하게 하거나, 사용내역 전액을 회사의 자금으로 지급하게 하였다. 피고인은 2011. 2.경의 H호텔 사용내역이 다음 달 비서실에 청구되자 위와 같은 방법으로 그 중 회사 업무와 관련 없이 사용한 32,327,394원을 그 무렵 F(주)의 자금 16,163,697원, K(주)의 자금 16,163,697원으로 지급한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 2-1 기재와 같이 2011. 2.경부터 2014. 1.경까지의 H호텔 사용내역 결제를 위해 F(주)의 자금 합계 421,016,861원을 지급하고, 2011. 2.경부터 2016. 11.경까지의 H호텔 사용내역 결제를 위해 K(주)의 자금 합계 1,123,299,537원을 지급하고, 2018. 7.경부터 2020. 7.경까지의 H호텔 사용내역 결제를 위해 L(주)의 자금 합계 87,764,850원을 지급하였다.6) 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자 F(주), 피해자 K(주), 피해자 L(주)의 자금을 횡령하였다. [각주6] 검사는 당초 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 A이 피해자 P(주)의 자금 합계 1,133,964,519표 피해자 K(주)의 자금 합계 5,259,358,013원, L(주)의 자금 합계 822,632,624원을 각 횡령하였다며 위 각 피해자들에 대하여 각 특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소하였다가, 2021. 12. 1.자 공소장변경허가신청서를 통하여 위와 같이 각 피해자들에 대한 횡령금액 및 죄명을 변경하였고, 이 법원은 제29회 공판기일에서 이를 허가하였다. 4. 외국환거래 관련 범행 가. 외국환거래법위반 누구든지 관할 세관장에게 신고하지 아니하거나, 거짓으로 신고하고 일정액7)을 초과하는 대외지급수단을 수출하여서는 아니 된다. [각주7] 2016. 6. 2.까지는 미화 1만 달러 초과, 2016. 6. 3. 이후로는 미화 3만 달러 초과하여 미신고, 허위신고 수출하는 경우 형사처벌 대상 그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 3. 17.경 외국환거래 관련 법령상의 지급수단 수출 한도 제한을 회피하기 위해 피고인 명의 계좌에서 인출한 자금 또는 그와 같이 인출한 자금으로 발행한 수표를 사용하여 피고인이 경영 전반에 실질적 영향력을 행사하는 K(주) 등 회사소속 직원들 명의로 미화 20,000달러 등 미화 합계 1만 달러를 초과하여 환전한 다음, 같은 날 인천공항에서 관할 세관장에게 지급수단 수출입신고를 하지 않은 채 이를 소지하고 미국으로 출국하여 반출한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2018. 1. 9.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 외국환거래 관련 법령상 신고의무 기준금액을 초과하는 지급수단인 외화 합계 약 793,749달러(원화 911,636,484원 상당)를 수출하였다. 나. 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반 피고인은 외국환거래 관련 법령에 따른 일정액 이상의 해외송금이나 휴대반출에 대한 과세관청 통보, 증빙자료 제출의무, 관계기관 신고의무 및 이를 위반할 경우의 행정제재, 과태료, 형사처벌을 회피하기 위해 피고인이 경영하거나 경영 전반에 실질적 영향력을 행사하는 회사 소속 직원들의 명의를 빌려 금융거래를 하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2015. 1. 30.경부터 2015. 2. 16.경까지 사이에 외국환거래 관련 법령상의 지급수단 수출 한도 제한을 회피하기 위해 피고인 명의 계좌에서 인출한 자금 또는 그와 같이 인출한 자금으로 발행한 수표를 사용하여 피고인이 경영하는 K(주) 등 회사 소속 직원들 명의로 미화 65,000달러를 분할 매입하는 등 합계 미화 1만 달러를 초과하여 환전한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2017. 12. 29.경까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 위 회사 소속 직원 명의로 총 158회에 걸쳐 미화 합계 약 1,399,225달러(원화 1,608,727,401원 상당)를 분할 매입하여 환전하였다. 이로써 피고인은 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하였다. 증거의 요지 [판시 제1 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AN, AO, AP, AQ, AR, AB, AS, AT, AU의 각 일부 법정진술 1. AN, AO, AV, AS, AW, AB, Z, AX, AP, AQ, AR, AT, AY, AZ, BA, BB에 대한 각 검찰 진술조서 1. AQ, AZ의 각 진술서 1. F 2009년~2017년 감사보고서 각 1부, F 2009년~2017년 신용정보회사 조회 재무제표, G(주) 2011년-2017년 감사보고서, (주)BC 2014년 주식변동명세서, BA 신용정보회사 조회자료, BD 부고 언론기사, (주)BC 2015년 감사보고서, F 2009년~2017년 사업보고서상 임원 현황 부분 각 1부, F 법인등기부등본, 각 등기사항전부증명서(F 주식회사, V 주식회사, 주식회사 BC), K 2009년~2019년 사업보고서 임원 및 직원 현황 발췌문 각 1부, 각 F 조직도, G 2009. 4. 7.자 비상장회사의 중요사항 정기공시, G 2009. 5. 6.자 차입계약 체결, G 2010. 4. 30.자 차입계약체결, 2011. 6. 3.자 임원의 변동, G 주식회사 재무제표에 대한 감사보고서 1. 대출약정서, 부동산담보신탁약정서, V 책자, 조세심판원 판결문, 금전소비대차계약서(2020. 6. 21.자, A, BE), BF의 G(현 V)향 대여금 관련 1부, 대출약정서 및 부동산 담보신탁약정서 각 1부, 수익권증서 1부, BG신탁 ‘신탁부동산 공매 예정 알림’ 공문 1부, BG신탁 ‘부동산 공매 수의계약 체결, 소유권 이전 및 정산내역 알림’ 공문 1부, 음성군 고시 제2017-150호 1부, V 대여금 및 미수수익의 회수 가능성 문건 1부, 2015. 1. 9.자 ‘AS 부장님 삼○의 BH입니다’ 문건 1부, 2017. 1. 9.자 ‘제3자 매각이 지연되는 경우를 대비하여’ 문건 1부, 2016. 6. 18. AZ 발신 V(안) 최종보고서 메일 1부, X 골프장조성사업 방향성 제시 및 전략제안 문건 1부, V 대여금 관련 사항 문건 1부, V 대여금 회수 가능성 문건 1부, BG신탁 ‘공매진행’알림 공문 2부, BG신탁 ‘1순위 우선수익자 공매 진행 요청 문서 전달’ 공문 1부, BG신탁 ‘9,10회차 공매중지 요청 공문 전달 및 공매진행결과 알림’ 및 ‘공매진행 결과 알림’공문 각 1부, 계좌정보 조회 범위 1부, 등기사항전부증명서(V 주식회사), 금전소비대차계약서(2009. 4. 28. AN, 유상), 각 계약변경합의서, 포괄손익계산서, 부실자산 손익반영, BF의 G(현 V)향 대여금 관련(BI 대여금 관련 160322.pptx) 1. 2009. 4. 28.자 F 최대주주 등을 위한 금전의 대여 공시내용, 2011. 4. 30.자 F 최대 주주 등을 위한 금전의 대여 공시 내용, F 최대주주 등의 주식보유 변동 공시내용, V(구 G) 제8기(2014년) 감사보고서 중 재무제표에 대한 주석(주주현황), G 제7기(2013년) 감사보고서 중 외부감사인의 감사보고서, BC 제4기(2016년)부터 제5기(2017년) 감사보고서, V(구 G) 제10기(2016년)부터 제11기(2017년 감사보고서), 토지 등기부등본(충북 음성군 W BJ리 **-6, **-7), 2016구합10775(군계획시설 실시계획 인가처분 무효확인의 소) 판결문, 음성 군계획시설(체육시설-X)사업 실시계획인가 고시, BK보험 및 BM은행 공매 요청 공문 1부, BG신탁(주) 공매 수입금 정산내역 공문, 음성군 고시 제2017-150호, 235호 발췌, G 2014년 12월 전표 4013번, 1889번 각 1부, 충북 음성군 W BJ리 산**--4 토지등기부 중 표제부 1부, BC 대출 관련 BK 전표 1장, BL주식회사 크레탑 조회 결과 1부, BL주식회사 NICE 기업정보 1부, 2012. 3. 22.자 주주총회 소액 주주발언 요지 1부, 2016. 3. 22.자 F의 G에 대한 대여금 관련 보고서 1부, 음성군청의 X 사업자 지정 및 인가 처분 관련 고시 자료, 전문투자형 사모집합투자기구 설정·설립 보고, 각 펀드별 보유 계좌, BN투자신탁 **호-상품개발위원회 심사보고서(2017. 1. 19.), 위탁판매 세부업무 협약서, 운용지시서, 부동산매매계약서, 자금보충약정서, 위임장, 부동산 컨설팅 용역계약서, 집합투자업자 변경 요청 운용지시서 및 대주 등의 동의 요청 공문, 집합투자업자 변경 운용지시서 및 변경 안내 공문, X 운용사 변경 관련 Agenda, 대출금 상환노력.hwp 파일, 201012 미팅(BO AN 등), 골프장 155억 상환 경위[l].Hwp 파일, 압수 2일차 상황.Docx 파일, 오늘의 유머 Fl.hwp 파일, 웃겨(2).hwp 파일, 전체적 자금 흐름(종합), 펀드 투자자에 대한 요구사항.hwp 파일, 연대보증계약서 사본 1부, 2014. 3. 10.자 주식매매계약서, 2013. 11. X 골프장 조성사업 사업진행 현황조사 및 사업타당성 검토 1부, 2014. 12. 5. V 토지담보대출 대출약정서 1부 1. 내년도 먹거리.pptx 파일, 회장실 인사기록카드.pdf 파일 중 일부, 바이든 승리인정.pptx 파일, 회신21년 예산 및 20년 9월 누적실적.eml 파일, BQ.eml 파일, BR.eml 파일, BS당 보궐후보 파일, 웃겨.hwp 파일 1. 각 수사보고(법인자금 사용처 등 계좌추적 관련 세부 자료 편철, BP신탁제**호 운용사 관련자료 첨부) [판시 제2 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AQ, AR, AB, AS의 각 일부 법정진술 1. AV, AS, AW, AB, Z, AQ, AT, AR에 대한 각 검찰 진술조서 1. AQ의 진술서 1. F 2009년~2017년 감사보고서 각 1부, F 2009년~2017년 신용정보회사 조회 재무제표, F 2009년~2017년 사업보고서상 임원 현황 부분 각 1부, F 법인등기부등본, 각 등기사항전부증명서(F 주식회사), K 2009년~2019년 사업보고서 임원 및 직원 현황 발췌문 각 1부, 각 F 조직도 1. F 제15기(2011년) 감사보고서 중 자본 변동표, 2012. 9. 26.공시 F 최대주주 등의 주식보유 변동, F(주) 유상증자 수령 계좌내역, 2012. 8. 7. F 유상증자 결정 공시, 2012. 9. 26. 최대주주 등의 주식보유 변동 공시, 2012. 11. 23. 최대주주 등의 주식 보유 변동 공시(12년말 감사보고서 주주현황과 동일), 2012. 12. 13. F(주)→A→BT은행 **지점(수표흐름 계좌내역), V(주) 계좌내역, V(주) 2010년 감사보고서 발췌, (주)BC 계좌내역, (주)BC 2014년 주식변동명세서, BA 및 BD 계좌내역, BA 계좌내역, BU신용정보회사 조회자료, BA→BV 제2호 사모투자전문회사 30억 원 송금 전표, A 농협 3**-11**-1***-** 계좌내역 발췌, A BW증권 10**-5****-0* 펀드 계좌내역 발췌, K 법인자금 횡령금원 사용처(상세내역), K 법인자금 수표사용처 엑셀자료 및 관련 전표, F 법인자금 횡령(유상청약 관련) 자료, F 법인자금 횡령 관련 금융기관 회신 자료, 유사증자 납입금 사용처 관련 금융거래내역 1부, 신주인수권부사채 발행대금 사용처 관련 금융거래내역 1부, 신주인수권부사채 발행결정 공시 1부, F 감사보고서(2010년) 재무제표에 대한 주석 1부, 각 F 유상증자 결정 공시내역, F 최대주주 등의 주식보유 변동 공시내역, 각 F 특수관계인으로부터의 수증 공시내역, F 주금납입 관련 금융거래내역, 2012년도 거래요약 자료 1부, 2012년도 거래내역 자료 1부, 2013년도 거래요약 자료 1부, 2013년도 거래내역 자료 1부, AB 출금 내역 자료 1부, BX 출금 내역 자료 1부, AB 및 BX 입금내역 각 4부, 유상증자 자금 사용처 관련 금음거래내역 1부, 신주인수권부사채 발행대금 사용처 관련 금융거래내역 1부, 유상증자 자금 사용처 관련 회계처리내역 1부, 신주인수권부사채 발행대금 사용처 관련 회계처리 내역 1부, 유상증자 자금 사용처 관련 기업은행 등 5개 금융기관 회신문 각 1부, 신주인수권부사채발행대금 사용처 관련 BY은행 및 BZ은행 회신문 각 1부 [판시 제3 범죄사실] 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 AM, CA, CB, CC, AE, CE, Z, CF, AX, CG, CH의 각 일부 법정진술 1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. CA에 대한 검찰 피의자신문조서 1. AM, CK, AL, AH, AG, CA, CD, CI, CC, CJ, CL, AE, CM, CB, CN(CP와 대질 포함), CQ, CR, CS에 대한 각 검찰 진술조서 1. CT, CS, AK의 각 진술서 1. A 사실확인서, 사실확인서(AF), 사실확인서(CU) 1. 각 압수조서, 압수조서(임의제출) 및 각 압수목록, 임의제출 동의서 1부, 압수목록 교부서 1부 1. 수사보고(참고인 CM 조사 시 제시한 문자메시지 내역 등 첨부), 수사보고(H매출관리시스템 데이터 등 임의제출), 수사보고(H임의제출 세금계산서 첨부), 수사보고(M CV, CW 제출자료 첨부), 수사보고(H임의제출 자료 CD 첨부), 수사보고(H임의제출 세금계산서 및 INVOICE 첨부) 1. L 회장실 근무 인원 현황, 허위급여, 임차료 등 세부금액내역 총괄표 1부, 회사별 허위급여, 임차표 등 세부내역 증빙자료 일체(별책 2권), 중부지방국세청 제공 L 세무조사 결과, 서울지방국세청 수사협조의뢰에 대한 회신 공문 및 회신자료 각 1부, CX 구성원, AH, AG, AC 인사카드 각 1부, AH, AG, AC 급여지급내역 각 1부, AH, AG, AC 소득세원천징수증명서 각 1부, 퇴직급여 관련 자료 각 1부, 직장가입내역 조회(AG), 2018년 회장실 예산 일부, ‘CM 사용내역’ 중 기타비용 정리, Villa 계약현황_2015년~2018년(※출처:기획팀 내부자료), H호텔 Villa 계약 현황(2019), H빌라 계약 현황(2020), A 휴대전화 문자 내용 중 일부(A-AL), 객실관리시스템 데이터(발췌), 참고인 CM 제출 ‘2015년~2020년 빌라 계약 현황’ 6부, 참고인 CN 제출 2015년~2018년 A 회장 사용내역 등 출력물 54장, A회장 월별 사용내역 출력물(2011~2020) 10부, 2015. 10. 30. 인천 CY빌 임대차계약서, 2015. 4. 27. 인천공항 명예영사 사무실 재계약 件, F 세금계산서 정리 내역 1부, K 세금계산서 정리 내역 1부, F 및 K 세금계산서 출력물 276부, K 구성원(‘CX 비서실, 고문 연락’ 엑셀파일 중 ‘17년 회장실, 경영지원그룹’ 시트), 2017. 8. 31.자 부동산전대차계약서 사본 1부(L-N), 2019. 8. 31.자 부동산전대차계약서 사본 1부(L-N), 전대료 및 관리비 입금 통장 사본 1부(L BY은행 2**-2*-02****), 부동산(건물) 사용승낙서(CZ빌딩 13층 내), 부동산임대차계약서(DA빌딩 12층 내), 부동산 임대차 계약서(DC빌딩 12층 내), 부동산 임대차 계약서(DC빌딩 14층 내), 부동산 임대차계약서(DC빌딩 14**호), 부동산임대차계약서(DD빌딩 12층 내), 계좌이체내역(CP 제출), 2019. 3. 15. CP 발신 이메일(CM 2월 사용내역서 송부 건), 2020. 2. 21. CP 발신 이메일(CM 1월 사용내역서 송부 건), 2017. 3. 28. CP 발신 이메일[(CM) 2월 사용분 인보이스 및 내역서 송부 드립니다.], 2020. 2. 21. CP 발신 이메일(CM 1월 사용내역서 송부 건), 2017. 10. 25. CP 발신 이메일[(CM) 9월 사용내역서 송부 드립니다.], 2018. 7. 25. CP 발신 이메일(6월 사용내역서 송부 드립니다.), 2018. 8. 28. CP 발신 이메일[(CM) 7월 사용내역서(로얄썸머패키지포함)], 2019. 11. 22. CP 발신 이메일(CM 10월 사용내역서 송부 건), 2019. 3. 12. DE 발신 이메일(CM H비용 결제 관련), A 회장님 1월 사용내역, A 회장님 2월 사용내역, A 회장님 3월 사용내역, A 회장님 5월 사용내역, A 회장님 6월 사용내역, A 회장님 7월 사용내역, A 회장님 8월 사용내역, A 회장님 9월 사용내역, A 회장님 10월 사용내역, A 회장님 11월 사용내역, 2019. 3. 13. DF 카드(5***-46**-8***) 결제내역, 2019. 3. 15. DF카드결제내역, 빌라 계약 현황, 2017. 3. 28.자 INVOICE, 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 5.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 10.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 17.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 20.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 2. 27.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 6. 23.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 6. 30.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 10. 27.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 12. 18.자), 전자세금계산서(공급자 L, 2015. 12. 28.자), 회장실 카드보유(**08**) 내역, AD 카드번호 55** 8**0 03** 04** 사용내역, L 회장실 비용예산 관련 전결, 2020. 11. 13. CS 제출 ‘원장(회장님)’ 자료, 회장실/대외기관 주요 연락처(「회장실 및 대외기관 주요 연락처(180417).XLSX」), 18년 회장실 조직운영(案)(「2018년 회장실 경영계획 v.8.ppts」), 일반전표, F 세금계산서 통합정리내역 1부, K 세금계산서 통합 정리 내역 1부, 2011년 F 및 K 세금계산서 출력물 66부, INVOICE 184부, CM 사용내역 출력물 125부, 중부지방국세청 압수물(A 법인자금 부당유출 검토 문건)사본 1부, 중부지방국세청 압수물(법인사업자 조사종결 보고서 문건) 사본 1부, 중부지방국세청 제출 소득금액조정합계표 2부, F에 대한 지로용지 2부, F 작성 지급전표 및 연말정산 자료 2부, 세금납부 관련 은행이체거래 증빙자료 3부, AM-AC 문자내용 1부, AM-AD 문자내용 1부, AM-AL 문자내용 1부, AM-AK 문자내용 1부 1. H임의제출 자료 CD, 데이터 사본 CD 1부(CM사용내역, 객실관리시스템, 세금계산서, A의 계좌이체내역 스캔본) [판시 제4 범죄사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. DG, AM, DH, DI, DJ, DK에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(법인자금 사용처 등 계좌추적 관련 세부자료 편철), 수사보고(참고인 DH 조사 중 제시 자료 첨부) 1. A 등 외화송금 계좌내역 발췌, A 등 외화매입(금융기관 입장 외화 매도) 계좌내역 발췌, 환전내역 정리 엑셀자료 및 관련 전표, 각 금융거래정보제공 요구에 대한 회신, 외환 환전·송금내역 통합파일 출력물 1부, 외화 관련 범죄사실별 외화 환전, 송금내역 출력물 3부, 외국환매도신청서 사본 및 외화송금신청서 사본 각 1부, DL은행 83** 계좌(2014~2017), 2015. 1. 5.자 환전내역 및 전표사본, 2017. 1. 25. 및 1. 26.자 외화 환전 내역, DK 해외송금 내역 일부, DJ USB ‘회장님 송금 내역’, 통합외화거래내역(당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(환전매도내역) 1부, 통합외화거래 내역(DK, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DI, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래 내역(AM, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DH, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DJ, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DM, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DN, 외화환전내역) 1부, 통합외화거래내역(DK, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(AM, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(DO, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(DH, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(DJ, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(DN, 당발송금내역) 1부, 통합외화거래내역(AK, 당발송금내역) 1부, 외화송금 관련 제출 증빙서류 등 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 50억 원 이상 금액에 대한 각 업무상횡령의 점[판시 범죄사실 제2의 가항, 제2의 나항(각 항별로 포괄하여), 제3의 가항 중 (주)I에 대한 부분, 포괄하여] 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제 355조 제1항(유기징역형 선택) 나. 5억 원 이상 50억 원 미만 금액에 대한 각 업무상횡령의 점(판시 범죄사실 제3의 가항 중 F(주), K(주), L(주)에 대한 부분, 판시 범죄사실 제3의 나항, 판시 범죄사실 제3의 다항 중 K(주)에 대한 부분, 피해자별로 포괄하여) 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(공모의 점은 M(주)에 대한 부분에 한하여) 다. 5억 원 미만 금액에 대한 각 업무상 횡령의 점(판시 범죄사실 제3의 가항 중 J(주)에 대한 부분, 판시 범죄사실 제3의 다항 중 F(주), L(주)에 대한 부분, 피해자별로 포괄하여) 각 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 라. 50억 원 이상 금액에 대한 업무상배임의 점(판시 범죄사실 제1항) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(유기징역형 선택) 마. 각 지급수단 수출의 점(판시 범죄사실 제4의 가항) 각 구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호, 제17조(별지 범죄일람표 3 중 순번 1 내지 15 기재 부분, 징역형 선택), 각 외국환거래법 제29조 제1항 제4호, 제17조(별지 범죄일람표 3 중 순번 16, 17 기재 부분, 징역형 선택) 바. 각 타인실명금융거래의 점(판시 범죄사실 제4의 나항) 각 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조 제3항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제2의 가항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 A 및 그 변호인의 주장에 관한 판단 1. F(주)의 G(주)에 대한 155억 원 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 F(주)의 G(주)에 대한 대여행위는, 채권회수가능성이 충분하였으므로 F(주)에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하지 않았고, 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행한 것으로서 피고인에게 배임의 고의도 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 따라서 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권 회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 K(주)의 대표이사 회장으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장으로 각각 재직하면서 F(주)를 실질적으로 경영하였고, 2009, 4. 1. 기준 G(주) 지분 90.91%를 보유하고 있던 최대주주로서 G(주)을 실질적으로 지배하고 있었다. 나) K(주)는 2009.말 기준 F(주)의 지분 77.13%를 보유하고 있었고, 피고인은 F(주)의 지분 1.65%를 보유하고 있었다. 다) G(주)은 2009. 2. 24.경 골프장 개발 사업을 위하여 DP회와 사이에 충북 음성군 W BJ리 산 DQ-2(이후 산 DQ-2, 산 DQ-4 등으로 분할됨). 산 DR-1(이후 산 DR-1, 산DR-6, 산DR-7 등으로 분할됨) 등 토지 약 182만㎡에 관하여 매매대금을 137억 5,000만 원으로 정하여 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 라) F(주)는 2009. 4. 28. G(주)에게 155억 원을 계약기간 2009. 4. 28.부터 2010. 4. 27.까지, 이율 연 8.5%로 각 정하여 무담보로 대여하였고(이하 ‘이 사건 대여금’), G(주)는 같은 날 위 대여금 중 123억 7,500만 원을 위 토지 매매계약의 잔금으로 DP회에게 지급하였다. 마) 피고인은 2014. 3. 10. 보유하고 있던 G(주) 지분 90.91%를 600만 원에 (주)BC8)에게 양도였고, 2014. 3. 25.경 G(주)의 상호가 V(주)로 변경되었다. [각주8] 2014. 12. 31.기준 F(주)에서 경영지원실장 등으로 근무하였다가 퇴직한 BA가 (주)BC의 지분 46.71%를, F(주)에서 경영지원실장 등으로 근무하였다가 퇴직한 BD이 (주)BC의 지분 50.06%를, AZ가 (주)BC의 지분3.23%를 각각 보유하고 있었다. 바) (주)BC는 2014. 12. 5.경 BK(주) 및 (주)BM은행으로부터 골프장 개발 사업을 위하여 120억 원을 대출받았고, 같은 날 V(주)는 그 소유 토지를 BG신탁(주)에게 담보신탁하면서 공동1순위 우선수익권자를 BK(주) 및 (주)BM은행으로, 2순위 우선수익권자를 F(주)로 각각 지정하였으며, 1순위 우선수익권자에 대한 수익권 한도금액을 156억 원으로, 2순위 우선수익권자에 대한 수익권 한도금액을 200억 5,000만 원으로 각각 정하였다. 사) BK(주)는 2016. 7. 18.경 (주)BC가 대출금을 상환기일에 변제하지 못하자 BG신탁(주)에게 V(주)로부터 담보신탁된 골프장 부지에 대한 공매를 요청하였고, 이에 따라 BG신탁(주)는 위 토지들에 대한 공매를 2016. 12. 22.부터 같은 달 23.까지 2일간 진행하였으나 유찰되자 2017. 6. 22.경 수의계약으로 위 토지들을 DS(이하 ‘DT 펀드’)9)에게 204억 8,690만 원에 매도하였다. [각주9] 출자자는 피고인, 피고인의 사위 BE, 피고인의 아들 AK 등 3명이다. 아) F(주)는, 2017. 6. 22. 2순위 우선수익권자로서 10,641,435,054원을 지급받았고, V(주)측으로부터 2017. 11. 13. 4,833,804,867원, 2017. 11. 14. 25,000,000원 등을 회수하여 이 사건 대여원리금 중 합계 15,500,239,921원을 변제받았다. 자) 피고인은 2021. 1. 11. F(주)에게 이 사건 대여금 중 미변제 원리금 88억 원 전액을 변제하였다. 3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 성부에 관한 판단 가) F(주)를 실질적으로 경영하고 있었던 피고인의 지시로 F(주)는 무담보로 G(주)에게 155억 원을 대여하였고, G(주)는 대여받은 돈으로 골프장 사업부지 매입 등을 위하여 사용하였는데, G(주)은 피고인이 90%가 넘는 지분을 보유하고 있어 사실상 피고인의 개인 회사였고, 골프장 사업 또한 F(주)가 주로 영위하는 사업과 관련성이 없었다. 나) 이 사건 대여 당시 F(주)의 재무본부장으로 근무하였던 AV은 검찰에서 회장이었던 피고인의 지시이고, G(주)도 피고인 회사였기 때문에 이 사건 대여금의 변제가능성이나 변제방법에 대하여 심각하게 논의한 바는 없었고, G(주) 외에는 사업상 관련 없는 회사에 자금을 대여한 사실이 없다고 진술하였다. 이러한 진술 등에 비추어 보면, F(주)가 155억 원을 G(주)에 대여함에 있어 피고인의 지시 및 피고인이 G(주)을 사실상 지배하고 있다는 사정들만 주로 고려한 것으로 보이고, 충분한 담보를 제공받는 것에 상응할 정도로 채권 확보 방안을 수립하였거나 검토하였다는 사정들은 찾아보기 어렵다. 다) 설령 G(주) 이사들의 과반수가 F(주) 소속 임직원이었고, 그 감사 또한 당시 F(주)의 감사가 겸직하였으며, 당시 골프장 사업의 전망이 밝았고, 실제 사업이 진행되고 있었다 하더라도 개발사업 자체에 내재된 위험성, 당초 수립된 사업계획이나 일정 등의 지연 내지 변경 가능성 등을 고려하면, F(주)의 사업과 관련 없는 G(주)의 골프장 사업에 아무런 담보를 제공받지 않고 회사자금을 대여하는 것은 F(주)에게 재산상 손해발생의 위험성을 초래하는 행위에 해당한다. 라) G(주)의 골프장 사업은 실제로도 당초 계획대로 진행되지 않아 G(주)는 약정된 기일에 이 사건 대여금을 상환하지 못하였고, 이 사건 대여일로부터 8년이 경과한 2017. 11. 14.에 이르러서야 대여원금에 상당하는 돈이 변제되었으며, 이 사건 수사가 개시된 이후에야 이 사건 대여원리금 전액이 변제되었다. 마) 위와 같이 피고인은 F(주)의 등기이사이자 회장으로서 F(주)를 경영하던 중 자신이 실질적으로 지배하고 있는 G(주)에게 155억 원을 대여하면서 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 준 것으로 보일 뿐 G(주)의 골프장 개발 사업이 F(주)의 사업에 도움이 된다는 등의 구체적인 사정 또한 발견할 수 없다. 따라서 이 사건 자금대여행위가 피고인의 경영상 판단에 해당한다고 보기도 어렵기 때문에 배임의 고의를 부인할 수 없고, 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다. 2. F(주) 자금을 개인 유상증자 대금 등으로 사용한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 F(주)의 자금을 인출하여 사용한 사실은 인정하나, 피고인은 자신이 보유하고 있던 K(주) 주식을 일시에 매각할 경우 발생할 여러 문제를 피하기 위하여 F(주)의 자금을 일시적으로 융통하여 유상증자 대금으로 납입한 후 K(주) 주식을 순차로 분할 매도하여 즉시 F(주)에 반환할 예정이었고, 실제로 유상 증자대금 납입 직후부터 K(주) 주식을 매각하여 위와 같이 인출한 자금을 순차적으로 반환하였으므로 피고인의 F(주) 자금 인출 행위는 반환이 예정된 일시 차용에 해당한다. 따라서 피고인에게 F(주) 자금을 임의로 유용한다는 횡령의 고의나 불법영득의 의사가 없었다. 나. 판단 1) 관련 법리 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위반하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도11263 판결 등 참조). 2) 인정 사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 2012. 6. 28.자 DU회계법인의 실사보고서에 의하면, F(주)는 FA폰 사업의 실패로 인하여 총부채가 총자산보다 약 1,151억 원 더 많은 자본잠식상태에 있었다. 나) K(주)는 2012. 8. 6. 이사회 결의를 통하여 F(주)의 주식 3,085만 주를 185억 1,000만 원(1주당 인수금액 600원)에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자에 참여하기로 결정하였고, F(주)는 2012. 8. 7. 증자금 납입일을 2012. 9. 18.로 정하여 390억 원을 주주배정증자 방식으로 조달하는 내용의 유상증자 결정을 공시하였다. 다) 피고인은 2012. 7. 27. 기준 K(주) 주식 1,290,051주(전채 발행 주식 중 3.56%)를 보유하고 있었으나, 그 중 1,088,203주에 대하여는 이미 담보가 설정되어 있었다(2012. 8. 31. 기준). 라) 피고인은 K(주) 이사회의 요청에 따라 위 유상증자에 참여하기로 하고, 2012. 9. 13.경 F(주)의 재무담당 직원 AB 등을 통하여 F(주) 법인명의 계좌에서 10억 원 권 수표 15장, 2012. 9. 17.경 1억 원 권 수표 14장 등 합계 164억 원을 인출한 다음, 이를 포함하여 2012. 9. 19.경까지 합계 172억 98,513,000원을 위 유상증자 대금으로 납입하였다. 마) 피고인은 2012. 9. 18.부터 자신이 보유하고 있던 K(주) 주식을 매도하여 마련한 자금 등으로 2012. 12. 28.까지 위 라)항에서와 같이 F(주)에서 인출한 자금 합계 164억 원을 모두 상환하였다. 바) 피고인은 보유하고 있던 K(주) 주식의 매도로 인하여 발생한 양도소득세 및 담보로 제공한 K(주) 주식의 주가하락으로 인하여 발생한 반대매매 상황 등을 해결하기 위한 자금이 필요하게 되자, 2012. 11. 30.경 재무담당 직원 AB 등을 통하여 F(주) 법인명의 계좌에서 1억 원 권 수표 5장, 1천만 원 권 수표 20장 등 합계 7억 원을 인출한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 7. 16.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 F(주) 법인명의 계좌에서 합계 116억 9,080만 원을 인출하여 양도소득세 납부 및 담보대출 변제 등의 용도로 사용하였다. 사) 피고인은 2012. 12. 28.부터 2013. 12. 27.까지 7회에 걸쳐 위 바)항에서와 같이 F(주)에서 인출한 자금 합계 116억 9,080만 원을 모두 상환하였다. 3) 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사가 인정되는지 여부에 관한 판단 가) 피고인은 F(주) 회장의 지위를 이용하여 F(주)에서 인출한 자금을 피고인이 F(주) 주주로서 납입하기로 한 유상증자 대금, 자신이 보유한 K(주) 주식의 매도로 인하여 발생한 양도소득세 납부, K(주) 주식을 담보로 제공하고 받은 대출금의 상환 등의 용도로 사용하였다. 나) K(주) 이사회의 요청에 따라 피고인의 F(주)에 대한 유상증자 참여가 이루어졌고, 피고인의 유상증자 참여가 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자 참여의 전제조건이 되었으며, 당시 F(주)의 재무 상태가 좋지 않아 그 부도를 막기 위해 유상증자가 이루어진 측면이 있다. 그러나 피고인은 유상증자 참여로 그에 상응하는 F(주)의 주식을 자신의 명의로 취득하게 되었고, K(주) 주식의 매도로 인하여 발생한 양도소득세도 당연히 피고인이 부담하여야 하는 것이며, 피고인이 부담하는 주식담보부 대출 채무를 상환한 것 은 분명히 피고인 자신의 이익이다. 또한, 유상증자 결정 공시일로부터 유상증자대금 납입일까지 약 40일 이상의 시간적 여유가 있었으므로 피고인 보유의 K(주) 주식을 유상증자 대금 납입일 전에 처분하기 어려울 만큼의 특별한 사정이 될 수 없고, 실제로 피고인은 2012. 9. 18.부터 2012. 9. 27.까지 불과 열흘 동안 120억 원이 넘는 K(주) 주식 268,938주를 매도하기도 하였다. 이러한 점들에 비추어 보면. 피고인이 F(주)로부터 자금을 인출한 것은 개인적 용도가 분명하고 회사를 위해 부득이하게 일시 차용한 것에 불과하다고 보기 어렵다. 다) 피고인은 위와 같이 F(주)의 자금을 인출하면서 이사회 결의, 정상적인 회계처리, 공시 등의 절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라 소비대차계약서를 작성하지도 않았고, 이자 약정도 하지 않았으므로 피고인과 F(주) 사이에 정상적인 소비대차계약이 이루어진 것으로 보기도 어렵다. 라) 피고인이 F(주)에서 인출한 자금이 합계 280억 원에 이르고. 164억 원을 상환하는데 약 3개월, 약 116억 원을 상환하는데 약 1년 정도의 기간이 소요되었을 뿐만 아니라 164억 원을 상환한 직후부터 다시 116억 원에 이르는 F(주)의 자금을 순차적으로 인출하였다. 마) 위와 같이 피고인은 개인적 용도에 사용하기 위하여 차용증 작성, 이사회 결의, 회계처리 등 정상적인 절차를 거치지 않고 F(주)의 자금을 반복하여 인출하였고, 그 상환에도 상당한 기간이 소요되었다. 이는 곧 피고인 자신의 이익을 위하여 F(주)의 자금을 자기의 소유인 것처럼 임의로 사용한 것이어서 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사를 인정할 수 있다. 바) 피고인에게 불법영득의사가 인정되는 이상 F(주)의 자금을 인출한 순간 횡령의 기수에 이르게 되고, 피고인이 사후에 이를 전액 상환하였다고 하더라도 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립함에 지장이 없다. 3. 피고인의 허위급여 지급 및 개인 H호텔 빌라 사용료 지급 등 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 업무상 횡령죄에 관하여 가. 피고인 및 그 변호인의 주장의 요지 1) N, O 임직원에 대한 허위 급여 등 관련 피고인은 국내외 기업환경을 개선하고자 하는 사회공헌의 의도로 사단법인 DV(영문명칭 생략, 약칭 ‘N(N)’, 이하 ‘N’라고 한다), 사단법인 DW(영문명칭 생략, C(O), 이하 ‘O’’라고 한다)와 같은 비영리단체를 지원하였다. 이는 기업의 사회공헌활동의 일환으로서 정당한 기업활동의 범위 내에 있으므로 F(주) 등 피해회사들로 하여금 N, O 임직원들의 급여 등을 지급하게 한 행위는 횡령이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인에게 불법영득의사가 있다고 볼 수도 없다. 2) H호텔 비용 관련 H호텔 관련 비용은, 공소사실과 같이 피고인이 회사 업무와 관련되지 않은 비용을 회사 자금으로 지급한 부분이 있는 반면, 업무관련성이 있어 회사자금으로 결제해야 할 부분을 피고인 개인 자금으로 결제한 부분도 있다. 이처럼 회사가 부담할 부분과 개인이 부담함 부분이 엄격히 구분되지 않고 집행된 다수의 불찰은 있으나 실무상 착오에 불과하고 월별로 보면 검사가 피해회사 업무와 무관하다고 본 금액보다 피고인이 개인 자금으로 결제한 금액이 적은 경우가 있는 반면 더 많은 경우도 있다. 즉, 피고인의 자금집행 행위를 전체적으로 봤을 때 결과적으로 업무관련성이 없는 비용의 대부분을 피고인 개인 자금으로 부담하였으므로 이 과정에서 피고인에게 불법영득의사가 없었다. 또한 객실 사용료 외 ‘기타내역’에 포함된 비용 중 N 관련 비용은 기업의 사회적 책임과 관련된 대외활동의 일환으로 피해회사와 업무관련성이 인정되므로 횡령이 아닐 뿐만 아니라 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 나. N, O 임직원에 대한 허위 급여 등 관련 1) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) N는 한국과 브라질 간 경제, 사회, 문화 교류 및 친선활동을 도모하고 기업의 교역증진에 필요한 활동을 하는 것 등을 목적으로 2011. 6. 17. 설립되었고, 피고인은 N의 창립 멤버로서 등기부상 이사이자 회장으로 재직 중이다. 나) N에 상근으로 근무하는 임직원은 이사이자 부회장인 CC, 직원이자 사무총장인 CJ, 직원 CL 등 총 3명이다. 위 임직원들은 모두 피고인이 회장으로 있던 각 피해회사로부터 직접 급여를 지급받았는데, CC은 2011. 6. 1.부터 2020. 11. 30.까지 (주)I, K(주), L(주)와 사이에 각 고문 계약을 체결하고 월 800만 원(세전) 정도의 급여를 지급받았고, CJ는 2011. 7.부터 2020. 11.까지 K(주), L(주)와 각 전문위원계약 또는 고문계약을 체결하고 월 600만 원(세전) 정도의 급여와 비용을 지급받았다. CL는 2017. 2.부터 2020. 11.까지 K(주)와 L(주)와 각 근로계약을 체결하고 급여의 각종 비용을 지급받았고, CL의 전임자인 DX, DY, DZ, EA도 각 피해회사들로부터 급여를 받았다. 다) N에는 약 300명의 개인회원, 기업회원이 등록되어 있고. 회원들에게 브라질 현지에 관한 데일리 리포트를 만들어 무상으로 배포하고 브라질에 진출하고자 하는 한국 기업들을 지원하고 있으며 한국과 브라질 간 비즈니스 포럼이나 각종 문화전시회 등도 개최하고 있다. L(주)와 K(주), EB(주)도 N의 회원사이다. 라) 이는 설립 당시부터 피고인이 회장으로 있던 회사의 사무 공간 중 일부를 무상 또는 유상으로 임차하여 사무실로 사용해왔는데, 설립일부터 2012. 1.까지는 F(주)가 임차했던 CZ 13층 중 일부를 무상 임차, 2012. 2.부터 2012. 12.까지는 F(주)가 사용하던 DA빌딩 12층 중 일부를 매월 임료 251,000원, 관리비 94,000원(부가세 별도)에 임차, 2013. 1.부터 2015. 7.까지는 P(주)가 사용하던 DC빌딩 12층 일부를 월 임료 282,700원, 관리비 99,000원(부가세 별도)에 임차, 2015. 8.부터 2017. 8.까지는 위 DC빌딩 14층 일부를 무상 임차, 2017. 9.부터 2021. 8. 31.까지는 L(주)로부터 서울 중구 EC에 소재한 DD빌딩 12층 중 6.6㎡10)를 월 임료 270,000원, 관리비 120,000원(부가세 별도)에 전차하였다. [각주10] 실제로 N가 사용한 공간은 DD빌딩 12층 전체공간 790.84㎡ 중 1/10 정도 되는 비교적 넓은 공간이었으나, 적게 책정된 임료 수준에 맞추기 위해 전대차계약서에 전대공간을 6.6㎡로 축소기재한 것으로 보인다. 마) N는 브라질 대사관의 요청으로 브라질 귀빈 등이 이용하는 공간으로 사용하기 위해 인천 국제업무단지 내에 있는 ○○○ CY빌 오피스텔 ○○○호를 브라질 명예영사 사무실로 관리, 운영하였는데, 위 사무실의 임차인은 2012. 2.부터 2015. 4.까지 F(주), 2015. 5.부터 2018. 12.까지 K(주), 2019. 1.부터 2020. 11.까지는 L(주)였다. 위 각 회사들이 해당 기간동안의 보증금과 임대료를 지급했다. 바) O는 상표, 디자인과 관련한 포럼, 학술세미나, 연구프로젝트 등을 하는 단체로 피고인은 2013. 4. 25. O의 협회장으로 선출되어 2018. 2.까지 재임하였다. 피고인이 협회장으로 취임하면서 K(주)가 위 O의 회원사가 되었다. 사) O의 사무처장이었던 CR은 2012. 3. 6.부터 2019. 1. 31.까지 O에 근무하였는데 입사 후 O에서 월급을 받다가 2016. 1.부터 2018. 2.까지는 K와 고문계약을 체결하고 K(주)로부터 월 690만 원 정도의 급여를 지급받았고, 피고인의 O 회장 임기가 끝난 뒤부터는 다시 O에서 월급을 받았다. O의 직원인 ED는 2015. 3. 1.부터 2017. 9. 30.까지, EE는 2017. 9. 13.부터 2018. 2. 28.까지 각 (주)I로부터 급여를 지급받았다. 아) O는 2015. 1.경 사무실을 F(주)가 사용하던 DC빌딩의 12층으로 옮겼는데 2015. 8.부터 2018. 7.까지 O의 사무실 임대료 및 관리비, 주차비 합계 382,083,750원을 K(주)에서 지급하였다. 2) 판단 가) N는 피고인이 회장으로 재직하거나 지배력을 갖고 있던 F(주), K(주), L(주)와는 별개의 사단법인이고 N가 T계열사의 업무를 처리하거나 협력관계에 있지 않았다. 피해회사들이 N이나 N 임직원에 대한 금전적 지원을 한 것은 피고인이 N 창립 초기부터 애정을 가지고 관여한 연유로 피고인의 개인적인 판단과 지시에 의해 시기별로 피고인이 지배력을 행사하던 회사를 통해 이루어졌다. 나) N의 임직원인 CC, CJ는 피해회사들과 고문계약을 하여 고액의 연봉을 받았음에도 피해회사들로부터 지시를 받거나 피해회사들과 관련된 일을 하지 않았다. CJ는 검찰에서 ‘N에서 근무하면서 K(주)나 L(주) 그 외 T그룹 계열사 업무와 관련하여 피고인으로부터 지시를 받거나 업무를 처리한 일이 없다’고 진술하였고, CL도 ‘N 업무 외 L(주)와 관련된 일을 하거나 지시를 받은 적이 없다’고 진술하였다. 피해 회사들은 N가 운영하는 브라질 명예영사 사무실의 임차 명의자로 보증금 및 월 임대료를 직접 내기도 하였는데, 위 사무실은 브라질 대사관에서 요청하여 만든 별도의 재외 공관으로 위 피해회사들 업무와 아무 관련이 없고, 위 피해회사의 임직원들이 사용할 수 있는 것도 아니다. 다) 피고인이 N 회장으로 취임한 이래 N 단체의 도움으로 한국-브라질 간 경제, 사회, 문화 분야 교류 활동을 활발히 하고 브라질 부통령과 환담을 하거나 양국 교류 확대에 기여한 공로로 브라질 정부로부터 훈장을 받은 점 등은 인정되고 이러한 T그룹의 홍보나 대외 이미지 개선에 긍정적 효과를 냈을 수 있다. CJ는 검찰에서 L(주) 직원들을 상대로 포르투갈어 강의, 브라질 특강, 브라질 관련 정보제공 및 자문역할을 한 적이 있다고 진술하기도 하였다. 그러나, 한국-브라질 간 교류 활성화나 교역 증진, 정보 제공은 N의 설립 목적이므로 N의 회원사 누구나 도움을 받을 수 있었을 것으로 보이고 K(주), F(주), J(주), (주)I는 업무 특성상 브라질과의 교역 필요성, 가능성이 거의 없으며 실제로 N의 활동으로 브라질로의 영역이 확장된 것도 아니다. 달리 N 임직원들이 피해회사들을 상대로 정기적인 용역을 제공했다거나 피해회사들에 특별히 도움이 되는 역할을 했음을 인정할 만한 자료가 없다. 지원 방법 또한 기부금이나 후원금의 형태가 아니라 피해 회사의 업무를 전혀 하지 않은 N 임직원을 피해회사들의 직원으로 등록하여 회사 자금을 이용해 급여를 지급해준 것으로 회사 임직원에 대한 업무의 대가로서 지급되는 급여로서의 실질을 갖추지 못했다. 라) O 임원인 CR은 K(주)와 고문계약을 체결하고 급여를 받았으나 피고인이나 K(주)측으로부터 업무에 관한 지시를 받거나 해당 업무를 처리한 적이 없다. O의 설립목적이나 업무 내용을 보면 피해회사들과 직접적인 업무 관련성이 없고 피해회사들이 진출하고자 하는 분야도 아니다. 단지 피고인이 O의 협회장에 선임되었다는 개인적인 사유로 인하여 임직원들과 피해회사들이 고문계약 또는 근로계약을 체결하게 하여 급여를 지급하게 한 것 뿐 회사 내부의 논의 절차가 있었던 것도 아니다. 마) N, O 지원으로 인해 피해회사들이 얻은 유무형의 이익이 아예 없다고는 할 수 없으나, 위에서 살펴본 바와 같이 N, O의 임직원 급여, 임차료, 관리비 등으로 돈이 지급된 경위와 피해희사들 내부에서 거친 절차, 각 항목별로 지급된 돈의 액수, 피해회사들의 경제적 상황, 피해회사와 피고인 개인의 유무형의 이익, 피해회사들에 실질적으로 기여하는 부분 등을 두루 고려하여 보았을 때 피해 회사들의 구체적인 이익을 위한 것은 아닐 뿐만 아니라, 나아가 피고인의 개인적인 신념으로 이러한 비용을 피해회사들로 하여금 전적으로 부담하도록 하는 것이 기업의 사회공헌 활동의 일환으로 회사업무에 포섭시킬 수 있을 만큼의 정당성을 갖는다고 볼 수 없다. 바) 결국, 피고인이 자신의 지위를 이용하여 피해회사들의 재산을 보존하여야 할 업무상의 임무에 위배하여 자신이 관리·보관하는 피해회사들의 재물을 N, O의 임직원 급여, 임차료, 관리비 등으로 지급되게 한 것은 피해회사들의 돈을 피고인 개인 소유의 돈인 것처럼 사용, 처분한 것과 마찬가지로 평가될 수 있으므로, 이는 횡령행위에 해당하고 그 과정에 불법영득의사가 있었음이 인정된다.11) [각주11] 다만, 뒤에서 보는 것처럼 피고인이 2015. 7. 20. I의 지분을 모두 매도하여 I의 업무상 보관자로서의 지위를 상실하였으므로, N 직원 EE에게 지급된 급여 및 직원 ED에게 지급된 2015. 7. 이후의 급여는 횡령금액에서 제외된다. 다. H호텔 비용 관련 1) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2000년대 초반부터 H호텔 빌라에 거주하였고 달리 거주지가 없었으며 피고인의 형수인 AL은 2011년경부터 H호텔 빌라에 거주하다가 2017. 11. 1. 퇴실하였다. 피고인의 아들인 AK은 2011년 이전부터 2018. 6.까지 H빌라 1개 호실을 가족용으로 간헐적으로 사용하거나 일부 기간동안 거주하기도 하였다. AL과 AK은 위 각 기간 동안 H호텔 측에 사용료를 지급한 적이 없다. 나) H호텔 빌라의 객실사용료에는 식음료 비용이 포함되어 있고 피고인이 H호텔 내에서 사용한 명절 선물 구입비용, 각종 행사비용, 숙박권 수입비용 등은 기타 비용으로 분류되어, H호텔 측에서는 매월 위 빌라 3채(피고인, AK, AL)의 객실사용료 및 기타비용을 후불로 피고인의 비서실로 청구하였다. 다) 피고인은 매월 비서로부터 H호텔로부터 청구된 내역을 보고받으면 비서에게 그 중 일정 금액은 현금결제를 지시하며 개인통장을 주었고, 비서는 피고인의 개인 계좌에서 해당 금액을 지정된 H호텔 계좌로 이체해 주었다. 그리고 나머지 금액은 F(주)나 K(주) 앞으로 세금계산서를 발행하여 회사 자금으로 지급하거나 L(주)의 법인카드로 결제하였다. 피고인이 2011. 4.부터 2020. 10.까지 개인자금으로 계좌이체 한 금액은 5,070,458,200원이다. 세금계산서 금액 및 법인카드 결제 금액은 각 회사에 배정된 접대비나 조직운영비로 처리하였다. 2) 판단 가) 이 부분 공소사실상의 횡령금액은 피고인의 회사 업무와 무관한 피고인 개인의 객실사용료, AL과 AK의 F&amp;B비용이 포함된 객실사용료, 각종 장례, 제사, 성묘, 차례비용, N 관련 행사비용을 월별 합계액(A)으로 산정하고, 그 중 월별로 피고인이 개인자금으로 결제한 금액(B)을 공제하여 A보다 B가 부족한 경우 그 부족분을 계산한 것으로 보인다. 나) H호텔 측으로부터 피고인의 비서실로 매월 청구된 내역은 객실 사용료와 같이 회사 업무와 무관한 부분과 회사의 공식 행사나 상공회의소 행사 같이 회사 업무와 관련성이 있는 부분이 혼재되어 있는데, 피고인이 매월 비서실에 개인자금으로 결제하라고 알려준 금액은 매월 액수가 다르고 특별한 기준이 없이 피고인이 임의로 지정해 주는 금액에 의하였으며, 다만 피고인이 L(주) 회장으로 취임하여 고액의 연봉을 받기 시작한 이후인 2016. 7.부터 개인자금 결제 비중이 커졌을 뿐이다. 피고인이 매번 해당 비용의 업무관련성 여부를 판단하여 업무관련성이 없는 부분은 개인자금으로 처리한다는 인식하에 결제한 것이라고 보이지 않는다. 다) 피고인은 별지 범죄일람표2-1에 포함되지 않은 달(月)은 피고인의 개인 자금으로 결제한 금액이 검사가 업무와 무관한 비용으로 본 금액을 초과하는 경우가 대부분이고, 피고인이 초과 결제한 금액은 전달의 결제 부족분에 대한 변제에 충당되거나 다음 달에 대한 선결제 의미도 있을 수 있다고 주장한다. 그러나, 2017년 이전 매월 피고인이 개인 비용으로 계좌이체로 결제한 금액은 3개의 객실사용분에 미치지 못하는 달이 대부분이고 업무와 무관함이 명백한 AL의 객실사용액에도 미치지 못하는 달이 많다. 피고인은 매월 비서에게 개인자금으로 결제할 금액을 직접 알려주었으므로 피고인 스스로 개인자금 결제금이 객실사용액보다 적다는 점을 인식하고 있었을 것이다. 피고인이 공소사실상 해당 월의 횡령금액을 초과한 금액을 개인자금으로 결제한 달이 있으나, 이는 피고인이 개인자금으로 결제한 금액이 해당 월의 횡령으로 기소된 금액을 초과한다는 것이지 실제 피고인에게 청구된 H호텔 비용 전액을 초과하였던 것은 아니다. 따라서 각 해당 월에서 공소사실상 횡령 금액보다 피고인이 더 많이 결제한 금액이 있다고 하더라도 그 차액이 이전 월별 결제부족분에 대한 변제충당이나 이후 월별 결제액에 대한 선결제로서 지급할 의사였다고 볼 수는 없다. 라) 기타내역 중 브라질소사이어티 행사, 브라질 대사 이임식 행사 등 N 관련 비용은 설령 기업의 사회공헌 활동의 일환으로 볼 여지가 다소 있다고 하더라도, 앞서 본 것처럼 N의 업무와 피해희사들과 직접적인 업무관련성을 인정하기 어렵다. H호텔에서 개최된 N의 행사 내용도 피고인이 N 회장을 겸하고 있으므로 그 장소를 택한 것일 뿐 넓게 보아도 피해회사들이나 T계열사의 업무라고 볼 수 없다. 또한 지출 금액 중 일부가 피고인 개인자금으로 결제되기도 하는 등 피고인이 회사의 업무와 개인의 활동을 분명히 구분하지 않고 구체적인 기준 없이 임의로 지출하였을 뿐인데, 그 중 회사 자금으로 지출된 부분만을 떼어서 피고인이 피해 회사를 위하여 업무 추진비 또는 접대비로 사용할 의도였고, 그 목적에 부합하는 정당한 지출이었다고 인정하기 어렵다. 마) 이러한 점들을 종합하여 보면, 피고인이 H호텔 관련 비용과 관련하여 업무와 무관한 비용을 피해회사 자금으로 결제한 행위는 횡령이 분명하고, 그 지출 과정에 불법영득의사가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소: 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 8월 ~ 7년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 피고인은 사실상 개인회사인 G(주)의 골프장 사업을 위하여 자신이 등기이사이자 회장으로 있던 F(주)의 자금 155억 원을 별다른 담보나 채권 회수 방안 없이 임의로 대여하여 오랜 기간 동안 변제받지 못하게 하는 결과를 초래하였다. 1년 만에 변제받기로 한 대여금 중 원금 정도만 8년이 지난 후 회수하였고, 이자 상당액은 10년 이상 지나 수사가 개시된 후 피고인 개인이 변제하였을 뿐이다. 이는 피고인이 자신의 개인적 이익을 위해 155억 원에 이르는 거액의 회사 돈을 자의적으로 처분하여 회사에 실질적으로 손해를 가한 것으로 금액이나 행위태양에 비추어 비난가능성이 높다. 다만 뒤늦게나마 원리금이 전액 변제된 점을 유리한 정상으로 참작하기로 한다. 피고인은 자신이 납입하여야 할 F(주) 유상증자 대금, 자신이 보유하고 있던 주식의 매도로 인하여 발생한 양도소득세, 자신이 대출받은 채무의 상환 등 개인적 용도에 사용하기 위하여 F(주)의 자금을 수시로 인출하여 불특정 기간 동안 사용하는 방식으로 횡령하였는데, 피고인이 비록 입출금을 반복하였지만 금액의 합계가 280억 원이나 되고 당시 회사의 재정상황이 매우 어려웠던 점을 고려하면 위법성이 중하다. 그러나 피고인이 F(주)의 부도를 막기 위하여 유상증자에 참여하는 일련의 과정에서 이 사건 횡령에 이르렀던 것으로 보이고, 자금을 인출한 직후부터 자신이 보유하고 있던 주식을 처분하여 일부 금원을 반환하기 시작하여 비교적 단기간에 횡령 금액 전액을 상환하였으므로 그러한 경위와 범행 후 정황을 참작하기로 한다. 피고인은 자신이 회장으로 있거나 실질적으로 지배했던 피해 회사들에 자신의 친인척, 지인, 사회단체 임직원 등을 직원으로 등재한 뒤 그들이 회사 업무를 하지 않았음에도 피해회사들로 하여금 급여와 사무실 임차료 등을 지급하게 하였고, L(주) 소유의 H호텔 빌라에 거주하면서 객실료, 각종 행사비용 등을 피해 회사로 하여금 지급하게 하였는데, 장기간에 걸쳐 피해 회사들이 지출한 돈의 합계가 150억 원에 달한다. 이는 피고인이 지속적으로 회사의 재산을 마치 자신의 소유인 것처럼 사용하고 처분한 것이자 피해 회사의 인사나 노무 행정, 회계 처리 등에도 큰 부담을 초래한 것으로, 횡령 금액이나 자의적인 행위 태양, 회사에 미친 부정적 영향 등에 비추어 단순히 회사에 금전적인 손해를 끼치고 이를 반환함으로써 원상회복할 수 있는 성질의 범행이 아니다. 이 부분과 관련하여 피고인은 친인척에 대한 급여 부분은 수사단계에서부터 전액 피해 회사들에 변제 또는 공탁하였고, 나머지 횡령금액들도 피해 회사들을 상대로 공탁하는 등 이 부분 유죄로 판단하는 부분보다 현저히 다액인 250억 원(무죄로 판단하는 부분과 공소장변경으로 제외된 부분을 포함한 이 부분 최초 공소제기된 금액이다) 가량을 반환하였다. 그 중 N, O와 관련한 급여 등 지급 부분은 사회공헌 활동의 일환으로 볼 여지가 있고, H호텔 관련 비용 중 회사업무와 무관한 사적 사용액도 상당 부분 피고인 개인자금으로 결제하였으므로 이러한 부분들을 유리한 양형요소로 참작하기로 한다. 피고인이 T그룹 창립자의 아들이자 계열사의 최고경영자로서 법질서를 준수하고 정상적인 방법으로 기업을 경영할 책임이 있음에도 불구하고 자신이 경영하던 회사들의 자금을 마치 개인재산과 같이 임의로 사용해 온 행위는 준법경영 의식이 결여된 것이자 회사 전체와 주주들의 이익을 현저히 침해하는 것으로서 그 횡령이나 배임한 금액의 합계가 580억 원에 이르는 거액이므로 피고인은 마땅히 사회적 지위와 위법의 정도에 비례하는 엄중한 책임을 부담해야 한다. 위와 같은 사정들을 두루 고려하여 보았을 때, 피고인이 비록 자신의 잘못을 뉘우치고 수사와 재판 기간 중 피해회복을 위해 최선을 다한 것으로 보이지만 범행의 내용과 결과에 상응하는 엄중한 처벌을 피하기는 어렵다. 다만 피고인이 사재를 출연하여 이 사건 범행으로 인한 금전적 피해를 전액 회복한 점, 현재 그룹 전체의 경영일선에서 완전히 퇴진한 것으로 보이는 점, 1985년에 외국환관리법위반죄로 벌금 70만 원을 선고 받은 외에 별다른 범죄 전력이 없는 점, 평소에 상당한 사회공헌활동을 해온 점 등을 참작하여 작량감경한 형기 범위 내에서 처벌하기로 한다. 위와 같은 정상을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 가족관계 등 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 A의 (주)I의 J(주) 인수 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 F(주)로부터 대여받은 자금으로 골프장 개발 사업을 추진하던 중 추가 사업자금이 필요하자, 사위 BE(한국명 ‘EF’) 등과 함께 F(주)에서 분사시켜 독립법인으로 운영하던 J(주)의 주식을 EG(주)(이하 ‘BV 캐피탈’이라고 함)에 매각하여 사업자금을 마련하기로 계획하였다. 이에 BV 캐피탈이 설립한 BV제2호사모투자전문회사(이하 ‘BV 펀드’)는 J(주)를 인수하기 위한 특수목적법인(SPC)인 J홀딩스(주)를 설립한 뒤 2014. 1. 29.경 J홀딩스(주)가 발행한 총액 101억 5,000만 원의 전환사채(CB)와 총액 101억 5,000만 원의 상환전환우선주(RCPS) 101,500주 및 주당 10만 원인 보통주 1주를 합계 203억 10만 원에 인수하고 그 대금을 모두 납입하였다. 그 후, 2014. 1. 29.경 J홀딩스(주)는 BV 펀드로부터 납입받은 자금으로 J(주) 주식 전부를 200억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 2014. 5. 28.경까지 그 대금을 모두 지급하였으며, 피고인은 위 주식매매계약에 따라 수령한 대금 중 일부를 골프장 개발 사업에 투자하였다. 한편, BV 펀드는 위와 같이 특수목적법인인 J홀딩스(주)의 전환사채와 상환전환우선주를 인수하는 방식으로 J(주)에 투자할 때 장래에 발생할 수 있는 투자손실을 최대한 회피하기 위하여 피고인에게 신용보강을 요구하였고, 이에 피고인은 BV 펀드와 ① ‘기한이익 상실사유가 발생할 경우 BV 펀드가 위 상환전환우선주 101,500주를 주당 100,000원에 피고인에게 매도할 수 있는 권리를 부여한다’는 내용의 ‘상환전환우선주원금보장특약’과, ② ‘피고인이 BV 펀드에 대해 J홀딩스(주)의 위 전환사채 원금, 이자 등 관련 채무 일체를 보증한다’는 내용의 ‘전환사채 연대보증계약’을 각 체결하였다. BV 펀드는 위와 같은 방법으로 인수한 J(주)를 관리하기 위해 재무담당 임원 1명을 J(주)로 보내 회사를 관리하던 중 J(주)가 영업이익을 과대 계상하는 등의 방법으로 분식회계를 해온 사실을 발견하고, 2017. 4. 하순경부터 피고인에게 ‘매도인 측에 기한이익 상실사유가 발생하였음’을 이유로 위 ‘상환전환우선주 원금보장특약’, ‘전환사채 연대보증 계약’에 따른 책임 이행을 요구하였으며, 위 책임을 즉시 이행할 자금이 없던 피고인은 공정거래법상의 일감몰아주기 규제를 회피하기 위해 BE에게 양도한 (주)I를 이용하여 피고인의 BV 펀드에 대한 채무를 대신 이행하기로 BE 등과 공모하였다. 이러한 경우, (주)I 경영현황을 보고받는 등 경영에 관여하고 있던 피고인과 (주)I의 대표이사 BE로서는 J홀딩스(주) 주식 취득을 통한 J(주) 인수 경위, 인수 회사와 인수대상 회사가 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성 등 제반사정을 고려함과 동시에 인수대상 회사의 가치에 대한 객관적이고 적정한 평가로 인수가액을 결정하는 등 인수 회사인 (주)I의 재산에 손실이 발생하지 않도록 주의를 기울여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 BE 등과 위와 같은 모의에 따라 (주)I 재무담당자나 임원들에게 ‘피고인의 BV 펀드에 대한 책임을 대신 이행하기 위해 J홀딩스(주) 주식 등 취득의 방법으로 J(주)를 인수한다’는 J(주)에 대한 실질적 인수 이유를 숨기고, 위와 같이 J(주)에 분식회계가 있었다는 사실을 J(주)에 대한 가치평가를 담당한 회계사에게 숨긴 다음 피고인이 BV 펀드에 책임져야할 금액 상당액을 J(주)에 대한 가치평가액으로 산정하도록 지시하는 등 J(주)에 대한 정당한 가치평가를 하지 아니한 채 2018. 8. 13.경 사실은 (주)I가 매출규모에 비해 영업이익이 작고, 유동부채가 유동자산보다 100억 원 이상이 많아 자체 유보자금이 없었으며, 주력상품인 중계기 발주 감소로 매출이 급격히 줄어들고 있어 J(주)를 인수할 이유나 여유가 없었음에도 불구하고, (주)I로 하여금 BV 펀드로부터 J홀딩스(주)의 상환전환우선주 95,289주를 100억 원에 매수하는 내용의 주식매매계약을 체결하게 하고, (주)I가 조달한 대출금 등으로 같은 날 계약금 10억 원, 같은 달 27. 잔금 90억 원을 BV 펀드에 지급하였다. 또한, 피고인과 BE 등은 (주)I가 낮은 신용도와 악화된 재무상태 및 담보물 부족 등으로 인해 BV 펀드가 보유하고 있던 J홀딩스(주)의 전환사채 등을 상환할 자금을 마련하지 못하게 되자, 2018. 10. 12.경 J홀딩스(주)로 하여금 EH은행, EI로부터 각각 80억 원 씩 합계 160억 원을 대출받게 한 뒤 위 대출금으로 같은 날 BV 펀드에 대한 전환사채를 상환하게 하고, 위 대출과정에서 (주)I로 하여금 대위변제시 발생하게 될 구상권 채권에 대한 상당하고도 합리적인 채권회수조치 없이 J홀딩스(주)의 채무불이행 사유 발생시 위 금융기관에 대하여 (주)I가 부족한 자금 상당을 추가로 출자하거나 대출하는 방법으로 J홀딩스(주)의 부족한 자금을 보충하기로 하는 ‘자금보충약정’을 체결하도록 하였다. 이와 같이 피고인은 (주)I 대표이사 BE 등과 공모하여, (주)I로 하여금 피고인을 대신하여 BV 펀드 소유의 J홀딩스(주) 상환전환우선주를 100억 원에 매수하게 하고, J홀딩스(주)의 금융권 대출금 채무에 대하여 (주)I로 하여금 160억 원의 ‘자금보충약정’을 체결하게 함으로써 피고인으로 하여금 100억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고, J홀딩스(주)로 하여금 160억 원 상당의 이익을 취득하게 하였으며, 피해자 (주)I에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 (주)I의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않으므로 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다. 따라서 피고인에게 배임죄가 성립하지 않는다. 이 부분 공소장 기재상 검사가 피고인이 (주)I의 사무를 처리하는 자인 BE의 배임 범행에 공모가담하였다는 내용으로 기소한 것으로 해석할 수는 없지만, 설령 검사가 그러한 내용으로 기소한 것으로 해석되더라도 BE는 임무위배 행위를 한 사실이 없을 뿐만 아니라 베임의 고의도 없으며, BE의 공소장 기재 행위로 (주)I에게 손해가 발생하지도 않았고 피고인이 그로 인하여 이득을 취득한 사실도 없으므로 BE의 배임 범행 자체가 성립하지 않고, 피고인의 공모가담 역시 있을 수 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) J(주)는 2005. 9. 20. F(주)에서 분사되어 통신장비 유지, 보수 등을 주된 업무로 하여 설립되었다. J(주)의 지분은 2013.말 기준 BA12)가 39%, BD13)이 32%, EJ14)이 10%, F(주)가 19%를 각각 보유하고 있었다. [각주12] F(주)에서 경영지원실장 등으로 근무하였다가 퇴직하였다. [각주13] F(주)에서 경영지원실장 등으로 근무하였다가 퇴직하였다. [각주14] F(주)에서 재무본부장 등으로 근무하였다가 톼직하였다. 나) (주)I는 2004. 8. 13. 통신장비 제조 등을 주된 업무로 하여 설립되었고, 피고인은 설립 시부터 (주)I의 지분 100%를 CD, CI, AL, EK 등의 명의를 이용하여 차명으로 보유하다가 이후 그 지분 전부를 본인 명의로 전환하였으며, 2015. 7. 20.경 (주)I의 지분 전체를 BE, EL 등에게 양도하였다. 다) BV 펀드는, 2014. 1. 15.경 J(주)를 인수하기 위하여 J홀딩스(주)를 설립하였고, 2014. 1. 29.경 J홀딩스(주)가 발행한 총액 101억 5,000만 원의 전환사채(CB)와 총액 101억 5,000만 원의 상환전환우선주(RCPS) 101,500주 및 주당 10만 원인 보통주 1주 등을 합계 203억 10만 원에 인수하고 그 대금을 모두 납입하였다. 라) J홀딩스(주)는, 2014. 1. 29.경 위 BA, BD, EJ, F(주) 등과 사이에 BV 펀드로부터 납입받은 위 자금으로 J(주) 주식 전부를 200억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2014. 5. 28.경까지 그 대금을 모두 지급하였다. 마) 피고인은 BV 펀드와 사이에, 2014. 1. 29.경 ‘기한이익 상실사유가 발생할 경우 BV 펀드가 위 상환전환우선주 101,500주를 주당 100,000원에 피고인에게 매도할 수 있는 권리를 부여한다’는 내용의 ‘상환전환우선주 원금보장특약’을, 2014. 2. 3.경 ‘피고인이 BV 펀드에 대해 J홀딩스(주)의 위 전환사채 원금, 이자 등 관련 채무 일체를 보증한다’는 내용의 ‘전환사채 연대보증계약’을 각 체결하였다. 바) BV 펀드는 2017. 4. 하순경 J(주)가 영업이익을 과대 계상하는 등의 방법으로 분식회계를 해온 사실을 발견하고, 피고인에게 ‘매도인 측에 기한이익 상실사유가 발생하였음’을 이유로 위 ‘상환전환우선주 원금보장특약’, ‘전환사채 연대보증계약’에 따른 책임 이행을 요구하였으며, 이에 피고인은 2017. 6. 2.경 BV 펀드와 사이에 위 펀드가 제시한 기준에 의하여 산정된 가격 또는 합의된 가격으로 5개월 이내에 주식 및 전환사채를 매수하기로 하는 내용의 합의서를 작성하였다. 그러나 피고인은 위 합의서의 내용을 약정된 기한까지 이행하지 못하였다. 사) (주)I15)는 2018. 8. 13.경 BV 펀드로부터 J홀딩스(주)의 상환전환우선주 95,289주를 100억 원에 매수하는 내용의 주식매매계약을 체결하고, 같은 날 계약금 10억 원, 같은 달 27. 잔금 90억 원 등 합계 100억 원을 BV 펀드에게 지급하였다. [각주15] 2018. 5. 8.기준 (주)I의 지분은, EL이 50%, BE가 49.97%, EM이 0.03%를 각각 보유하고 있었다. 아) J홀딩스(주)는 2018. 10. 12.경 (주)EH은행, (주)EI 등에게 J(주) 주식 40만 주(발행주식 전체)에 대하여 근질권을 설정하여 주고 위 금융기관들로부터 각각 80억 원 씩 합계 160억 원을 대출받아 BV 펀드에 대한 전환사채를 상환하였으며, (주)I는 같은 날 J홀딩스(주)의 위 금융기관들에 대한 채무불이행 사유가 발생할 경우 부족한 자금 상당을 추가로 출자하거나 대출하는 방법으로 J홀딩스(주)의 부족한 자금을 보충하기로 하는 내용의 ‘자금보충약정’을 체결하였다. 3) 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지 여부에 관한 판단16) 가) (주)I가 J(주)를 인수한 2018. 8.경 피고인은 (주)I의 지분을 전혀 보유하지 않고 있었을 뿐만 아니라 (주)I의 어떠한 직위나 직책도 담당하지 않고 있었다. [각주16] 검사는 이 사건 공소장 중, 적용법조 부분에 형법 제33조를 기재하지 않았고, 공소사실 부분에서는 피고인에게 (주)I의 재산에 손실이 발생하지 않도록 주의를 기울여야 할 업무상 의무가 있다고 적시하였다. 또한, 2021. 12. 21.자 검찰 의견서 27 제5면에는 피고인이 타인사무처리자로서 배임행위를 실행한 신분범인지, 제3자 수익자로서 타인사무처리자인 BE의 배임행위에 공모한 비신분범인지 불명확하다는 변호인의 주장에 대하여 피고인이 타인의 사무처리자라는 점을 충분히 설명하였다고 기재되어 있다. 여기에 (주)I의 대표이사 BE가 기소유예 처분을 받았고, (주)I의 최대주주 EL은 기소도 되지 않은 점 등을 보태어 보면, 검사는 피고인이 (주)I의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것을 전제로 기소한 것으로 보이고, 피고인이 비신분범으로서 (주)I의 대표이사로서 그 사무를 처리하는 지위에 있는 BE의 배임행위에 공모가담하였다고 기소한 것으로 보기는 어려우므로 이를 전제로 판단한다. 나) F(주)에서 재무본부장으로 근무하였던 AV은 검찰에서 (주)I의 대표와 관리 상무가 F(주)로 와서 피고인에게 보고한 사실이 있다고 진술하였으나, AV은 2011. 12.경 F(주)에서 퇴직하였고 2013. 말경에는 J(주) 감사에서도 퇴직하였으므로 피고인이 2015. 7. 20.경 (주)I의 지분을 BE와 EL에게 양도한 이후 내지 2018. 8.경 (주)I가 J(주)를 인수할 무렵에도 위와 같은 보고를 받았다고 인정하기 어렵다. 또한, F(주) 직원 AS는 검찰에서 2012. 내지 2013.경 F(주), (주)I, J(주)의 실무자가 회의를 한 사실이 있다고 진술하였으나, 피고인이 2015. 7. 20.경 (주)I의 지분을 BE와 EL에게 양도한 이후 내지 2018. 8.경 (주)I가 J(주)를 인수를 할 무렵에 관한 진술로 보기 어렵고, 현재도 (주)I의 현안이 피고인에게 보고되는 것으로 알고 있다고 진술한 부분이 있으나, AS가 직접 경험한 것이라기보다는 추측에 가까운 진술로 보인다. 다) 2016. 12. 28.경 (주)I에 경영지원팀 부장으로 입사하여 현재까지 위 회사에 근무하고 있는 증인 EN은 이 법정에서 (주)I의 경영상 중요한 의사결정은 대표이사인 BE가 하였고, 중요한 일이 있을 때는 BE가 대주주인 EL과도 상의하였으며, 피고인에게는 보고한 사실도 없고 피고인으로부터 지시를 받은 사실도 없다고 진술하였다. 또한, 위 EN은 이 법정에서 (주)I의 대주주인 EL의 동의가 없었더라면 (주)I가 J(주)를 인수할 수 없었을 것이라고 진술하였다. 라) 피고인이 (주)I의 지분을 BE, EL 등에게 양도한 2015. 7. 20. 이전에는 피고인의 형수 AL, F(주) 등에서 고문으로 근무한 CF의 운전기사 EO, N 직원 CC, DY, EA, O 직원 EE, ED, 피고인 관련 선산 및 생가를 관리하는 EP, CQ 등 9명에 대한 급여 등을 (주)I에서 지급하였으나, (주)I의 지분을 BE, EL 등에게 양도한 이후에는 O 직원 EE, ED, 피고인 관련 선산 및 생가를 관리하는 CQ 등에게만 급여를 지급하였다. 위 3명에 대한 급여 등 지급액은 227,550,000원으로 나머지 6명에 대한 지급액 6,498,480,000원에 비하여 그 비중이 크지 않다. 또한, EL은 이 법정에서 자신이 회사를 인수한 경우에도 기존 고문이나 직원들을 바로 자르지는 않고 BE에게도 하루아침에 정리하기 힘드니까 임기가 끝나면 당연히 스톱되는 것이니 2~3년에 걸쳐서 정리를 해라는 취지로 이야기한 사실이 있다고 진술하였고, BE 또한 이 법정에서 2015.경 (주)I를 인수하면서 상당 부분 정리를 했고, 남은 일반 직원들은 생계가 달려 있어서 천천히 정리했다고 진술하였다. 마) BE, EL 등은 피고인으로부터 (주)I를 인수한 이후에 EL이 경영하는 EQ(주) 코리아 직원인 ER, ES 등을 (주)I의 사내이사로 선임하였다. 바) 피고인이 (주)I의 지분을 BE, EL 등에게 양도하였는데, 피고인이 인수대금 20억 원을 마련해 주었다는 등의 사정은 발견되지 않는 점, 피고인이 (주)I를 BE, EL 등에게 양도하기 이전에도 BV 펀드에 (주)I의 인수를 제안한 점, (주)I를 양도한 이후에 피고인이 (주)I의 경영에 관여한 정황이 발견되지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 BE, EL 등에게 (주)I 지분을 명의신탁하였다고 인정하기도 어렵다. 사) 위와 같이 2015. 7.경 피고인 소유의 (주)I 지분 전체가 BE, EL 등에게 양도된 이후에는 피고인이 (주)I의 지분을 전혀 보유하지 않았고, 이를 BE, EL 등을 통하여 차명 보유하였다고 보기도 어려우며, (주)I에서 어떠한 직위나 직책을 담당하지도 않아 (주)I와 사이에 신임관계에 기초하여 (주)I의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하였다거나 (주)I의 경영과 관련된 주요한 의사결정을 하였다고 인정하기 어렵다. 4) 소결론 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 (주)I가 J(주)를 인수할 시점에 피고인이 (주)I의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 인정하기에 부족하므로 피고인이 그러한 지위에 있었음을 전제로 하는 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 범죄사실에 대한 증명이 없다. 피고인이 (주)I의 사무를 처리하는 지위에 있지는 않지만 (주)I의 대표이사로서 그 사무를 처리하는 지위에 있는 BE의 배임행위에 공모·가담한 경우 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 죄책을 질 수 있으므로 그러한 측면에서 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다.17)이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 이 부분 공소사실 관련 증거를 종합하면, ① BV 펀드가 제시한 가격에 J(주)를 인수할 것인지 여부는 (주)I의 대표이사인 BE가 향후 J(주)의 기업가치, (주)I와의 사업상 시너지 효과 등을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있는 것으로 일응 경영판단의 영역에 속한다고 볼 수 있는 점, ② (주)I의 J(주) 인수 자금은 BE 자신이 연대보증인이 되거나 BE의 가족들 소유 토지를 담보로 제공하거나 EL이 자신의 사재를 유상증자에 출연하는 등으로 마련한 것으로 J(주) 인수로 인하여 (주)I에게 손실이 발생하게 되면 그 손실이 BE와 EL에게 영향을 미치게 되는 점, ③ (주)I의 대주주인 EL의 동의 없이 J(주)를 인수하기는 어려운 점, ④ 기업가치평가는 회계전문가의 재량이 폭넓게 인정되고, 미래의 현금흐름이 기업가치평가에 있어서 더 중요한 요소이므로 과거 재무상태나 회계상 오류는 그 자체로 기업가치평가에 중대한 영향을 끼친다고 보기는 어려운 점, ⑤ 기업의 당기순이익이 발생하지 않고 자본잠식상태에 있다는 이유만으로 기업의 가치가 바로 부정된다고 보기 어려운 점, ⑥ 대주회계법인의 기업가치평가결과에 여러 의문점이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 (주)I의 (주)J 인수가격이 적정하지 않다고 단정할 수 없고, 달리 (주)J의 기업가치를 구체적으로 평가한 자료를 발견하기 어려운 점, ⑦ (주)I가 이미 J홀딩스(주)의 주식 전부를 이미 인수한 이상 J홀딩스(주)가 금융기관들로부터 받은 대출금으로 J홀딩스(주)의 BV 펀드에 대한 전환사채를 상환하게 하면서 J홀딩스(주)의 위 대출에 대하여 (주)I가 자본보충약정을 체결하였다는 사정만으로 (주)I에게 손해를 입혔다고 보기 어려운 점 등을 알아 볼 수 있다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 BE에게 배임의 고의가 있다거나 (주)I에게 재산상 손해 내지 재산상 손해의 위험을 발생시켰다고 인정하기에 부족하다. 그러한 이상 BE의 배임행위가 인정됨을 전제로 하는 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 나머지 쟁점에 관하여 더 살필 필요 없이 범죄 사실에 대한 증명이 없다. [각주17] 앞에서 살핀 바와 같이 이 사건 공소사실과 적용법조상으로는 검사가 비신분자인 피고인이 신분자인 BE의 범행에 공모가담하였다는 취지로 기소한 것은 아닌 것으로 보이지만, 예비적으로 이 점에 관하여도 판단한다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 2. 피고인 A의 P 펀드에 대한 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 가. 공소사실의 요지 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위, 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하는 행위 등을 하여서는 아니 되고, 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적으로 위계의 사용 등 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2012.경 K(주)로부터 F(주)에 대한 199억 원 상당의 추가 유상증자를 받음과 동시에 피고인에게 배정된 F(주) 유상증자 신주는 실권을 시키고, P18)가 주요 출자자로 참여한 P 펀드로 하여금 피고인이 위와 같이 실권한 신주를 205억 원 이내의 범위에서 인수하게 함과 동시에 100억 원 상당의 신주인수권부사채(BW)를 추가적으로 인수하게 하는 등 총 540억 원 상당의 자금조달을 계획하였다. [각주18] P, 중소기업의 자금조달을 원활하게 하기 위한 목적 등으로 2009. 10. 28. 설립된 금융위원회 산하 공공기관 그런데 K(주) 이사회는 판시 범죄사실 제2의 가항 기재와 같이 F(주)의 부실에 책임이 있는 피고인이 유상증자에 참여하지 않을 경우 F(주)에 대한 유상증자에 참여할 수 없다는 입장을 피고인과 F(주) 재무담당 직원 AB 등에게 전달하였다. 이에 피고인은 자신이 F(주)의 유상증자에 참여하지 않을 경우 K(주)로부터의 유상증자를 받기 어렵게 되자, F(주) 재무담당 직원 AB 등을 통하여 P 펀드측 담당자에게 ‘처음에 실권하기로 했던 신주를 피고인이 인수할 것이니 P 펀드 측은 처음 투자하기로 한 총 금액에 비추어 F(주)가 발행하는 신주인수권부사채 275억 원 상당을 인수해 달라’고 요청하였다. 이에 P 펀드 측은 이러한 투자구조 변경이 투자판단에 있어 중요한 사항의 변경에 해당한다고 보고, 그와 같이 변경된 조건에 대하여 다시 한 번 투자심의를 거쳐 ‘피고인이 참여하는 F(주)의 유상증자가 성공하는 것’을 조건으로 F(주) 발행의 275억 원 상당 신주인수권부사채에 투자하기로 결정하였다. 그러나 자신이 부담할 유상증자 대금을 납부할 자금이 없던 피고인은 판시 범죄사실 제2의 가항 기재와 같이 F(주)의 회사자금을 회계처리 없이 임의로 인출하여 자신의 2012. 9. 19.자 F(주) 유상증자 납입금으로 사용하였고, 그 무렵 마치 자신의 사재를 출연하여 유상증자대금을 납입한 것처럼 언론에 인터뷰하기도 하였다. 또한, 피고인은 2012. 9. 26.경 위 AB 등을 통하여 P 펀드와 275억 원 규모의 신주인수권부사채 인수계약 및 주주간 계약을 체결하면서 위와 같이 F(주) 자금을 횡령하여 유상증자대금을 납입한 사실을 고지하지 아니하였을 뿐만 아니라, F(주)의 재무상태 등에 악영향을 미칠 만한 중요한 사정 변경이나, 주주 및 임직원과의 거래가 전혀 없다는 취지의 허위사실이 기재된 각 계약서에 F(주)의 회사 직인과 피고인의 직인을 날인하게 하였으며, 이러한 사실을 알지 못하는 P 펀드 측은 2012. 10. 15.경 F(주)의 2012. 9. 19.자 유상증자가 정상적으로 이루어진 것으로 잘못 알고 신주인수권부사채 대금 275억 원을 납입하였다. 이와 같이 피고인은 F(주) 재무담당 직원 등과 공모하여, 투자판단에 중요한 영향을 미치는 F(주)의 재무상태 및 대주주인 피고인이 사재를 출연한 것이 아니라 F(주) 회사자금을 횡령하여 유상증자대금을 납입한 사실 등을 숨기는 방법으로 P 펀드 측 담당자 등을 기망한 다음 이에 속은 피해자 P 펀드로부터 F(주)가 신주인권부사채 인수대금 명목으로 275억 원을 교부받게 하여 이를 편취하고, 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교, 위계 등을 사용함과 동시에 신주인수권부사채 계약서 및 주주간 계약서의 중요사항에 관하여 거짓기재를 함으로써 F(주)로 하여금 같은 금액 상당의 부당이득을 취득하게 하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인의 유상증자 참여 및 F(주)의 2012년 유상증자는 성공하였으므로 P 펀드가 착오한 사실이 없고, 피고인이 F(주) 자금을 일시 사용하여 유상증자대금으로 납입한 후 피고인의 자금으로 단기간에 반환을 완료한 행위는 고지의무의 대상이 아니어서 기망행위가 있었다고 보기 어려우며, 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계도 인정되지 않고, 피고인에게 변제능력 및 변제의사가 있었으며, 실제로도 사채 원리금 전액이 변제되었으므로 편취 범의도 인정되지 않는다. 피고인이 F(주) 자금을 일시 사용하여 유상증자대금으로 납입한 사실을 고지하지 않은 것이 그 자체로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’) 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’나 같은 조 제2항의 ‘위계의 사용’에 해당한다고 할 수 없고, 신주인수권부사채 투자 여부 판단에 영향을 미칠 사항도 아니어서 중요사항에 대한 거짓의 기재 또는 표시를 한 것으로 볼 수도 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 가) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 것일 필요는 없으나, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이어야 하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 그리고 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 사람이 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 아니하였을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다고 할 것이나(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조), 이와 달리 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없어 상대방의 권리 실현 또는 계약 목적 달성에 장애가 되지 아니하는 사유까지 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 등 참조), 나) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 한 풍문의 유포, 위계의 사용 등을 금지하고 있고, 제443조 제1항 제9호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 다) 자본시장법 제125조의 중요사항이란 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항’(자본시장법 제47조 제3항)을 말하는 것으로서, 이는 합리적인 투자자가 금융투자상품과 관련된 투자판단이나 의사결정을 할 때에 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 사항을 의미한다. 나아가 어떠한 사항이 합리적인 투자자가 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 사항에 해당하는지는 그 사항이 거짓으로 기재·표시되거나 그 기재·표시가 누락됨으로써 합리적인 투자자의 관점에서 이용할 수 있는 정보의 전체 맥락을 상당히 변경하는 것으로 볼 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 1. 23. 선고 2013다88447 판결 등 참조). 2) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) P 펀드 소속 ET, EU, EV 등은 2012. 4. 4.경 F(주) 소속 AB, AR, AO, AQ 등과 함께 F(주)에 대한 투자를 위하여 P 펀드가 피고인에게 보통주 및 신주인수권부사채를 정해진 가격에 매각할 수 있는 권리(Put option. 이하 ‘풋옵션’)의 세부조건, 예상되는 기업공개(이하 ‘IPO’ 일정에 따른 투자기간, 피고인이 우려하는 지분회석 문제 등에 관하여 주로 논의하였다. 나) P 펀드는 2012. 6. 11.경 DU회계법인과 사이에 F(주)에 대한 기업실사 용역계약을 체결하였고, DU회계법인은 2012. 6. 12.부터 같은 달 18.까지 실사를 수행한 뒤 P 펀드에 2012. 6. 28.자 실사보고서를 제출하였는데, 위 실사결과에 의하면, F(주)는 총부채가 총자산보다 1,151억 원 더 많은 자본잠식 상태에 있었다. 다) P 펀드는, T그룹 계열사로서의 안정적 매출, 피고인으로부터 풋옵션을 받음으로써 안정적인 downside protection 기대, F(주) 제출 사업계획의 달성가능성이 높은 점 등을 투자 근거로, IPO 또는 풋옵션 행사를 Exit 방안으로 고려하여, 2012. 6. 22. 열린 1차 내부투자심의 및 2012. 7. 6. 열린 2차 투자심의를 거쳐서 F(주)에 대한 175억 원 상당의 보통주(주주배정 유상증자에서 피고인이 실권하는 부분) 및 100억 원 상당의 신주인수권주사채를 인수하는 방식의 투자를 결정하였다. 라) K(주)는 2012. 8. 6. 이사회 결의를 통하여 F(주)의 주식 3,085만 주를 185억 1,000만 원(1주당 인수금액 600원)에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자에 참여하기로 결정하였고, F(주)는 2012. 8. 7. 증자금 납입일을 2012. 9. 18.로 정하여 390억 원을 주주배정증자 방식으로 조달하는 내용의 유상증자 결정을 공시하였다. 마) 피고인은 K(주) 이사회의 요청에 따라 위 유상증자에 참여하기로 결정함에 따라 2012. 9. 13.경 F(주)의 재무담당 직원 AB 등을 통하여 F(주) 법인명의 계좌에서 10억 원 권 수표 15장, 2012. 9. 17.경 1억 원 권 수표 14장 등 합계 164억 원을 인출한 다음, 이를 포함하여 2012. 9. 19.경까지 합계 172억 9,851만 3,000원을 위 유상증자 대금으로 납입하였다. 바) P 펀드는 피고인의 F(주) 유상증자 참여에 따른 F(주)의 투자조건 변경 요청에 따라, 2012. 9. 17.경 3차 내부투자심의를 열어 투자금액은 동일하게 하되, 당초 예정된 175억 원 상당의 보통주는 인수하지 않고, 275억 원 상당의 신주인수권부사채만을 인수하는 것으로 결정하였다. 사) 피고인은 2012. 9. 18.부터 같은 해 12. 28.까지 자신이 보유하고 있던 K(주) 주식을 매도하여 마련한 자금 등으로 위 마)항에서와 같이 F(주)에서 인출한 164억 원을 모두 상환하였다. 아) P 펀드는, 2012. 9. 26. F(주)와 사이에 신주인수권부사채 인수계약을, 같은 날 F(주) 및 피고인과 사이에 주주간계약을 각각 체결하였고, 2012. 10. 15. 사채대금 275억 원을 완납하였다. 위 각 계약의 주요 조건으로는, ① F(주)는 사업계획서에 따른 재무약정을 달성하여야 하고19), ② F(주)는 2017. 10. 15.까지 기업공개를 해야 하며20), ③ P 펀드는 F(주)가 IPO에 성공한 경우 8.3%, IPO가 5년 내 이루어지지 않거나 F(주)가 재무약정을 달성하지 못하는 경우 9.3%의 수익률을 보장받으면서 피고인 또는 F(주)에게 사채를 일괄 또는 분할하여 매수하여 줄 것을 청구(풋옵션 행사)할 수 있고21), ④ 피고인은 위 풋옵션을 담보하기 위하여 피고인이 소유한 F(주) 주식 10,603,400주에 대해 근질권을 설정해주며22), ⑤ 진술 및 보장 위반 등 계약위반이 있는 경우 F(주)와 피고인이 연대하여 신주인수권부사채를 매수하는 것23)등이다. [각주19] 사채인수계약 제22조 및 주주간계약 제11조 [각주20] 사채인수계약 제21조 및 주주간계약 제12조 [각주21] 사채인수계약 제22조, 제25조 및 주주간계약 제15조 [각주22] 주주간계약 제19조 [각주23] 주주간계약 제16조 자) P 펀드는 2014. 2. 26.경 F(주)가 2013년 회계연도에 달성해야 할 신주인수권부사채 인수계약상 재무약정을 충족하지 못하자 F(주)와 피고인에게 기한의 이익 상실 통지와 함께 풋옵션을 행사하였고, F(주)는 2014. 4. 28.경 P 펀드에게 신주인수권부사채 총액 275억 원 전부와 이에 대한 연 9.3%의 비율로 계산한 36억 원의 이자 상당액을 지급하였다. 3) 피고인의 기망행위 내지 편취범의가 인정되는지 여부에 관한 판단 가) 피고인의 유상증자 참여결정을 이유로, F(주)는 P 펀드에게 당초 175억 원 상당의 보통주(주주배정 유상증자에서 피고인이 실권하는 부분) 및 100억 원 상당의 신주인수권부사채를 인수하는 조건에서 275억 원 상당의 신주인수권부사채만을 인수하는 조건으로 변경을 요청하였고, 이에 P 펀드는 피고인의 유상증자 참여를 전제로 3차 내부투자심의위원회에서 투자조건들을 논의하였다. P 펀드 3차 내부투자심의위원회에서 투자 찬성 의견의 근거가 된 ‘회사의 재무구조 개선’, ‘투자 안정성 강화’, ‘실권주 인수 대비 개선된 조건으로 보임’ 등은 피고인의 유상증자 참여, 일부 보통주를 인수하는 조건에서 전부 신주인수권부사채를 인수하는 조건으로 변경됨에 따라 채권의 특성상 부도나 재무상황 악화 시 투자 안정성이 증대되는 점, 종전 조건에서는 피고인만 275억 원 전액에 대한 풋옵션의 대상이 되고 F(주)는 신주인수권부 사채 부분 100억 원에 대하여만 상환의무를 부담하게 되나 변경된 조건에서는 피고인 및 F(주) 모두 275억 원 전체에 대하여 풋옵션 및 상환의무의 대상이 되어 담보력이 증대되는 점 등을 종합적으로 고려한 결과로 보인다. 즉, P 펀드는 피고인이 유상증자에 참여한다는 사실은 인식하고 이를 전제로 투자심의위원회에서 논의한 사실은 인정되나, 피고인 및 K(주)의 유상증자 참여로 인하여 F(주)의 자본이 확충된다는 점, 당초 일부 실권주 인수에서 사채만을 인수하는 것으로 변경된 조건이 투자 안정성 측면에서 더 유리하다는 점 등이 이 사건 투자 판단에 기초가 되었던 것으로 보이고, 피고인의 마련할 유상증자 납입대금의 출처나 납입 방법이 P 펀드의 투자 판단에 기초가 되었다거나 F(주)와 P 펀드와 사이에 합의되었다고 보기는 어렵다. 나) F(주)가 2012. 8. 7.경 유상증자 결정을 공시하였으므로, P 펀드는 위 유상증자 결정에 따라 실제로 유상증자대금이 납입되었는지 여부를 주식보유 변동내역 등을 통해 확인한 후 신주인수권부사채 인수대금을 지급하였던 것으로 보이기는 하나, 신주인수권부사채계약서 및 주주간계약서 등 어떠한 문서에도 ‘피고인이 참여하는 F(주)의 유상증자가 성공하는 것’이 투자조건으로 명시되어 있지 않다. 다) 당시 P 펀드 투자본부장으로 근무하였던 증인 ET은 이 법정에서 피고인의 유상증자대금을 어떻게 마련하는지 여부에 대하여는 P 펀드가 관여하거나 파악할 대상이 아니고, 그 원천이 차입을 통한 것이든 자기자금이든 그것은 중요한 사항이 아니라고 진술하였다. 라) 당초 P 펀드는 피고인이 유상증자에 참여하지 않는 조건에서도 투자를 결정하였고, 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입한 것은, K(주) 이사회의 요청에 따라 유상증자에 참여하기로 결정하였으나 일시적으로 그 자금을 마련하지 못한 사정에 기인한 것으로 보이고, P 펀드의 투자를 유치하기 위한 목적이었다고 보기는 어렵다. 마) 신주인수권부사채를 취득한 P 펀드는 사채권자 및 신주인수권보유자로서의 지위를 가지게 된다. P 펀드가 사채권자로서의 지위에서 이 사건 투자에 대하여 주로 고려한 사항은 채무자의 변제능력 및 변제의사에 관련된 것이고, 신주인수권 보유자로서의 지위에서 이 사건 투자에 대하여 주로 고려한 사항은 F(주)의 IPO의 성공가능성과 관련된 것으로 보인다. 신주인수권부사채계약 및 주주간계약에서도 이를 보장하기 위한 여러가지 조건들이 명시되어 있다. 바) F(주)는 사채 상환의무자 및 풋옵션 행사 상대방으로서, 피고인은 풋옵션 행사 상대방으로서 사실상 연대채무자와 같은 지위에 있게 되므로 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하고 추후 피고인의 자금을 F(주)에 상환한 것은 일응 연대채무자 사이의 자금이동에 불과한 것으로 볼 수 있어 이로 인하여 F(주) 및 피고인의 전체적인 채무변제능력에서는 차이가 발생하지 않는다. 사) P 펀드의 사채대금 납입 시를 기준으로, 피고인은 유상증자대금 납입을 위하여 F(주)로부터 인출한 164억 원 중 약 115억 원을 변제하여 약 70%에 이르는 돈을 이미 상환한 상태였고, 그로부터 약 3개월이 경과하기 전에 위와 같이 인출한 F(주)의 자금 전부를 상환하였다. 아) P 펀드 또한 신주인수권부사채계약 및 주주간계약에 따른 풋옵션을 행사하여 F(주)로부터 신주인수권부사채 총액 275억 원 및 이자 36억 원을 모두 상환받아 어떠한 손해를 입은 사실도 없을 뿐만 아니라 오히려 위 각 계약에서 예정한 투자수익을 모두 취득하였다. 자) 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하고 추후 피고인의 자금으로 F(주)에 상환하였기 때문에 향후 F(주)의 IPO 성공가능성에도 영향을 미쳤다고 보기 어렵다. 차) 위와 같이 P 펀드의 이 사건 투자 판단에 있어 기초가 된 사항은 사채권자로서 F(주) 및 피고인의 변제능력과 변제의사, 신주인수권 보유자로서 F(주)의 IPO 성공가능성 등에 대한 것으로 보이고, 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하기는 하였으나 단기간에 이를 F(주)에 상환함으로써 당초 예정된 바와 같은 자본 확충이 이루어진 것이며, 이러한 결과로 F(주)의 변제능력 및 변제의사, F(주)의 IPO의 성공가능성 등에 큰 지장이 없었고, P 펀드는 결과적으로 신주인수권부사채계약 및 주주간계약에 따른 투자금과 수익을 모두 회수하여 어떠한 손해를 입은 사실도 없다. 따라서 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하였다는 사실은 P 펀드의 권리 실현 또는 계약 목적 달성에 크게 장애가 되지 아니하는 사유이므로 이를 고지하지 않았다거나 이로 인하여 ‘진술과 보장’조항을 일부 위반하게 되었다 하더라도 그 점만 가지고 피고인이 P 펀드를 기망하였다거나 그 과정에 피고인에게 편취의 범의가 있다고 보기 어렵다. 4) 피고인에게 자본시장법위반죄가 성립하는지 여부에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 P 펀드가 이 사건 투자에 있어서 주로 고려한 사항은 피고인 및 F(주)의 변제능력 및 변제의사, F(주)의 IPO 성공가능성 등이고, P 펀드는 당초 피고인의 유상증자 참여가 없었더라도 동일한 금액의 투자를 하려고 했다. P 펀드는 신주인수권부사채계약 및 주주간계약에 따른 풋옵션을 행사하여 신주인수권부사채 총액 275억 원 및 이자 36억 원을 모두 상환받았으므로 이 사건 투자는 결국 성공적이었던 것으로 보인다. 피고인은 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하였으나 자신의 자금으로 위와 같이 인출한 돈을 비교적 단기간에 모두 상환하였을 뿐만 아니라 이러한 사실은 피고인의 변제능력이나 변제의사, F(주)의 IPO 성공가능성 등에 크게 영향을 미치지 않았다. 그렇다면 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입하였다는 사실만으로는, P 펀드 등을 비롯한 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있다고 인정하기 어렵다. 또한 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항이 거짓으로 기재·표시되거나 그 기재·표시가 누락됨으로써 합리적인 투자자의 관점에서 이용할 수 있는 정보의 전체 맥락을 상당히 변경하는 것으로 보기도 어려우며, 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교에 해당한다고 인정하기도 어렵다. 5) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 내지 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄가 성립한다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 3. 피고인 A의 허위급여 지급 및 개인 H호텔 빌라 사용료 지급 등 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 가. (주)I, J(주), F(주), K(주), L(주) 자금 허위급여 등 지급 관련 횡령 부분 1) CH, CG, AX, CF 고문 관련 급여 부분 가) 공소사실의 요지 피고인은 (주)I 등을 경영하면서 회사 업무와는 무관한 지인 등을 회사 임직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여와 사무실 임차료, 관리비 등 각종 비용을 회사 자금으로 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 각 회사 인사담당 임직원 등에게 지시하여 지인 CF에 대한 급여, 사무실 운영비, 법인카드. 차량 렌탈료 등 명목으로 2008. 4. 10.부터 2015. 5. 31.까지 업무상 보관 중이던 F(주)의 자금 합계 2,011,430,000원을, 2015. 6. 1.부터 2018. 12. 31.까지 업무상 보관 중이던 K(주)의 자금 합계 1,266,590,000원을, 2019. 1. 1.부터 2020. 11. 30.까지 업무상 보관 중이던 L(주)의 자금 합계 717,820,000원을 각 지급하였다. 피고인은 이를 비롯하여 2003. 3. 10.부터 2010. 11. 30.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2 순번 7 내지 13 기재와 같이 피해자 (주)I의 자금 합계 91,720,000원, 피해자 J(주)의 자금 합계 1,058,620,000원, 피해자 F(주)의 자금 합계 5,994,870,000원, 피해자 K(주)의 자금 합계 1,690,590,000원, 피해자 L(주)의 자금 합계 772,500,000원 등 총 5개 회사에서 합계 9,608,300,000원을 횡령하였다. 나) 관련 법리 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 할 것이다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력 뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사 사이의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결 등 참조). 법적으로는 주식회사 이사·감사의 지위를 갖지만 회사와의 명시적 또는 묵시적 약정에 따라 이사·감사로서의 실질적인 직무를 수행하지 않는 이른바 명목상 이사·감사도 법인인 회사의 기관으로서 회사가 사회적 실체로서 성립하고 활동하는 데 필요한 기초를 제공함과 아울러 상법이 정한 권한과 의무를 갖고 그 의무 위반에 따른 책임을 부담하는 것은 일반적인 이사·감사와 다를 바 없으므로, 과다한 보수에 대한 사법적 통제의 문제는 별론으로 하더라도, 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사·감사로 선임한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 회사에 대하여 상법 제388조, 제415조에 따라 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 갖는다고 할 것이다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결). 다) 인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) CF는 19○○년부터 ○○여년간 FB에서 근무하며 국회, 정당, 총리실, 대공정책실 등에 관한 업무를 담당하다가 20○○년경 명예퇴직한 사람으로, 1980년대 후반 故 EW 회장의 소개로 피고인을 알게 된 후 친분관계를 이어왔다. CF는 2008. 4. 10.부터 2015. 5. 31.까지 F(주)와, 2015. 6. 1.부터 2018. 12. 31.까지 K(주)와, 2019. 1. 1. 부터 2020. 11. 30.까지는 L(주)와 각 고문계약을 체결하여 급여를 지급받았다. 위 각 고문계약서에는 ‘회사가 CF에게 경영전반에 관련된 사항에 대하여 자문을 요청하면 문서 또는 구두로 자문에 성실히 응하며 구체적인 방법은 상호 협의하여 정한다’고 기재되어 있다. (2) CF는 2013. 2.경부터 서울 중구 EX 소재 EY ○○○호를 사무실로 이용하고 비서 EZ와 운전기사 EO을 두었는데, 위 사무실의 임차료, 관리비 및 EZ, EO의 급여를 피해회사에서 지급하였다. CF는 피해회사들로부터 급여로 월 평균 1,600만 원(세전) 정도를 받았고, 사무실 임대료 및 운영비, 비서 급여, 법인카드, 차량렌탈료로 1년에 합계 1억 5,800만 원 정도를 지원받았다. (3) CF는 매일 위 사무실에 출근하여 T그룹 각 계열사와 관련된 신문기사를 스크랩하여 자신의 시각에서 정보를 수집, 판단하여 피고인에게 보고하였고, FA폰 론칭과 관련하여 언론반응, 내·외부 인사들의 의견 등을 모니터하였다. 피고인이 FA폰 사업 철수, 주유소 사업 철수 여부 등과 같은 경영상 판단을 할 때 관련문제 해결을 위한 조언을 하거나 인사에 관한 조언을 하였으며, 국내외 인적 네트워크를 이용하여 해외 공장 증설 등 중요 현안에 대한 정보를 제공하였다. 또한 피고인이 대외활동을 하며 만나는 인물에 대한 정보를 수집하고 각종 보고서나 전문 보고서 내용 등을 정리, 요약하여 전달하기도 하였다. (4) CG은 FC의장으로 재직하고 20○○. 4. 7. 전역한 후 20○○년까지 FD 자문위원장으로 재직하였다. 피고인이 ○○대에서 군복무를 하였고 대한민국 군에 대한 애정과 관심이 높았던 이유로, 피고인과는 개인적 친분이 없었으나 피고인의 의사로 영입되어 2010. 3.부터 2015. 4.경까지 F(주)와 고문계약을 체결하고 급여를 받았다. (5) CG은 상근 고문으로서 매일 출근을 하고, 정보 수집을 해서 피고인에게 안보 상황, 북한의 동향, 국제 정세, 미중 관계 등 국제관계 등에 관한 정보 보고를 하거나, 그러한 점들이 환율이나 거시경제에 미치는 영향 등에 관한 자문을 했다. 국방부에서 하던 전술정보 통신체계 사업과 관련하여 F(주)의 해당 사업 진출 가능성에 대해 자문하고, FA폰 사업 철수 여부에 관한 조언이나 인사·조직관리에 관한 의견 전달 등을 하였으며, 피고인의 군부대 방문, 군 관련 행사 참여에 관해 계획을 짜고 보고한 후 행사에 동행하기도 하였다. (6) CG이 고문으로 근무하며 받은 급여는 실수령액을 기준으로 2010. 4.부터 2012. 7.까지는 월 2,000만 원, 2012. 8.부터 2014. 12.까지는 월 1,500만 원, 2015. 1.부터 2015. 4.까지는 월 1,000만 원 정도이고, CG의 재직기간 동안 사무실과 차량, 운전기사, 법인카드가 제공되었다. (7) CH은 19○○년 해군 소위로 임관 후 해병대 사령관을 거쳐 2005. 5. 중장으로 전역했다. 2010년경 해병대 행사에서 피고인을 만나 친분을 맺기 시작했고 피고인의 권유로 2013. 7.부터 J(주)에서 근무하게 되었다. CH은 2013. 6. 24. J(주) 이사회 결의를 통해 고문으로 위촉되었고, J(주)의 고문으로 재직하던 중인 2013. 12. 31. 개최된 이사회의 결의를 통해 감사로 선임되어 2018. 5.까지 재직하였다. CH은 J(주)의 감사로 재직할 당시 유일한 감사였다. (8) CH은 고문으로 선임된 후 피고인에게 조직관리, 국가안보, 국제관계 등에 관해 보고와 자문을 했고, 감사로 직함이 변경된 뒤에도 관련 보고 및 자문을 하고 피고인의 미국 CSIS(국제전략문제연구소) 이사회 참석, K(주)의 해외 자회사 및 현지법인 방문 등 해외 일정에 18회에 정도 동행하였다. 그때의 감사로 선임된 후에는 2014년부터 2018년까지 회기마다 실무자로부터 회계내용을 보고받고 실무자로 하여금 CH이 J(주)측에 맡겨놓은 도장을 감사보고서에 날인하도록 위임하였다. CH은 J(주)의 고문 또는 감사로 재직한 기간 5년 여의 기간 동안 급여와 차량 렌탈료 등으로 10억 원 이상을 지원받았다. (9) AX은 19○○. 3.부터 20○○. 2.까지 FE대학교 FF학과 교수로 재직하였던 사람으로 2000년 이전부터 피고인과 친분을 맺었고, F(주)의 주주총회에서 감사로 선임되어 2003. 3.부터 2014. 3.까지 F(주) 감사로 재직하였다. 2009. 4.에는 故 S 회장의 평전을 집필하고, 2007. 9.부터 2010. 3.까지, 2011. 5.부터 2014. 3.까지 G(주)의 감사로 등재되었다. (10) AX은 F(주)로부터 매월 평균 660만 원(실수령액 기준) 정도의 급여를 받았고, 감사로 재직한 11년간 위 회사로부터 급여, 차량렌트비, 차량유지비 등으로 17억 원 정도를 지원받았다. G(주)에서는 급여를 받지 않았다. (11) AX은 2004년부터 2014년까지 매년 F(주)의 주주총회 전에 회사로부터 재무상태표, 손익계산서 등을 제공받고 주주총회에 참석하여 감사로서 감사보고를 하였으며 이사회에도 대부분 참석하였다. 라) 판단 (1) CF는 정보수집 및 분석의 전문가로서 별도의 시무실에서 상근하면서 사회 전반의 이슈, 기업 동향에 관한 정보 등을 수집하여 피고이에게 수시로 의견을 전달하거나 조언하였고, 실제로 FA폰 사업, 주유소 사업, 해외 공장 설립 등 관련하여 국내외 상황 분석 및 정보 보고 등을 하여 피고인의 경영활동에 도움을 주었다. F(주) 고문 중 정보기관 출신은 CF가 유일하였던 점과 CF가 제공한 정보의 양과 내용 등을 고려하면, CF에게 급여, 사무실 비용, 개인비서와 운전비서의 급여 등을 지급한 것이 명백히 그 필요성이나 정당성이 없었다거나 그 지급한 액수가 합리적인 수준을 현저히 벗어났다고는 볼 수 없다. (2) CG의 경우 F(주)와 고문계약을 하기 전까지 피고인과 친분관계가 거의 없는 점으로 보아 피고인이 단순히 친분관계만을 중심으로 고문들을 위촉했던 것은 아닌 것으로 보인다. CG이 국방·안보분야에서의 경력이나 지식, 인적 네트워크 등 자산, FC의장 등으로 재직할 당시의 급여 수준 등을 고려하면 그 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어난다고는 볼 수 없다. CG이 실제 국방부에서 하던 사업 진출을 진지하게 검토하는 등 F(주) 업무와 관련된 일을 하였던 점, CG의 전문분야 지식과 경험을 통해 피고인이 기업에서의 정책 결정, 신사업 발굴 등 경영활동을 함에 도움을 받을 수 있었던 점 등을 고려하면 CG을 고문으로 위촉하여 급여를 지급한 것이 현저히 합리성이 결여된 결정이라고 볼 수는 없다. (3) CH은 이사회의 적법한 결의를 거쳐 고문 및 감사로 재직하게 되었고, 실제 피고인에게 경영상 판단에 도움이 될 수 있는 사항에 대해 자문을 하고 해외 출장 일정에 동행하기도 하였다. CH이 비록 기업에서 회계 업무를 해 본 적이 없고 회계 관련 지식도 없는 사람이기는 하지만, 상법상 비상장회사의 감사 자격에는 아무런 제한이 없고, J(주)의 유일한 감사로서 상법이 정한 권한과 의무를 가지고 의무위반에 대한 책임도 지게 되므로 CH을 고문 및 감사로 선임하고 급여 등을 지급한 것이 그 자체로 위법하거나 현저히 합리성이 결여된 결정이라고 볼 수는 없다. (4) AX은 주주총회에서 적법하게 감사로 선임된 사람으로 상법상 감사로서의 의무와 책임을 부담하고 보수청구권을 가지므로, AX이 감사로서의 직무를 충실히 수행하였는지와 무관하게 AX에 대한 급여 지급은 원칙적으로 횡령으로 볼 수 없다. 또한 AX은 매년 F(주)의 정기주주총회에 참석하여 감사보고를 하고 이사회에도 자주 참석했다. AX의 감사로서의 역할과 법적 책임, 다른 대기업들의 사외이사·감사의 급여수준 등을 고려하면 AX을 감사로 선임하고 급여 등을 지급한 것에 필요성, 정당성이 없다거나 그 급여가 합리적인 수준을 벗어난다고 볼 수 없다. (5) 위와 같이 CF, CH, CG, AX이 각 회사의 고문이나 감사로 위촉되어 실제로 회사의 업무를 수행한 점을 인정할 수 있고, 위 고문, 감사들에게 지급된 급여 및 비서, 차량, 사무실 비용 등으로 지급된 금액이 합리적인 수준을 현저히 벗어난다고 볼 수 없다. 따라서 위 사람들과 관련된 각 회사의 비용 지출이 횡령에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 다소의 부적절한 지출이 포함되어 있었다고 하더라도 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 인정하기 어렵다. 2) 피고인이 (주)I의 지분을 양도한 이후에 지급된 급여 부분(EE 급여 전부 및 ED, CQ 급여의 일부) 가) 공소사실의 요지 피고인은 (주)I 등을 경영하면서 회사 업무와는 무관한 지인, 자신이 회장으로 있는 사회단체 임직원, 선산·생가 관리인 등을 회사 임직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여 등 각종 비용을 회사 자금으로 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 (주)I의 인사담당 임직원 등에게 지시하여 O 직원 EE에 대한 급여 명목으로 2017. 9. 13.부터 2018. 2. 28.까지 업무상 보관 중이던 (주)I의 자금 합계 13,070,000원을, O 직원 ED에 대한 급여 명목으로 2015. 7.부터 2017. 9.까지 업무상 보관 중이던 (주)I의 자금 합계 63,299,713원을, CQ에 대한 급여 명목으로 2015. 7.부터 2018. 12.까지 업무상 보관 중이던 (주)I의 자금 합계 96,571,958원을 각 지급하였다.24) [각주24] 별지 범죄일람표 2 중 순번 23, 24, 27의 (주)I 부분 ‘공소제기된 금액’에서 ‘횡령금액’을 제외한 금액이다. 나) 판단 앞서 본 것처럼 피고인은 2015. 7. 20. (주)I의 지분 전부를 BE 및 EL에게 양도하여 2015. 7. 21.부터는 실질적으로 위 회사의 의사결정을 좌우할 만한 지위에 있지 않았고, 그 밖에 피고인이 (주)I의 대표권을 행사하거나 경영에 실질적으로 관여하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 적어도 2015. 7. 21.부터는 피고인이 (주)I의 재산에 관하여 업무상 보관자로서의 지위에 있지 않았다고 보아야 한다. 따라서 O 직원 EE가 (주)I로부터 2017. 9. 13.부터 2018. 2. 28.까지 지급받은 급여 전부, 그리고 O 직원 ED가 (주)I로부터 받은 급여 중 2015. 7.부터 2017. 9.까지의 급여 부분, 선산·생가 관리인 CQ이 (주)I로부터 받은 급여 중 2015. 7.부터 2018. 12.까지 받은 급여 부분은 피고인이 (주)I의 보관자로서의 지위를 상실한 이후에 지급되었으므로, 이 부분 피고인의 횡령행위를 인정할 수 없다. 구체적으로 계산하면, ED의 경우 2015. 7.부터25)2017. 9.까지 지급된 급여 57,664,593원{= (월 2,100,000원26)× 26개월) + 3,064,593원27)} + 산재보험료 316,350원 + 퇴직금 5,318,770원으로 합계 63,299,713원이고, CQ의 경우, 2015. 7.부터 2018. 12.까지 지급된 급여 86,280,768원{=(2,000,000원28)× 41개월) + 4,280,768원29)} + 산재보험료 503,280원 + 퇴직금 9,787,910원 합계 96,571,958원이다. 따라서 (주)I에서 EE에게 지급된 금원 13,070,000원, ED에게 지급된 급여 중 63,299,713원과 CQ에게 지급된 급여 중 96,571,958원은 각 횡령금액에서 제외되어야 한다. [각주25] ED, CQ의 월급 지급일은 매월 21일이었으므로 2015. 7. 급여분부터 횡령금액에서 제외한다. [각주26] 매월 ED가 실제 지급받은 금액에 소득세, 지방소득세, 연금보험, 건강보험, 고용보험료를 각 더한 금액이다. [각주27] ED가 퇴직한 달인 2017. 9.분 세전 급여 [각주28] 매월 CQ이 실제 지급받은 금액에 소득세, 지방소득세, 건강보험, 고용보험료를 각 더한 금액이다. [각주29] CQ이 퇴직한 달인 2018. 12.분 세전 급여 3) 급여 중 퇴직금이 중복 계산된 부분 가) 공소사실의 요지 피고인은 F(주) 등을 경영하면서 회사 업무와는 무관한 가족, 친척, 지인, 자신이 회장으로 있는 사회단채 임직원, 선산·생가 관리인 등을 회사 임직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 퇴직금을 회사 자금으로 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 각 회사 인사담당 임직원에게 지시하여 업무상 보관 중이던 L(주)의 자금을 퇴직금 명목으로 2019. 4. AD에게 48,484,716원, 2019. 4. EP에게 9,357,528원을 각 지급하고, 업무상 보관 중이던 K(주) 자금을 퇴직금 명목으로 2017. 2. EA에게 3,333,330원을 지급하였다.30) [각주30] 아래 <표> 중 순번 2, 19, 26의 ‘공소사살 중 횡령제외부분’에 해당하는 금액이다. 나) 판단 AD은 K(주)에 재직하다가 2016. 12. L(주)로 소속을 변경하였는데, 전출 회사인 K(주)는 2016. 12.경 AD에 대한 퇴직급여로 퇴직연금 사업자에게 지급했던 48,484,716워의 관리주체를 전입회사인 I(주)로 변경하였고 L(주)는 AD이 최종 퇴직한 2019. 4.경 AD에게 K(주)와 L(주)의 재직기간을 합산한 기간 동안의 퇴직급여 69,645,320원을 지급하였다31). 이와 같이 T그룹 내에서 근로자가 전·출입하는 경우, 퇴직금 중간정산을 신청하지 않는 이상 전출회사가 퇴직연금사업자에게 지급했던 퇴직급여를 전입회사의 퇴직연금사업자에게 지급하게 되고 근로자는 최종 퇴직시점에 그 동안 여러 계열사에서 각 누적된 퇴직급여를 한꺼번에 지급받게 되므로, 퇴직급여액을 횡령금액으로 산정함에 있어 최종 퇴직하는 회사에서 지급된 퇴직금만을 횡령금액으로 계산해야 한다. 그럼에도 이 사건 공소장에서는 전출회사의 퇴직급여액과 퇴직회사의 퇴직급여액을 모두 횡령금액으로 산정하였다. 따라서 아래 (표)에서 보는 것처럼 AD, EA, EP에 관하여 전입회사에서 지급한 퇴직급여 중 전출회사의 퇴직급여액 부분은 횡령금액에서 제외되어야 한다. [각주31] AD이 62개월간 근무한 K(주)에서의 퇴직급여가 48,484,716원인데 반해 28개월간 근무한 L(주)의 퇴직급여가 69,645,320원인 점DMF 보면 L(주)에서 산정된 퇴직급여는 K(주)와 L(주)의 근무기간을 합산한 기간동안 누적된 금액임을 알 수 있다. 4) 소결론 따라서 (주)I, F(주), K(주), L(주)에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 각 피해회사별로 일죄 관계에 있는 판시 허위 급여 지급으로 인한 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 각 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. J(주)에 대한 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 J(주)에 대한 피해액은 5억 원 미만이 되고, 그 피해액이 5억 원 이상일 것을 구성요건으로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 성립하지 아니하므로, J(주)에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 무죄를 선고하여야 하나 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 업무상 횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 나. M(주) 자금 허위급여 등 지급 관련 횡령 부분 1) 공소사실의 요지 피고인은 2015. 3.경 F(주)와 K(주)의 경영실패에 대한 책임을 지고 외관상 F(주) 회장에서 물러나게 되면서 그동안 F(주)에서 급여를 지급하던 가족, 친척 등 사주 일가를 K(주)의 자회사인 M(주)의 직원으로 등재한 후 이들이 회사 업무를 담당하지 않았음에도 급여를 계속 지급하기로 마음먹었다. 이에 피고인은 K(주)의 기업문화실장 AE를 통하여 M(주)의 채용과 급여지급을 담당하는 경영지원본부장 AF에게 피고인의 가족 등을 소속 직원으로 허위 등재 후 급여를 지급하도록 지시하여, 2020. 11. 업무상 보관 중이던 M(주) 자금 합계 61,488,920원을 AG에 대한 퇴직금으로 지급하게 하고, 2020. 11. 업무상 보관 중이던 M(주) 자금 합계 66,397,460원을 M(주)에 대한 퇴직금으로 지급하게 하였다. 이로써 피고인은 위 AF 등과 공모하여 업무상 보관 중이던 피해자 M(주)의 회사자금을 횡령하였다.32) [각주32] 위 <표> 중 순번 5, 6의 ‘공소사실 중 횡령제외부분’에 해당하는 금액이다. 2) 판단 앞서 본 것처럼 T그룹 내에서 근로자가 전·출입하는 경우, 퇴직금 중간정산을 신청하지 않는 이상 전출회사가 퇴직연금사업자에게 지급했던 퇴직급여를 전입 회사의 퇴직연금사업자에게 지급하게 되고 근로자는 최종 퇴직시점에 그 동안 여러 계열사에서 각 누적된 퇴직급여를 한꺼번에 지급받게 되므로, 퇴직급여액을 횡령금액으로 산정함에 있어 최종 퇴직하는 회사에서 지급된 퇴직금만을 횡령금액으로 계산해야 한다. 그럼에도 이 사건 공소장에서는 전출회사의 퇴직급여액과 퇴직회사의 퇴직급여액을 모두 횡령금액으로 산정하였다. 따라서 위 <표>에서 보는 것처럼 AG, AH에 관하여 전입회사인 M(주)에서 지급한 퇴직급여 중 전출회사의 퇴직급여액 부분은 횡령금액에서 제외되어야 한다. 3) 소결론 따라서 M(주)에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 M(주)에 대한 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 A의 2011년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인의 지위 및 기초 사실 피고인은 T그룹 창업주인 S의 둘째 아들(現 T그룹 회장 U의 사촌)로서, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주)의 대표이사 회장33)으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장34)으로 각각 재직하였고, 2016. 3.경부터 현재까지 유가증권시장 상장사인 L(주)의 회장으로 재직하는 등 T그룹의 일부 계열사를 경영하여 왔다. [각주33] 2015. 1경 K(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 K(주)의 미등기 회장으로 재직하였음 [각주34] 2015. 3.경 F(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 F(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. 피고인은 T그룹 오너 일가의 일원이라는 이유로 F(주)를 T그룹과는 독자적으로 경영하여 왔고. 이러한 이유로 K(주)는 F(주)의 최대주주로서 모회사의 지위에 있었음에도 다른 자회사들과는 달리 자회사인 F(주)의 경영에 관여하거나 주주권을 제대로 행사하지 못하는 상황이었으며, 피고인은 F(주)를 이용하여 T그룹과의 계열분리를 계획하고 있었다. F(주)는 원래 통신 중계기 등 제조, 판매업을 하면서 T그룹 계열사들을 주요 매출처로 하고 있었기 때문에 재무구조가 안정적인 회사였는데, 2007.경부터 피고인이 그룹 내에서 자신의 입지를 강화하기 위해 무리하게 추진한 휴대전화 단말기(FA폰) 제조 사업이 실패하면서 당기순손실이 2009. 116억 원, 2010. 108억 원, 2011. 1,099억 원에 이르는 등 손실이 누적되어 2011.말 기준 자본잠식 규모가 약 895억 원에 달하였고, 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피고인이 F(주)의 법인자금 155억 원을 피고인의 개인 회사인 G주에 대여하고도 이를 변제받지 못하였으며, 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피고인이 회사 자금을 허위 급여, 개인적 호텔 빌라 사용료 등으로 임의 사용한 행위로 F(주)는 심각한 자금사정을 겪게 되었고, 부도위기에 처하게 되었다. 이에 피고인은 아래와 같이 2011.경 K(주)가 F(주)의 유상증자에 참여하게 하는 방법으로 피고인의 부실 경영으로 부도위기에 처한 F(주)에 자금을 지원하기로 마음먹었다. 2) 업무상 임무 피고인이 F(주)의 2011. 9. 1.자 유상증자에 K(주)를 참여시키려는 계획을 추진하자, K(주)의 공동대표이사 FG을 비롯한 이사들은 F(주)의 회생 가능성 및 재무구조 개선가능성 등에 관한 의문을 제기하며, F(주)의 재무상황을 판단하기 위해 피고인에게 F(주)의 재무 및 결산 등 자료를 제공해 줄 것을 요청하였다. 피고인은 F(주)의 지분 약 38%를 보유한 대주주이자 회장이라는 지위와 동시에 K(주)의 대표이사 회장이라는 지위도 겸하고 있었으므로, K(주) 이사들이 F(주)에 대한 유상 증자 참여 여부를 결정함에 있어 ‘F(주)의 K(주) 사업에 대한 기여도, F(주)의 회생가능성, 그로 인한 K(주)의 재정적 부담, 적정한 주당 매입가격’ 등에 대한 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 F(주)의 재무자료 등을 충분히 제공하고, K(주) 이사들이 T그룹 오너 일가인 피고인의 영향력에서 벗어나 객관적이고 철저한 검증과 논의를 할 수 있도록 해주는 방법으로 K(주) 재산을 선량한 관리자의 주의로 보호해야 할 업무상 임무가 있었다. 3) 임무 위배 가) 피고인은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 위와 같은 자료 제출 요청에 거부한 채 FG 등 K(주) 이사들에게 무조건 위 유상증자 참여를 의결해 줄 것을 요구하여, T그룹 오너 일가인 피고인의 영향력 하에 있어 피고인의 요구에 반하는 결정을 하기 어려웠던 FG 등 K(주) 이사들로 하여금 유상증자에 참여할 지 여부를 판단할 수 있는 자료와 정보를 제공받지 못한 상태에서 재무정보 등에 대한 충실한 검토 없이 2011. 7. 7.경 F(주) 주식을 1주당 600원에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자에 참여하도록 결의하게 하고, 결국 2011. 9. 1.경 K(주)가 회사자금 3,702,000,000원을 F(주)의 유상증자 대금으로 납입하게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 F(주)로 하여금 위 유상증자 금액 3,702,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 K(주) 이사회의 자료제출 요구를 거부하거나 K(주) 이사들에게 무조건 유상증자 참여를 의결할 것을 요구하지 않았으므로 공소사실 기재와 같은 임무위배행위를 한 사실이 없고, K(주)가 F(주) 유상증자에 참여하여 F(주)의 주식을 매수한 행위는 그 자체로 K(주)에 재산상 손해를 발생시키지 않으며, 합리적 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이어서 피고인에게 배임의 고의도 없다. 그러므로 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다. 다. 판단 1) 인정사실 가) 피고인은, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 K(주)의 대표이사 회장으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 F(주)의 등기이사 회장으로 각각 재직하였고, 2010. 10. 31.기준 F(주)에 대하여 1.65%의 지분을 보유하고 있었다. 나) F(주)는 2007.경부터 추진한 휴대전화 단말기(FA폰) 제조 사업의 실패로 인하여 당기순손실이 2009. 116억 원, 2010. 108억 원, 2011. 1,099억 원에 이르는 등 손실이 누적되어 2011.말 기준 자본잠식 규모가 약 895억 원에 달하였다. 다) F(주)는 2011. 6. 17. 이사회를 개최하여 제3자배정 유상증자 방식으로 신주 500만 주를 주당 850원에 발행하여 42억 5,000만 원을 조달하기로 결정하였고, 피고인은 2011. 6. 21.경 증자대금 42억 5,000만 원을 납입함으로써 F(주) 지분 39.48%를 보유하게 되었다. 라) F(주)는 2011. 7. 6. 이사회를 개최하여 주주배정 유상증자 방식으로 신주 1,300만 주를 주당 600원에 발행하여 78억 원을 조달하기로 결정하였고(이하 ‘1차 유상 증자’), K(주)는 2011. 7. 7. 이사회를 개최하여 출석이사 전원(의장 대표이사 FG, 대표이사 A, 이사 FH, 사외이사 FI, FJ, FK, FL)의 찬성으로 1차 유상증자에 참여하기로 결정하였다. 마) K(주)는 2011. 9. 1.경 그 지분 비율에 따라 37억 200만 원을 F(주)의 1차 유상증자 대금으로 납입하였고, 피고인도 그 무렵 그 지분 비율에 따른 32억 8,267만 2,000원을 F(주)의 1차 유상증자 대금으로 납입하였다. 1차 유상증자 후 K(주)는 F(주)의 지분 47.46%를, 피고인은 F(주) 지분 40.78%를 각각 보유하게 되었다. 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 성립 여부에 관한 판단 가) K(주)의 재무·회계 관련 부서에서 근무했던 FM는 이 법정에서 K(주)의 자회사인 F(주)의 재무 정보는 K(주) 회계팀 직원들이 언제든지 불 수 있는 시스템으로 연동되어 있고, 그 데이터를 가지고 연결재무제표를 작성한다고 진술하였다. 나) K(주) 이사들은, 2011. 6. 16. 이사회에서 당시 K(주) 재무본부장이었던 피고인 D으로부터 F(주)의 경영현황, 자본확충 방안 및 효과에 대하여 보고받았고, 2011. 7. 7. 이사회에서 D으로부터 ‘F(주)의 주주배정 유상증자 참여 승인의 건’에 대한 사유와 내용에 대하여 설명을 들었으며, 당시 F(주) 대표이사였던 Z으로부터도 F(주) 현황 및 유상증자 필요성, 향후 재무/사업구조 개선계획 등‘에 대하여도 설명을 들었다. 2011. 7. 7. 이사회에 배포되었던 의안 설명자료에는 2011년 F(주) 연간 손익을 분석한 자료와 함께 F(주) 회생방안으로서 FA폰 사업 양수도 또는 FA폰 재고물량 인수 및 단가 인상 등 추가 지원 방안도 제시되어 있었다. 다) K(주) 사외이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FK은 이 법정에서 1차 유상증자 참여 결의 당시 필요한 자료들은 제공받았다고 진술하였고, 검찰에서 경영상황과 재무상황을 파악할 수는 없었다고 말한 것은 이사회 결의 당시 제공된 재무 상황에 대한 자료 및 Z으로부터 관련 설명을 들은 사실이 기억나지 않았기 때문이었다고 진술하였으며, K(주) 재무본부장이었던 D은 검찰에서 1차 유상증자 당시 F(주)가 정확한 재무상황을 파악할 수 있는 자료를 제공하지 않았는지 여부에 대하여는 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였고, F(주)에서 재무본부장으로 근무하였던 증인 AB는 검찰에서 2011년 및 2012년 유상증자 때도 K(주)로부터 경영진단(실사)를 할 수 있는 자료 제공을 요청받고도 피고인이 자료를 오픈하는 것을 싫어해서 제공해주지 않았다는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 1차 유상증자와 관련하여 구체적인 기억이 없다고 진술하였다. 또한, K(주) 대표이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FG은 1차 유상증자 참여와 관련된 자료를 F(주)로부터 제공받았는지 잘 기억이 나지 않는다고 진술하였다. 이와 같이 1차 유상 증자 결의에 필요한 자료가 충분히 제공되었는지 여부에 대한 관련자들의 진술이 불명확하거나 일관성이 없다. 라) K(주) 사외이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FJ는 이 법정에서 휴대전화 사업만 중단된다면 F(주)가 정상화됨 것이라고 판단하였다고 진술하였고, K(주) 사외이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FL는 이 법정에서 휴대폰 제조 사업을 정리한다면 F(주)가 정상화될 것이라고 보아 회생계획이 실행가능하다고 판단하였다고 진술하였으며, K(주) 사외이사로서 1차 유상증자 참여에 찬성한 증인 FI은 이 법정에서 휴대폰 사업을 정리하고 원래 하던 사업인 중계기 사업만 꾸준하게 잘 운영하면 장기적으로 보았을 때 F(주)가 회생가능성이 높다고 판단하였다고 진술하였다. 이처럼 K(주) 이사들은 휴대폰(FA폰) 제조 사업 포기를 1차 유상증자 참여에 중요한 판단요소로 고려하였고, 실제로 F(주)는 2011. 9.경 휴대폰(FA폰) 제조 사업을 포기하였다. 이러한 측면에서도 K(주) 이사들은 이사회에서 1차 유상증자 참여 여부를 판단함에 있어 F(주)가 생존하기 위한 방안 등에 대하여 실질적인 논의를 하였던 것으로 보인다. 마) 증인 FJ는 이 법정에서 피고인이 1차 유상증자 참여를 승인하여달라고 부탁하거나 압박한 사실이 없고, 피고인 개인적으로 또는 이사회 당시에도 유상증자 참여에 대하여 언급한 사실도 없다고 진술하였다. 증인 FK도 이 법정에서 K(주) 이사회 결의와 관련하여 특정 안건에 대하여 찬성의 의사표시를 해달라는 취지로 피고인 또는 K(주) 임직원으로부터 강요 또는 부탁받은 사실이 없다고 진술하였고, 증인 FL 또한 이사회에서 자유롭게 본인의 의견을 개진할 수 있었다고 진술하였다. 증인 FI은 이 법정에서 피고인이 K(주) 이사회에서 특정 안건에 대하여 결의를 강요하거나 압박하거나 한 경우는 없었다고 진술하였다. 바) 피고인은 2011. 6. 21.경 F(주)의 제3자배정 유상증자에 참여하여 증자대금 42억 5,000만 원을 납입하였고, F(주)의 1차 유상증자에도 참여하여 약 32억 8,000만 원을 납입하였다. 사) 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 비록 피고인이 K(주) 및 F(주)의 회장 지위에 있었고, F(주)를 독자적으로 경영하였다 하더라도, 피고인이 K(주)의 1차 유상증자 참여 결의에 필요한 자료 제공을 거부하였다거나 K(주) 이사들에게 무조건 유상증자 참여를 의결해 줄 것을 요구하였다고 인정하기 어렵다. 아) K(주)의 F(주) 유상증자 참여에 따른 손해액은 F(주) 주식 인수대금과 F(주) 주식의 적정가액 사이의 차액 상당액이 되는데, 2012. 6.경 시행한 DU회계법인의 F(주)에 대한 실사를 바탕으로 작성된 P 펀드의 2012. 6.경 투자심사보고서 기재에 의하면, 비록 1차 유상증자가 완료된 이후 시점이기는 하나, P 펀드는 F(주)의 주식을 주당 623원으로 평가하여 275억 원을 투자금액으로 정한 점, 피고인은 1차 유상증자 직전인 2011. 6. 21.경 신주 500만 주를 주당 850원에 인수한 사실이 있는 점, 기업의 당기순이익이 발생하지 않고 자본잠식상태에 있었다는 이유만으로 기업의 가치가 바로 부정된다고 보기 어려운 점, 당시 F(주)의 기업가치를 구체적으로 평가한 자료를 발견하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 1차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였다고 인정하기도 어렵다. 3) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같은 임무위배행위를 하였다거나 1차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해 내지 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 5. 피고인 A, B, D의 2012년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점[2021고합190, 21고합473] 가. 공소사실의 요지 1) 피고인들의 지위 및 경력 피고인 A은 T그룹 창업주인 S의 둘째 아들(現 T그룹 회장 U의 사촌)로서, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주)의 대표이사 회장35)으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장36)으로 각각 재직하였고, 2016. 3.경부터 현재까지 유가증권시장 상장사인 L(주)의 회장으로 재직하는 등 T그룹의 일부 계열사를 경영하여 왔다. [각주35] 2015. 3.경 K(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 K(주) 미등기 회장으로 재직하였음 [각주36] 2015. 3.경 F(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 F(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. 피고인 B은 2007.경 T그룹 지주사인 T(주) 재무담당 임원으로 입사한 후 2012.경부터 T(주) 재무팀장(CFO) 겸 FP지원단장으로 재직하면서 T그룹 재무 및 계열사 관리감독 업무를 총괄하였고, 2013. 3.경부터 2017. 3.경까지는 T(주) 대표이사 사장으로 재직함과 동시에 2015. 3.부터 2016. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주) 기타비상무이사 및 이사회 의장을 겸임하였으며, 그 후 2017.경 T그룹 최고의사결정기구인 Q 의장으로 선임된 이후 현재까지 3번째 연임하면서 T그룹 경영 전반에 영향력을 행사하여 왔다. 피고인 D은 1983.경 FN(K(주)의 전신)에 입사한 후 회계팀장, 자금금융팀장, 재무담당 상무 등으로 근무하였고, 2012. 1.경부터 R장으로 K(주) 재무 업무를 총괄하다가 2015. 12. K(주)에서 퇴사한 후 K(주) 자회사인 (주)FO부사장, 고문 등으로 근무하였다. 2) 업무상 임무 1차 유상증자에도 불구하고 F(주)의 2012. 6.말 기준 자본잠식액이 약 1,094억 원으로 증가하고, 2012. 8.경 만기가 도래하는 차입금 규모만 약 930억 원에 이르는 등 재무상황이 계속 악화되자, 피고인 A은 추가 유상증자를 계획하고 이에 대한 K(주)의 참여를 요구하였다. 그러나 피고인 A으로부터 위와 같은 유상증자 참여 요구를 받은 K(주)의 공동대표이사 FG을 비롯한 이사들은 유상증자 참여에 배임의 위험성이 있다며 K(주)가 F(주)의 유상 증자에 참여할지 여부를 판단하기 위해 필요한 F(주)의 재무 및 결산 등 자료의 제공을 요청하였고, 피고인 A은 이를 거부한 채 위 K(주) 이사들에게 무조건 위 유상증자 참여를 의결해줄 것을 요구하였다. 이에 FG 등 K(주) 이사들은 2012. 5. 25.경 지주사인 T(주) FP지원단(이하 ‘FP’)에 F(주)에 대한 경영진단을 요청하여 경영진단 실시 후 그 결과를 기초로 유상증자를 심의하기로 결정하였고, FG은 위와 같은 상황을 지주사 재무팀장이자 FP 단장인 피고인 B 등에게 알렸다. 당시 피고인 A은 K(주)의 회장 지위에 있었고, 피고인 D은 K(주)의 R장의 지위에 있었으며, F(주)가 자본잠식 상태에서 부도위기에 있었을 뿐만 아니라 K(주)의 자금사정도 좋지 않은 상황이었으므로, 이러한 경우 피고인 A 및 피고인 D은 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자에 참여 여부를 결정함에 있어 K(주) 이사들이 T(주)의 K(주) 사업에 대한 기여도, F(주)의 회생가능성, 그로 인한 K(주)의 재정적 부담, 적정한 주당 매입가격’ 등에 대한 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 F(주)의 재무상황을 정확하게 파악하고, 경영진단을 실시한 뒤 그 결과를 K(주) 이사들에게 제공하고, 위 자료를 토대로 K(주) 이사회에서 객관적이고 철저한 검증과 논의를 할 수 있도록 해주는 방법으로 K(주) 재산을 선량한 관리자의 주의로 보호해야 할 업무상 임무가 있었다. 또한, 피고인 B은 그룹 지주사인 T(주)의 재무팀장이자 FP 단장으로서 위와 같은 K(주)와 F(주)의 상황을 보고받았으므로, F(주)에 대한 충실한 경영진단을 실시하고 그 결과를 K(주) 측에 통보하여 K(주) 이사들이 위 경영진단 결과를 토대로 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자 참여 여부를 객관적이고 철저하게 검증하고 논의할 수 있도록 해줄 업무상 임무가 있었다. 3) 임무 위배 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, K(주) 이사들로부터 F(주)의 부실에 책임이 있는 피고인 A이 유상증자에 참여하지 않을 경우 F(주)에 대한 유상증자에 참여할 수 없다는 입장을 전달받자, K(주) 이사회의 유상증자 결의를 이끌어 내기 위해 판시 범죄사실 제2의 가항 기재와 같이 F(주)의 회사자금 164억 원을 무단으로 인출해 피고인 개인의 유상증자 대금으로 납입하면서도 마치 피고인 개인 자금으로 유상증자 대금을 납입한 것처럼 가장하여 K(주) 이사들로 하여금 외부에서 F(주)에 자금이 유입된 것으로 오인하게 하고, K(주) 이사들로부터 F(주)의 자구책으로 판시 범죄사실 제1항 기재 F(주)의 G(주)에 대한 155억 원의 대여원리금 회수를 요구받자 2012. 12.경까지 회수하겠다고 이사회에 보고하였으나, 실제 이를 회수할 의사나 G(주)의 상환 능력이 없었다. 피고인 B은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 2012. 6. FP으로 하여금 F(주) 측이 제출하는 자료만으로 통상 3~4개월이 소요되는 경영진단과 달리 약식 재무실사를 실시하도록 지시하고, 약식 재무실사 결과, F(주)가 대책으로 제시한 ‘자체 사업계획(경영정상화 계획)은 달성 가능성이 낮으며 현재의 고비용 구조 하에서 특단의 대책이 없는 한 생존이 어려울 것’이라고 확인하였음에도 이와 같은 재무실사 결과를 K(주) 측에 제공하지 아니하고, 피고인 A을 통하여 FG 대표를 비롯한 K(주) 측에 지주사인 T(주)는 K(주)의 F(주) 유상증자 참여를 승인하였다고 확인하여 주었다. 피고인 D은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 위 FP의 재무실사 결과를 제공받지 못하고, F(주)로부터도 충분한 재무 정보를 제공받지 못하고 있었으며, K(주) 내에 유상증자 TF를 구성하여 F(주)가 특단의 대책이 없는 한 생존이 어려운 회생 불가능한 상태였음에도, 계획 달성 가능성이 낮은 사업을 신규사업으로 추가하여 매출 계획을 확대하고, 2012. 당시 G(주)이 진행하던 골프장 사업이 중단되어 F(주)가 G(주)에 대여한 155억 원과 그 이자를 회수할 수 없는 상황이었음에도 이를 회수하겠다는 내용의 허위 또는 과장된 K(주) 이사회 보고자료(‘F(주) 주주배정 유상증자 참여’ 문건)를 작성하여 이사회에 제공하고, 이후 이사회에 위 신규사업 계획의 이행상황을 보고하지도 아니하였다. 위와 같이 피고인 A은 피고인 B, D 등과 함께 U 회장 등의 재판 등에 부정적 영향을 미치지 않고, 그룹 경영권 및 재산권 분쟁을 방지하기 위하여 K(주) 이사회의 의결 전에 K(주)의 유상증자 참여를 사전 결정한 다음 F(주)가 회생이 불가능하고 자구책으로 제시한 신규사업의 실현가능성이 낮다고 판단한 FP의 재무실사 결과를 K(주) 이사들에게 제공하지 않고, 회수할 의사나 가능성이 없는 F(주)의 G(주)에 대한 대여원리금을 회수하겠다고 보고하는 등으로 FG 등 K(주) 이사들의 의사결정을 왜곡하여 T그룹 오너 일가의 일원인 피고인의 영향력 하에 있어 피고인의 요구에 반하는 결정을 하기 어려웠던 위 K(주) 이사들로 하여금 재무정보 등에 대한 충실한 검토 없이 K(주)가 2012. 8. 6.경 F(주)의 주식을 1주당 600원에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자(이하 ‘2차 유상증자’)에 참여하도록 결의하게 하고, 결국 2012. 9. 19.경 K(주)가 회사자금 19,903,412,400원을 F(주)의 유상증자 대금으로 납입하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 업무상 임무에 위배하여, F(주)로 하여금 위 유상증자 금액 19,903,412,400원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인들 및 그 변호인의 주장 요지 피고인들은 공소사실 기재와 같은 임무위배 행위를 한 사실이 없고, 2차 유상증자참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해를 가하였다고 볼 수 없으며, 2차 유상증자 참여 결정은 적법하고 정당한 경영상 판단이었으므로 피고인들에게 배임의 고의도 없다. 다. 판단 1) 관련 법리 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는 바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득 의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다. 이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지는 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영 판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지, 지원을 하는 계열회사에 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 불 때 문제된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결 등 참조) 2) 인정사실 가) 2012. 3.경 F(주)의 재무상황이 악화되자 K(주)는 ‘T사 관련 Contingency Plan’, ‘T사 관련 사장 보고 자료’ 등을 통하여 F(주) 부도 관련 대책 등을 마련하였고, 2012. 3. 14. 있었던 K(주) 사외이사 간담회에서도 F(주)가 제시한 자구안에 대하여 검토하였다. 나) K(주)는 2012. 4.경 F(주)의 2차 유상증자에 참여할 것인지 여부를 결정하기 위하여 고려하여야 할 법률적 리스크 등에 관하여 FQ 법률사무소로부터 자문을 받았다. 다) K(주) 이사회는 2012. 5. 25.경 FP에 F(주)에 대한 경영진단을 요청하여 이를 수행하도록 하고 그 결과를 기초로 F(주)의 유상증자를 심의하기로 결의하였고, FG 등 K(주) 경영진은 같은 날 FP장인 피고인 B 등에게 위와 같은 취지를 설명하고 F(주)에 대한 경영진단을 요청하였다. 라) FP은 2012. 6.경 10명의 인원을 투입하여 2주간 F(주)에 대한 경영진단을 실시하였고, 그 결과 “F(주) 자체 사업계획은 달성 가능성이 낮으며 현재의 고비용 구조 하에서 특단의 대책 없이는 생존이 어려울 것으로 판단”하면서 “고강도 구조조정(비용 감축 196억) 및 유상증자(390억)”등을 권고하였으며, 그 방안으로 “회장실 경영층 비용 감축과 G 대여금 회수” 등을 제시하였다. 마) F(주)는 2012. 7. 12.경 비용절감, 구조조정, 재무개선, 조직개편 등을 통하여 비용을 절감하고 세전 이익 흑자를 달성하겠다는 내용의 경영정상화 방안을 마련하였다. 바) K(주)는, 2012. 8. 6.경 이사회 결의를 통하여 F(주)의 주식을 1주당 600원에 인수하는 방식으로 F(주)의 2차 유상증자에 참여하기로 결정하였고, 2012. 9. 19.경 2차 유상증자대금으로 19,903,412,400원을 납입하였다. 3) 피고인들이 임무위배 행위를 하였는지 여부에 관한 판단 가) K(주)의 2차 유상증자 참여 결의일은 2012. 8. 6.경이고, 피고인 A이 F(주)의 자금을 인출한 것은 2012. 9. 13.부터 같은 달 17.까지이며, 유상증자대금을 납입한 것은 2012. 9. 18.경이다. 즉, 피고인 A이 F(주)의 자금을 인출하여 유상증자대금을 납입한 것은 2차 유상증자 참여 결의일로부터 약 40일이 경과한 이후이므로 공소사실 기재와 같이 피고인 A이 유상증자 참여 결의를 위해 피고인 개인 자금으로 유상증자대금을 납입한 것처럼 가장하였다고 보기 어렵고, 피고인이 2차 유상증자 참여 결의일 이전부터 F(주)의 자금을 인출하기로 계획하였다고 보기도 어렵다. 나) 2차 유상증자 결의에 참여한 K(주) 사외이사들은 이 법정에서 피고인 A이 2차 유상증자 참여와 관련하여 강요나 부탁 등 영향력을 행사한 사실이 없다고 진술하였다. 다) 피고인 B은 2차 유상증자 당시 지주사인 T(주) 소속 FP장이었을 뿐 K(주) 소속이 아니었다. 따라서 공소사실 기재와 같이 F(주)에 대한 충실한 경영진단을 실시하고 그 결과를 K(주) 측에 통보하여야 할 업무상 임무는 K(주) 업무가 아니라 FP의 업무 또는 FP장으로서 피고인 B 자신의 업무에 해당한다. 라) ① FP은 진단팀을 F(주)에 보내 직접 자료를 확인하고 현장 재고실사까지 실시하도록 하였던 점, ② FP 자체 투입 인력만 10명으로, 2015.경 F(주)에 대한 경영진단 시 FP 인원 3명을 주로 투입한 사실에 비추어 보면, 투입 인력 측면에서 과소하다고 보기 어려운 점, ③ 경영 진단 기간은 진단 목적이나 진단 대상 기업의 규모 등에 따라 달라질 수 있고, 2012. F(주)에 대한 FP의 경영진단은 주로 현황 파악과 자생력 등에 중점을 두었으므로 그 기간이 짧다고 보기 어려운 점, ④ F(주)의 부실 규모를 1,562억 원으로 확인하고, 고강도 구조조정과 유상증자를 권고하면서 회장실 등 경영층 비용, G 대여금 회수 등의 방안을 제시한 점 등에 비추어 보면, FP이 2012. 6.경 F(주)에 대하여 실시한 경영진단을 약식이라고 보기 어렵다. 마) ① FP 소속 FR은 2012. 6. 13. T(주) 재무팀 소속이었던 피고인 C에게 F(주)에 대한 경영진단보고서(ver.9)를 첨부한 이메일을 보내면서 “K FG 사장님과 Comm. 완료했습니다”라고 보고하였는데, FR이 상급자에게 허위 보고하였을 가능성은 크지 않은 점, ② FP 소속 FS는 2012. 6. 21.경 K(주) 투자전략실장 FT에게 경영진단보고서를 송부하면서 Financial 자료, 엑셀파일 등 백데이터 등도 함께 첨부한 점, ③ FS는 이 법정에서 피고인 B이나 FU 등 그 누구로부터 경영진단 결과를 K(주)에 전달하지 말라는 이야기를 들은 사실은 없다고 진술한 점, ④ K(주) 이사회 결의를 거쳐 당시 K(주) 대표이사인 FG이 FP에 경영진단을 요청하였는데, FG이 경영진단 결과에 대하여 통보받지 않았음에도 그 경위에 대하여 파악하거나 확인 등의 조치도 취하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 F(주)에 대하여 2012.경 FP이 실시한 경영진단 결과를 K(주) 측에 제공하지 않았다고 보기 어렵다. 바) FG은 검찰 및 이 법정에서 피고인 B으로부터 K(주)의 2차 유상증자 참여에 대하여 컨펌 받은 피고인 A이 이사회 의장 자격으로 위와 같이 컨펌 받았다고 말하였다는 사실을 피고인 D으로부터 들었다는 취지로 진술하였으나, 피고인 D은 이 법정 및 검찰에서 피고인 A의 유상증자 참여 의사 여부에 대하여 피고인 C에게 물어보았다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B이 대표이사인 FG을 비롯한 K(주) 측에 지주사인 T(주)가 K(주)의 유상증자 참여에 대하여 승인한 사실을 확인해 주었다고 인정하기 어렵다. 사) K(주)는 F(주)를 포함한 다른 자회사들의 재무상태를 포함하여 연결재무제표를 작성하기 때문에 내부 시스템을 통하여 언제든지 F(주)의 재무 정보를 확인할 수 있었다. 또한, FP은 앞서 본 바와 같이 F(주)에 대하여 경영진단을 실시하여 1,562억 원 규모의 부실을 확인하였고, K(주)는 FP으로부터 위 경영진단 결과를 제공받았다. 따라서 K(주)가 F(주)로부터도 충분한 재무 정보를 제공받지 못하였다고 보기 어렵다. 아) 피고인 D은 FP이 제시한 권고사항을 반영하여 마련된 F(주)의 경영정상화 방안을 2012. 8. 6.자 이사회 보고자료에 포함시켰던 것으로 보이고, 위 이사회 보고자료에 F(주)가 제시한 신규 사업계획 중 구체적이지 않은 부분은 항목에서 제외하거나 F(주)가 제시한 매출액 및 영업이익의 예상수치를 70% 수준으로 반영한 부분도 발견되며, 미래에 발생할 것이 예상되는 매출이나 영업이익 증가치를 정확하게 예측하기는 어려운 점 등을 고려하면, 피고인 D이 허위 또는 과장된 K(주) 이사회 보고자료를 작성하였다고 보기 어렵다. 자) ‘G 대여금 회수’는 FP 경영진단 결과에 권고사항으로 포함되어 있었고, F(주)의 경영정상화 방안에도 포함되어 있었으며, G(주)는 사실상 피고인 A 개인 회사였으므로 피고인 A의 의지만 있으면 회수할 수 있다고 생각하는 것도 가능하므로 피고인 D이 허위 또는 과장된 K(주) 이사회 보고자료를 작성하였다고 인정하기 어렵다. 차) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 그 임무에 위배하여 K(주) 이사회 의결 전에 2차 유상증자 참여 여부를 미리 결정해 놓고, FP의 재무실사 결과를 K(주) 이사들에게 제공하지 않는 등의 방법으로 K(주) 이사들이 2차 유상 참여를 결정하는 데 필요한 재무 정보 등을 충실하게 검토하지 못하게 하였다고 인정하기 어렵다. 4) 2차 유상증자로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 관한 판단 가) F(주)는 K(주)의 종속회사로 K(주) 재무보고 시 F(주)의 재무적 내용을 연결하여 연결재무제표를 작성하게 되는 점 등에 비추어 보면, K(주)와 F(주)는 하나의 경제적 실체를 이루게 되어 K(주)가 납입한 유상증자 대금은 K(주)가 보유한 F(주)의 지분가치에 그대로 반영된다. 나) DU회계법인이 2012. 6.경 시행한 F(주)에 대한 실사를 바탕으로 작성된 P 펀드의 2012. 6.경 투자심사보고서 기재에 의하면, P 펀드는 2012년 1분기 F(주)의 자본잠식 규모가 1,077억 원에 이른다는 사실을 인지한 상태에서 F(주)의 주식을 주당 623원으로 평가하여 275억 원을 투자금액으로 정하였다. 다) K(주)는 2차 유상증자 불참에 따른 F(주) 부도 시 K(주)에 미치는 영향과 2차 유상증자 참여시 K(주)에 미치는 재무적 부담 등을 비교·검토하여 후자의 경우가 K(주)의 재무적 부담이 적다고 판단하였다. 라) 피고인 A 또한 자신의 F(주) 지분 보유 비율에 따라 2차 유상증자에 참여하였으므로 K(주)의 유상증자 참여가 K(주)의 이익이 아닌 피고인 A의 이익을 위한 것이라고 단정하기도 어렵다. 마) 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’)에 따른 주식가치평가는 공정한 세금 부과를 목적으로 한 것이고, 유상증자 참여 여부를 판단함에 있어 고려되는 요소는 향후 유상증자를 통해 기업이 회생할 수 있는지 여부 및 앞으로 얼마나 이익을 낼 수 있는지 여부이며, 일반적으로 기업의 현재 경영상황이 어렵고 재무상태가 좋지 않아 자금이 부족한 상황에 이르게 되었을 때 유상증자 여부를 검토하게 되는 경우가 많고, 그 기업의 장래 현금흐름 등 미래가치가 높다고 판단되었을 때 현재의 재무상황에도 불구하고 유상증자에 참여하게 되는 경우도 많다. 바) 기업의 당기순이익이 발생하지 않고 자본잠식상태에 있었다는 이유만으로 기업의 가치가 바로 부정된다고 보기 어렵고, 달리 F(주)의 기업가치를 구체적으로 평가한 자료도 발견되지 않는다. 사) 위와 같은 사정들을 종합하면, 당시 F(주)의 실질적 가치가 0이라거나 존속가능성이 없음이 명백하여 유상증자를 하더라도 사실상 회사의 지분가치가 상승하는 효과가 없고 투자회수가 불가능한 경우라고 볼 수 없으므로, 2차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였거나 재산상 손해발생의 위험이 생겼다고 인정하기 어렵다. 5) 2차 유상증자 참여 결정이 정당한 경영상 판단이었는지 여부에 관한 판단 가) K(주)와 F(주)는 모자회사로 자본 등의 측면에서 결합되어 공동 이익과 시너지를 추구하는 관계에 있었고, K(주)는 보유하고 있던 F(주) 지분 약 47.5%에 대한 가치 훼손을 막기 위해 유상증자에 참여할 필요성이 있었으며, F(주)의 유동성 부족을 타개하고 부도에 이르지 않게 하기 위해서는 유상증자 등 추가적인 자금투입이 필요한 상황이었다. 나) K(주)의 유상증자 참여로 인하여 F(주)의 부도를 막을 수 있었고, K(주) 및 K(주)의 다른 자회사들이 대출만기 연장이 되지 않거나 기한이익 상실, 이자율 상승 등 경제적 손해를 예방할 수 있었으며, T그룹 전체의 이미지 훼손 및 주가하락 등도 방지할 수 있었으므로 2차 유상증자가 피고인들의 개인적 이익이나 F(주)의 이익만을 위한 것이라고 보기 어렵다. 다) K(주)는 2차 유상증자 참여 이전에 F(주)의 워크아웃/법정관리, 합병, 분리 매각 등 여러 대안을 검토하였고, K(주)가 2차 유상증자 대금으로 납입한 199억 원은 당시 K(주)가 보유하고 있던 현금성 자산이 300억 원에 달하고 있었던 점 등에 비추어 보면 K(주)에게 큰 부담이 되는 수준이 아니었던 것으로 보이며, F(주)는 FA폰 제조 사업의 실패로 인하여 손실이 누적되어 자본잠식 상태에 있었다 하더라도 중계기 사업 등 안정적인 수익을 창출할 수 있는 사업도 있었다. 나아가 신규사업 등을 통한 사업 확대도 가능한 상황에서 F(주)를 부도시킬 것인지 유상증자를 통하여 사업을 계속할지를 결정하는 문제는 기본적으로 경영판단의 영역에 속한다. 라) K(주)는 2차 유상증자 참여 약 6개월 전부터 F(주)가 제시한 자구안 등을 검토하였고, 이사회 결의 등 적법한 절차를 준수하였으며, K(주) 이사회에 제공된 경영진단과 경영정상화 계획 등을 바탕으로 실질적인 논의가 이루어졌고, 2차 유상증자 참여의 전제조건인 피고인 A의 유상증자 참여가 충족되자 K(주) 이사회에서 2차 유상증자 참여를 결의한 것이었다. 마) F(주)는 K(주)의 유상증자 참여로 확보한 자금을 활용하여 기존 채무를 변제하는 등 부도를 막고 계속해서 사업을 진행할 수 있었다. 바) 위와 같은 사정들을 종합하면, K(주)의 2차 유상증자 참여는 정당한 경영상 판단에 해당하므로 피고인들이 이러한 K(주)의 유상증자 참여 결의에 관여하였다 하더라도 피고인들에게 배임의 고의가 인정되지 않는다. 6) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 K(주)의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하였다거나 2차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 손해 내지 손해발생의 위험이 생겼다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 6. 피고인 A, B, C, D의 2015년 K(주)의 F(주) 유상증자 참여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점[2021고합190, 21고합473] 가. 공소사실의 요지 1) 피고인들의 지위 및 경력 피고인 A은 T그룹 창업주인 S의 둘째 아들(現 T그룹 회장 U의 사촌)로서, 2000. 3.경부터 2015. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주)의 대표이사 회장37)으로, 2004. 3.경부터 2015. 3.경까지 비상장사인 F(주)의 등기이사 회장38)으로 각각 재직하였고, 2016. 3.경부터 현재까지 유가증권시장 상장사인 L(주)의 회장으로 재직하는 등 T그룹의 일부 계열사를 경영하여 왔다. [각주37] 2015. 1경 K(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 K(주)의 미등기 회장으로 재직하였음 [각주38] 2015. 1경 F(주)의 등기이사를 사임한 후에도 2016. 3.경까지 F(주)의 미등기 회장으로 재직하였음. 피고인 B은 2007.경 T그룹 지주사인 T(주) 재무담당 임원으로 입사한 후 2012.경부터 T(주) 재무팀장(CFO) 겸 FP지원단장으로 재직하면서 T그룹 재무 및 계열사 관리감독 업무를 총괄하였고, 2013. 3.경부터 2017. 3.경까지는 T(주) 대표이사 사장으로 재직함과 동시에 2015. 3.부터 2016. 3.경까지 유가증권시장 상장사인 K(주) 기타비상무이사 및 이사회 의장을 겸임하였으며, 그 후 2017.경 T그룹 최고의사결정기구인 Q 의장으로 선임된 이후 현재까지 3번째 연임하면서 T그룹 경영 전반에 영향력을 행사하여 왔다. 피고인 C은 1986.경 (주)FV(FW(주)의 전신)에 입사한 후 재무 부문에서 근무하다가 2009.경부터 2012.경까지 T(주) 재무1실장으로 근무하였고, 2013.경부터 2017.경까지 T(주) 재무부문장(CFO)으로 재직함과 동시에 2013. 3.경부터 2016. 3.경까지 K(주) 기타비상무이사, 2016. 3.경부터 2017. 3.경까지 K(주) 사내이사를 겸임하였으며, 그 후 2018.경부터 FX(주)대표이사로 근무하고 있다. 피고인 D은 1983.경 FN(K(주)의 전신)에 입사한 후 회계팀장, 자금금융팀장, 재무담당 상무 등으로 근무하였고, 2012. 1.경부터 R장으로 K(주) 재무 업무를 총괄하다가 2015. 12. K(주)에서 퇴사한 후 K(주) 자회사인 (주)FO부사장, 고문 등으로 근무하였다. 2) 업무상 임무 K(주)가 위와 같이 2011. 9. 및 2012. 9. 두 차례에 걸쳐 F(주)의 유상증자에 참여하여 자금 지원을 하였음에도 F(주)는 2013. 당기순손실이 약 119억 원, 자본잠식액이 약 1,072억 원, 2014. 당기순손실이 약 126억 원, 자본잠식액이 약 1,461억 원에 이르는 등 수익구조와 재무구조가 개선되지 않고 계속 악화되었고, 2014. 12. 31.경에는 1차 부도 후 K(주)로부터 긴급자금 43억 원을 지원받아 최종 부도를 모면하는 등 유동성 위기가 계속되는 상황에서 피고인은 2014. 말경부터 또 다시 F(주)의 유상증자와 이에 대한 K(주)의 참여를 추진하였다. 이 때에도 FG을 비롯한 K(주) 이사들은 배임의 위험성이 있다며 위 유상증자 참여를 반대하면서 F(주)의 유상증자에 참여할지 여부를 판단하기 위해 필요한 F(주)의 재무 및 결산 등 자료의 제공을 요청하였고, 피고인 A은 이를 거부한 채 K(주) 이사들에게 무조건 위 유상증자 참여를 의결해줄 것을 요구하였다. K(주) 사외이사들은 F(주) 재무정보에 접근조차 할 수 없는 상태에서 피고인 A으로부터 계속 증자 참여 요구를 받게 되자 2015. 1. 20.경 피고인 A에게 K(주)의 F(주)에 대한 경영진단(필요한 경우 그룹 FP의 조력을 받을 수 있어야 함)과 피고인 A의 K(주) 대표이사 회장직 사퇴 및 F(주) 지분 처분 등을 요청하였고, 이후 K(주)는 자체적으로 유상증자 TF를 구성하여 F(주)로부터 제공받은 자료를 토대로 F(주)에 대한 재무실사를 실시하였는데 ‘F(주)는 현 상태로는 회생 불가능’이라는 결론이 도출되었다. 피고인 A은 위와 같이 또 다시 F(주)의 추가 유상증자를 추진하면서 이에 대한 K(주)의 참여를 요구하였는데, 2015. 3.경 외관상으로는 K(주)의 대표이사 회장직에서 퇴진한 것처럼 가장하면서 실제로는 2016. 3.경까지 K(주) 미등기 회장직을 유지하였다. 피고인 B은 2013. 3.경부터 지주사인 T(주) 대표이사 사장으로 그룹 계열사의 재무 및 관리감독 업무를 총괄하면서 2014. 말경 내지 2015. 초경 FG으로부터 위와 같이 피고인이 또 다시 F(주) 유상증자에 K(주)의 참여를 요구하고, FG 등 K(주) 이사들은 이에 반대하면서 F(주)에 대한 경영진단, 피고인의 K(주) 대표이사 회장직 사퇴 및 F(주) 지분 처분 등을 요청한 사실을 보고받아 알고 있었고, K(주)의 F(주)에 대한 재무 실사 결과, F(주)는 회생 불가능하다고 판단한 상황에서 2015. 2.말경 K(주) 이사회 의장으로 내정되고, 2015. 3. 20.경 K(주) 주주총회에서 기타비상무이사 및 이사회 의장으로 선임되었다. 피고인 C은 2013. 3.경부터 지주사인 T(주) 재무부문장으로 대표이사 사장인 B을 보좌하면서 그룹 계열사의 재무 및 관리감독 업무를 총괄하는 한편, 2013. 3.부터 K(주) 기타비상무이사로 선임되어 지주사의 피투자사인 K(주)의 경영사항에 직접 참여하면서 관리감독하게 되었으며, F(주)의 유동성 위기가 계속되던 상황에서 2014. 하반기경 부터 피고인이 K(주)에 자금 지원을 요구하고, K(주) 이사들은 FG과 함께 피고인의 자금 지원 요구에 반대하면서 F(주)에 대한 경영진단, 피고인의 K(주) 대표이사 회장직 사퇴 및 F(주) 지분 처분 등을 요청하던 상황을 알고 있었다. 피고인 D은 K(주) R장으로 K(주) 재무 업무를 총괄하고, K(주) 이사들이 F(주)에 유상증자 참여 여부를 판단하기 위해 경영진단을 요청하던 상황을 알고 있었다. 이러한 경우 피고인들은 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자에 참여 여부를 결정함에 있어 K(주) 이사들이 ‘F(주)의 K(주) 사업에 대한 기여도, F(주)의 회생가능성, 그로 인한 K(주)의 재정적 부담, 적정한 주당 매입가격’ 등에 대한 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 F(주)의 재무상황을 정확하게 파악하고, 경영진단을 실시한 뒤 그 결과를 K(주) 이사들에게 제공하고, 위 자료를 토대로 K(주) 이사회에서 객관적이고 철저한 검증과 논의를 할 수 있도록 해주는 방법으로 K(주) 재산을 선량한 관리자의 주의로 보호해야 할 업무상 임무가 있었다. 3) 임무 위배 피고인 A은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 피고인 B으로부터 K(주)가 F(주) 유상증자에 참여한다는 결정을 사전에 확인받고, K(주) 등기이사직을 사임하고 F(주) 지분을 처분함으로써 외형상으로는 마치 K(주) 사외이사들의 요구사항을 수용한 것처럼 가장하면서, 미등기 회장직을 유지하기로 B과 이면 약정을 체결하여 그에 따라 K(주) 미등기 회장직을 유지하고, F(주) 신주인수권증권을 은밀하게 보관함으로써 F(주)에 대한 지배력을 유지하였다. 피고인 B은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 2015. 3. 초경 피고인에게 K(주)가 F(주) 유상증자에 참여한다는 결정을 사전에 확인하여 주었고, K(주) 이사회가 유상증자 참여 조건으로 내세웠던 피고인의 K(주) 대표이사 회장직 퇴진이 실제로 이루어진 것처럼 가장하되 미등기 회장직을 유지시켜주는 이면 약정을 체결하였으며, 2015. 3.초경 K(주)의 유상증자 참여 여부를 검토하는 것이 아니라 이미 유상증자 참여가 결정된 상태에서 이사회의 승인 의결을 얻기 위한 지주사 중심의 유상증자 TF를 구성하고 B이 직접 위 TF의 Leading Group이 되어 TF 구성원을 통하여 아래와 같이 허위이거나 실현가능성이 희박한 내용들이 포함되고, 승인 의결에 불리한 내용은 제외된 K(주) 이사회 보고자료(‘F 경영정상화’ 문건)를 작성하도록 하고 보고 자료의 내용을 확인한 다음 2015. 4. 22. K(주) 이사회에서 유상증자 참여 의결을 주도하였고, 위와 같이 K(주) 이사들로부터 FP 등에 의한 경영진단 요구를 받았음에도 위 이사회 의결 및 이후 주금 납입으로 유상증자가 종결될 때까지 외부전문가 내지 FP의 경영진단을 실시하지 아니하였다. 피고인 C은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 2015. 3.초경 K(주)의 유상증자 참여 여부를 검토하는 것이 아니라 이미 유상증자 참여가 결정된 상태에서 이사회의 승인 의결을 얻기 위해 조직된 지주사 중심의 유상증자 TF의 장으로서 TF 업무를 총괄하면서 TF 구성원을 통하여 K(주) 이사회 보고자료(‘F 경영정상화’ 문건)를 작성하면서, K(주) 자체 TF에서 F(주)에 대한 추가부실을 확인하였음에도 불구하고 이를 재무현황에 기재하지 아니하고, 외부기관인 FY회계법인의 계속기업가치평가 결과를 인용하면서 사실은 위 평가 결과는 K(주)와 F(주) 측이 제시한 사업계획에 포함된 전제조건과 주요가정의 합리성, 사업계획의 실현가능성을 판단하여 가치평가한 것이 아니라 사업계획대로 모두 실행된다는 전제 하에 단순히 일정한 로직 등에 따라 가치산정(Calculation, 계산)한 것임에도 마치 가치평가를 한 것처럼 허위 기재하고, 사업확대 계획과 관련하여, 기존사업 및 일부 신규사업의 경우 공정거래법상 이슈나 사업현황 등에 비추어 볼 때 실현가능성이 없는 매출이나 영업이익 증가치를 마치 실현 가능한 것처럼 기재하고, 일부 신규사업의 경우 F(주)가 자본잠식 상태로 사업면허가 없어 자회사를 통해 사업을 수행해야 되는 이유로 경영정상화 계획에 차질이 발생할 수 있음에도 이러한 사실을 기재하지 아니하였으며, F(주)가 골프장 건설 사업을 추진하던 피고인의 개인회사인 G(주)에 대여한 155억 원은 사업승인을 받지 못한 상태였을 뿐만 아니라 일부 토지주와의 분쟁 등으로 사업이 원활히 진행되지 못하여 이를 회수할 가능성이 낮았음에도 마치 2015년 내 회수할 수 있는 것처럼 기재하였고, 사실은 유상증자 대금 700억 원 대부분을 F(주) 채무 변제에 사용할 계획이었음에도 250억 원을 신규 사업에 투자한다고 기재하였으며, F(주)의 구조조정으로 퇴직할 피고인 회장의 보좌인력 27명의 경우 피고인과 U을 대리한 B과의 약정으로 그 인력을 K(주)로 이전시켜 그에 수반하는 비용을 K(주)에서 부담할 상황이었음에도 이를 기재하지 아니하는 등 허위이거나 실현가능성이 희박한 내용들을 기재하고, 승언 의결에 불리한 내용은 제외하여 K(주) 이사회 보고자료를 작성하고, 2015. 4. 22. K(주) 이사회에 참석하여 유상증자 참여 결의를 직접 실행하였다. 피고인 D은 위와 같은 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여, 2015. 3.초경 K(주)의 유상증자 참여 여부를 검토하는 것이 아니라 이미 유상증자 참여가 결정된 상태에서 이사회의 승인 의결을 얻기 위해 조직된 지주사 중심의 유상증자 TF의 Coordinator로서 TF에 참석하여 위와 같이 허위이거나 실현가능성이 희박한 내용들을 기재하고, 승인 의결에 불리한 내용은 제외한 K(주) 이사회 보고자료(‘F 경영정상화’ 문건)작성에 관여하였다. 한편 피고인들의 지시를 받은 위 TF에서는 K(주) 이사들이 K(주)의 F(주)의 유상증자에 참여하기 위한 조건으로 내세운 조건을 성취하였다는 것을 가장하기 위해 A 회장이 위와 같이 U 회장과의 이면약정으로 K(주)의 회장직을 유지하고 있었음에도 불구하고 A 회장이 미등기 회장직 등 일체의 지위에서 사임한 것처럼 법률자문을 담당한 FQ법률사무소(이하 ‘FQ’) 측에 고지하고, A 회장이 F(주) 지분 상당수를 처분하고 약 2.7%의 지분을 보유하고 있으나, 위 지분비율 만큼 유상증자에 참여할 것처럼 FQ에 고지함과 동시에 A 회장이 F(주)의 신주인수권 증권을 상당수39)보유하고 있다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 FQ에 A 회장이 F(주)의 신주인수권증권을 보유하고 있지 않다고 고지하였으며, F(주)에 대한 경영진단은 실시되지 아니하였고, FY회계법인은 F(주)의 기업가치를 회사가 제공하는 자료를 바탕으로 계산만 하였음에도 불구하고, 마치 복수의 회계법인이 F에 대한 경영정상화 계획의 실현가능성을 검토한 것처럼 FQ에 고지하여 FQ으로부터 K(주)의 F(주)에 대한 유상증자 참여가 더 이상 배임으로 평가될 소지가 없다는 법률자문서를 받아 이를 K(주) 이사들에게 고지하였다. [각주39] 행사될 경우 F(주)의 지분을 약 23% 보유하게 됨 위와 같이 피고인들은 공모하여, U 회장의 사면 추진에 부정적 영향을 미치지 않고, 그룹 경영권 및 재산권 분쟁을 방지하기 위하여, K(주)의 자체 재무 실사 과정에서 F(주)가 회생불가능하다고 판단하였음에도, K(주)의 F(주) 유상증자 참여를 사전 결정한 다음 K(주) 이사회가 유상증자 참여 조건으로 내세웠던 피고인의 K(주) 대표이사 회장직 퇴진이 이루어진 것처럼 가장하되 미등기 회장직을 유지하는 이면 약정을 체결하고, K(주)의 유상증자 참여가 이미 결정된 상태에서 이사회의 승인 의결을 얻기 위한 지주사 중심의 유상증자 TF를 구성하여 K(주) 이사들에게 위와 같이 사위의 방법으로 취득한, K(주)의 유상증자 참여가 배임이슈가 없다는 FQ 법률자문 내용을 고지하고, 허위이거나 실현가능성이 희박한 내용들을 기재하고 승인 의결에 불리한 내용은 제외한 K(주) 이사회 보고자료를 작성, 이사회에 보고하여 K(주) 이사들의 의사결정을 왜곡하여 T그룹 오너 일가의 일원인 A의 영향력 하에 있어 A의 요구에 반하는 결정을 하기 어려웠던 K(주) 이사들로 하여금 유상증자에 참여할지 여부를 판단할 수 있는 자료와 정보를 충분히 제공받지 못한 상태에서 재무정보 등에 대한 충실한 검토 없이 K(주)가 2015. 4. 22.경 F(주) 주식을 1주당 500원에 인수하는 방식으로 F(주)의 유상증자에 참여하도록 결의하게 하고, 결국 2015. 6. 8.경 K(주)가 회사자금 700억 원을 F(주)의 유상증자 대금으로 납입하게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하고 업무상 임무에 위배하여, F(주)로 하여금 위 유상증자 금액 700억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인들 및 그 변호인의 주장 요지 피고인들은 공소사실 기재와 갖은 임무위배 행위를 한 사실이 없고, 3차 유상증자참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해를 가하였다고 볼 수 없으며, 3차 유상증자 참여 결정은 적법하고 정당한 경영상 판단이었으므로 피고인들에게 배임의 고의도 없다. 다. 판단 1) 인정사실 가) F(주)는 2013. 당기순손실이 약 119억 원, 자본잠식액이 약 1,072억 원, 2014. 당기순손실이 약 126억 원, 자본잠식액이 약 1,461억 원에 이르는 등 재무상황이 좋지 않았다. 나) K(주)는 2014. 3. 18.경 F(주) 재무현황 및 정상화 방안이라는 제목의 문건을 작성하였는데, 여기에는 F(주)의 재무현황, 법적 리스크(FQ 검토 결과), 법적 리스크 해소 및 경영정상화 1, 2단계, 향후 일정, 경영정상화를 위한 지원 전제 조건(FQ 검토 결과)등의 내용이 포함되어 있었다. 다) K(주)는, 2014. 7. 17. K(주) 사외이사 간담회에서 지급불능에 따른 워크아웃/법정관리 방안, 자회사간 합병을 통한 정상화, Good Biz 분리/매각, 자금 지원을 통한 정상화 방안 등을 논의하였고, 2014. 12. 31. 긴급이사회를 개최하여 F(주)에 발생한 유동성 문제에 대응하기 위한 경영정상화 방안, 정상화 TFT 구성 및 실천 계획 등을 검토하였으며, 2015. 1. 20.경 F(주)에 경영진단을 실시할 것임을 통보하고 경영진단(이하 ‘1차 경영진단’)을 실시하였다. 라) K(주) 사외이사들(FZ, GA, GB, GC)은 2015. 1. 22경 피고인 A에게 K(주)는 F(주)에 경영진단을 바탕으로 실현가능한 구조조정 및 경영정상화 방안을 수립하여야 하고, 피고인 A은 이에 모든 협조를 다하여야 하며, 피고인 A이 F(주)의 대주주 및 이사이면서 K(주)의 대표이사 회장을 겸임하고 있는 상황에서 증자 등 자금지원의 공정성을 의심받을 수 있으므로 이에 대한 근본적인 대책이 강구되어야 한다는 취지의 입장문을 피고인 A에게 발송하였다. 마) 피고인 A은 2015. 3. 5.경 피고인 B과 사이에 “1. 피고인 A의 향후 거취 문제는 U 회장 출소 후 형제회의에서 논의하여 결정한다. 2. 상기 1항이 결론 날 때까지는 본인은 K 회장으로 재직하면서 경영에는 관여하지 않고, 현재 수행 중인 대외활동에 전념한다. 3. 상기 2항 관련 소요되는 조직과 인력 그리고 경비 일체를 K에서 지원한다”는 내용의 약정서를 작성하였다. 바) 피고인 A은, 2015. 1. 26.경 F(주) 사내이사에서 사임하였고, 2015. 3. 23.경 K(주) 대표이사에서 퇴임하였으며, 2014. 3. 31. 및 2015. 4. 16. 2회에 걸쳐 자신이 보유하고 있던 F(주) 주식 3,300만 주를 F(주)에게 증여하였다. 사) 피고인 B은 2015. 2.말경 K(주) 이사회 의장으로 내정되고, 2015. 3. 20.경 K(주) 주주총회에서 기타비상무이사 및 이사회 의장으로 선임되었고, 피고인 C은 2013. 3.부터 K(주) 기타비상무이사로 선임되었다. 아) K(주)는 2015. 3. 12.경 2차 F(주) 정상화 TF를 가동하였고, 같은 달 23.부터 4. 17.까지 F(주)에 대한 2차 경영진단 및 계속기업가치 평가가 이루어졌고, 그 무렵 FY회계법인과 자문용역계약을 체결하였다. 자) K(주)는, 2015. 4. 22.경 이사회 결의를 통하여 F(주)의 주식을 1주당 500원에 인수하는 방식으로 F(주)의 3차 유상증자에 참여하기로 결정하였고, 2015. 6. 5.경 3차 유상증자대금으로 700억 원을 납입하였다. 2) 피고인들이 임무위배 행위를 하였는지 여부에 관한 판단 가) 당시 K(주) 사외이사들이었던 FL, GB, FZ 등은 이 법정에서 피고인 A이 대표이사에서 물러난 이후 이사회 등에서 본 적이 없다고 진술하였고, 당시 K(주) 소속 전략기획실장으로 근무하였던 GD은 피고인이 대표이사에서 물러난 이후 경영에 관여한 사실이 없는 것으로 알고 있다고 진술하였으며, 당시 K(주) 소속 기업문화본부장으로 근무하였던 GE도 피고인 A이 미등기 회장으로 근무하고 있다는 것을 알고 있었지만, 2015. 3.경 대표이사에서 물러난 이후에는 경영에 관여하지 않았다고 진술하였으며, K(주)에서 부회장으로 근무하였던 FG 또한 피고인 A이 대표이사에서 물러난 이후에 실제로 경영에 관여하지 않았을 것이라고 진술하였다. 피고인 A이 미등기 회장으로 있었다는 사실은 그 직후 공시된 K(주)의 2015년 1분기 분기보고서에도 기재되어 있고, 피고인 A이 미등기 회장으로서 대외활동에 전념한다는 사실이 언론을 통해 널리 알려지기도 하였다. 따라서 피고인 A은 2015. 3.경 대표이사에서 물러난 이후 K(주)의 실질적인 경영에 관여하지 않았고, 미등기 회장직을 유지한 것을 들어 K(주) 사외이사들의 요구사항을 수용한 것처럼 가장하였다고 보기 어렵다. 나) 피고인 A과 피고인 B 사이에 작성된 2015. 3. 5.자 약정서의 주된 내용은 피고인 A의 향후 거취 문제가 결정될 때까지 K(주) 회장 지위를 유지하면서 경영에 관여하지 않는다는 내용으로 이를 들어 T(주)로부터 3차 유상증자 참여에 대한 승인을 받은 것이라고 해석하기는 어렵고, K(주)는 2014. 3.경부터 유상증자뿐만 아니라 워크아웃/법정관리, 합병, 분리매각 등 여러 대안의 장·단점, 유상증자 참여의 경우 발생할 수 있는 여러 문제점 및 해결방안 등에 대하여 검토 및 논의하였으며, K(주) 사외이사들은 이 법정에서 2015. 4. 22. 개최된 K(주) 이사회에서 3차 유상증자 참여 여부가 결정되었다고 진술하였다. 따라서 3차 유상증자 참여 여부가 2015. 4. 22. K(주) 이사회 이전에 T(주) 차원에서 미리 결정되어 있었다고 단정하기는 어렵다. 다) 신주인수권이 행사되더라도 K(주)의 F(주)에 대한 지배력에는 영향력이 없었던 것으로 보이고, 신주인수권을 행사하기 위해서는 그 대금을 납입하여야 하므로 피고인 A이 신주인수권을 보관하였다는 사정만으로 F(주)에 대한 사실상 지배력을 유지하였다고 인정하기 어렵다. 라) 추가 부실 가능성을 파악한 1차 경영진단 결과 또한 이미 K(주) 이사들에게 보고되었고, 2015. 3. F(주)에 대한 외부감사인(GF회계법인)의 회계감사가 완료됨에 따라 완료된 재무제표를 기준으로 작성된 F(주)의 재무현황이 이사회 보고자료에 반영되었을 수 있기 때문에 이를 의도적으로 이사회 보고자료의 재무현황에 기재하지 않았다고 보기 어렵다. 마) FY회계법인 소속 회계사 GG는 이 법정에서 회사가 제시한 사업계획을 바탕으로 회계나 재무적인 오류가 있는지 여부, 사업계획 항목에 포함된 자료들 간의 정합성 등의 검토는 한다고 진술하였고, 당시 사외이사였던 GA은 이 법정에서 경영진단이라는 큰 개념 속에 FY회계법인의 기업가치평가가 포함되어 있고, 경영진단 안에 재무실사 같은 것은 K(주)가 자체적으로 한 것으로 이해하였다고 진술하였으며, 사외이사 GB 또한 이 법정에서 경영진단과 경영실사는 같은 것으로 보았고, 기업가치평가는 경영실사 중 한 부분이라고 보며, FY회계법인이 했던 자료는 경영실사 또는 진단의 한 부분이라고 생각한다는 취지로 진술하였다. 따라서 FY회계법인의 계속기업가치평과 결과는 회사가 제시한 사업계획대로 모두 실행된다는 전제 하에 가치를 산정한 것에 불과함에도 마치 사업계획의 실현가능성을 판단하여 가치평가한 것으로 허위 기재하였다고 보기 어렵다. 바) 이사회 보고자료에 포함된 경영정상화 계획은 당초 예상보다 더 좋은 결과가 나타날 수도 있고, 외부 환경 변화나 계획 수립 당시 예측하지 못한 상황의 발생 등으로 계획대로 달성될 수 없는 경우도 많으므로 계획대로 진행되지 못한 사업이 있더라도 이러한 사정만으로 이사회 보고자료에 기재된 경영정상화 계획이 허위 또는 과장이라고 단정하기 어렵다. 또한, 매출 확대나 마진율 제고는 매출액을 늘리고 영업 이익률을 높이겠다는 의미로 이해할 수도 있으므로 이를 곧 공정거래법상 금지되는 부당지원을 하겠다는 의미로 해석하기는 어렵다. 사) 자회사를 설립하고 이를 통해 사업을 수행하는 것이 경영정상화 계획에 차질이 발생할 수 있을 정도로 어렵다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 FY회계법인 검토 과정에서도 신규 자회사 설립을 통한 사업 추진을 전제로 검토하였고, 이러한 가정을 반영한 매출과 영업이익 추정액이 2015. 4. 22.자 이사회 보고자료에 기재되어 있으며, 2015. 4. 17.자 K(주) 사외이사 간담회 자료에도 F(주)가 자회사를 설립하여 공사 면허를 재취득한다는 내용이 담겨 있다. 아) K(주) 사외이사들은 2015. 4. 17.경 이사간담회에서 F(주)가 V(변경 전 G)(주)에 155억 원을 대여한 이후의 V(주)가 추진하던 사업 현황 및 대여금 상환 계획 등에 관하여 구체적 보고를 받았고, 2015. 4. 22. 이사회 전에 V(주) 대표이사 AZ로부터 골프장 사업 진행 상황 등에 대한 설명을 직접 들은 후 사업현황과 담보 순위, 담보 가격 등을 고려하여 회수가능성이 있다고 판단하였으며, 위 AZ로부터 상환계획서까지 징구하였고, BE가 2015. 3. 19.경 피고인 A에게 ‘드디어 골프장 인허가를 받았습니다. 아버님, BO 채권 회수도 빠른 시일 내 처리하겠습니다’라고 문자 메시지를 보내기도 하였다. 따라서 K(주) 이사회 보고자료(‘F 경영정상화’ 문건)에 이 부분 관련 기재가 허위 또는 과장된 것이라고 보기 어렵다. 자) 2015. 4. 22. 이사회 보고자료에 기재된 내용 중 “신규사업 확대 활용 251억 원”은 유상증자대금 700억 원 중 251억을 그대로 보유하고 있다가 신규 사업에 사용하겠다는 의미라고 단정하기는 어렵고, 차입금 롤오버와 유상증자 대금으로 부족 현금을 커버(cover)하고 나머지를 신규사업에 사용하겠다는 의미로 해석될 수 있다. 차) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 그 임무에 위배하여 K(주) 이사회가 제시한 유상증자 참여 조건들이 충족된 것으로 가장하거나 허위 또는 실현가능성이 희박한 내용이 기재된 K(주) 이사회 보고자료를 작성·제공함으로써 K(주) 이사들이 유상증자에 참여할 것인지 여부를 판단할 수 있는 자료와 정보를 충분히 제공하지 않았다고 인정하기 어렵다. 3) 3차 유상증자로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 관한 판단 가) F(주)는 K(주)의 종속회사로 K(주) 재무보고 시 F(주)의 재무적 내용을 연결하여 연결재무제표를 작성하게 되는 점 등에 비추어 보면, K(주)와 F(주)는 하나의 경제적 실체를 이루게 되어 K(주)가 납입한 유상증자 대금은 K(주)가 보유한 F(주)의 지분가치에 그대로 반영된다. 나) K(주)는 3차 유상증자 당시 FY회계법인에 F(주)의 계속기업가치 산정을 의뢰하였고, FY회계법인의 검토 결과 3차 유상증자 이전의 F(주)의 계속기업가치가 746억 원으로 산정되었다. 다) K(주)는 3차 유상증자 불참에 따른 F(주) 부도 시 K(주)에 미치는 영향과 3차 유상증자 참여시 K(주)에 미치는 재무적 부담 등을 비교·검토하여 후자의 경우가 K(주)의 재무적 부담이 적다고 판단하였다. 라) F(주)는 2013년도 영업손실 120억 원, 2014년도 영업손실 126억 원에 달하였는데, 3차 유상증자를 실시한 이후에는 2015년도 영업이익 18억 원, 2016년도 영업이익 173억 원, 2017년도 영업이익 211억 원, 2018년도 영업이익 233억 원에 달하였다. 또한 자본잠식 규모는 2014년에 1,462억 원이었는데, 2018년에는 자본잠식 규모가 374억 원으로 축소되었다. 마) F(주)는 2021. 6. 24.경 통신 관련 사업 부문과 통신망 관련 사업을 수행하는 F(주)의 자회사 GH 지분 100%를 GI에 총 789억 원에 매각하였다. 바) 피고인 A은 3차 유상증자 결의 이전에 F(주)의 지분 및 경영권을 모두 포기하였으므로 K(주)의 유상증자 참여가 K(주)의 이익이 아닌 피고인 A의 이익을 위한 것이라고 보기 어렵다. 사) 상증세법에 따른 주식가치평가는 공정한 세금 부과를 목적으로 한 것이고, 유상증자 참여 여부를 판단함에 있어 고려되는 요소는 향후 유상증자를 통해 기업이 회생할 수 있는지 여부 및 앞으로 얼마나 이익을 낼 수 있는지 여부이며, 일반적으로 기업의 현재 경영상황이 어렵고 재무상태가 좋지 않아 자금이 부족한 상황에 이르게 되었을 때 유상증자 여부를 검토하게 되는 경우가 많고, 그 기업의 장래 현금흐름 등 미래가치가 높다고 판단되었을 때 현재의 재무상황에도 불구하고 유상증자에 참여하게 되는 경우도 많다. 아) 기업의 당기순이익이 발생하지 않고 자본잠식상태에 있었다는 이유만으로 기업의 가치가 바로 부정된다고 보기 어렵다. 자) 위와 같은 사정들을 종합하면, 당시 F(주)의 실질적 가치가 0이라거나 존속가능성이 없음이 명백하여 유상증자를 하더라도 사실상 회사의 지분가치가 상승하는 효과가 없고 투자회수가 불가능한 경우라고 볼 수 없으므로 3차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 재산상 손해가 발생하였거나 재산상 손해의 위험이 발생하였다고 인정하기 어렵다. 4) 3차 유상증자 참여 결정이 정당한 경영상 판단이었는지 여부에 관한 판단 가) K(주)와 F(주)는 모자회사로 자본 등의 측면에서 결합되어 공동 이익과 시너지를 추구하는 관계에 있었고, K(주)는 보유하고 있는 F(주) 지분 약 79.5%에 대한 가치 훼손을 막기 위해 유상증자에 참여할 필요성이 있었으며, F(주)의 유동성 부족을 타개하고 부도에 이르지 않게 하기 위해서는 유상증자 등 추가적인 자금투입이 필요한 상황이었다. 나) K(주)의 유상증자 참여로 인하여 F(주)의 부도를 막을 수 있었고, K(주) 및 K(주)의 다른 자회사들이 대출만기 연장이 되지 않거나 기한이익 상실, 이자율 상승 등 경제적 손해를 예방할 수 있었으며, T그룹 전체의 이미지 훼손 및 주가하락 등도 방지할 수 있었으므로 3차 유상증자가 피고인들의 개인적 이익이나 F(주)의 이익만을 위한 것이라고 보기 어렵다. 다) K(주)는 3차 유상증자 참여 이전에 F(주)의 워크아웃/법정관리, 합병, 분리 매각 등 여러 대안을 검토하였고, K(주)가 3차 유상증자 대금으로 납입한 700억 원은, 당시K(주)의 여신한도가 1,500억 원 상당으로 여유가 있었고 담보대출로 800~900억 원 상당을 조달할 수 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, K(주)에게 큰 부담이 되는 수준이 아니었다. 또한, FA폰 제조 사업의 실패로 인하여 손실이 누적되어 자본잠식 상태에 있었다 하더라도 중계기 사업 등 안정적인 수익을 창출할 수 있는 사업도 있었고, 신규사업 등을 통하여 사업 확대도 가능한 상황에서 F(주)를 부도시킬 것인지 유상증자를 통하여 사업을 계속할지를 결정하는 문제는 기본적으로 경영판단의 영역에 속한다. 라) K(주)는 3차 유상증자 참여 약 1년 전부터 F(주) 재무현황과 정상화 방안 등에 대하여 분석·검토하였고, 이사회 결의 등 적법한 절차를 준수하였으며, K(주) 이사회에 제공된 경영진단과 경영정상화 계획 등을 바탕으로 실질적인 논의가 이루어졌고, 3차 유상증자 참여의 전제조건인 피고인 A의 퇴진 및 경영권과 지분 포기 등이 충족되자 K(주) 이사회에서 3차 유상증자 참여를 결의한 것이었다. 마) F(주)는 K(주)의 유상증자 참여로 확보한 자금으로 기존 채무를 변제하거나 신규 사업 투자금 등으로 지출하였고, 3차 유상증자 이후 F(주)는 현재까지 부도 위기를 맞은 사실이 없으며, F(주)는 2021. 6. 24.경 보유하고 있던 통신사업 부분을 GI에게 789억 원에 매각하기도 하였다. 바) 위와 같은 사정들을 종합하면, K(주)의 3차 유상증자 참여는 정당한 경영상 판단에 해당하므로 피고인들이 K(주)의 3차 유상증자 참여 결의에 관여하였다 하더라도 피고인들에게 배임의 고의가 인정되지 않는다. 5) 소결론 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 K(주)의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하였다거나 3차 유상증자 참여로 인하여 K(주)에게 손해 내지 손해발생의 위험이 발생하였다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 7. 피고인 A의 LOC 발급 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 F(주)는 2004.경 BY은행으로부터 250억 원 한도의 일반자금대출을 받은 이후 계속 만기를 연장하며 여신거래를 유지하던 중, 2009.경부터 손실이 누적되어 2011.말 기준으로 자본잠식 규모가 약 895억 원에 달할 정도로 재무구조가 악화됨으로써 독자적 신용만으로는 대출 연장이 어렵게 되었다. 이에 피고인은 K(주) 재무담당 임원에게 지시하여 ‘K(주)가 F(주)의 재무건전성을 유지하도록 노력하겠다’는 취지가 기재된 2011. 11. 10.자 LOC(‘Letter of Comfort’)를 발급하여 이를 BY은행에 제출하게 하고, 그 무렵 BY은행에 대한 F(주)의 대출금 한도를 300억 원으로 늘려 위 일반자금대출을 연장하였다. 그러나 그 후로도 F(주)의 수익구조와 재무상황이 지속적으로 악화되자, BY은행 측은 2013. 5.경 F(주) 측에 ‘모회사인 K(주)가 F(주)에 대한 추가 자본투입이나 재정지원을 확약하는 내용의 법적 구속력 있는 LOC를 발급받아 제출하지 않으면 대출연장이 불가하다’는 취지로 통보하였고, 피고인은 그 무렵 F(주) 재무담당자로부터 그와 같은 사실을 보고받았다. 그런데 K(주)가 위와 같은 내용의 법적 구속력 있는 LOC를 발급할 경우 K(주)의 회장이자 대표이사인 피고인으로서는 선량한 관리자의 주의의무에 따라 F(주)의 변제능력, 정상화 가능성, 장래 사업전망 등을 종합적으로 검토하여 LOC 발급 여부를 결정하여야 함은 물론 이에 대한 이사회 결의도 거쳐야 하고, 특히 LOC의 내용에 ‘K(주)가 F(주)의 유상증자에 참여할 것을 확약한다’는 내용을 포함시키려면 그 유상증자 참여 여부에 대해서도 K(주) 이사회의 결의를 거치는 등 K(주)의 재산을 보호하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 5. 28.경 K(주) 재무담당 임직원에게 지시하여 LOC 발급 여부에 대한 객관적 검증이나 타당성 검토는 물론 이사회 결의도 거치지 않은 채 BY은행에 ‘K(주)는 F(주)가 BY은행에 대한 300억 원 한도의 일반자금대출금 채무를 전액 상환하기 위해 충분한 현금을 확보할 수 있도록 추가적인 자본을 투입하거나 재정적 지원을 제공할 것을 BY은행 측에 확약한다’는 내용의 LOC를 발급하게 하였다. 또한 피고인은 2015. 4.경 F(주) 경영지원 본부장을 통하여 BY은행 측으로부터 ‘K(주)의 F(주)에 대한 유상증자 참여 등 구체적 자본확충 방안이 제시되지 않으면 대출연장은 물론 기존 대출금 회수가 불가피하다’는 취지의 통보를 받고, 위 제6항의 유상증자 참여 관련 이사회 결의가 있기 전인 2015. 4. 14.경 K취 재무담당 임직원에게 지시하여 LOC 추가 발급 여부나 유상증자 참여 여부에 대한 객관적 검증이나 타당성 검토는 물론 이사회 결의도 거치지 아니한 채 위 2013. 5. 28.자 LOC 내용과 동일한 내용의 K(주) 명의의 LOC를 발급하게 하고, 그 무렵 ‘K(주)가 F(주)의 유상증자에 참여하여 700억 원을 투입할 것임을 확약한다’는 취지의 확약서도 발급하게 하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 F(주)로 하여금 위 대출금 한도액 300억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 K(주)에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 피고인은 K(주)의 LOC 발급에 관여한 사실이 없고, LOC 발급행위는 보증채무 부담에 관한 구속적 의사표시로 해석되지 않으므로 K(주)의 LOC 발급행위로 인하여 K(주)에 현실적인 손해가 발생하거나 실질적 손해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다. 다. 판단 1) 관련 법리 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배 행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인(타인)에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 경우에는 그 의무부담 행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌는지 또는 본인이 민법상 사용자책임 등을 부담하게 되었는지 등과 같이 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 면밀히 심리·판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 등 참조). 한편, 자회사나 공기업이 금전을 대출받거나 그 밖에 금전지급의무를 부담하는 국제금융거래에 있어 모회사 또는 정부가 대주에 대하여 일정한 확인이나 보장을 하게 되는 경우가 많고, 이러한 보장은 대체적으로 법적 구속력을 가지는 보증의 형태로서 이루어지는 것이 보통이나, 때로는 이행을 보장하는 자의 명예나 신용 등에 일임할 뿐 거기에 법적 구속력을 부여하지 아니하는 서면, 즉 자회사에 대한 지분의 확인 및 유지에 대한 언급, 자회사가 체결하는 계약에 대한 인식 및 승인, 자회사의 자력 또는 이행능력을 뒷받침할 방침의 선언 등을 담은 서면(이하, ‘Letter of Comfort’라 한다)의 작성·교부에 그칠 수도 있을 것이고, 그 주된 내용은 위와 같이 여러 가지가 있을 수 있으며, 그 내용과 보장 문언의 해석에 따라서는 자회사의 계약상 채무에 관한 모회사의 보증책임을 인정할 수 있는 경우도 전혀 없다고는 단정할 수 없겠으나, 적어도 보증의 의사를 추단할 문구가 전혀 없이 단지 모회사가 자회사의 지분을 보유하고 있다는 사실의 확인과 자회사의 계약 체결을 인식 혹은 승인하였다는 등의 내용만으로는, 자회사가 모회사를 대리하여 계약을 체결하였다거나 자회사가 체결한 계약상 채무를 모회사가 보증하였다고 해석하기는 곤란할 것이다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결 등 참조). 2) 이 사건 각 LOC가 법적 구속력이 있는지 여부에 관한 판단 가) K(주)가 2013. 5. 29. BY은행에게 발급하여 준 LOC의 내용은 다음과 같고, K(주)가 2015. 4. 14. BY은행에게 발급하여 준 LOC의 내용도 이와 동일하다. 나) 문서의 명칭(Letter of Comfort), (iii)항 자체의 기재 내용 등에 비추어 보더라도 자회사의 자력 또는 이행능력을 뒷받침할 방침의 선언 등을 담은 서면 이상을 넘어 법적 구속력을 가진다고 보기 어렵다. 다) 대주를 수익자로 한 자금보충약정은 실질적으로 보증과 동일한 기능을 하는 경우가 많은데 위 각 LOC에는 (iii)항에도 불구하고 보증서로 간주되지 않는다고 명시되어 있다. 라) K(주)에서 2012. 1.경부터 2015. 12.경까지 재무지원실장으로 근무하였던 GJ은 이 법정에서 공정거래법상 자회사의 채무에 대하여 모회사가 지급보증하는 것은 금지되어 있고, LOC 발급으로 법적 책임이 있다면 K(주)에 범죄를 저지르라고 강요하는 것과 다름 없어 그렇게 할 수 없다는 것은 은행 측에서도 아는 부분이기 때문에 그 정도 이해를 하고 LOC 발급 업무를 수행한 것이라는 취지로 진술하였는데, K(주) 임직원들이 공정거래법을 위반하면서까지 법적 구속력 있는 LOC를 발급하였다고 보기는 어렵다. 마) BY은행이 K(주)에게 위 각 LOC에 따른 의무의 이행을 청구하였다거나 대출금의 상환을 요청하였다는 등의 사정은 발견되지 않는다. 바) 위와 같은 사정들을 종합하면, K(주)의 BY은행에 대한 위 각 LOC 발급행위로 인하여 K(주)가 법적 구속력 있는 의무를 부담하였다고 보기 어려우므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 LOC 발급행위로 인하여 K(주)에 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 인정하기에 부족하다. 3) 소결론 피고인이 위 각 LOC 발급행위에 관여하였는지 여부에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 않는다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 8. 피고인 E 가. 공소사실의 요지(주식회사등의외부감사에관한법률위반) 1) 기초사실 F(주)는 중계기 및 유무선전송장비 등 통신장비의 제조 및 도소매, 통신소프트웨어 개발 등을 주요 사업으로 하고 있는 비상장주식회사로서 2018년도 연말 기준 자산총액이 약 1,883억 원으로 외부감사 대상 회사이다. F(주)는 위 제4항 기재와 같이 2007.경부터 추진한 휴대전화 단말기(‘FA폰’) 제조 사업 실패 등으로 2011.경부터 자본잠식에 빠졌고, 이를 해소하기 위해 모회사인 K(주)로부터 2011. 9.경 약 37억 원, 2012. 9.경 199억 원, 2015. 6.경 700억 원 상당의 유상증자를 받고, 그 후 K(주)로부터 수익성이 좋은 사업부문 이관, 지급보증 등 지원을 받은 결과 2016.경 영업 실적이 일시 개선되는 기미를 보였으나, 2017.경 부터는 실적이 다시 악화되는 상황이었다. 특히 F(주)는 2015.경 K로부터 유상증자를 받을 당시 ‘700억 원 상당의 유상증자를 해주면 그 돈으로 전체 자본잠식액 약 1,400여억 원 중 700억 원을 해소하고, 나머지는 사업을 통해 매년 약 240억 원의 영업이익을 창출하여 3년 내에 자본잠식을 완전 해소한다’는 취지의 경영정상화 방안을 전제로 700억 원을 증자 받은 것이었는데, 2018. 말경 기준 자본잠식 규모가 여전히 373억 원에 이르렀다. 피고인은 2015. 1.경 F(주) 대표이사에 취임한 후 2015. 3.경부터 제4항 기재 TF에 Coordinator로 참여하여 위 경영정상화 방안의 작성에 관여 하였는데, 그 경영정상화 방안에 기재된 것과 달리 2018년까지 자본잠식 해소에 실패하였고, 2017년부터 계속된 실적부진이 심화되어 2019년에는 당기순이익이 전년대비 급감하여 영업 손실이 예상되는 등 단기간 내 자본잠식 해소도 어려운 상황이 되자, 영업 실적에 대한 압박을 받는 상황이었다. 2) 범죄사실 회사의 발기인, 대표이사, 그 밖에 회사의 회계업무를 담당하는 자는 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제5조에 따른 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표 또는 연결재무제표를 작성·공시하여서는 아니 된다. 피고인은 2019. 12. 말경 성남시 분당구 GK에 있는 F(주) 사무실에서, 사업본부장 GL, 경영지원실장 AR, 경영기획팀장 AS, 회계팀장 AO, 네트워크 사업팀장 GM 등 각 부문별 사업팀장이 참석한 가운데 연말 실적에 대한 세전 영업이익을 보고받는 자리에서, 영업이익 목표를 달성할 수 없다는 취지로 보고를 받게 되었다. 이에 피고인은 이미 2019 회계연도 말일이 며칠 남지 않아 F(주)가 정상적인 매출 증가나 사업 확대를 통해 2019 회계연도 이익을 늘리는 것이 불가능한 상태였음에도, 위와 같이 실적 압박을 받던 상황에서 영업 손실까지 예상되자 “다른 방법을 찾아보라”거나 “어떻게든 세전 영업이익을 목표수치에 맞추라”고 지시하였다. 피고인의 위 지시에 따라, 각 사업팀장들은 그 무렵부터 각 사업별무 재무제표상 손익을 과대 계상하는 방법으로 영업이익 목표수치를 맞추는 방법을 강구하였고, 그에 따라 AO 등 회계담당 직원들은 2020. 3.경 F 회계팀 사무실에서 F의 제23기(2019. 1. 1. ~ 2019. 12. 31.) 재무제표를 작성함에 있어, ❶ 2019년도에 판매하지 못한 통신장비 재고물량 1,575,000,000원 상당을 마치 ‘(주)GN’이라는 자료상에게 2019. 12.경 2,025,000,000원에 판매한 것처럼 가공매출을 일으키는 방법으로 450,000,000원 상당을 허위 계상하여 매출액 계정과목을 동액 상당 과대계상하고, ❷ (주)GO로부터 통신장비 696,607,500원 상당을 2019년도에 구입하였음에도 마치 2020. 3. 27.경 구입한 것처럼 회계 처리하여 2019년도 비용에서 제외한 것을 비롯하여 같은 방법으로 범죄일람표 5 기재와 같이 합계 1,922,823,085원 상당의 비용을 허위로 과소 계상하고, ❸ 2019년 이전에 취득하여 이미 완제품 생산에 사용 후 판매까지 하였음에도 비용처리를 누락함으로써 발생한 ‘실물 없는 재고자산’ 합계 44,480,626원 상당을 마치 2019. 11. 30.자로 (주)GP으로부터 취득한 고정자산인 것처럼 회계 처리하여 유형자산화 한 것을 비롯하여 같은 방법으로 범죄일람표 6 기재와 같이 합계 1,930,174,106원 상당의 자산을 허위로 과대 계상하고, ❹ 2019년도에 (주)GQ에 기성금으로 지급한 1,343,075,000원을 매출원가로 처리하지 않고 2019. 12. 31.자 선급금으로 허위 계상하여 매출원가 계정과목을 동액 상당 과소계상하고, ❺ 2011년에 발생한 (주)GR에 대한 채권 등 범죄일람표 7 기재와 같이 2011. ~ 2017. 발생한 회수가능성이 낮은 장기채권 합계 1,005,210,429원, 2015. 5. 15.경 입고된 GS 등 범죄일람표 8 기재와 같이 2012. ~ 2019. 취득한 판매가능성이 낮은 장기성 재고자산 합계 515,422,227원에 대해 충당금을 설정하지 않아 대손충당금 계정과목을 과소계상하고, ❻ 2017. 7. 발생한 (주)GT에 대한 외상매출금 1,430,000,000원 등 범죄일람표 9 기재와 같이 회수가능성이 낮은 에너지사업 관련 미수금 합계 3,117,642,077원에 대해 충당금을 설정하지 않아 대손충당금 계정과목을 과소계상하고, ❼ 2019. 3.경 GU 주식회사에 지급한 용역비 60,000,000원을 비용으로 처리하지 않고 선급금으로 회계 처리한 것을 비롯하여 같은 방법으로 범죄일람표 10 기재와 같이 자산화 불가 비용 합계 452,854,500원을 선급금으로 허위 계상하여 선급금 계정과목을 과대 계상하고, ❽ 2019년말 기준 개발비 잔액 8,042,919,641원 중 범죄일람표 11 기재와 같이 4,535,666,608원은 관련 사업의 사업성이 없어졌거나 연구 개발과 직접 관련성이 없음에도 개발비로 계상되어 있어 손상 대상임에도 손상처리를 하지 않아 개발비 계정과목을 과대 계상하는 등 총 15,272,868,032원(약 152억 원)을 허위 계상하는 방법으로 거짓으로 재무제표를 작성하였고, 피고인은 이를 최종 승인한 후 2020. 3. 30.경 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 이를 공시하도록 하였다. 이로써 피고인은 법령이 정하는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다. 나. 피고인 및 그 변호인의 주장 요지 1) 검사가 이 사건에 제출한 증거 중 영장에 의해 압수한 ‘F 경영진단 후속조치 검토40)’ 및 ‘F 부실자산 정리 및 Process 개선 검토41)’ 문서는 영장 기재 혐의사실과 관련성이 없어 A에 대하여 적법하게 수집된 압수물이라고 할 수 없고, 검사가 영장에 의해 압수한 뒤 임의제출 받은 ‘F 부실세부내역’42)및 ‘경영진단보고’43)문서는 영장 기재 혐의사실과 관련성이 없고 제출에 임의성이 없으므로 역시 적법하게 압수하였다고 볼 수 없다. 따라서 위 각 문서들은 모두 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없고, 검사가 위 각 문서들을 기초로 획득한 2차 증거인 관계자 진술, F(주) 직원 등으로부터 제출받은 회계자료, 변호인을 통하여 제출 받은 자료 등도 모두 증거능력이 없다. 또한 AO 및 F(주)의 변호인 법무법인 GV가 검찰에 임의제출한 회계자료 등 문서들도 제출에 임의성이 없어 증거능력이 부정되어야 한다. [각주40] 증거기록 순번 428번(19227쪽), 순번 751번(31967쪽) [각주41] 증거기록 순번 430번(19240쪽), 순번 752번(31974쪽) [각주42] 증거기록 순번 615번(25893쪽), 순번 612번(25829쪽), 순번 750번(31946쪽) [각주43] 증거기록 순번 616번(25901쪽), 순번 612번(25829쪽), 순번 750번(31946쪽), 순번 819번(33490쪽) 2) 이 사건 공소사실에서 계정과목의 과대 또는 과소 계상이라고 언급하고 있는 내용 중 상당 부분은 회계처리기준에 부합하므로 이러한 항목들은 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외부감사법’이라고 한다) 위반의 대상이 될 수 없다. 실무진에서 일부 회계처리기준에 위반하여 일처리한 부분이 있다고 하더라도 피고인이 임직원들에게 분식회계를 하라고 하거나 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성하라고 지시하는 등 외부감사법위반 행위를 하도록 한 사실이 없고, 그에 관한 고의도 없었으므로 피고인에게 형사상의 책임을 인정할 수는 없다. 다. 위법수집증거 해당 여부 1) 관련 법리 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결). 2) 인정사실 가) 서울중앙지방법원은 2020. 10. 5. 피의자 A, GW에 대하여 아래와 같은 내용의 압수수색검증영장(영장번호: 2020-29305-3, 이하 ‘제1차 영장’이라고 한다)을 발부하였다. 나) 검사는 2020. 10. 6. 위 제1차 압수수색영장에 근거하여 K 서울사무소에 보관된 전자정보들을 복제, 반출하였고, 탐색 과정에서 ‘F 경영진단 후속조치 검토’ 및 ‘F 부실자산 정리 및 Process 개선 검토’(이하 ‘제1차 압수물’이라고 한다)을 각 발견하고 추출하였다. 다) 검사는 2020. 12. 9. 서울중앙지방법원으로부터 피의자 A에 대하여 아래와 같은 내용의 압수수색검증영장(영장번호: 2020-35594-1, 이하 ‘제2차 영장’이라고 한다)을 추가로 발부받았다. 그리고 다음 날인 12. 10. 위 제2차 영장의 집행을 통해 제1차 압수물을 재차 압수하고, ‘F 부실세부내역’ 및 ‘경영진단보고’(이하 ‘제2차 압수물’이라 하고, 제1차 및 제2차 압수물을 합하여 ‘이 사건 압수문건’이라고 한다) 문건도 각 압수하였다. 라) 검찰은 위 각 압수수색 집행 이후 K(주)측과 K(주)의 경영진단팀장 HC에게 제2차 압수물의 임의제출을 요구하였고, 이에 법무법인 HD의 HE 변호사는 HC을 대리하여 2020. 12. 17. 이메일을 통해 제2차 압수물을 검찰에 제출하면서 ‘참고사항’으로 『K가 최근에 BO를 상대로 한 경영진단자료는, 압수수색영장에 기재된 혐의사실인 “2011~2015년 BO 유상증자 참여로 인한 배임행위”나 압수할 대상 물건인 “(1) K의 BO에 대한 유상증자 및 LOC발급 과정에서 작성된 자료, (2) 위와 관련된 내부의사 결정자료 및 그 수발신 자료, (3) 위와 관련된 PC나 서버에 저장된 2011년부터 2015년까지 업무메일”과는 관련성이 없다고 판단되나, 귀청에서 수행하시는 수사에 대한 협조차원에서 위 압수수색영장 기재 혐의사실 수사에 한하여 사용하는 것을 전제로 임의제출 합니다.』라고 기재하였다. 또한 K(주)의 대리한 법무법인 HD도 검찰에 제2차 압수물을 출력하여 제출하면서 위 ‘참고사항’과 같은 내용을 기재하였다. 마) 검사는 2020. 12. 11. F 자금팀장 AO를 조사하면서 제1차 압수물을 제시하고, HC을 조사하면서 제2차 압수물을 제시하는 등 K(주) 및 F(주) 관계자들에 대한 조사 및 문답과정에서 이 사건 압수문서들을 각 제시하였다. 3) 판단 가) 이 사건 압수문서들에 대한 압수의 적법성 (1) 제2차 압수물 중 ‘경영진단보고’는 K(주)가 2020. 5. F(주)에 대한 경영진단을 실시한 결과물로서 F(주)가 영위하고 있는 사업에 대한 평가 및 전망, F(주)의 경영진이 무리한 영업이익 목표 설정 후 이를 달성하기 위해 분식회계를 하였다는 등의 내용을 담고 있고, K(주)가 작성한 ‘F 부실 세부내역’ 문서는 F(주)에서 행한 가공매출, 매출원가 누락, 개발비 과대계상 등 위와 같은 분식 회계 또는 회계 부실의 세부내역을 기재한 문서이다. 제1차 압수물도 K(주)가 작성한 문서들로 ‘경영진단 후속조치 검토’는 F(주)에 대한 경영진단결과 현 상황 유지시 자본잠식의 자체해소가 불가능하고 Compliance Risk(-184억 원 수준)가 있다면서 그에 대한 대책을 기재한 문서이고, ‘F 부실자산 정리 및 Process 개선 검토’는 경영진단결과 드러난 부실자산을 정리하는 방법을 검토한 문서이다. 제2차 영장에 의해 압수한 이 사건 압수문서들 모두 F(주)의 사업 평가, 재무상태 점검 등 내용이 담긴 경영진단결과나 그 후속조치 방안을 검토한 문건들이다. (2) 제2차 영장의 혐의사실은 A이 업무상 임무에 위배하여 K(주)로 하여금 F(주)의 936억 원의 유상증자에 참여하게 하여 배임행위를 하였다는 것인데, F(주)의 2015. 3.경 3차 유상증자 당시 K(주)는 구조조정이나 신규사업 확대 등 F(주) 경영을 정상화하기 위한 여러 방안들을 통해 2018년까지 F(주)의 자본잠식을 해소하겠다는 목표를 세웠고 이러한 점들이 유상증자 참여의 배경이 되었다. 따라서 유상증자 대금 936억 원이 어떻게 사용되었는지, 유상증자 과정에서 수립된 경영정상화 방안이 실제로 실현되었는지와 그 결과 F(주)가 자본잠식에서 벗어났는지, 유상증자 참여를 ‘성공한 투자’로 평가받기 위해 F(주)에서 부실한 회계처리를 한 것은 아닌지 등을 확인하는 것은 A의 배임의 고의와 관련된 부분이고, 영장 기재 혐의사실의 배경이나 경위, 범행 후 정황 등을 확인하기 위한 간접증거나 정황증거로 사용될 수 있었다. 또한 이 사건 압수문서들은 유상증자와 관련된 K(주)의 내부 의사결정 자료로 볼 수 있으므로 제2차 영장 기재 ‘압수할 물건’에도 포함된다. (3) 제2차 영장 기재 피의자인 A은 2016. 3.까지 K(주)의 회장직에 있었으므로 K(주)에서 작성한 이 사건 압수문서들과 인적 관련성이 인정된다. 이 사건 영장 기재 혐의사실에서 적시한 유상증자는 2011년 내지 2015년 이루어진 것으로 이 사건 압수문서들이 작성된 2020년과 그 시간적 간격이 있으나, 앞서 본 것처럼 유상증자와 관련한 배임행위의 결과를 확인하기 위해서 수사기관으로서는 유상증자 실시 이후 수년간의 지표 등을 확인할 필요성이 있었다. 또한 영장 기재 혐의사실에 관한 A이나 참고인들 진술의 신빙성을 판단할 수 있는 자료로도 사용될 수 있었던 것으로 보이므로, 영장 기재 혐의사실과의 관련성이 충분히 인정된다. (4) K(주)와 HC은 제2차 압수물을 검찰에 임의제출하였는데, 피고인은 제2차 압수물이 영장 기재 혐의사실과 관련성이 없고 제출에 임의성도 없었으므로 수사기관이 위법하게 압수한 경우에 해당한다고 주장한다. 형사소송법 제218조에서 규정하고 있는 임의제출에 의한 압수의 경우 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 점에 차이가 있을 뿐 그 법적 효과는 영장에 의한 압수의 경우와 동일하다. 임의제출에 의한 압수의 경우에도 압수의 범위가 합리적인 범위 내로 제한되어야 함은 헌법과 형사소송법이 보장하고 있는 적법절차의 원칙, 비례의 원칙, 영장주의 등에 비추어 당연하다. 앞서 본 것처럼 제2차 압수물은 제2차 영장 기재 혐의사실의 간접증거 내지 정황증거로 사용될 수 있으므로 관련성이 인정된다. 또한 HC을 대리하여 제2차 압수물을 임의제출한 법무법인 HD의 HE 변호사는 검찰이 K(주) 서울사무소에서 제2차 영장을 집행할 때 참관하였으므로 제2차 압수물이 당시 당시 영장에 의해 압수되었다는 점을 인지하고 있었음에도 수사기관에 제출한 점, HC과 K(주)는 법률적인 조력을 충분히 받은 상태에서 제2차 압수물을 A에 대한 제2차 영장 기재 혐의사실과 관련된 증거에 사용하는 것에 동의하여 변호사를 통해 제출한 점 등을 고려하면, HC이나 K(주)가 자유로운 의사에 기하여 그 법률적 의미를 충분히 이해한 상태에서 제2차 압수물을 제출한 것으로 보이므로 임의성도 인정할 수 있다. (5) 결국 A에 대한 제2차 영장에 의하여 압수된 이 사건 압수문서들은 위 영장 기재 혐의사실의 구체적인 동기나 행위 태양 및 고의 등을 입증할 수 있는 증거로 사용될 수 있는 경우에 해당하고, 위 영장 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정되므로 적법하게 압수한 것으로 판단된다. 나) 피고인에 대한 이 사건에 증거로 사용할 수 있는지 여부 압수 범위에 관한 관련성 문제는 일정한 혐의사실을 전제로 하여 발부받은 압수수색영장에 의하여 어떤 범위까지 압수할 수 있는가의 문제인 반면, 이 사건 압수문서들을 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 증거로 사용할 수 있는지 여부는 적법하게 압수된 증거를 별건 범죄사실에 대한 증거로 사용할 수 있는가의 문제이다. 영장주의는 대상물의 점유권을 침해당하는 과정에서 주거나 프라이버시의 침해와 재산권의 침해 등을 보호하기 위한 장치이므로, 법원이나 수사기관이 압수수색영장에 의하여 적법하게 대상물의 점유권을 취득하면 그 취득된 압수물을 어떻게 사용하는가의 문제는 영장주의와 관련이 없다. 따라서 법원 또는 수사기관이 압수수색영장의 혐의사실과 관련된 대상물을 적법하게 압수하면 그 물건의 점유권이 법원 또는 수사기관에 속하게 되므로, 통신비밀보호법 제12조와 같은 법률상의 제한이 있는 경우처럼 특별한 사정이 없는 이상 그 압수물을 별건 범죄사실의 증거로 사용하는 것에는 별다른 제한이 없다고 보아야 한다. 이 사건 압수문서들이 A에 대한 제2차 영장의 집행으로 적법하게 압수되었고 이에 따라 이 사건 압수문서들을 위법수집증거라고 볼 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 그리고 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 제2차 영장 기재 혐의사실인 유상증자의 전제조건이었던 경영정상화 방안의 실현을 위한 수단으로 회계처리기준 위반 행위가 이루어졌다는 것으로 제2차 영장 기재 혐의사실과 범행의 수단이나 동기, 경위 등과 모두 연관되어 있고, 피고인은 A이 F(주) 대표이사에서 물러나면서 곧바로 대표이사에 취임한 사람으로 위 경영정상화방안 TF에 참여하기도 하였으므로, 제2차 영장 혐의사실과 이 사건 공소사실과 사이에 객관적, 인적 관련성까지도 인정할 수 있는 이상 이 사건 압수문서들은 모두 피고인의 이 사건 공소사실에 대한 증거로 적법하게 사용할 수 있다. 다) AO 및 법무법인 GV의 문서 임의제출의 적법성 피고인은 AO와 법무법인 GV가 2021. 4.경 내지 2021. 5.경 F(주)의 회계 자료 등 문서들을 검찰에 제출할 당시 임의로 제출한 것으로 볼 수 없어 영장 없이 압수할 수 있는 경우에 해당하지 않으므로 증거능력이 없다고 주장한다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, AO는 2020. 12.경 검찰 조사를 받으면서 2020년 F(주) 경영진단결과와 관련한 질문을 받았으므로 검찰에서 F(주) 내 회계처리기준 위반 행위를 혐의사실로 한 수사가 진행 중임을 알고 있었다. 그리고 제출 자료가 위 혐의사실과 관련하여 증거로 쓰일 수 있다는 점을 인지한 상태에서 F(주)에서 선임한 법무법인 GV의 변호사들과 법률적 검토를 하고 제출하였다. 법무법인 GV는 피고인, AO 등 F(주) 임직원들의 검찰 조사 당시 직접 변호인으로 참여했고, AO나 법무법인 GV로서는 검사가 요구한 자료들을 임의제출하지 않을 경우 검사가 압수수색검증 영장에 의한 자료 수집에 나아갈 수 있으므로 회사에 보관된 회계자료 등을 임의제출할 경우와 압수수색으로 회사·임직원들이 입을 부정적 영향 등을 비교형량하여 스스로 임의제출의 방법을 선택한 것으로 보인다. 이러한 사정들을 보면, AO와 법무법인 GV가 자유로운 의사에 기하여 그 법률적 의미를 충분히 인지한 상태에서 회계자료 등을 검찰에 제출한 것으로 인정할 수 있으므로 문서 제출에 임의성이 있다고 판단된다. 라. 외부감사법 위반의 점에 관한 판단 1) 피고인에 대한 이 사건 공소사실은, 피고인이 2019. 12.말경 임직원들에게 2019년도 영업이익 목표 달성을 위해 ‘다른 방법을 찾아보라’거나 ‘어떻게든 세전 영업 이익을 목표수치에 맞추라’고 지시하여, 피고인의 위 지시에 따라 임직원들이 회계처리 기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성하였고 피고인이 이를 최종 승인한 후 공시하도록 하였다는 것이다. 즉, 피고인의 지시가 있었고 그로 인한 임직원들의 회계처리 기준 위반 행위가 있었다는 것이므로, 피고인이 F(주) 임직원들에게 부정한 방법으로 회계처리를 하라고 하거나 거짓으로 재무제표를 작성하라고 지시하였는지 여부에 관하여 먼저 살펴본다. 가) 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로 HC이 작성한 ‘경영진단결과’ 문서가 있다. 그러나 아래와 같은 사정을 고려하면 위 경영진단결과 문서상의 일부 기재만을 그대로 믿어 피고인이 임직원들에게 회계처리기준 위반 행위를 지시하였다고 인정하기는 어렵다. (1) K(주)의 경영지원부문 산하 법무지원실의 경영진단팀 팀장을 맡았던 HC은 2020. 2.경 K(주) 내 HF추진단으로부터 F(주)에 대한 경영진단 의뢰를 받고 팀을 꾸려 2020. 3.초경부터 2020. 4.중순까지 F(주) 사옥에서 현장조사를 실시하고 경영진단보고서를 작성하여 K(주)의 CEO인 HG에게 보고하였다. 위 경영진단결과는 F(주)가 2017회계연도부터 2019회계연도까지 ‘분식회계’를 했고 2019년 사업연도 기준으로 183억의 당기순이익을 과대계상 하였다는 내용으로 아래와 같이 피고인의 지시가 있었음을 언급하고 있다. (2) K(주)에서 실시하는 경영진단 업무는 자회사를 포함한 회사 내부에서 임직원들의 자산 유용이나 비리 가능성, 경영상 문제점 등을 파악하고 회사가 선제적으로 대응하기 위하여 실시하는 것이고 F(주)에 대한 경영진단은 구조조정 가능성 진단 차원에서 이루어졌다. 따라서 계속기업을 전제로 한 일반적인 경영진단이나 회계감사와는 달리, 예상할 수 있는 리스크를 최대한 점검하기 위해서 매우 엄격하고 까다로운 기준에 따라 문제점을 드러내고자 한 특징이 있다. (3) 위 ‘경영진단결과’ 문서에는 ‘피고인이 분식회계를 주도했다고 판단됨’이라고 기재되어 있는데, 위와 같은 기재는 HC이 피고인의 분식회계 지시를 직접적인 증거로 확인한 것이 아니라 주로 제3자로부터 들은 내용을 바탕으로 나름의 판단을 한 내용이고, 판단의 근거로 제시한 F(주) 팀장들의 진술 내용도 ‘피고인이 목표달성을 강하게 압박했다’는 취지일 뿐 피고인으로부터 부정한 회계처리를 지시받았다는 내용은 아니다. HC 스스로도 이 법정에서 “경영진단결과 피고인의 명시 또는 묵시적인 지시 하에서 분식회계를 했다는 점을 확인을 했다기보다 그렇다고 판단을 한 겁니다. 그리고 제가 한 것은 형사재판과는 다른 게 제 입장에서는 회사에 부실이 발생했고 거기에 대한 책임을 대표(피고인)에게 묻는다는 차원인 것이지, 그것을 제가 형사적으로 ‘저 사람이 나쁜 사람이에요’라고 확인한 것은 아닙니다.”라고 진술하여, 위 경영진단결과에 ‘피고인의 지시’와 관련된 내용은 피고인에게 대표이사로서 경영상 책임을 지운다는 차원에서 자신의 판단 결과를 기재한 것임을 인정하였다. 나) F(주)에서 피고인을 주축으로 2019. 12. 24. 열린 세전이익점검회의에 참석했던 임원들의 수사기관 및 이 법정에서의 아래와 같은 진술에 의하면, 피고인이 부정한 회계처리를 지시했다거나 영업이익 목표달성의 방법으로 제시했다거나 또는 임직원들로부터 회계처리기준 위반 행위를 보고받고도 묵인했다는 점을 모두 부인하는 취지일 뿐이다. (1) AR는 검찰에서 “내가 직접 팀장들에게 분식을 지시하고 묵인한 것이 맞다. 피고인에게는 분식행위를 통해 목표를 달성했다는 보고를 할 수 없었다. 피고인이 목표를 반드시 달성하라는 지시를 저나 사업본부장, 팀장들에게 한 사실은 있으나 분식을 직접적으로 지시한 사실은 없다.”라고 진술하였다. 이 법정에서도 같은 취지로 “피고인이 제시한 목표수치가 현실적으로 달성 가능하다고 생각했다. 각 사업팀장들과 회계처리 방식에 대해 회의하였는데, 예컨대 직원들이 매출은 잡으면서 매입을 누락시키는 매입이연 같은 것들에 대해 물어봤을 때 내가 승인해 준 것이 맞다. 피고인에게는 각 팀별 회의를 통해 취합된 캐치업(Catch-up) 또는 갭클로징(Gap-closing)44)방안에 대해 보고하기는 했으나, 추가매출 또는 비용절감을 통해서 이 정도의 캐치업을 했다는 식으로 영업실적으로 보고하였고 회계처리 방식에 관해서는 보고하지 않았다. 피고인이 분식회계를 하라거나 법을 위반해서라도 경영목표를 반드시 달성하라고 지시한 적이 없다.”라고 하고, ‘피고인이 분식행위에 대한 보고를 받지 않는 한 분식행위라는 것을 알 방법이 없다’는 취지로 진술하였다. [각주44] 예상 영업이익 추정치와 당초 설정된 목표액과의 차이인 ‘Gap’이 있으면 그 차이를 메꾸는 것을 의미한다. (2) GL은 검찰에서 “피고인의 무리한 목표설정으로 인해 많은 실적 압박이 있었고 어떻게든 방법을 찾는 과정에서 직원들이 부담을 가졌던 것 같다. 다만 피고인이 의도적으로 분식회계를 지시하거나 강요하지 않았다.”라고 진술하고, 이 법정에서도 “피고인이 분식회계를 지시하거나 그와 유사한 취지의 지시를 한 사실이 절대 없고, 그런 내용을 깊이 있게 설명하기 힘든 부분이 있기 때문에 그건 불가능하다.”라고 진술하였다. (3) AO는 검찰에서 ‘AR에게 회계감사시 이슈가 발생할 수 있고 비용으로 처리하였을 경우 손익에 많은 영향을 미친다고 이야기했더니 AR가 비용으로 처리해야 할 항목 중 일부를 다음 연도로 이월하라고 지시하였다’는 취지로 진술하였다. AR는 수사기관 및 이 법정에서 AO의 위 진술내용이 맞다고 인정하였다. (4) 경영진단결과 문건에서 회계처리기준 위반 행위의 최종책임자로 지목된 피고인은 현재까지 F(주)의 대표이사직을 유지하고 있는 반면 AR, GL은 경영진단 직후 문책성 인사로 보직해임되었다. 그럼에도 AR, GL은 수사기관 뿐 아니라 이 법정에서 위증의 벌을 고지받고 선서한 후에도 일관되게 위와 같이 피고인이 회계처리기준 위반 행위를 지시하지 않았고 피고인에게 보고하지도 않았다고 진술하였다. 만약 피고인이 실제로 그러한 지시를 하고 보고를 받았다면 AR나 GL이 이런 태도를 보이기는 어려워 보인다. 다) 2019년 당시 F(주)의 팀장을 맡았던 GM, HH, HI, HJ의 검찰에서의 진술에는 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 내용이 일부 있다. 그러나, 아래와 같이 위 GM 등의 수사기관 및 이 법정에서의 진술을 종합하여 보아도 ‘피고인의 지시 내지 승인’을 인정할 근거로 삼기에는 부족하다. (1) GM(네트워크사업팀장)은 검찰에서 “연말 세전이익점검회의에서 피고인에게 목표 달성이 어렵다고 하자 피고인이 혼을 내면서 목표를 맞출 수 있는 다른 방법을 찾아보라고 지시하였다. 연말 몇일 사이에 정상적인 방법으로 사업확대나 매출증가를 일으키는 것은 현실적으로 불가능했다. 이에 GL에게 방법이 없다고 보고했더니 GL이 AR와 상의했다면서 ‘웨이브 중계기 비용 18억 원 중 6억 8천 만 원 상당의 비용을 2020년으로 이연 처리해라, 구매팀이랑 얘기가 되었다’라고 얘기하였다. 2019년도 영업일을 2~3일 남기고 목표 수치를 맞추라고 하는 것은 피고인이 비정상적인 방법을 써서라도 하라고 강요한 것 밖에 안 되는 것이다.”라고 진술하였다. 그러나 GM은 이 법정에서 “피고인이 세전이익점검회의에서 ‘고민을 더 해라, 방법을 찾아보라’는 뉘앙스로 말하였고, 피고인이 숫자를 조작하거나 분식회계를 하라는 취지 또는 이와 유사한 지시를 한 기억은 없다. GO 관련 매입비용 6억 8,000만 원을 2020년으로 이연 처리한 것은 GL으로부터 AR와 이야기했으니 매입을 이연하라는 구체적인 지시를 받고 한 것이다. 매입이연과 같은 회계처리 관련 내용을 피고인과 이야기한 적은 없다.”라고 진술하였다. 그 진술에 GL, AR로부터 지시·승인을 받았다는 일관된 내용 외에 피고인으로 부터 직접 지시를 받았다는 내용은 없다. (2) HH(전자재료소재사업 팀장)는 검찰에서 “전자재료소재사업팀은 사업구조상 분식행위를 할 수가 없다. 반도체 소재 자체는 정책적으로 부가세 면제 거래이기 때문에 주거래처인 HK에서 발주한 반도체 물량번호를 입력하면 그 반도체 물량에 필요한 만큼의 부자재만 수입할 수 있으므로 애초부터 분식을 할 수 없는 구조이다.”라고 진술하였다. 이 법정에서도 위와 같은 취지로 진술하고, 변호인의 “피고인이 세전이익 점검회의를 포함하여 직원들에게 법을 위반해서라도 경영목표를 달성하라고 지시한 사실이 있나요”라는 질문에 “없습니다”라고 대답하였다. (3) HI(통신망솔루션팀장)은 검찰에서 “2019. 12.말 당시 피고인이 어떻게든 목표설정액을 맞추라고 지시했다고 들었다. 그래서 내가 방법을 강구하다가 분식처리를 했다. (주)GQ라는 회사에 지급한 기성금 14억 원을 수정하여 선급금(자산)으로 기표 후 2020년초에 원가(비용)으로 전환하면 되겠다고 생각하여 GL, AR와 상의한 후 허락을 받고 분식처리를 한 것이다.”라고 진술하였다. 그리고 이 법정에서도 같은 취지로 “GL에게 (주)GQ 관련 선급금 허위계상 방법을 제안했고 GL, AR가 허락하여 진행했다. 피고인으로부터 지시를 받거나 의논을 한 사실은 없다.”고 진술하였다. (4) HJ(네트워크인프라사업본부 B2B사업팀장)은 검찰에서 “광케이블 포함한 매출 자재 약 12억 2,600만 원에 대한 매입을 2019. 12.이 아닌 2020. 1. 2.자로 이월했다. 피고인이 연말 캐치업 하라고 지시했고 직접적으로 분식이나 회계적 방법을 취할 것을 지시하지는 않았으나 현실적으로 그러한 방법밖에는 없었다. GL 전무의 지시를 받고 한 것이다.”라고 진술하였다. 그리고 이 법정에서 “GL이 매입이연 회계처리를 하라고 ‘컨펌’해주었다. 소규모 본부별로 미팅을 할 때 토의 과정에서 매입이연 회계 처리에 관한 아이디어가 나왔다.”라고 하여, 매입이연과 같은 부정한 회계처리의 방법론이 팀장급 이하 회의에서 처음 거론된 것이라고 진술하였다. 라) 피고인이 2019. 12. 24. 세전이익점검회의에서 임직원들에게 캐치업, 갭클로징 등 단어를 사용하며 어떻게든 세전 영업이익 목표치를 달성하라고 지시한 사실은 인정된다45). 그러나 AR, GM의 증언 등을 종합하여 보면, F(주)는 주 거래처들이 연내 소진해야 할 예산이 남아있는 경우 적극적인 마케팅을 통해 해당 예산을 매출로 끌어내는 등의 방법으로 영업일이 얼마 남지 않은 연말에도 매출을 증대시키는 것이 불가능하지 않았던 것으로 보인다. 예컨대 네트워크사업팀은 네트워크 투자를 하는 고객사들에게 연말에 예산이 남는 경우 중계기 등을 추가 구매하도록 판촉활동을 해 수주를 받는 경우가 있고 통상 연중보다 연말로 갈수록 매출이 늘어나는 구조이다. 2017년, 2018년에도 연말 특별 영업활동을 통해 12월의 영업이익이 다른 달에 비해 월등히 높았던 것으로 보인다. 피고인으로서는 마지막까지 적극적인 영업활동 등을 통해 매출을 일으킬 수 있는 부분은 포기하지 말고 해 보자는 취지로 강하게 임직원들을 독려한 것으로 볼 수 있고, 실제로 정상적인 방법으로 매출을 증대할 여지가 있었던 만큼 피고인의 ‘어떻게든 목표수치를 맞추라’는 지시가 부정한 회계처리를 지시한 것과 마찬가지라고 볼 수는 없다. 마) 나아가 피고인이 F(주) 경영정상화방안에 따라 세워진 무리한 영업이익 목표를 달성하기 위해 분식회계를 해서라도 목표치를 맞출 필요가 있었는지 여부에 관하여 본다46). [각주45] 검사는, 이처럼 2019년도 영업일이 4일밖에 남지 않은 12. 24. 세전이익점검회의에서 피고인이 임직원들에게 목표달성을 강하게 압박한 뒤 실제 연말까지 목표액을 달성하였는데, 현실적으로 분식회계 외에는 다른 방법이 없었을 것이므로 피고인이 이를 알고 있었거나 용인했다고 보아야 한다고 주장한다.(검사의 2021. 12. 22.자 의견서 55쪽 등) [각주46] 검사는 피고인에게 이처럼 무리한 목표달성의 필요성이 있었고, F(주) 경영책임자로서 분식회계로 인한 이익의 최종 수혜자이므로 분식회계를 할 동기가 충분하다고 주장한다.(검사의 2021. 12. 22.자 의견서 51쪽) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 2015년에 수립된 F(주)에 대한 경영정상화방안은 유상증자 후 F(주)가 2017년 영업이익 341억 원, 2018년 영업이익 412억 원을 달성하는 것으로 계획되어 있으나, F(주)가 실제 설정한 영업이익 목표는 2017년 200억 원, 2018년 230억 원, 2019년 260억 원으로, 경영정상화방안의 목표치보다 훨씬 낮게 설정되었고, 실제 2017년과 2018년은 영업이익 목표치를 달성하였고 매년 전년도보다 10% 가량 증가한 목표치를 설정하여 애초에 무리한 경영목표를 설정하였다고는 보이지 않는다. 2019년에 연간 영업이익 목표액 260억 원 중 네트워크인프라사업본부의 영업이익 목표액은 130억 원으로 설정하였는데 2019. 11. 세전이익점검회의에서 시장 상황이나 현실 가능성 등을 감안해 F(주)의 연간 영업이익 목표액을 206억 원, 네트워크인프라사업본부의 영업이익 목표액을 83억 원으로 감액 조정하기도 하였다. 이처럼 F(주)에서 2015년 경영정상화방안에 맞추기 위해 목표를 무리하게 세운 것으로 보이지 않는다. ② 검사가 분식회계에 해당한다며 공소제기한 금액 상당부분은 매입이연이나 매출원가 누락인데, 예컨대 2019년 말에 매입분을 2020년으로 이연하는 것은 기간 귀속의 문제이므로 2019년도 매입이 줄어드는 만큼 2020년도 매입이 늘어나게 된다. 피고인은 주주총회에서 정한 임기가 2021. 3.까지로 2020년에도 대표이사직을 계속하는 것으로 예정되어 있는 상황에서 2019년의 실적만을 과장하기 위해 당해의 영업이익을 늘리고 2020년의 영업이익 수치를 감소시키는 결과를 초래하는 회계처리를 지시할 동기가 있다고 보기도 어렵다. 2) 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 F(주)의 임직원들에게 회계처리 기준 위반 행위를 지시했다거나 재무제표가 회계처리기준에 어긋나게 작성되었음을 알고도 이를 묵인하고 작성·공시하였다는 점이 증명되었다고 보기에 부족하다. 그러므로 설령 F(주)의 2019회계연도 회계처리에 관하여 일부라도 회계처리기준에 어긋나는 부분이 있었다고 하더라도 공소사실 기재와 같은 피고인의 지시나 가담의 점을 인정할 만한 증거가 없는 이상 피고인에게 외부감사법 위반의 죄책을 물을 수는 없다. 마. 결론 그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 판사 유영근(재판장), 장재원, 현영주

서울중앙지방법원 제31민사부 판결 【사건】 2020가합549044 주권인도 청구 【원고】 A, 소송대리인 법무법인 김장리 담당변호사 전영준 【피고】 주식회사 B, 소송대리인 변호사 이창훈 【변론종결】 2021. 5. 27. 【판결선고】 2021. 9. 30. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고로부터 705,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 피고가 발행한 액면 금액 100원인 보통주식 150,000주를 표창하는 주권을 인도하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자의 지위 피고는 의료용 전동기(안마의자)의 제작, 판매 및 대여를 주요 사업으로 영위하는 비상장법인이다. 원고는 2013. 2. 1. 피고에 입사하여 기술연구소, 디자인연구소 등의 업무를 총괄하는 사업전략본부장으로 근무하다가 2018. 6. 18. 해고되었다. 나. 주식매수선택권 부여결의 및 부여계약 (1) 피고는 2014. 3. 26. 주주총회를 개최하여 원고를 포함한 임직원 25명에게 보통 주식 236,000주에 대한 주식매수선택권을 부여하기로 결의하였고, 2015. 3. 30. 주주총회를 개최하여 위 주식매수선택권을 아래와 같이 조정하기로 결의하였다. (2) 피고는 원고와 2015. 3. 30.자 주주총회 결의에 따라 기명식 보통주식 60,000주에 대한 주식매수선택권 부여계약(이하 ‘선행 계약’이라고 한다)을 체결하였다. (3) 피고는 2016. 3. 29. 주주총회를 개최하여 원고 등에게 주식매수선택권을 부여하기로 결의하였고, 위 주주총회 결의에 따라 2016. 3. 31. 원고와 기명식 보통주식 15,000주에 대한 주식매수선택권을 추가로 부여하는 내용의 주식매수선택권 부여계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)음 체결하였다. 이 사건 계약의 주요 내용은 아래와 같고, 이 사건 계약의 내용은 행사가격(제1조), 부여주식수(제2조), 행사기간 및 조건(제4조)을 제외하고는 선행 계약의 내용과 동일하다. 다. 주식매수선택권 부여 취소 통지 (1) 피고는 2018. 4. 6. 이사회를 개최하여 원고에 대한 기명식 보통주식 75,000주(= 선행 계약에 따른 60,000주 + 이 사건 계약에 따른 15,000주)의 주식매수선택권 부여를 취소하되 그중 35,000주에 대하여는 대표이사에게 주식매수선택권을 조정할 수 있는 권한을 위임하기로 결의하였다. (2) 피고는 원고에게, 2018. 4. 10. 주식매수선택권 부여 취소사실을 구두로 통지하였고, 2018. 4. 12. ‘원고는 아래와 같은 사유로 피고에게 중대한 손해를 끼쳤으므로 이사회 결의에 따라 기명식 보통주식 총 75,000주의 주식매수선택권 부여를 취소 처리하되 일부 물량에 대하여는 향후 진행 상황에 따라 대표이사에게 조정 권한을 위임하였다’는 내용의 서면을 송달하였다(이하 아래 사유를 ‘이 사건 취소사유’라고 한다). 라. 원고의 주식매수선택권 행사 및 피고의 원고에 대한 해고통지 (1) 원고는 피고에게, 2018. 4. 30. 선행 계약에 따른 주식매수선택권을 행사하였고, 2019. 4. 24. 이 사건 계약에 따른 주식매수선택권을 행사하였다. (2) 피고는 2018. 6. 15. 원고의 징계에 대한 인사위원회를 개최하여 원고를 해고하는 결의를 하였고, 피고는 2018. 6. 18. 원고에게 해고를 통지하였다. 원고의 해고사유는 아래와 같다(이하 위 해고를 ‘이 사건 해고’라고 하고, 아래 해고사유를 ‘이 사건 해고사유’라고 한다). 마. 피고의 무상증자 및 액면분할 2018. 6. 8. 무상증자를 통하여 피고의 주식 총수가 7,868,824주에서 15,737,648주로 2배 증가하였고, 2018. 7. 31. 액면분할을 통하여 그 주식의 총수가 15,737,648주에서 78,688,240주로 5배 증가하였으며 기명식 보통주식 1주당 액면금액은 100원이 되었다. 바. 형사고소 (1) G은 2018. 9. 27.경 수사기관에 ‘원고가 2014. 7. 17.경 저녁 회식을 마친 후부터 여러 차례 G의 의사에 반하여 G을 간음하였다’는 내용으로 형사고소를 하였으나. 검찰은 2019. 3. 29. 원고에 대하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다. 원고는 G의 고소에 대응하여 수사기관에 ‘원고가 G의 의사에 반하여 G과 성관계를 맺은 사실이 없음에도 G이 허위의 사실을 적시한 고소장을 제출하여 원고를 무고하였다’는 내용으로 형사고소를 하였으나, 검찰은 2019. 5. 30. G에 대하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다. (2) 피고의 관리팀장으로 근무하였던 H는 2020년경 수사기관에 “원고가 피고의 관리 이사이던 D에게, ‘H가 피고 임원들의 욕을 하고 다니고, G을 성추행하였다’고 말하여 허위의 사실을 적시함으로써 H의 명예를 훼손하였다”는 내용으로 형사고소를 하였으나, 검찰은 2020. 5. 12. ‘원고가 D에게 위와 같은 사실을 적시하였다고는 볼 수 있으나, 적시한 위 사실을 허위라고 보기 어렵다’는 이유로 원고에 대하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다. 사. 관련 사건의 경과 1) 원고는 2018. 10. 4. 피고를 상대로 선행 계약에 따른 주식매수선택권의 행사로 인한 주권의 인도를 구하는 소(1심: 서울중앙지방법원 2018가합569663, 항소심: 서울고등법원 2020나2015834, 이하 ‘관련 사건’이라고 한다)를 제기하였다. 관련 사건에서 피고는 원고가 고의 또는 중대한 과실로 이 사건 취소사유와 같은 행위를 저질러 피고에게 손해를 입혔고, 이를 이유로 피고는 선행 계약 등에 따른 주식매수선택권의 부여를 취소하였으므로, 원고에게 주식을 인도할 의무가 없다고 주장하였다. 2) 관련 사건의 항소심 법원은, ‘이 사건 취소사유 중 일부 사실(원고가 2014년경부터 2016년경까지 G과 내연관계를 유지한 사실, G이 내연관계를 유지하는 과정에서 남편과 이혼하였고, 낙태 및 자살시도 등을 한 사실, 원고가 피고의 경영진에게 G과의 내연관계를 부인한 사실 등)은 인정되나, 그로 인하여 피고가 중대한 손해를 입거나 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피고의 정관 내지 선행 계약에 정한 취소사유가 인정되지 아니한다’는 이유로 피고가 한 주식매수선택권의 부여 취소를 인정하지 아니하였다. 아. 피고의 정관 규정 피고의 정관 규정 중 이 사건에 관한 내용은 아래와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~5, 7~11호증, 을 제1, 3~5, 7호증(각 가지번호 있는 경우 포함) 및 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 원고는 이 사건 계약 제4조 제2항 본문에 정한 행사기간 내인 2019. 4. 24. 피고에게 이 사건 계약에 따른 주식매수청구권을 행사하였고, 무상증자와 액면분할을 통하여 그 행사가격은 1주당 4,700원으로, 부여 주식수는 150,000주로 변경되었으므로, 피고는 원고로부터 행사가격 705,000,000원(= 4,700원 × 150,000주)을 지급받음과 동시에 원고에게 피고가 발행한 주당 액면금액 100원인 기명식 보통주식 150,000주를 표창하는 주권을 인도할 의무가 있다. 나. 피고 원고는 2018. 6. 18. 이 사건 해고로 인하여 피고에서 퇴직함으로써 이 사건 계약 제4조 제1항에서 정한 주식매수선택권의 행사요건인 부여일로부터 3년간의 재직요건을 충족하지 못하였으므로, 이 사건 계약에 따른 주식매수선택권을 행사할 수 없다. 3. 판단 가. 재직요건의 충족 여부 제1항의 인정사실에 따르면, 이 사건 계약 제4조 제1항은 ‘원고의 주식매수선택권의 행사 조건은 부여일로부터 3년간 중도퇴사 없이 근무하는 것을 기본 전제로 한다’고 정하고 있고, 제4조 제2항은 ‘원고의 주식매수선택권 행사기간은 부여일로부터 3년이 경과된 2019. 3. 31.부터 2023. 3. 31.까지로 한다. 단, 주식매수선택권 부여일을 기준으로 하여 3년이 경과되기 전에 원고가 사망, 정년퇴직 또는 임원으로의 승진에 의하여 퇴임, 회사의 자회사로 소속만 변경되는 경우, 이사회에서 별도로 정하는 경우에는 행사기간 동안 주식매수선택권을 행사할 수 있다’고 정하고 있다. 원고는 이 사건 계약에 따른 주식매수선택권의 부여일인 2016. 3. 31.로부터 3년이 경과하기 전인 2018. 6. 18. 이 사건 해고로 인하여 피고에서 퇴직하였고, 이 사건 해고는 이 사건 계약 제4조 제2항 단서에 정한 사망, 정년퇴직 등의 예외사유에 해당하지 아니하므로, 피고는 이 사건 계약 제4조 제1항에 정한 재직요건(이하 ‘이 사건 재직요건’이라고 한다)을 충족하지 못하였다. 나. 이 사건 해고가 민법 제150조 제1항의 반신의행위에 해당하는지 여부 1) 원고의 주장 원고는 이 사건 해고로 인하여 이 사건 계약에서 정한 주식매수선택권 행사의 조건인 이 사건 재직요건을 성취하지 못하였는데, 이 사건 해고는 그 해고사유가 존재하지 않는 부당한 해고로서 이 사건 재직요건 성취에 대한 반신의행위에 해당하므로, 민법 제150조 제1항1)에 따라 이 사건 재직요건은 성취된 것으로 보아야 한다. [각주1] 제150조(조건성취, 불성취에 대한 반신의행위) ① 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있다. 2) 관련 법리 가) 민법 제150조 제1항은 조건이 성취되었더라면 원래 존재했어야 하는 상태를 일방 당사자의 부당한 개입으로부터 보호하기 위한 규정을 두고 있다. 이 조항은 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다는 법질서의 기본원리가 발현된 것으로서, 누구도 신의성실에 반하는 행태를 통해 이익을 얻어서는 안 된다는 사상을 포함하고 있다. 당사자들이 조건을 약정할 당시에 미처 예견하지 못했던 우발적인 상황에서 상대방의 이익에 대해 적절히 배려하지 않거나 상대방이 합리적으로 신뢰한 선행 행위와 모순된 태도를 취함으로써 형평에 어긋나거나 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 결과를 초래하는 경우 신의성실에 반한다고 볼 수 있다. 한편 민법 제150조 제1항은 계약 당사자 사이에서 정당하게 기대되는 협력을 신의성실에 반하여 거부함으로써 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없게 된 경우에 유추적용될 수 있다. 그러나 민법 제150조 제1항이 방해행위로 조건이 성취되지 않을 것을 요구하는 것과 마찬가지로, 위와 같이 유추적용되는 경우에도 단순한 협력 거부만으로는 부족하고 이 조항에서 정한 방해행위에 준할 정도로 신의성실에 반하여 협력을 거부함으로써 계약에서 정한 사항을 이행할 수 없는 상태가 되어야 한다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결 참조).2) [각주2] 원고는 이 사건 재직요건을 조건이라고 주장하고, 피고는 조건이 아니라고 주장하나, 위 법리에서 본 바와 같이 이 사건 재직요건이 조건이 아닌 경우에도 민법 제150조 제1항은 유추적용될 수 있으므,. 이하에서는 피고의 이 사건 해고가 이 사건 계약 당사자인 원고와 피고 사이에서 정당하게 기대되는 협력을 신의성실에 반하여 거부한 것에 해당하는지 여부에 대하여 살펴본다. 나) 해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 정당성이 인정되고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다100760 판결 참조). 3) 판단 제1항의 인정사실, 갑 제8호증, 을 제2, 5, 7호증 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사실 및 사정에 비추어 보면, 제출된 증거들만으로는 피고의 이 사건 해고가 이 사건 계약의 당사자인 원고와 피고 사이에서 정당하게 기대되는 협력을 신의성실에 반하여 거부한 경우에 해당하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 이 사건 해고사유의 존부 (1) 이 사건 해고사유를 정리하면 다음과 갈다. ① 원고는 2014년경부터 2017년경까지 G과 불륜관계에 있었고, G에게 이혼을 종용하여 혼인관계를 파탄시켰으며, 낙태 강요 등 G에게 육체적·정신적 고통을 가하였다. ② 원고는 2014년경 D 등 임직원에게 ‘H가 직원 회식이나 사적인 자리에서 임직원에 대한 부정적 발언을 일삼는다’는 허위의 사실을 유포하고, G으로 하여금 ‘H로부터 성추행을 당하였다’는 등의 허위의 사실을 진술하도록 강요 및 교사함으로써 H가 인사상 불이익을 받도록 유도하였다. ③ 원고는 2015년경 D 등 임직원에게 ‘G과의 성관계 사실이 없고, 이는 다른 임직원들의 음해로 인한 것’이라고 거짓 진술을 하는 방법으로 사실관계를 은폐하여 임직원들을 속임으로써 2015년 주주총회에서 원고에게 가장 많은 주식매수선택권이 배정되고, 다른 임직원들의 주식매수선택권은 감소되도록 유도하였다. (2) ① 해고사유와 관련하여, 배우자 있는 원고가 2014. 7. 17.경 피고의 직원인 배우자 있는 G과 성관계를 가졌고, 그 후 2016년경까지 G과의 내연관계를 유지한 사실, G이 원고와의 내연관계를 유지하는 과정에서 배우자와 이혼하였고, 낙태 및 자살시도를 한 사실이 인정된다. 그러나 원고가 G에게 이혼을 종용한 사실 내지 낙태를 강요하거나 성병을 감염시킨 사실은 인정되지 아니한다. (3) ② 해고사유와 관련하여, 원고가 2014년경 D 등 임직원에게 ‘H가 임원들의 욕을 하고 다니고, G을 성추행하였다’는 취지로 말한 사실, G이 2014년경 피고의 경영진에게 ‘H가 임원들의 욕을 하였고, H로부터 성추행을 당하였다’고 말한 사실, 2014. 12.경 H에 대한 보직변경 및 전보발령이 이루어진 사실이 인정된다. 그러나 원고 및 G의 위 말들이 허위라는 사실, 원고가 G으로 하여금 위와 같이 말하도록 강요 및 교사하였다는 사실은 인정되지 아니한다. (4) ③ 해고사유와 관련하여, 원고가 2015년경 원고와 G과의 관계를 묻는 피고의 경영진에게 G과의 성관계 등 내연관계를 부인한 사실, 그 이후 개최된 피고의 2015년 주주총회에서 원고에게 40,000주의 주식매수선택권을 추가로 부여하고, E, C 등을 비롯한 기존 임직원들의 주식매수선택권을 감소하는 결의가 이루어진 사실이 인정된다. 나) 이 사건 해고의 정당성 여부 (1) 피고의 이 사건 해고사유 중 위 가)항에서 인정된 해고사유(이하 ‘인정 해고사유’라고 한다)를 기준으로 이 사건 해고가 정당한지 본다. 2014. 11. 20.부터 시행된 피고의 취업규칙은 복무의무의 하나로 ‘사원으로서 품위를 손상시키거나 회사의 명예를 실추시키는 행위를 하여서는 아니 된다(제12조 제3호)’고 규정하고 있고, ‘회사의 명예 또는 신용에 손상을 입힌 자(제69조 제1항 제3호), 회사의 규율과 상사의 정당한 지시를 어겨 질서를 문란하게 한 자(제69조 제1항 제5호), 회사가 정한 복무규정을 위반한 자(제69조 제1항 제8호), 기타 이에 준하는 행위로 직장질서를 문란하게 한 사람(제69조 제1항 제14호)에 대하여 징계할 수 있다’고 규정하고 있다. 징계의 종류로 ‘견책, 감봉, 정직, 해고’를 규정하고 있고(제70조), ‘인사위원회에서 해고가 결정된 경우(제56조 제5호)’를 해고할 수 있는 경우의 하나로 규정하고 있다. (2) ① 해고사유와 관련하여, 임원이자 배우자 있는 원고가 직장 내에서 배우자 있는 직원과 내연관계를 2년간 지속한 것은 ‘품위를 손상시키거나 회사의 명예를 실추시키는 행위를 하여서는 아니된다’는 피고의 복무의무를 위반한 것으로서 피고 취업규칙에 정한 징계사유 중 회사의 명예에 손상을 입히거나, 회사의 규율을 어겨 질서를 문란하게 하거나, 회사가 정한 복무규정을 위반한 경우에 해당한다. ③ 해고사유와 관련하여, 원고는 피고의 경영진에게 G과 내연관계를 유지한 적이 없다고 거짓 진술을 하였고, 그로 인하여 결과적으로 원고에게 주식매수선택권이 추가로 배정되었는바, 이는 피고 취업규칙에 정한 징계사유 중 기타 이에 준하는 행위로 직장질서를 문란하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 위와 같은 원고의 행위는 피고가 원고와의 고용관계를 계속할 것인지를 결정하는데 영향을 미칠 정도의 중요한 비위에 해당할 뿐만 아니라 직장질서를 문란하게 하는 것으로서 피고의 취업규칙에서도 해고처분까지 가능한 징계사유로 정하고 있다. (3) 피고가 이 사건 해고의 근거로 든 해고사유 전부가 인정되는 것은 아니지만, 인정 해고사유만으로도 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 원고에게 책임 있는 사유로 인하여 이 사건 해고가 이루어진 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 해고는 정당하다. 다) 관련 사건의 판단에 관하여 관련 사건은 ‘이 사건 취소사유 중 일부 사실(인정 해고사유와 사실상 동일하다)은 인정되나, 그로 인하여 피고가 중대한 손해를 입거나 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피고의 정관 내지 선행 계약에서 정한 주식매수선택권의 취소사유가 인정되지 아니한다’는 이유로 피고가 한 주식매수선택권의 부여 취소를 인정하지 아니한 것이고, 피고가 중대한 손해를 입거나 손해를 입었는지 여부는 주식매수선택권의 취소사유에 해당하는지 여부의 문제로서 이 사건 해고의 정당성 여부와는 직접적인 관련이 없다. 따라서 관련 사건에서 이 사건 해고사유와 실질적으로 동일한 이 사건 취소사유를 인정하지 아니하였다는 사정은 위 결론에 영향을 미치지 아니한다. 다. 이 사건 해고가 이 사건 재직요건 충족의 예외사유에 해당하는지 여부 1) 원고의 주장 피고의 정관 제11조 제4항 단서는 그 본문에서 정한 주식매수선택권 행사를 위한 결의일로부터 2년 이상의 재직요건 충족에 대한 예외사유로 ‘결의일로부터 2년 내에 본인의 귀책사유가 아닌 사유로 퇴임 또는 퇴직한 경우’ 그 행사기간 동안 주식매수선택권을 행사할 수 있다고 정하고 있으므로, 이 사건 계약에서 이 사건 재직요건 충족에 대한 예외사유로 ‘본인의 귀책사유가 아닌 사유로 퇴임 또는 퇴직한 경우(이하 ‘귀책사유 규정’이라고 한다)’를 규정하지 아니하였다고 하더라도, 귀책사유 규정은 이 사건 계약에 당연히 포함된다. 이 사건 해고는 귀책사유 규정인 원고의 귀책사유가 아닌 사유로 퇴직한 경우에 해당하므로, 원고는 이 사건 재직요건을 충족하지 못하였다고 하더라도 귀책사유 규정에 따라 피고에 대하여 주식매수선택권을 행사할 수 있다. 2) 관련 법리 가) 주식매수선택권 부여에 관한 주주총회 결의는 회사의 의사결정절차에 지나지 않고, 특정인에 대한 주식매수선택권의 구체적 내용은 일반적으로 회사가 체결하는 계약을 통해서 정해진다. 주식매수선택권을 부여받은 자는 계약에서 주어진 조건에 따라 계약에서 정한 기간 내에 선택권을 행사할 수 있다. 상법은 주식매수선택권을 부여하기로 한 주주총회 결의일부터 2년 이상 재임 또는 재직하여야 주식매수선택권을 행사할 수 있다고 정하고 있다(상법 제340조의4 제1항). 이와 같이 상법은 주식매수선택권을 행사할 수 있는 시기만을 제한하고 있을 뿐 언제까지 행사할 수 있는지에 관해서는 정하지 않고 회사의 자율적인 결정에 맡기고 있다. 따라서 회사는 주식매수선택권을 부여받은 자의 권리를 부당하게 제한하지 않고 정관의 기본 취지나 핵심 내용을 해치지 않는 범위에서 주주총회 결의와 개별 계약을 통해서 주식매수선택권을 부여받은 자가 언제까지 선택권을 행사할 수 있는지를 자유롭게 정할 수 있다고 보아야 한다. 나아가 주식매수선택권을 부여하는 주주총회 결의에서 주식매수선택권의 부여 대상과 부여방법, 행사가액, 행사기간, 주식매수선택권의 행사로 발행하거나 양도할 주식의 종류와 수 등을 정하도록 한 것은 이해관계를 가지는 기존 주주들로 하여금 회사의 의사결정 단계에서 중요 내용을 정하도록 함으로써 주식매수선택권의 행사에 관한 예측가능성을 도모하기 위한 것이다. 그러나 주주총회 결의 시 해당 사항의 세부적인 내용을 빠짐없이 정하도록 예정한 것으로 보기는 어렵다. 이후 회사가 주식매수선택권 부여에 관한 계약을 체결할 때 주식매수선택권의 행사기간 등을 일부 변경하거나 조정한 경우 그것이 주식매수선택권을 부여받은 자, 기존 주주 등 이해관계인들 사이의 균형을 해치지 않고 주주총회 결의에서 정한 본질적인 내용을 훼손하는 것이 아니라면 유효하다고 보아야 한다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2016다237714 판결 참조). 나) 상법 제340조의4 제1항에서 정하는 주식매수선택권 행사요건을 판단할 때에는 구 증권거래법 및 그 내용을 이어받은 상법 제542조의3 제4항을 적용할 수 없고, 정관이나 주주총회의 특별결의를 통해서도 상법 제340조의4 제1항의 요건을 완화하는 것은 허용되지 않는다고 해석하여야 한다. 따라서 본인의 귀책사유가 아닌 사유로 퇴임 또는 퇴직하게 되더라도 퇴임 또는 퇴직일까지 상법 제340조의4 제1항의 ‘2년 이상 재임 또는 재직’ 요건을 충족하지 못한다면 위 조항에 따른 주식매수선택권을 행사할 수 없다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다85027 판결 참조). 3) 판단 위 법리에 따라 이 사건에 관하여 본다. 가) 원고에 대한 이 사건 계약에 따른 주식매수선택권의 구체적 내용은 피고의 정관이나 주주총회의 결의가 아닌 이 사건 계약을 통해서 정해지는 것으로서, 원고의 주식매수선택권 행사는 이 사건 계약에서 정한 조건에 따라야 하므로, 귀책사유 규정이 적용되지 아니한다. 또한 이 사건 계약은 피고의 정관과 달리 귀책사유 규정을 정하고 있지 아니하나, 정관에서 정한 사망, 정년퇴직의 사유 외에도 정관에서 정하지 아니한 승진에 의한 퇴임, 회사의 자회사로 소속 변경, 이사회에서 별도로 정하는 경우를 예외 사유로 정하고 있는바(혹은 정관에서 정한 귀책사유 규정을 구체화하여 정하고 있는 바), 이 사건 계약에서 귀책사유 규정을 두지 아니한 것이 원고의 권리를 부당하게 제한하거나 정관의 기본 취지나 핵심 내용을 해치는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 원고는 피고의 정관에 정한 귀책사유 규정을 들어 이 사건 재직요건의 충족을 주장할 수 없다. 나) 비상장법인의 주식매수선택권 행사에 관한 규정인 상법 제340조의4 제1항3)은 귀책사유 규정을 두고 있지 아니하고, 상법 제340조의4 제1항에서 규정하는 주식매수선택권 행사요건을 판단함에 있어서 정관이나 주주총회의 특별결의를 통해서도 상법 제340조의4 제1항의 요건을 완화하는 것은 허용되지 아니한다. 비상장법인인 피고의 정관에서 재직요건 충족의 예외사유로 귀책사유 규정을 둔 것은 강행규정인 상법 제340조의4 제1항의 요건을 완화하는 것으로서 허용되지 아니하므로, 원고는 피고 정관의 귀책사유 규정을 들어 이 사건 재직요건의 충족을 주장할 수 없다. [각주3] 제340조의4 (주식매수선택권의 행사) ① 제340조의2 제1항의 주식매수선택권은 제340조의3 제2항 각 호의 사항을 정하는 주주총회결의일부터 2년 이상 재임 또는 재직하여야 이를 행사할 수 있다. 다) 설령 원고의 주장과 같이 귀책사유 규정이 이 사건 계약의 내용에 포함된다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 해고는 그 정당성이 인정되므로, 원고가 이 사건 해고로 인하여 퇴직한 것이 원고의 귀책사유가 아닌 사유로 퇴직한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 어느 모로 보나 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 소결 원고는 이 사건 계약에서 정한 주식매수선택권 행사의 전제요건인 이 사건 재직요건을 충족하지 못하였으므로, 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김지숙(재판장), 정교형, 공우진

서울고등법원 제12-2민사부 판결 【사건】 2021나2012665 손해배상(기) 【원고, 항소인】 별지1 원고들 목록 기재와 같다. 【피고, 피항소인】 1. A 주식회사, 2. B, 3. C회계법인 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 2. 4. 선고 2016가합552456 판결 【변론종결】 2021. 8. 18. 【판결선고】 2021. 10. 27. 【주문】 1. 제1심 판결 중 원고 D을 제외한 나머지 원고들에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고 A 주식회사와 피고 B는 공동하여 위 원고들에게 별지3 인용금액 목록 ‘피고 1, 2 인용금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 피고 A 주식회사는 2016. 10. 7. 부터, 피고 B는 2016. 11. 3.부터 각 2021. 10. 27.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고 C회계법인은 피고 A 주식회사, 피고 B와 공동하여 위 원고들에게 위 가.항 기재 각 돈 중 별지3 인용금액 목록 ‘피고 3 인용금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2016. 10. 6.부터 2021. 10. 27.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 129%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 위 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 원고 D의 피고들에 대한 항소를 기각한다. 3. 원고 D을 제외한 나머지 원고들과 피고 A 주식회사, B 사이에 생긴 소송 총비용 중 40%는 위 원고들이, 나머지는 위 피고들이 각 부담하고, 위 원고들과 피고 C회계법인 사이에 생긴 소송 총비용 중 70%는 위 원고들이, 나머지는 위 피고가 각 부담하며, 원고 D과 피고들 사이의 항소비용은 원고 D이 부담한다. 4. 제1항의 가, 나항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고들에게 별지2 청구금액 목록 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 그 중 같은 목록 ‘소장제출시 청구금액정’란 기재 각 돈에 대하여는 이 사건 소장 부본 각 송달 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%, 같은 목록 ‘청구금액 확장 소계’란 기재 각 돈에 대하여는 이 사건 2017. 11. 29.자 청구취지변경신청서 부본 각 송달 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 이 법원에서 지연손해금 청구 부분을 일부 감축하였다). 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 일부 추가·수정하는 외에는 제1심 판결 이유 중 제1항 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제3면 제7행의 “원고들은” 다음에 “별지4 손해배상계산표 기재와 같이”를 추가한다. ○ 제1심 판결문 제6면 제11행의 “결정하였다” 다음에 “(증자 전 주식 수는 191,390,758주였다)”를 추가한다. ○ 제1심 판결문 제12면 제2행의 “을가 제5호증,”을 “을가 제5, 22, 29호증”으로, “을다 제47호증”을 “을다 제3, 47호증”으로 각 고친다. 2. 원고들의 주장 요지 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결 이유 중 제2항 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 손해배상책임의 성립 가. 피고 회사 및 피고 회계법인의 본안전 항변에 관한 판단 1) 피고 회사 및 피고 회계법인의 주장 피고 회사, 피고 회계법인은 피고 회사의 분식회계 의혹이 2015. 7. 15. 언론에 보도되었으므로 원고들 역시 이때 이 사건 분식회계 사실을 알았거나 늦어도 위 분식회계 관련 판결에서 피고 회사 주식에 대한 정상주가 형성일로 인정된 2015. 8. 21.1)에는 이 사건 분식회계를 알았다고 할 것인데, 그로부터 1년이 경과한 후인 2016. 8. 31. 이 사건 소를 제기하였으므로 자본시장법에서 정한 제척기간이 완성되었다는 취지로 주장한다. [각주1] 피고 회사 및 피고 회계법인은 피고 회사 주식에 대한 정상주가 형성일이 2015. 8. 21. 이전이라고 주장한다. 2) 판단 가) 자본시장법 제162조 제1항 제4호에서는 사업보고서 등에 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 되어 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 사업보고서 제출대상법인이 발행한 증권의 취득자 또는 처분자가 손해를 입은 때에는 사업보고서 의견 기재 동의자 등이 위 손해를 배상할 책임이 있고, 같은 법 제162조 제5항에서는 위 손해배상책임은 ‘그 청구권자가 해당 사실을 안 날로부터 1년 이내 청구권을 행사하지 아니한 경우에는 소멸한다’라고 규정하고 있는데, 여기서 해당 사실을 안 날이란 청구권자가 사업보고서의 허위 기재나 기재 누락의 사실을 현실적으로 인식한 때라고 볼 것이고, 일반인이 그와 같은 사업보고서의 허위 기재나 기재 누락의 사실을 인식할 수 있는 정도라면 특별한 사정이 없는 한 청구권자도 그러한 사실을 현실적으로 인식하였다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2008다92336 판결 참조). 또한 구 외부감사법 제17조 제2항에 의하면, 감사인이 중요한 사항에 관하여 감사 보고서에 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재를 함으로써 이를 믿고 이용한 제3자에게 손해를 발생하게 한 경우에는 그 감사인은 제3자에게 손해를 배상할 책임이 있고, 같은 조 제9항에 의하면 위 손해배상책임은 그 청구권자가 해당 사실을 안 날부터 1년 이내 또는 감사보고서를 제출한 날부터 3년 이내에 청구권을 행사하지 아니하면 소멸한다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘해당 사설을 안 날’이란 청구권자가 감사보고서의 기재누락이나 허위기재를 현실적으로 인식한 때를 말한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다48190 판결 참조). 나) 언론에서 2015. 7. 15. 피고 회사가 그동안 2조 원의 손실을 반영하지 않았고 그 손실액이 3조 원에 육박할 수 있다는 정부 등 관계자의 말을 인용하여 피고 회사의 분식회계 의혹을 제기하는 내용의 기사가 다수 보도된 사실은 앞서 본 바와 같고, 을가 제7, 11, 26 내지 28호증의 각 기재에 의하면, 원고들의 소송대리인이 2015. 8. 18. ‘2015. 7. 14.까지 피고 회사 주식을 취득한 투자자들이 원고로 참여할 수 있다’라는 내용의 보도자료를 배포한 후, 피고 회사의 주식을 보유하였다가 처분한 다른 피해자들을 대리하여 피고들을 상대로 손해배상을 구하는 소[이 법원 2020나2012804호(1심 서울중앙지방법원 2015가합561521호)]를 2015. 9. 30. 최초로 제기한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 든 증거들과 갑 제17, 18, 22, 23, 25, 26, 28, 35, 40, 143, 145, 148, 156 내지 161, 177, 185호증, 을가 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사는 당시 위 2015. 7. 15.자 언론보도에도 불구하고 2013, 2014 각 회계연도의 재무제표에 이 사건 분식회계의 허위기재가 있었다는 사실을 부인하였고, 피고 회사가 2015. 8. 17. 공시한 2015년 반기보고서 및 피고 회계법인이 같은 날 공시한 2015년 반기검토보고서에도 2013, 2014 각 회계연도가 아닌 2015년 상반기에 2조 4,113억 원 상당의 순손실이 발생하였다고 기재하였을 뿐이며, E은 2015. 12. 10. 피고 회사의 분식회계 의혹, 피고 회계법인의 부실감사 의혹 등이 제기되자, 피고 회사를 감리대상으로 선정하고 피고 회계법인이 실시한 회계감사에 대한 감리에 착수한 이후인 2016. 3. 23.경 비로소 피고 회계법인이 피고 회사에 2015년 추정 영업손실 가운데 약 2조 4,229억 원을 2013, 2014 각 회계연도의 재무제표에 반영했어야 했다면서 그 정정을 요구하였고, 이에 피고 회사가 2016. 4. 14. 2013, 2014 각 회계연도 각 재무제표에 대하여 합계 2조 4,229억 원의 영업손실을 반영하는 정정공시를 한 사실, 이후 F는 2016. 7. 14. 17:45경 피고 회사에 ‘전 경영진의 5조 원대 분식회계 혐의에 따른 기소설’에 대하여 조회공시를 요구함과 동시에 피고 회사의 주권매매거래를 정지하였고, 이에 따라 피고 회사의 주식이 2016. 7. 15.부터 거래정지된 사실이 인정된다. 위와 같이 피고 회사 및 피고 회계법인은 2013, 2014 각 회계연도에 대한 이 사건 각 사업보고서 및 감사보고서에 분식의 허위 기재가 있었다는 사실을 2016. 4. 14. 경 수정 공시를 통해 처음 인정한 것으로 보이고, 그 전까지는 피고 회사의 영업손실이 이 사건 분식회계로 인한 것인지 아니면 2015년 영업 결과로 인한 것인지 분명하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 위 피고들의 주장처럼 2015. 7. 15.자 언론 보도만으로 원고들이 피고 회사 등에 대하여 이 사건 분식회계로 인한 손해배상을 구할 수 있을 정도로 이 사건 각 사업보고서 및 감사보고서에 허위 기재가 있다는 사실을 현실적으로 인식하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 원고들이 이 사건 분식회계를 안 날로부터 1년이 도과하여 이 사건 소가 제기되었음을 인정할 증거가 없다(오히려 피고 회사 및 피고 회계법인이 수정 공시를 통해 이 사건 각 사업보고서 및 감사보고서에 분식의 허위 기재가 있었다는 사실을 처음 인정한 2016. 4. 14.경 되어서야 원고들로서는 이 사건 분식행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있을 정도로 현실적으로 그 허위기재 사실을 인식할 수 있었다고 봄이 타당하다). 다) 따라서 위 피고들의 본안 전 항변은 이유 없다. 나. 피고 회사와 피고 B의 손해배상책임 1) 자본시장법 제162조 제1항은 ‘사업보고서 등 및 그 첨부서류 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 사업보고서 제출대상법인이 발행한 증권의 취득자 또는 처분자가 손해를 입은 경우 그 사업보고서 등의 제출인과 제출 당시의 그 사업보고서 제출대상법인의 이사는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다’고 규정하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고 회사가 2013회계연도와 2014회계연도에 각 공사손실충당금, 장기매출채권 대손충당금 및 자회사 관련 채권의 손상을 과소계상하는 등의 방법으로 이 사건 분식회계를 하였고, 이와 같은 분식회계의 내용이 기재된 허위의 재무제표가 이 사건 각 사업보고서와 함께 제출·공시되었으며, 이 사건 분식회계에 의하여 순자산, 매출액, 영업이익과 당기순이익 등 재무제표의 주요 항목이 왜곡표시(과대 또는 과소계상)된 규모가 상당하다. 이와 같이 이 사건 각 사업보고서 등에 분식 회계에 의하여 작성된 위와 같은 허위의 재무제표가 포함되어 있는 것은 중요사항, 즉 피고 회사 주식에 대한 투자자의 합리적인 투자판단 또는 피고 회사 주식의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있는 경우에 해당한다. 이와 달리 이 사건 각 사업보고서 및 그 첨부서류 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 기재 누락이 없다는 취지의 피고 회사 및 피고 B의 주장은 받아들이지 않는다. 또한 주식 거래에 있어서 대상 기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중 하나이고 대상 기업의 재무제표와 사업보고서 등은 대상 기업의 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 일반 투자자에게 제공·공표되어 그 주가 형성에 결정적인 영향을 미치는 것이어서, 주식투자를 하는 일반 투자자인 원고들로서는 피고 회사의 재무상태를 가장 잘 나타내는 재무제표, 사업보고서 등이 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 주가도 당연히 그에 바탕을 두고 형성되었으리라는 신뢰 아래 피고 회사의 주식을 취득하였다고 보아야 하므로, 원고들은 이 사건 각 사업보고서 등에 첨부된 각 재무제표가 정당하게 작성되어 공시된 것으로 믿고 2014. 4. 1.부터 피고 회사의 주식을 취득하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 회사는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재가 있는 이 사건 각 사업 보고서를 제출한 제출인으로서, 피고 B는 이 사건 각 사업보고서 제출대상법인의 이사로서 각 자본시장법 제162조 제1항에 따라 이 사건 각 사업보고서의 기재를 믿고 피고 회사의 주식을 취득한 원고들에게 그 주가 하락으로 인한 손해를 공동하여 배상할 의무가 있다. 2) 한편, 피고 B는 이 사건 분식회계 사실을 알지 못하였고, 고의적으로 피고 회사의 대규모 손실을 은폐하거나 이 사건 분식회계를 한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위 기초사실에 갑 제39호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고 B는 관련 형사사건에서도 위와 같은 취지로 주장하였으나, 피고 B 관련 형사 판결은 ‘피고 B가 2013회계연도와 2014회계연도에 각 영업손실 및 당기 순손실이 발생하였다는 사실을 은폐하기 위해 공사손실충당금, 장기매출채권 대손충당금 및 자회사 관련 채권의 손상을 과소계상하는 등의 방법으로, 허위의 재무제표 및 사업보고서가 작성·공시되는 데에 피고 회사 재무총괄부사장인 G과 공모하여 관여한 사실’을 인정하고, ‘피고 B가 적극적으로 담당 직원들에게 회계분식에 대한 지시를 하지 않았다는 등의 사정만으로는 그 죄책을 면할 수 없다’고 판단하여 피고 B의 위 주장을 배척한 다음, 피고 B의 이 사건 분식회계로 인한 외부감사법위반 및 자본시장법위반 범행을 모두 유죄로 인정한 사실이 인정된다. 위와 같이 피고 B 관련 형사판결에서 인정된 피고 B의 범행 내용에 비추어 보면, 이 사건 분식회계에 대한 피고 B의 고의를 충분히 인정할 수 있고, 이와 달리 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고 B의 위 주장은 받아들이지 않는다. 다. 피고 회계법인의 손해배상책임 1) 구 자본시장법 제170조 제1항은 ‘선의의 투자자가 사업보고서 등에 첨부된 회계감사인의 감사보고서를 신뢰하여 손해를 입은 경우 그 회계감사인의 손해배상책임에 관하여 구 외부감사법 제17조 제2항 내지 제9항을 준용한다’고 규정하고 있고, 구 외부감사법 제17조 제2항은 ‘감사인이 중요한 사항에 관하여 감사보고서에 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재를 함으로써 이를 믿고 이용한 제3자에게 손해를 발생하게 한 경우에는 그 감사인은 제3자에게 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있다. 그런데 피고 회계법인이 피고 회사의 이 사건 각 감사보고서를 작성·공시함에 있어 이 사건 분식회계의 내용이 기재된 허위의 각 재무제표에 대하여 ‘적정의견’을 제시하였음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 분식회계에 의하여 앞서 본 재무제표의 주요 항목이 왜곡표시(과대 또는 과소계상)된 규모가 상당하므로, 이 사건 각 감사보고서에 재무제표에 대하여 적정의견이 기재되어 있는 것은 중요한 사항, 즉 피고 회사 주식에 대한 투자자의 합리적인 투자판단 또는 피고 회사 주식의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 거짓 기재가 있는 경우에 해당한다. 이와 달리 이 사건 각 감사보고서에 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 기재 누락이 없다는 취지의 피고 회계법인의 주장은 받아들이지 않는다. 한편, 구 자본시장법 제170조 제1항, 구 외부감사법 제17조 제2항에 의하여 투자자 또는 제3자가 감사인에 대하여 감사보고서의 거짓 기재 등으로 인한 손해배상을 청구하기 위하여는 그 감사보고서를 믿고 이용하였어야 하는 것이다. 그런데 주식거래에서 대상 기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중의 하나이고, 대상 기업의 사업보고서의 재무제표에 대한 외부감사인의 회계감사를 거쳐 작성된 감사보고서는 대상 기업의 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 투자자에게 제공·공표되어 그 주가형성에 결정적인 영향을 미치는 것이어서, 주식투자를 하는 투자자로서는 그 대상 기업의 재무상태를 가장 잘 나타내는 사업보고서의 재무제표와 이에 대한 감사보고서가 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 주가가 당연히 그에 바탕을 두고 형성되었으리라는 생각 아래 대상 기업의 주식을 거래한 것으로 보아야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다243163 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 각 감사보고서가 정당하게 작성되어 공표된 것으로 믿고 피고 회사의 주식을 거래한 것으로 사실상 추정되고, 위와 같은 추정을 깨뜨릴 만한 증거도 없으므로, 원고들의 피고 회사 주식 거래와 위 거짓의 기재 사이에는 거래 인과관계가 인정된다. 또한 피고 회계법인은 회계감사인의 손해배상책임에 관해 증명책임이 전환되는 것은 손해인과관계일 뿐 원고들이 이 사건 각 감사보고서를 신뢰하여 피고 회사의 주식을 취득하였다는 거래인과관계에 대해서는 개별적으로 주장·증명하여야 한다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 법리에 비추어 보면 거래인과관계는 사실상 추정되고 달리 이를 뒤집을 만한 증거도 없으므로, 피고 회계법인의 이 부분 주장도 이유 없다. 그렇다면 피고 회계법인은 이 사건 각 감사보고서의 기재를 믿고 피고 회사의 주식을 취득하였다가 그 주가 하락으로 손해를 입은 원고들에 대하여 구 자본시장법 제170조 제1항, 구 외부감사법 제17조 제2항에 따라 피고 회사, 피고 B와 공동하여 그 손해를 배상할 의무가 있다. 2) 한편, 피고 회계법인은 회계감사기준에 따라 상당한 주의를 다하여 감사업무를 수행하였으므로, 감사업무상 과실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 사실에 갑 제71호증, 을가 제22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고 회계법인은 관련 형사사건에서도 위와 같은 취지로 주장하였으나, 피고 회계법인 관련 형사판결은 ‘피고 회계법인이 품질관리시스템 등을 마련 해두었다고 하더라도, 피고 회계법인의 감사팀 소속 H, I, J, K의 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의 또는 감독의무를 게을리 하지 않았다고 보기는 어렵다’고 판단하여 피고 회계법인의 위 주장을 배척하고, 구 외부감사법상 양벌규정을 적용하여 피고 회계법인의 이 사건 각 감사보고서 허위 기재로 인한 외부감사법 위반 범행을 유죄로 인정한 사실아 인정된다. 위와 같이 피고 회계법인 관련 형사판결에서 인정된 피고 회계법인의 범행 내용에 비추어 보면, 이 사건 각 감사보고서의 허위 기재에 대한 피고 회계법인의 감사업무상 과실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고 회계법인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 4. 손해배상책임의 범위 가. 관련법리 1) 손해배상액의 추정 자본시장법 제162조 제3항은 같은 조 제1항에 따라 배상할 금액을, 구 자본시장법 제170조 제2항은 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외부감사법 제17조 제2항에 따라 배상할 금액을 각 손해배상청구권자가 그 증권을 취득함에 있어 실제로 지급한 금액과 손해배상을 청구하는 소송의 변론이 종결될 때의 그 증권의 시장가격 또는 변론종결 전에 그 증권을 처분한 경우에는 그 처분가격의 차액으로 추정하고 있다. 2) 인과관계 증명 가) 사업보고서의 거짓 기재로 인하여 손해를 입은 자가 자본시장법 제162조 제1항에 따라 손해의 배상을 청구하거나 감사보고서의 거짓 기재로 인하여 손해를 입은 자가 구 자본시장법 제170조 제1항 및 구 외부감사법 제17조 제2항에 따라 손해의 배상을 청구할 경우, 자본시장법 제162조 제3, 4항, 구 자본시장법 제170조 제2, 3항에 따라 사업보고서 내지 감사보고서의 거짓 기재와 손해 발생 사이의 인과관계의 존재에 대하여 증명할 필요가 없고, 상대방이 책임을 면하기 위하여 이러한 인과관계의 부존재를 증명하여야 한다. 그리고 자본시장법 제162조 제4항이 요구하는 ‘손해 인과관계의 부존재 사실’의 증명은 직접적으로 문제된 해당 허위공시 등 위법행위가 손해 발생에 아무런 영향을 미치지 아니하였다는 사실이나 부분적 영향을 미쳤다는 사실을 증명하는 방법 또는 간접적으로 문제된 해당 허위공시 등 위법행위 이외의 다른 요인에 의하여 손해의 전부 또는 일부가 발생하였다는 사실을 증명하는 방법으로 가능하다. 이 경우 특정한 사건이 발생하기 이전의 자료를 기초로 하여 그 특정한 사건이 발생하지 않았다고 가정하였을 경우 예상할 수 있는 기대수익률 및 정상주가를 추정하고 그 기대수익률과 시장에서 관측된 실제 수익률의 차이인 초과수익률의 추정치를 이용하여 그 특정한 사건이 주가에 미친 영향이 통계적으로 유의한 수준인지 여부를 분석하는 사건연구(event study) 방법을 사용할 수도 있으나, 투자자 보호의 측면에서 위와 같은 손해액 추정조항을 둔 입법취지에 비추어 볼 때 예컨대 허위공시 등 위법행위 이후 매수한 주식의 가격이 하락하여 손실이 발생하였는데 허위공시 등 위법행위 이후 주식 가격 형성이나 그 위법행위 공표 이후 주식 가격 하락의 원인이 해당 허위공시 등 위법행위 때문인지 여부가 불분명하다는 정도의 증명만으로는 위 손해액의 추정이 깨진다고 볼 수 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다207283 판결 참조). 나) 그리고 허위공시 등 위법행위가 있었던 사실이 정식으로 공표되기 이전에 투자자가 매수한 주식을 그 허위공시 등 위법행위로 말미암아 부양된 상태의 주가에 모두 처분하였다고 하더라도 그 공표일 이전에 허위공시 등 위법행위가 있었다는 정보가 미리 시장에 알려진 경우에는 주가가 이로 인한 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없으므로, 그와 같이 미리 시장에 알려지지 아니하였다는 점을 증명하거나 다른 요인이 주가에 미친 영향의 정도를 증명하거나 또는 매수시점과 매도시점에 있어서 허위공시 등 위법행위가 없었더라면 존재하였을 정상적인 주가까지 증명하는 등의 사정이 없는 한, 공표 전 매각분이라는 사실의 증명만으로 인과관계 부존재의 증명이 되었다고 할 수는 없고, 특히 문제가 된 허위공시 내용이 분식회계인 경우에는 그 성질상 주가에 미치는 영향이 분식회계 사실의 공표에 갈음한다고 평가할 만한 유사정보(예컨대 외부감사인의 한정의견처럼 회계투명성을 의심하게 하는 정보, 회사의 재무불건전성을 드러내는 정보 등)의 누출이 사전에 조금씩 일어나기 쉽다는 점에서 더더욱 공표 전 매각분이라는 사실 자체의 증명만으로 인과관계 부존재의 증명이 되었다고 보기는 어렵다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다81981 판결 참조). 다) 일반적으로 허위공시 사실이 밝혀진 이후 그로 인한 충격이 가라앉고 그와 같은 허위정보로 인하여 부양된 부분이 모두 제거되어 일단 정상적인 주가가 형성되면 그 정상주가 형성일 이후에 해당 주식을 매도하였거나 변론종결일까지 계속 보유 중인 사실이 확인되는 경우 자본시장법 제162조 제3항이 정하는 손해액 중 위 정상주가와 실제 처분가격(또는 변론종결일의 시장가격)과의 차액 부분에 대하여는 자본시장법 제162조 제4항의 인과관계 부존재의 증명이 있다고 보아야 할 것이고, 이 경우 손해액은 계산상 매수가격에서 위 정상주가 형성일의 주가를 공제한 금액이 된다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다86709 판결 참조). 나. 손해배상의 대상이 되는 주식취득기간 앞서 본 바와 같이 중요한 사항에 관하여 거짓 기재가 있는 피고 회사의 제14기(2013회계연도) 사업보고서가 제출된 날은 2014. 3. 31.이고, 피고 회사가 2조 원대의 누적 손실을 재무제표에 반영하지 않고 숨겨왔다는 사실이 주요 언론을 통해 본격적으로 보도되기 시작한 날은 2015. 7. 15.이므로, 원고들이 구하는 바와 같이 원고들의 손해는 2014. 4. 1.부터 2015. 7. 14.까지 사이에 취득한 주식거래로 인한 부분에 한정된다. 다. 피고들의 손해 인과관계 부존재 주장에 대한 판단 1) 피고들 주장의 요지 첫째, 피고 회사가 2조 원대의 누적 손실을 재무제표에 반영하지 않았다는 사실 이 언론을 통해 처음 보도된 2015. 7. 15. 이 사건 분식회계 사실이 공표되었으므로, 2015. 7. 15. 이전 또는 적어도 ‘피고 회사가 2006년 3분기 이후 처음으로 2015년 1분기에 적자로 전환되었다’는 내용이 언론을 통해 보도된 2015. 5. 4. 이전에 원고들이 이미 매도한 주식(이하 ‘공표 전 매각분’이라 한다)은 그 매도 당시 이 사건 분식회계 사실이 아직 시장에 알려지지 아니하여 이 사건 분식회계로 부양된 주가가 계속 유지되는 상태에서 거래가 이루어진 것이므로, 이 사건 분식회계와 인과관계가 없어 손해배상의 범위에 포함될 수 없다(제1주장). 둘째, 이 사건 분식회계 사실이 공표된 2015. 7. 15. 이후 또는 적어도 2015. 5. 4. 이후 원고들이 매도한 주식이나 계속하여 보유하고 있는 주식의 경우에도, 2015. 7. 15. 이전 또는 적어도 2015. 5. 4. 이전의 주가 하락분(주식 취득가격과 2015. 7. 14. 또는 2015. 4. 30.2)당시 주가의 차액, 이하 ‘공표 전 하락분’이라 한다)은 이 사건 분식회계와 인과관계가 없어 손해배상의 범위에 포함될 수 없다(제2주장). [각주2] 2015. 5. 4. 직전의 거래일이다. 셋째, 정상주가 형성일(2015. 7. 21., 2015. 7. 22. 또는 2015. 8. 12.3)) 이후의 주가 하락분은 이 사건 분식회계와 인과관계가 없어 손해배상의 범위에 포함될 수 없다(제3주장). [각주3] 원고들처럼 피고 회사 주식을 매수하였던 다른 투자자들이 피고들을 상대로 이 사건 분식회계로 인한 주가 하락에 따른 손해배상을 청구한 사건[서울중앙지방법원 2015가651521, 2016가합538092(병합), 2017가합519654(병합)]에서 감정인 L이 작성한 감정보고서(을다 제35호증) 및 감정인 L에 대한 사실조회회신결과(을가 제19호증, 을다 제50호증, 이하 위 감정보고서와 사실 조회회신결과를 통틀어 ‘L 작성의 감정보고서’라 한다)에 의하면 이 사건 분식회계로 인한 정상주가 형성일을 2015. 7. 21.로 분석하였고, 피고 회사 및 피고 회계법인은 위 감정결과를 근거로 2015. 7. 21. 정상주가가 형성되었다고 주장한다. 또한 피고 회사는 설령 2015. 7. 21.에 정상주가가 형성되지 않았다고 하더라도, 피고 회사가 제출한 M 작성의 A의 분식회계 사실 공표가 주가에 미친 영향에 관한 보고서(을가 제3, 4호증, 이하 ‘M 작성의 보고서’라 한다)에서 분석한 바와 같이 늦어도 2015. 7. 22. 또는 2015. 8. 12.에 정상주가가 형성되었다고 주장한다. 넷째, 이 사건 분식회계 사실 공표일부터 정상주가 형성일 사이의 주가 하락분 중 이 사건 분식회계 이외의 요인에 의하여 주가가 하락한 부분은 이 사건 분식회계와 인과관계가 없어 손해배상의 범위에 포함될 수 없다(제4주장). 다섯째, 위와 같이 인과관계 없는 손해를 제외하고, 이 사건 분식회계와 인과관계 있는 구체적인 손해액은 이 사건 분식회계 사실이 공표된 2015. 7. 15. 또는 적어도 2015. 5. 4. 기준 원고들이 보유하고 있던 피고 회사의 주식 수에 이 사건 분식회계로 인한 1주당 손해액(정상주가 형성일에 추정되는 정상주가4)와 당시 실제 주가의 차액)을 곱한 금액으로 한정된다(제5주장). [각주4] L 작성의 감정보고서에 의하면 정상주가 형성일인 2015. 7. 21. 추정되는 정상주가는 11,330원이고 M 작성의 보고서에 의하면 정상주가 형성일을 2015. 7. 21., 2015. 7. 22., 2015. 8. 12.로 보았을 때 각 추정되는 정상주가는 11,190원, 9,598원, 10,985원이다. 2) 제1주장(공표 전 매각분 부분)에 대한 판단 가) 인정사실 다음의 각 사실은 앞서 든 각 증거들, 갑 제131, 142, 148, 151호증, 을가 제2, 8호증, 을다 제12, 52호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. (1) 피고 회사와 같은 대형 조선사인 N중공업 주식회사(이하 ‘N중공업’이라 한다)와 O중공업 주식회사(이하 ‘O중공업’이라 한다)는 해양플랜트 사업에서 큰 손실을 보면서 2014년 1분기 및 2분기에 대규모 적자를 공시하였다. 그러나 피고 회사는 2014년 동안 계속하여 흑자인 영업실적을 공시하였다. 이처럼 대형 조선3사 중 피고 회사만이 비교적 양호한 영업실적을 기록함으로써 2014. 4. 1.경부터 2015. 5. 초경까지 피고 회사의 전망을 긍정적으로 보는 언론 기사나 증권사 리포트가 많았다. (2) 2015. 5. 4.부터 ‘피고 회사가 2015년 1분기에 2006년 3분기 이후 처음으로 적자 전환할 것으로 전망된다’는 언론 보도가 나오기 시작하였다. 이후 실제로 피고 회사는 2015. 5. 15. 2015년 1분기 영업손실을 약 433억 원으로 공시하였다. 피고 회사의 위 영업손실과 관련하여 업계 관계자는 ‘N중공업, O중공업과 비슷한 시기에 해양 플랜트 사업을 한 피고 회사가 유독 흑자를 기록하여 의아하게 생각했는데, 그 동안 회계에 반영하지 않은 손실을 이번에 반영하는 것으로 보인다. 솔직히 예상했던 일이다’라는 취지의 인터뷰를 하였고, 피고 회사의 신임 경영진에 의한 이른바 ‘빅 배스(Big Bath)'5)가능성이 있다는 분석이 나왔으며, 2015년 2분기 이후 실적이 더욱 악화될 가능성이 높다는 관측도 나왔다. [각주5] 통상 새로 부임하는 경영진이 전임자들 재임기간에 누적됐던 손실이나 향후 잠재적 부실요소를 한 회계연도에 모두 반영하여 일시에 제거함으로써 실적부진의 책임을 전임자에게 넘기고 다음 해에 더욱 큰 실적을 유도하여 자신의 공적을 부각시키는 회계기법을 말한다. (3) P은 2015. 5. 29. 피고 회사의 대표이사로 취임하였고, 2015. 6. 25. 기자 간담회를 열어 ‘해양플랜트 사업에서 손실을 보고 있다는 것을 사체 실사로 어느 정도 파악했고, 이를 회계원칙에 따라 반영할 것’이라고 밝혔다. 이 무렵 증권사 리포트들은 피고 회사의 빅 배스 등으로 2015년 2분기 실적에 대한 불확실성이 발생하였음을 이유로 투자 의견을 ‘매수(Buy)’에서 ‘중립(Hold)’으로 변경하거나 목표주가를 하향하기도 하였다. (4) 피고 회사가 2조 원대의 누적 손실을 재무제표에 반영하지 않고 숨겨왔다는 사실이 2015. 7. 15. 언론을 통해 처음 보도되었다. 이에 대하여 피고 회사는 고의적으로 손실을 은폐한 것이 아니라고 해명하였다. 이후 피고 회사 또는 피고 B가 해양 플랜트 사업에서 발생한 피고 회사의 3조 원대 손실을 고의로 은폐하는 분식회계를 했을 것이라는 의혹을 제기하는 언론 보도가 이어졌다. (5) 피고 회사는 2015. 7. 29. 2015년 2분기 잠정 실적을 발표하였는데, 피고 회사가 밝힌 영업손실은 연결 기준 약 3조 318억 원, 별도 기준 약 3조 1,114억 원이었다. 이후 피고 회사는 2015. 8. 17. Q와 F에 2015회계연도 반기 재무제표가 포함된 2015회계연도 반기보고서를 제출하였고 그 반기보고서가 위 제출일 무렵 공시되었는데, 위 재무제표상 피고 회사의 영업손실은 약 3조 1,998억 원이었다. (6) 2015. 9. 21.경 개최된 국정감사에서 2013년, 2014년 피고 회사의 분식회계 가능성이 높다는 의혹이 제기되었고, 피고 B는 이를 부인하였다. 검찰은 2015. 10. 5. 위 분식회계 의혹에 대한 수사에 착수하였다. (7) 2014. 4. 1. 기준 피고 회사와 O중공업, N중공업의 각 주가를 100%로 보고 그 이후 주가 변동률을 그래프로 나타내면 아래와 같다. 나) 2014. 4. 1.부터 2015. 5. 3.까지 기간에 대한 판단 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거, 갑 제169, 175호증, 을가 제12, 13호증, 을 다 제53호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 2014. 4. 1.부터 2015. 5. 3.까지의 기간 동안에는 이 사건 분식회계에 관한 정보 또는 피고 회사의 회계투명성을 의심하게 하는 정보나 재무불건전성을 드러내는 정보 등과 같이, 성질상 주가에 미치는 영향이 분식회계 사실의 공표에 갈음한다고 평가할 만한 유사정보가 시장에 알려지지 않았고, 그 결과 위 기간 동안에는 이 사건 분식회계 또는 그 유사정보가 피고 회사의 주가 하락에 영향을 미치지 않았다고 봄이 타당하므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 있다. (1) 피고 회사가 2014년 N중공업이나 O중공업과 달리 영업흑자를 기록한 것으로 공시됨에 따라, 피고 회사는 2015. 5. 4.경까지 언론기사 및 증권사 리포트 등을 통해 피고 회사에 대한 투자가치가 높다는 평가가 주를 이루었다. (2) 피고 회사의 2013회계연도 사업보고서가 제출·공시된 다음 날인 2014. 4. 1.부터 2015. 5. 4.의 직전 거래일인 2015. 4. 30.까지 피고 회사의 주가는 아래와 같이 약 44.6% 하락한 반면, 같은 기간 N중공업의 주가는 약 34.1%, O중공업의 주가는 약 42.5% 하락하였는바, 피고 회사의 주가 하락률이 다른 대형 조선사와 비교하여 크게 차이나지 않고, 앞서 본 2014. 4. 1.부터 2015. 5. 4. 직전까지의 주가 변동률 그래프로 보면, 대형 조선3사의 주가변동 패턴이 유사한바, 같은 기간 조선 3사의 주가가 하락한 이유는 조선업계 전반의 경기 불황이 심각하고 장래 회복가능성에 대한 부정적 전망이 있었기 때문인 것으로 보인다. (3) 한편, 위 기간 동안 피고 회사가 해양플랜트 사업에서 큰 손실을 입었고, N중공업, O중공업과 달리 2014년에 영업이익을 기록한 것은 해양플랜트 부문에서 발생한 손실을 반영하지 않았기 때문이며, 해양플랜트 부문에서 발생할 잠재 손실이 향후 피고 회사의 실적이나 재무구조에 부담 요인이 될 것이라는 취지의 언론 기사가 아래와 같이 다수 보도되었다. 그러나 위 각 언론보도 내용은 확인되지 않은 수많은 정보 또는 루머가 유통되는 시장에서 다른 대형 조선사와 마찬가지로 해양플랜트 사업을 영위하는 피고 회사만이 유일하게 흑자를 내고 있는 상황에서 O중공업이나 N중공업과 마찬가지로 피고 회사도 손실이 났을 가능성이 있다는 의혹 또는 루머가 있다고 전하는 것에 불과할 뿐 분식회계의 공표에 갈음한다고 평가할 만한 정도의 유사정보가 제시된 것은 아니라고 보이고, 피고 회사는 그러한 의혹을 계속 부인하고 있는 상황이었으며, 그러한 의혹조차 객관적으로 사실로 확인된 부분이 없었던 이상 그러한 보도 내용만으로 피고 회사의 주가에 영향을 미칠 만한 이 사건 분식회계에 관한 정보 또는 그 유사정보가 시장에 알려졌다고 보기 어렵다. (4) 피고 회사의 대주주인 AL은행이나 E, F 등은 2015. 7. 15. 이전 피고 회사에 대해 분식회계와 관련된 문제를 제기하거나 공시 조회를 요구한 적이 전혀 없다가, 2015. 7. 15.자 언론보도 이후 비로소 실사 또는 회계감리를 실시하겠다고 밝히고 공시 조회를 요구하였다. AM공단 등 기관투자자들도 2015. 7. 15. 직전까지 피고 회사의 주식을 계속 매수하였던 것으로 보이고, 피고 회사가 2013. 1.경부터 2015. 6.경까지 증권사를 통해 기업어음을 발행하면서 그 발행규모나 금리에 있어 큰 차이도 없었다. (5) 이 사건 분식회계 관련 형사사건에서, 피고 회사 직원인 AN, AO, AP, AQ, AR 등은 수사기관에서 ‘피고 회사 직원 대부분이 피고 회사가 실제 손실을 보고 있는데도 회계장부상으로 계속하여 흑자를 달성하는 것에 대하여 의구심을 가지고 있었다’는 취지로 진술하였다. 구체적으로 AN은 ‘피고 회사의 분식회계에 대하여 이미 피고 회사 내에 아는 사람이 많았고, 다들 쉬쉬하며 걱정하는 분위기였다’고 진술하였고(갑 제132호증), AO은 ‘진행 중인 공사가 그렇게 잘 되고 있지 않은데 이익이 크게 발생한 것을 보면 이상하다고 생각했고 회계기준을 이용하여 매출, 영업이익을 좋게 하고 있다는 말을 직원들 사이에서 자주 했다’고 진술하였으며(갑 제133호증), AQ은 ‘2013년 경 무렵 이미 피고 회사 내에서 공공연하게 해양플랜트 사업에서 대규모 손실이 발생할 것이라는 예상이 퍼져 있었다’라고 진술하였고(갑 제135호증), AR은 ‘회사 전체 직원 사이에서 피고 회사가 분식회계로 재무제표를 조작한다는 소문이 공공연히 퍼졌다’라고 진술하였다(갑 제136호증). 그러나 피고 회사의 임직원들이 위와 같이 이 사건 분식회계에 관한 의혹 내지 의심을 가지고 있었다고 하더라고 그러한 사정만으로 이 사건 분식회계에 관한 정보가 시장에 누설되었다고 단정하기는 어렵고, 설령 그 의심이 일부 사람들에게 알려졌다고 하더라도 피고 회사의 자본금 규모나 발행 주식수, 주식 거래량 등에 비추어 볼 때 피고 회사의 주가 하락에 영향을 미칠 정도로 그 정보가 누설되었다고 보기는 어렵다(실제 피고 회사 우리사주조합의 보유 주식수는 위 기간 동안 변동이 거의 없었던 것으로 보인다). (6) 원고들은, 피고 회계법인의 회계사가 위법인 부대표에게 보낸 2014. 4. 22.자 이메일(갑 제166호증의 1) 내용에 비추어 보면, 당시 피고 회사의 분식 회계에 대한 정보가 시장에 알려졌음을 인정할 수 있다고 주장한다. 그러나 위 이메일 내용은, 피고 회사와 관련한 중요한 루머가 있는데, 검찰이 O중공업 및 피고 회사와 관련하여 AS의 분식회계혐의(인도가 완료되어 손실이 확정된 호선의 건조원가 일부를 착공이 시작된 타 호선의 건조원가로 대체하는 방식으로 다년간 이익을 과대계상함)와 동일한 방식으로 분식회계를 해오고 있는지를 내사하고 있다는 루머가 조선업계 내에서 돌고 있고, 조선업계 지인들에 따르면 O중공업과 피고 회사가 AS과 유사한 방식으로 매년 매출액의 5%에 상당하는 이익을 과대 계상했을 가능성을 배제할 수 없으며, 최근 모 유력 경제지 기자로부터 O중공업이 1조원대의 분식회계를 하고 있다는 소문을 들었다는 것으로서, 이 사건 분식회계와는 그 방식 및 내용이 다르고, O중공업과 피고 회사에 대한 풍문을 알려준 것에 불과하며 그 구체적 근거도 적시하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 위 이메일 내용을 근거로 당시 피고 회사의 이 사건 분식회계나 그 유사 정보가 시장에 알려졌다고 보기는 어렵다. 다) 2015. 5. 4.부터 2015. 7. 14.까지 기간에 대한 판단 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거들과 을다 제33호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 2015. 5. 4.경 부터 피고 회사가 8년 반 만에 영업 적자를 기록하였다는 사실이 언론에 보도되고, 피고 회사의 대표이사 P도 피고 회사에 그동안 미반영된 손실이 있다는 사실을 발견하였다고 발표하는 등 피고 회사의 재무상태에 대한 불확실성이나 불건전성에 대한 우려가 시장에 퍼지기 시작하였고, 실제 피고 회사의 주가가 위 기간 다른 조선사에 비해 크게 하락하였고 할 것인바, 피고들이 제출한 증거들만으로는 적어도 2015. 5. 4.부터 2015. 7. 14.까지의 기간에 대하여는 이 사건 분식회계 사실이나 그 유사정보가 시장에 알려지지 아니하였다는 점이 증명되었다거나 이 사건 분식회계와 위 기간 주식 매각분에 관한 손해 사이의 인과관계 부존재가 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (1) 2015. 5. 4.부터 아래와 같이 피고 회사의 실적이 8년 반 만에 적자로 전환할 것으로 전망된다거나 해양플랜트 사업 부분의 손실 은폐가 의심된다는 등의 언론 보도가 나오기 시작하였고, 피고 회사가 추후 누적 손실을 회계에 반영할 것이라는 예상이 나오면서 피고 회사의 재무상태에 대한 불확실성이 커지기 시작하였다. (2) 이 사건 분식회계 사실과 관련된 언론 보도가 처음 나온 2015. 7. 15.까지 이 사건 분식회계 사실을 직접 언급하거나 그 가능성을 제시한 언론 보도나 증권사 리포트는 없었던 것으로 보이고, AV증권, AW증권, AX증권의 경우 2015. 7. 10. 및 2015. 7. 13. 피고 회사 주식에 대해 ‘매수’ 의견을 유지하기는 하였으나, 일부 증권사는 아래와 같이 피고 회사에 대한 투자 의견을 ‘매수’에서 ‘중립’으로 변경하기 시작하였다. (3) 피고 회사의 주가는 2015. 5. 4.부터 2015. 7. 14.까지 약 30.7% 하락하였다. 반면 같은 기간 N중공업, O중공업의 주가도 하락하긴 하였으나, 그 하락폭은 피고 회사와 비교할 때 상당히 작았다(O중공업은 약 5.6%, N중공업은 약 19.0% 각 하락). 조선업 경기의 전반적인 불황 등 조선업에 공통적인 요인만으로 위와 같은 피고 회사의 주가 하락폭을 설명하기는 어려워 보인다. (4) 2015. 5. 4.부터 2015. 7. 14.까지 피고 회사의 주가 하락에는 앞서 본 바와 같은 적자 전환 및 앞으로의 부정적 전망 등에 대한 언론 보도가 영향을 미쳤을 것으로 보이는바, 위 언론 보도 내용은 모두 피고 회사의 재무상태와 관련된 것으로서 이 사건 분식회계와 무관한 사정이라고 볼 수 없으므로, 위 기간 동안 피고 회사의 주가 하락으로 인한 손해가 이 사건 분식회계와 인과관계가 없는 손해라고 단정할 수 없다. (5) 이 사건 분식회계 정보는 회계법인의 감사 거절이나 Q의 감리결과 또는 검찰의 수사결과 발표 등과 같이 특정 사건에 의해 밝혀진 것이 아니라 언론보도를 통해 처음 시장에 알려졌는바, 언론보도의 특성상 그 분식회계 정보는 2015. 7. 15. 이전부터 점차적으로 시장에 알려졌을 가능성이 크다. (6) L 작성의 감정보고서는, 효율적 시장에서 중요한 정보가 시장에 유입되면 주가가 즉시 변동하고, 가격변동에 따라 투자자들이 포트폴리오를 조정할 필요가 생길 뿐만 아니라 불확실성 증대에 따라 적정 주가에 대한 투자자들 간 의견 차이가 확대되어 거래량이 증가한다는데 기반하여, 2015. 7. 15. 이전 이 사건 분식회계와 관련된 정보의 누출이 있었는지 여부를 판단함에 있어 피고 회사 주가 및 거래회전률6)추이와 언론 보도 내용을 분석하였다. 감정인 L은 2015. 7. 15. 피고 회사의 주가가 전일 종가 12,500원에서 30% 하락한 8,750원으로 폭락한 것에 비하여 2014. 4. 1.부터 2015. 7. 14.까지 사이에는 위와 같은 규모의 폭락이 없었고, 2015. 7. 15. 거래회전율이 2014. 4. 1.부터 2015. 7. 15.까지의 기간 중 가장 높을 뿐만 아니라 전 거래일들의 평균 거래회전율의 22배가 넘으며, 2015. 7. 15. 이전에 이 사건 분식회계와 관련된 언론 보도를 거의 찾아볼 수 없으므로7), 2015. 7. 15. 이전에 이 사건 분식회계와 관련된 정보의 누출이 있었다고 볼 수 없다는 결론을 내렸다. [각주6] 일별 거래대금을 시가총액으로 나눈 것이다. [각주7] 감정인 L은 피고 회사의 빅 배스 가능성을 언급한 2015. 5. 4.자 기사는 적자 전환 가능성에 초점을 두고 있고 언급한 손실 규모도 작을 뿐만 아니라, 피고 회사의 2015. 5. 4.자 주가의 단순수익률과 비정상수익률을 분석한 결과 통계적으로 유의한 변동이라고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 분식회계와 관련이 없는 기사라고 판단하였다. 감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 할 것이나(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 등 참조), 법관은 사실인정 등에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 감정인의 특별한 지식과 경험을 이용하는 것이므로, 감정결과에 규범적으로 판단하여야 할 사항에 관한 견해가 포함되어 있을 경우 법원은 그 견해에 구속되지 않는다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결 등 참조). 불법행위책임의 성립요건으로서 인과관계는 단순히 어떠한 행위와 문제가 되는 결과 사이의 자연과학적인 인과관계를 말하는 것이 아니고 문제가 되는 결과에 대하여 행위자에게 그 책임을 귀속시키는 것이 상당하다고 규범적으로 평가되는 경우에 인정할 수 있는데, 감정인의 감정결과에 불법행위의 인과관계 판단의 기초가 되는 사실에 관한 내용을 넘어서서 인과 관계 여부에 관한 판단까지 포함되어 있는 것으로 보이는 경우, 법원은 그 견해에 구속됨이 없이 규범적으로 상당하다고 판단하는 내용으로 이를 수정할 수 있다. 앞서 본 바와 같은 2015. 5. 4. 이후 2015. 7. 15. 이전까지의 기간 동안 피고 회사에 대한 언론 보도 내용이나 주가의 변동 추이 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 분식회계 사실 또는 이에 갈음한다고 평가할 만한 유사정보가 2015. 7. 15. 이전 일시에 널리 알려진 것은 아니라고 하더라도, 위 정보가 시장에 누출되었을 가능성을 완전히 배제할 수 있는 것은 아니므로, 감정인 L의 감정결과 중 2015. 7. 15. 이전에는 이 사건 분식회계와 관련된 정보 누출이 없었다는 부분은 그대로 받아들이기 어렵다. 라) 소결 결국 공표 전 매각분과 관련하여 2014. 4. 1.부터 2015. 5. 3.까지 매각한 주식에 한하여 이 사건 분식회계와 인과관계가 없음이 증명되었다고 볼 것이므로, 위 주식에 대한 손해 부분은 피고들이 배상하여야 할 손해배상의 범위에서 제외하기로 한다(다만, 이 사건에서는 원고들이 2015. 5. 4. 전에 매도한 주식이 없어 피고들이 배상하여야 할 손해배상 범위에서 제외할 주식이 없다). 3) 제2주장(공표 전 하락분 부분)에 대한 판단 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면, 공표 전 하락분을 손해배상의 범위에서 제외하기 위해서는 이 사건 분식회계가 공표 전 주가 하락에 아무런 영향을 미치지 않았다거나 다른 요인에 의하여 주가가 하락하였음이 증명되어야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 2014. 4. 1.부터 2015. 5. 3.까지의 주가 하락분은 이 사건 분식회계와 인과관계가 없음이 증명되었고, 2015. 5. 4.부터 2015. 7. 14.까지의 주가 하락분에 대하여는 피고들이 제출한 증거만으로 위 주가 하락의 원인이 이 사건 분식회계 때문인지 여부가 불분명하다는 정도를 넘어 이 사건 분식회계가 아무런 영향을 미치지 않았다거나 조선업 경기의 전반적인 불황 등 다른 요인에 의하여 하락하였음이 증명되었다고까지 보기에는 부족하다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고 나머지 주장은 이유 없다(다만 피고들의 증명이 부족하나 2015. 5. 4.부터 2015. 7. 14.까지의 주가 하락에는 이 사건 분식회계 외에 조선업 경기의 전반적인 불황 등 다른 요인들도 영향을 미쳤을 가능성을 완전히 배제할 수는 없으므로, 이러한 사정은 뒤에서 보는 바와 같이 피고들의 책임제한사유로 고려한다). 4) 제3주장(정상주가 형성일 이후 하락분)에 대한 판단 가) 이 사건 분식회계 사실이 밝혀진 이후 그로 인한 충격이 가라앉고 그와 같은 허위정보로 인하여 부양된 부분이 모두 제거되어 일단 정상적인 주가가 형성되면 그와 같은 정상주가 형성일 이후의 주가변동은 달리 특별한 사정이 없는 한 허위공시와 아무런 인과관계가 없다. 나) 을가 제3, 4호증, 을다 제35호증의 각 기재에 의하면, L 작성의 감정보고서는 정상주가 형성일을 2015. 7. 21.로, M 작성의 보고서는 정상주가 형성일을 2015. 7. 21., 2015. 7. 22. 또는 2015. 8. 12.로 각 분석하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 2015. 8. 21. 형성된 피고 회사의 주가인 5,750원을 이 사건 분식회계로 인하여 부양된 부분이 제거된 정상주가로 봄이 타당하므로, 2015. 8. 21. 이후 피고 회사 주가의 하락분은 이 사건 분식회계와 인과관계가 없다. 따라서 이와 달리 정상주가 형성일이 2015. 7. 21.(또는 2015. 7. 22.이나 2015. 8. 12.)임을 전제로 한 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (1) 피고 회사의 주가는 2015. 5. 4. 이후부터 지속적으로 하락하여 2015. 7. 14.에는 12,500원까지 하락하였고, 피고 회사가 2조 원대의 누적 손실을 재무제표에 반영하지 않고 숨겨왔다는 사실이 언론을 통해 처음 보도된 2015. 7. 15. 8,750원으로 30% 폭락하였으며, 2015. 7. 20. 7,450원에 이를 때까지 계속 하락하였다. 이후 2015. 7. 21. 8,520원으로 반등하기는 하였으나, 다시 지속적으로 하락하는 추세를 보였고, 피고 회사가 2015. 7. 29. 2015년 2분기 영업(잠정)손실을 약 3조 751억 원으로 공시한 다음날인 2015. 7. 30. 7,100원으로 하락하였다가, 2015. 7. 31. 다시 6,940원까지 하락한 후 2015. 8. 3. 7,010원, 2015. 8. 4. 6,970원, 2015. 8. 5. 7,010원으로 3일 정도 미세하게 상승과 하락을 반복하다가, 피고 회사가 2015회계연도 반기 영업손실을 약 3조 1,998억 원으로 공시한 2015. 8. 17. 6,610원까지 하락하였다. 이후에도 피고 회사의 주가는 계속 하락하여 2015. 8. 21. 5,750원으로 저점에 이르렀고, 다음 거래일인 2015. 8. 24.에도 전날과 같은 5,750원을 기록하였다가, 그 다음 날부터 다시 상승하기 시작하여 6,000원에서 7,000원 내외의 범위에서 장기간 안정적인 국면을 보였다. 이러한 사실에 비추어 보면, 2015. 8. 21.경에는 이 사건 분식회계 사실이 주가에 모두 반영되어 그로 인하여 부양된 주가는 모두 제거되었다고 볼 수 있다. (2) 이 사건 분식회계와 관련하여 2015. 7. 15. 언론에 보도된 내용은 ‘피고 회사가 2조 원대의 누적 손실을 재무제표에 반영하지 않았다는 사실이 정부와 금융권을 통해 밝혀졌고, 2015년 2분기 실적에 이를 반영할 예정’이라는 것으로, 피고 회사가 공식적으로 이 사건 분식회계 사실을 인정하거나 공식적인 기관에서 이 사건 분식회계 사실을 정식으로 밝힌 것은 아닐 뿐만 아니라, 위 언론 보도 내용만으로는 이 사건 분식회계의 규모 등은 구체적으로 알 수 없다. 이후 피고 회사는 2015. 7. 29. 위와 같이 영업손실을 잠정공시를 한 후 2015. 8. 17. 그 동안 숨겨왔던 손실을 반영하여 정식으로 2015회계연도 반기 영업손실을 약 3조 1,998억 원으로 공시하였는데, 위 2015. 8. 17.에 이르러서야 이 사건 분식회계로 인하여 숨겨졌던 피고 회사의 대략적인 손실규모가 정식으로 확인되었다고 볼 수 있고 그 이전까지는 위와 같은 손실 규모에 대한 불확실성이 완전히 해소되었다고 단정하기 어렵다. (3) 실제 앞서 본 바와 같이 피고 회사의 주가는 2015. 7. 15. 8,750원으로 폭락한 이후 2015회계연도 반기 실적이 공시된 2015. 8. 17.까지 지속적으로 하락하는 추세를 보였고, 그 이후 2015. 8. 21. 5,750원으로 저점에 이른 후 이를 유지하다가, 2015. 8. 25.부터 다시 반등하였다. 한편, 그 이후 피고 회사의 주가는, 검찰이 이 사건 분식회계와 관련하여 수사에 착수한 2015. 10. 5. 6,220원, E이 이 사건 분식회계와 관련하여 감리에 착수한 2015. 12. 10. 5,640원, 피고 회계법인이 피고 회사에 2013회계 연도 및 2014회계연도 각 재무제표에 대한 정정 공시를 요구한 2016. 3. 23. 5,400원, 위 요구에 따라 피고 회사가 정정 공시를 한 2016. 4. 14. 5,680원을 각 기록하였는데, 이는 위 2015. 8. 21.자 피고 회사의 주가인 5,750원과 크게 다르지 않다. 따라서 피고 회사의 2015회계연도 반기 실적 공시 이후에는 이 사건 분식회계와 관련하여 피고 회사의 주가에 유의미한 영향을 줄 정도의 새로운 정보는 없었다고 보인다. (4) L 작성의 감정보고서는 2015. 7. 20. 피고 회사의 대표이사인 P이 ‘잠정 파악된 손실 약 3조 원을 2015년 2분기 실적에 반영하겠다’고 발표하여 피고 회사의 손실 규모에 대한 불확실성이 해소되었고, 이후 2015. 7. 29. 피고 회사의 2015년 2분기 잠정 실적 공시는 이미 알려진 내용과 유의미한 차이가 없었다고 판단한 다음, 그런데도 그 다음 날인 2015. 7. 30. 피고 회사 주가의 비정상수익률이 통계적으로 유의한 수준으로 분석된 원인은, 그 무렵 피고 회사 외에 다른 대형 조선사인 N중공업, O중공업의 실적 발표가 있었고, 피고 회사에 대한 비관적 전망이 담긴 언론 보도가 나온 점에 비추어, 시장에서 피고 회사의 2015년 3분기 이후 손익에 대하여 예상보다 더 비관적으로 전망했기 때문인 것으로 해석하고, 나아가 2015. 7. 21. 주가가 반등한 점에 비추어 정상주가형성일은 2015. 7. 21.이라고 판단하였다. 그러나 ① 피고 회사의 대표이사가 2015. 7. 20. 잠정적으로 파악된 손실 약 3조 원을 2015년 2분기 실적에 반영하겠다고 언론을 통해 발표한 것만으로는 확실한 영업손실 규모가 시장에 알려진 것이라 할 수 없고 이러한 잠정적인 대략의 손실 규모에 대한 발표를 공식적인 손실 규모의 발표와 동일시하기도 어려운 점, ② 2015. 7. 21. 피고 회사의 주가가 일시 반등하기는 하였으나 그 이후에 주가가 안정적으로 유지된 것이 아니라 2015. 7. 14.부터 2015. 7. 30.까지 피고 회사의 주가는 약 43% 하락하여 같은 기간 다른 대형 조선사의 주가보다 큰 폭으로 하락하였을 뿐만 아니라(N중공업 약 14%, O중공업 약 12% 각 하락), N중공업, O중공업의 주가도 2015. 7. 20.까지 하락하였다가 2015. 7. 21. 반등하기도 하였던 점, ③ 2015. 7. 30. 피고 회사 주가의 비정상수익률에 대한 위와 같은 원인분석은 감정인의 주관적인 해석으로 보이고, 그와 같은 다른 요인이 있다는 사정만으로 2015. 7. 29. 발표된 피고 회사의 잠정 실적 공시가 피고 회사의 주가에 영향을 미쳤을 가능성을 완전히 배제하기는 어려운 점, ④ M 작성의 보고서도 정상주가 형성일을 2015. 7. 21., 2015. 7. 22. 또는 2015. 8. 12.로 제시하면서 ‘어느 것이 더 정확한지에 대한 답은 없다’고 판단하였고, 다만 ‘2015. 8. 12.을 정상주가 형성일로 볼 경우 2015. 7. 29. 발표된 피고 회사의 잠정 실적 공시가 혹시 주가에 추가로 미쳤을지도 모르는 영향까지 포함할 수 있다’고 지적하고 있는 점 등에 비추어 보면, L 작성의 감정보고서의 분석결과만으로 2015. 7. 20. 이후 발생한 사건들이 피고 회사의 주가에 전혀 영향을 미치지 않았다고 단정하기는 어려워 2015. 7. 21.을 정상주가형성일로 보기 어렵다. (5) 한편, 2015. 7. 29.자 2015년 2분기 영업(잠정) 실적 공시 이후 2015. 7. 30.부터 피고 회사가 제16기(2015회계연도) 반기 영업손실을 3조 1,998억 원으로 공시한 2015. 8. 17.까지 피고 회사는 약 7%, N중공업의 주가는 약 6%, O중공업의 주가는 약 9% 하락하여 다른 대형 조선사의 주가 하락률과 비슷한 수준을 보였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 ① 위와 같은 잠정 실적 공시는 해당 실적의 구체적인 내용이나 원인도 기재되지 않은 것이어서 ‘주의사항’으로 명시된 바와 같이 외부감사인의 회계검토가 완료되지 않는 상태에서 작성되는 잠정적인 공시일 뿐인 점, ② 피고 회사의 주가는 위 잠정 공시 이후부터 정식 반기보고서 공시일인 2015. 8. 17.까지 2015. 8. 3.과 2015, 8. 5. 소폭 상승하였던 때를 제외하고 지속적으로 하락하는 추세를 보였고, 위 2015. 8. 17. 이후에도 2015. 8. 21. 5,750원에 이르렀다가 반등되어 6,000원에서 7,000원 내외의 범위에서 장기간 안정적인 주가를 보일 때까지 계속 하락하였던 점, ③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 분식회계 정보가 언론 보도를 통해 처음 시장에 알려지게 되었고, 그 과정에서 피고 회사는 분식회계 사실을 계속 부인하면서 2015회계연도 반기 영업손실로 이를 반영하였는바, 이와 같이 공적 기관에서 이 사건 분식회계 사실을 정식으로 밝혀 시장에서 명확하게 인지할 수 있도록 공개한 것이 아닌 이상, 위 잠정 공시 후 즉각적으로 그 분식의 영향이 주가에 모두 반영되기는 어려워 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 잠정실적 공시는 물론 이후 정식의 공시도 주가에 영향을 미쳤다고 보이고, 다른 대형 조선사의 주가 하락률이 유사하다는 단순 비교만으로 이를 부정하기 어렵다. 다) 한편, 원고들은 정상주가 형성일이 피고 회사 주식의 거래가 재개된 이후인 2017. 11. 3.경임을 전제로 이에 기하여 손해배상액을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 2017. 11. 3.경 정상주가가 형성되었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 2017. 11. 3.경 정상주가가 형성되었음을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (1) 피고 회사의 분식회계 사실은 Q의 발표를 통해 비로소 알려진 것이 아니라, 2015. 7. 15. 피고 회사가 해양플랜트 분야 등에서 2조 원대의 누적 손실을 재무제표에 반영하지 않고 숨겨왔다는 사실이 언론을 통해 대대적으로 보도되어 알려지게 되었다. 비록 그 당시 피고 회사가 공식적으로 이 사건 분식회계를 인정하거나 공적 기관에서 이 사건 분식회계를 정식으로 발표한 것은 아니었다고 하더라도 피고 회사의 주가는 2015. 7. 15.자 언론 보도로 하한가까지 폭락하였고, 이 사건 분식회계 사실이 드러난 이후 검찰의 수사 착수, E의 감리 착수, 피고 회사의 이 사건 각 사업보고서 정정 공시 등의 사건이 있었고, 주권매매거래정지 기간 동안에는 Q의 피고 회사 및 피고 회계법인에 대한 조사·감리결과에 따른 조치, 이에 따른 피고 회사의 이 사건 각 사업보고서 정정 공시 등의 사건이 있기는 하였으나, 기존에 밝혀진 피고 회사의 분식회계 규모 등과 비교하여 유의미하게 새로운 정보가 있었다고 보기는 어렵다. (2) 이 사건 분식회계 사실이 드러난 이후 피고 회사에 대한 주권매매거래정지가 있기까지 상당한 기간이 소요되었을 뿐만 아니라, 주권매매거래정지 이후에도 1년 이상이 지나 거래가 재개되었으므로, 새로운 영업 실적이나 시장 상황 등 이 사건 분식회계와 무관한 사정들이 피고 회사의 주가에 반영되었을 가능성이 높고, 또한 그 사이 주권매매거래정지 기간 동안 피고 회사가 감자를 실시하는 등 피고 회사의 자본 구조에 변화가 있었다. (3) F 작성의 감정보고서8)에 의하면, F는 2013. 4. 1.부터 2017. 12. 31.까지를 사건기간으로, 2018. 1. 5.부터 2018. 10. 31.까지를 추정기간으로 설정하여 사건연구방법을 통해 정상주가 형성일을 2017. 10. 31.로 분석하였다. [각주8] AZ이 피고들 등을 상대로 이 사건 분식회계로 인한 주가 하락에 따른 손해배상을 청구한 사건(서울중앙지방법원 2016가합541234)에서 감정인 F가 작성한 감정보고서(갑 제149호증, 이하 ‘F 작성의 감정보고서’라 한다)이다. 정상주가 형성일을 추정하기 위하여 사건연구방법의 분석을 활용하는 경우, 이 사건 분식회계가 피고 회사의 주가에 영향을 주었던 기간(이른바 사건기간) 이전 또는 이후의 일정 기간(이른바 추정기간)의 종합주가지수, 업종지수 및 동종업체의 주가 등 공개된 지표 중 가장 적절한 것을 바탕으로 도출한 회귀방정식을 이용하여 사건기간 동안의 정상수익률을 산출한 다음, 이를 기초로 추정한 사건기간 중의 일자별 정상주가와 실제주가를 비교하여 그 차이가 통계적으로 의미가 있는 경우에 한하여 이 사건 분식회계의 영향으로 주가가 변동되었다고 보고, 통계적으로 의미가 없는 때를 정상주가 형성일이라고 판단하게 된다. 따라서 사건기간과 추정기간을 정확히 설정하는 것이 무엇보다 중요하고, 추정기간을 설정함에 있어서는 정상주가의 산정을 위한 회귀방정식의 신뢰도에 결정적인 문제가 생길 정도로 사건기간으로부터 멀리 떨어진 기간을 추정기간으로 설정하여서는 안 된다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다58578 판결 등 참조). 그런데 F 작성의 감정보고서에서는 합리적인 근거 없이 이 사건 분식회계 사실이 언론에 보도된 때로부터 약 2년 6개월이 경과한 후인 2018. 1. 5.부터 2018. 10. 31.까지를 추정기간으로 설정하였을 뿐만 아니라, 앞서 본 것처럼 위 추정기간 전에 피고 회사가 감자를 실시하는 등으로 자본구조에 변화가 있었는바, 위와 같은 구조적 변화가 일어난 이후를 추정기간에 포함하는 것은 정상주가의 산정을 위한 회귀방정식의 신뢰도에 심각한 문제를 일으키는 사유에 해당한다. 따라서 F 작성의 감정보고서는 이를 그대로 믿기 어렵다. 5) 제4주장 및 제5주장에 대한 판단 피고 회사 및 피고 회계법인의 이 부분 주장은 L 작성의 감정보고서 또는 M 작성의 보고서에 근거한다. 그런데 앞서 인정한 바와 같이 이 사건에서 정상주가 형성일은 2015. 8. 21.이라고 할 것이므로, 이와 달리 2015. 7. 21. 등을 정상주가 형성일로 보아 그 날에 추정되는 정상주가에서 당시 실제 주가를 공제하는 방식으로 산정한 손해액만을 이 사건 분식회계와 인과관계 있는 구체적인 손해액으로 인정할 수는 없다. 나아가 앞서 본 바와 같이 2015. 5. 4.부터 2015. 7. 14.까지의 공표 전 하락분 또는 공표 전 매각분으로 인한 손해와 이 사건 분식회계 사이에 인과관계의 부존재가 증명되었다고 볼 수 없는데, L 작성의 감정보고서 및 M 작성의 보고서는 2015. 7. 15. 이전에는 분식회계 사실이 시장에 알려지지 아니하여 주가에 아무런 영향을 미치지 아니하였다는 것을 논리적 전제로 정상주가를 분석하고 있으므로 이러한 점에 있어도 위 각 보고서를 그대로 채택하기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 위 피고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 라. 구체적인 손해액의 산정 결국 2014. 4. 1.부터 2015. 7. 14.까지 사이에 피고 회사 주식을 취득한 주식거래에 관하여 이 사건 각 사업보고서 및 이 사건 각 감사보고서의 거짓 기재와 인과관계 있는 원고들의 손해액은, ① 원고들이 피고 회사 주식을 정상주가 형성일(2015. 8. 21.) 전에 매도한 경우는 매수가격(단, 매수가격에서 2015. 5. 4. 직전까지의 주가 하락분은 이 사건 분식회계와 인과관계가 없으므로 매수가격이 그 직전 거래일인 2015. 4. 30.의 종가 18,150원보다 높은 경우에는 위 18,150원을 기준으로 한다)에서 매도가격을 공제한 차액이 되고, ② 원고들이 피고 회사 주식을 정상주가 형성일 이후에 매도하였거나 변론종결일 현재까지 계속 보유 중인 경우는 위 매수가격에서 위 정상주가 형성일의 주가인 5,750원을 적용하여 산정한 가격을 공제한 차액(다만, 정상주가 형성일 이후에 위 정상주가 5,750원보다 높은 가격에 매도한 경우는 매수가격에서 실제 매도가격을 공제한 차액이 원고들의 손해액이 된다)이 된다.9) [각주9] 이에 따라 별지4 손해배상계산표를 작성함에 있어, 정상주가 형성일 이후 정상주가 형성일의 주가보다 낮게 피고 회사 주식을 매도한 경우와 변론종결일까지 계속 피고 회사 주식을 보유한 경우의 매도단가 및 단주대금은 각 5,750원으로 기재하였다. 이에 따라 원고들의 구체적인 손해액을 계산하면(원고들이 보유 또는 처분한 주식을 특정함에 있어서는 보유주식 중 가장 먼저 취득한 주식을 먼저 처분하는 것으로 의제하는 이른바 선입선출법을 따른다), 별지4 손해배상계산표의 원고별 ‘손해액’란 기재 금액과 같다(이는 별지3 인용금액 목록의 원고별 ‘당심 인정 손해액’란 기재 금액과 같다). 다만, 원고 D의 경우 별지4 손해배상계산표 순번 107 기재와 같이 매수가액 합계가 111,168,750원이고, 매도가액 합계가 111,368,750원이므로 재산상 손해가 발생하지 않았다. 마. 책임의 제한 1) 관련 법리 자본시장법은 앞서 본 바와 같이 배상할 손해액을 추정하고 손해 인과관계에 관한 증명책임을 배상의무자에게 전환하고 있으나, 이 조항이 적용되는 손해배상청구소송에 있어서도 손해의 공평 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용된다는 점에 있어서는 아무런 차이가 없으므로, 피해자에게 손해의 발생 및 확대에 기여한 과실이 있다는 점을 이유로 과실상계를 하거나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한을 하는 것은 여전히 가능하다고 보아야 할 것이다. 특히 주식 가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치는 것이기에 어느 특정 요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어렵다는 점을 감안할 때, 허위공시 등의 위법행위 이외에도 매수시점 이후 손실이 발생할 때까지의 기간 동안의 해당 기업이나 주식시장의 전반적인 상황의 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우가 있을 수 있고, 이와 같은 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 참조). 2) 판단 가) 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 다음과 같이 피고들에게 공통적으로 적용되는 책임제한 사유를 인정할 수 있다. (1) 이 사건 분식회계 이외에도 원고들이 피고 회사의 주식을 매수한 이후 손실이 발생할 때까지의 기간 동안 주식시장의 전반적인 경제상황의 변화, 조선업의 경기 불황 등 다양한 요인이 손해 발생에 복합적으로 영향을 미쳤을 것으로 보인다. 특히 위 기간 동안 피고 회사뿐만 아니라 다른 대형 조선사인 N중공업이나 O중공업도 해양플랜트 사업에서의 손실, 조선업 경기의 전반적인 불황 등으로 인하여 상당히 큰 폭으로 주가가 하락한 것으로 보인다. 결국 위 기간 동안 피고 회사의 주가 하락분 중 같은 대형 조선회사인 N중공업이나 O중공업의 주가 하락분에 상응하는 부분은 위 회사들의 성과나 조선업 현황 또는 전반적인 경기변동에 의한 것이었을 가능성을 배제하기 어렵다. 다만, 이처럼 이 사건 분식회계 이외의 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 이 사건 분식회계로 인한 손해액과 구분하여 밝히는 것이 극히 곤란하므로, 이를 피고들의 책임제한 요소로 고려할 필요가 있다. (2) 또한 피고 회사는 2015년에 이르러 2분기 연속 수백억 원에서 수천억 원 대의 영업손실을 기록할 정도로 영업이 부진하였고, 그러한 영업손실 사실이 포함된 2015년 분기보고서 및 반기보고서가 발표될 때마다 주가가 상당히 하락하였는바, 이러한 사정을 고려하여 보면 원고들이 피고 회사의 주식을 매수한 이후 손실이 발생할 때까지의 기간 동안 주가하락분에는 이 사건 분식회계로 인한 부분 외에도 피고 회사의 2015년도 상반기 부진한 영업실적으로 인한 부분도 일부 포함되어 있을 가능성을 배제하기 어렵다. 다만, 이처럼 이 사건 분식회계 이외의 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 이 사건 분식회계로 인한 손해액과 구분하여 밝히는 것이 극히 곤란하므로, 이 역시 피고들의 책임제한 요소로 고려할 필요가 있다. (3) 주식 투자는 항상 상당한 위험이 따르기 때문에, 투자자는 자신의 책임 아래 당시의 경제동향, 신문, 인터넷 등 다양한 정보수집 경로를 통하여 대상 기업의 경영여건, 영업활동, 장래성 등을 고려하여 투자 여부를 결정하게 되는 것이 일반적이므로, 원고들이 오로지 이 사건 각 사업보고서 및 이 사건 각 감사보고서에만 의존하여 피고 회사 주식을 거래한 것으로 보기는 어렵다. 또한 투자자가 일단 대상 기업의 사업보고서와 감사보고서를 신뢰하였다고 하더라도 이와 모순되거나 적어도 이를 의심케 하는 정보가 있는 경우라면 해당 주식의 매수에는 더욱 신중할 필요가 있다. 나아가 대상 기업의 사업보고서와 감사보고서를 신뢰하였고 그 진정성을 의심할만한 정보가 발견되지 않아 일단 주식을 매수하였더라도, 이후 이를 계속 보유할지 또는 처분할지를 결정할 때에는 위 사업보고서와 감사보고서 공시 이후 수정되거나 추가로 발표되는 대상 기업에 대한 다양한 정보, 전반적인 업계현황이나 경제상황 등에 대한 변동사항을 종합적으로 고려하여야 하는 것이 합리적이다. 그런데 이 사건의 경우 앞서 본 것처럼 이 사건 분식회계 사실이 언론을 통해 공표된 2015. 7. 15. 이후에는 물론이고 그 이전에도 비록 부분적이거나 단편적으로나마 그 가능성을 의심할만한 유사정보들의 누출이 있었다는 것이므로, 원고들로서는 이런 정보의 내용과 출처의 신빙성, 구체성 등을 따져 피고 회사가 공시한 사업보고서 등의 진정성을 그대로 신뢰할 것인지 여부를 결정한 뒤, 경우에 따라서는 주식 매수를 포기하거나 일단 매수를 결정하였다고 하더라도 그와 같은 정보로 인한 주가 하락 위험이 예상되었다면 이로 인한 자신의 손실 확대를 방지하거나 회피하기 위한 조치를 할 수 있는 기회가 있었다고 보는 것이 타당하다. 그런데도 만일 이런 정보를 인식한 상태에서 매수를 결정한 경우는 물론이고, 이미 매수한 피고 회사 주식을 그 정보 취득 후에도 계속 보유하기로 결정하였다면 그 이후의 주가 변동으로 인한 위험 중 적어도 일부는 스스로 감당하기로 한 것으로 보는 것이 타당하다. 다만, 이 사건 분식회계 사실이 시장에 알려진 2015. 7. 15. 전 기간의 경우, 원고들이 피고 회사 주식의 매수 여부 또는 매수한 주식의 보유기간을 결정할 당시 이 사건 분식회계와 관련되어 시장에 유출된 정보가 어떤 내용이었고, 어느 정도로 구체적이라거나 신뢰할만한 것이었는지 여부가 분명하지 않아 그로 인해 원고들이 받은 영향 정도를 분리해내는 것은 매우 어려운 점, 또한 2015. 7. 15. 이후에는 이 사건 분식 회계의 공표로 인한 주가 폭락, 이에 따른 원활한 거래의 곤란, 거래정지 등으로 주식 처분 등 원고들이 손실 확대 방지나 회피를 위한 조치를 취하는 것이 용이하지 않았을 것으로 보이는 점, 나아가 피고들이 이 사건 각 사업보고서나 감사보고서를 허위로 작성하지 않았다면 원고들이 피고 회사 주식을 매수하지 않음으로써 그 손해를 피할 수 있는 가능성도 배제하기는 어려워 보이는 점 등도 피고들의 책임을 제한함에 있어 고려할 필요가 있다. 나) 나아가 피고 회계법인의 책임제한 비율을 나머지 피고들과 달리 정하여야 할 다음과 같은 특별한 사정들도 인정할 수 있다(이와 달리 피고 회계법인의 책임제한비율을 달리 정하여서는 안 된다는 취지의 피고 회사의 주장은 받아들이지 않는다). (1) 피고 회계법인은 외부감사인으로서 장기간 피고 회사의 재무제표 감사 업무를 수행하였음에도 이 사건 분식회계를 확인하지 못하였고, 피고 회계법인과 피고 회계법인의 감사팀은 이 사건 각 감사보고서의 허위 기재 등으로 형사처벌까지 받았다. 그러나 피고 회계법인이 피고 회사와 공모하여 적극적으로 이 사건 분식회계에 가담하였다고 볼 수는 없고, 피고 회사의 회계원칙에 반하는 부당한 요구나 허위 답변, 자료제출 거부 등 비협조적인 행위도 부실감사의 한 원인이 된 것으로 보인다. (2) 회계감사인은 감사의 고유 한계상 감사를 통하여 부정이나 오류에 의한 중요한 왜곡표시가 적발될 것이라는 절대적 확신을 얻을 수 없고, 회계감사는 피감사회사가 제공한 자료를 토대로 이루어지기 때문에 이 사건과 같이 피감사회사가 조직적이고 계획적으로 분식회계를 실행할 경우 이를 발견하지 못할 가능성이 있는 내재적인 한계가 있다. (3) 이 사건 분식회계의 대상이 된 ‘총공사예정원가’의 과소 추정이나 장기매출채권 대손충당금의 과소 계상 등은 추정이나 평가의 문제로서 그 적정성을 객관적으로 검증하기 어려운 측면이 있고, 특히 해양플랜트 사업의 공사예정원가는 인건비나 재료비 단가, 환을, 유가 등 다양한 외부적 요인들에 따른 변동성이 크고, 과거 건조 경험이 없는 신규 사업으로서 국내 조선회사에서 원가를 추정할 수 있는 전문지식이 부족하여 이를 추정하는 데 상당한 어려움이 있었을 것으로 보인다. (4) 위와 같은 사정들에다 피고 회계법인이 피고 회사에 대한 외부감사로 얻은 이익의 크기 등을 고려하면, 조직적이고 의도적으로 이 사건 분식회계를 실행한 피고 회사의 책임이나 피고 회사의 대표이사로서 피고 B가 부담하는 책임과 피고 회계법인의 책임을 동등하게 보는 것은 공평에 부합한다고 할 수 없다. 다) 이러한 사정에다가, 앞서 본 바와 같이 피고 회사가 대표이사인 피고 B는 물론 임직원들까지 개입하여 8년 가까이 장기간 조직적으로 분식회계를 계속하여 2013, 2014 각 회계연도의 분식회계 금액만 순자산 기준으로 약 3조 5천억 원에 이르렀고, 감사인인 피고 회계법인 역시 그와 같은 분식회계가능성을 인지하고도 감사보고서를 거짓으로 기재함으로써 피고 회사의 거짓된 재무제표에 공신력을 부여하여 이를 믿은 원고들에게 거액의 손해를 입게 한 손해의 발생 경위, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 종합하여 볼 때, 피고 회사 및 피고 B의 손해배상책임은 전체 손해의 70%로, 피고 회계법인의 손해배상책임은 전체 손해의 30%로 각 제한하는 것이 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 타당하다. 바. 소결 1) 원고 D에 대해서는 손해의 발생이 인정되지 않으므로, 원고 D의 피고들에 대한 각 청구는 모두 이유 없다. 2) 피고 회사, 피고 B는 공동하여 원고 D을 제외한 나머지 원고들(이하 ‘나머지 원고들’이라 한다)에게 별지3 인용금액 목록 ‘피고 1, 2 인용금액’란 기재 각 돈(별지3 인용금액 목록 ‘당심 인정 손해액’란 기재 각 돈에 위 피고들의 책임 비율 70%를 곱한 돈)에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날(피고 회사는 2016. 10. 7., 피고 B는 2016. 11. 3.)부터 위 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 10. 27.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3) 또한 피고 회계법인은 피고 회사, 피고 B와 공동하여 나머지 원고들에게 위 1)항 기재 각 돈 중 별지3 인용금액 목록 ‘피고 3 인용금액’란 기재 각 돈(별지3 인용금액 목록 ‘당심 인정 손해액’란 기재 각 돈에 피고 회계법인의 책임 비율 30%를 곱한 돈) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2016. 10. 6.부터 피고 회계 법인이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 10. 27.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 나머지 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구 및 원고 D의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 나머지 원고들의 피고들에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 나머지 원고들의 항소를 일부 받아들여 나머지 원고들의 피고들에 대한 제1심 판결을 위와 같이 변경한다. 제1심 판결 중 원고 D의 피고들에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이 부분 제1심 판결을 취소하고 원고 D의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하여야 할 것이나, 원고 D만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고 D에게 불이익하게 이 부분 제1심 판결을 변경할 수 없으므로(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8037판결 등 참조), 원고 D의 항소를 기각하기로 한다. 판사 권순형(재판장), 이승한, 윤종구