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민사소송·집행
민사일반
대법원 2019다220618
부당이득금
대법원 제3부 판결 【사건】 2019다220618 부당이득금 【원고, 피상고인】 A 복합상가 번영회 【피고, 상고인】 B 【원심판결】 서울북부지방법원 2019. 2. 13. 선고 2018나36265 판결 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 원심 판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2017. 9. 27. 피고를 상대로 상가관리비 등의 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 제1심 법원은 2017. 10. 11. 이행권고결정을 하였고, 피고는 2017. 10. 18. 소장에 기재된 피고 주소지에서 이행권고결정서 등본을 송달받고 2017. 10. 19. 제1심 법원에 답변서를 제출하였다. 나. 피고는 2017. 10. 20. 안양교도소에 구속 수감되었다. 제1심 법원은 2017. 11. 16.과 2017. 12. 14. 두 차례 변론기일을 열고 변론을 종결하였는데, 변론기일통지서 등을 피고 주소지에 폐문부재로 송달하지 못하여 발송송달 방법으로 송달하였고, 피고는 변론기일에 출석하지 않았다. 제1심 법원은 2018. 1. 11. 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 판결정본을 피고 주소지에 폐문부재로 송달하지 못하여 재판장의 공시송달명령에 따라 공시송달 방법으로 송달하였고, 2018. 2. 10. 0시에 송달의 효력이 발생하였다. 다. 피고는 2018. 8. 19. 안양교도소에서 출소하여 2018. 8. 21. 제1심 판결정본을 발급받고 2018. 9. 3. 제1심 법원에 이 사건 추완 항소장을 제출하였다. 원심은 이 사건 추완 항소를 부적법하다고 보아 각하하였다. 2. 수감된 당사자에게 판결정본을 공시송달한 경우 송달의 효력과 추완 상소 가부 가. 소액사건에서 구체적 사건에 적용할 법령 해석에 관한 대법원 판례가 아직 없는 상황에서 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건이 하급심에 계속되어 있을 뿐만 아니라 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 경우, 대법원이 소액사건이라는 이유로 법령 해석에 관해서 판단하지 않고 사건을 종결한다면 국민생활의 법적 안정성이 저해될 수 있다. 이러한 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’라는 요건을 갖추지 않았더라도 법령 해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하기 위해 실체법 해석·적용의 잘못에 관하여 판단할 수 있다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결, 대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결 참조). 나. 당사자가 소송 계속 중에 수감된 경우 법원이 판결정본을 민사소송법 제182조에 따라 교도소장 등에게 송달하지 않고 당사자 주소 등에 공시송달 방법으로 송달하였다면, 공시송달의 요건을 갖추지 못한 하자가 있다고 하더라도 재판장의 명령에 따라 공시송달을 한 이상 송달의 효력은 있다. 수감된 당사자는 민사소송법 제185조에서 정한 송달장소 변경의 신고의무를 부담하지 않고 요건을 갖추지 못한 공시송달로 상소기간을 지키지 못하게 되었으므로 특별한 사정이 없는 한 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 책임을 질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완 상소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 때’란 당사자나 소송대리인 이 판결이 있었고 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리킨다. 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건 기록을 열람하거나 새로 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 1984. 3. 15.자 84마20 전원합의체 결정, 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다30427 판결 참조). 다. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 피고가 소송 계속 중에 안양교도소에 수감되었으므로 제1심 법원이 피고에 대하여 판결정본을 교도소장에게 송달하지 않고 피고 주소지로 공시송달을 한 것은 공시송달의 요건을 갖추지 못한 하자가 있으나 송달의 효력은 있다. 피고는 과실 없이 제1심 판결의 송달을 알지 못하여 책임을 질 수 없는 사유로 항소기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하므로 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완 항소를 할 수 있다. 피고는 2018. 8. 21. 제1심 판결정본을 발급받았을 때 제1심 판결이 있었고 판결이 공시송달 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 하므로, 그때부터 2주일의 항소기간 내인 2018. 9. 3. 제기한 이 사건 추완 항소는 적법하다. 그런데도 원심은 피고가 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 지킬 수 없었던 경우에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 추완 항소를 각하하였다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 소송행위의 추후보완에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심 법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구
민사소송
수감
추완항소
출소
2022-01-28
민사소송·집행
민사일반
대법원 2017마6438
항소장각하명령(약정금)
대법원 결정 【사건】 2017마6438 항소장각하명령(약정금) 【재항고인】 재항고인 【원심명령】 대전고등법원 2017. 12. 14.자 2017나14183 명령 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 사건의 개요 1) 원고(피항소인, 이하 ‘피항소인’이라 한다)가 재항고인(피고, 항소인, 이하 ‘재항고인’이라 한다)을 상대로 제기한 이 사건 소송에서 제1심은 2017. 9. 13. 피항소인 일부 승소의 판결을 선고하였고, 재항고인만 2017. 9. 14. 자신의 패소 부분에 대해 항소하였다. 2) 원심은 피항소인에게 항소장 부본을 송달하려 하였으나 2017. 10. 13. ‘수취인불명’을 이유로 송달불능이 되었다. 3) 원심재판장은 2017. 10. 18. 민사소송법 제402조 제1항에 따라 재항고인에게 보정명령을 받은 날부터 5일 안에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하였고, 재항고인은 2017. 10. 20. 주소보정명령을 직접 수령하였다. 4) 재항고인이 주소보정명령을 받은 날부터 55일이 지나도록 피항소인의 주소를 보정하지 아니하자 원심재판장은 2017. 12. 14. 이 사건 항소장각하명령을 하였다. 재항고인은 이에 불복하여 2017. 12. 15. 즉시항고를 하였다. 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은 항소장 부본이 송달불능된 경우 항소심재판장은 상당한 기간을 정하여 주소보정명령을 하여야 하고 항소인이 이를 이행하지 아니한 때 항소심재판장이 항소장각하명령을 하여야 한다는 현재 판례의 유지 여부이다. 2. 판례 법리의 타당성 대법원은 항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심재판장은 민사소송법 제402조 제1, 2항에 따라 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하여야 하고, 항소인이 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 명령으로 항소장을 각하하여야 한다는 법리를 선언하여 왔고(대법원 1968. 9. 24.자 68마1029 결정, 대법원 1971. 5. 12.자 기마317결정 등 참조), 항소장의 송달불능과 관련한 법원의 실무도 이러한 법리를 기초로 운용되어 왔다. 위와 같은 대법원 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 현재 판례의 태도는 민사소송법 제402조 제1, 2항의 문언 해석에 부합하고, 그 입법연혁을 고려하면 더욱 그러하다. 1) 민사소송법 제402조는 ‘항소심재판장 등의 항소장심사권’이라는 제목으로 제1항에서 “항소장이 제397조 제2항의 규정에 어긋나거나 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였음에도 원심재판장 등이 제399조 제1항의 규정에 의한 명령을 하지 아니한 경우, 또는 항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우에는 항소심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다.”라고 정하고, 제2항에서 “항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때, 또는 제399조 제2항의 규정에 따라 원심재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때에는 항소심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.”라고 정하고 있다. 위 법률 조항의 문언에 의하면, 항소장 부본이 피항소인에게 송달되지 않는 경우 항소심재판장은 항소장 부본이 피항소인에게 송달될 수 있도록 항소인에게 항소장의 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 여기서 ‘흠을 보정한다’는 것은 항소장 부본의 송달불능 원인을 보정하여야 한다는 의미이므로, 그 송달불능 원인이 피항소인의 주소 때문이라면, 항소인은 피항소인이 항소장 부본을 송달받을 수 있는 주소를 보정하여야 한다는 의미로 해석할 수밖에 없다. 따라서 항소심재판장이 정한 상당한 기간 이내에 항소인이 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 항소심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다고 해석하는 것이 민사소송법 제402조 제1, 2항의 문언에 부합한다. 2) 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제42이호로 개정되기 전의 것) 제371조는 항소장을 송달할 수 없는 경우 소장심사권에 관한 조항인 제231조를 준용하도록 하고 있었을 뿐이다. 당시 대법원은 소장 부본을 피고에게 송달할 수 없는 경우 재판장이 원고에게 상당한 기간을 정하여 피고의 주소를 보정하도록 명하고, 원고가 그 주소를 보정하지 아니한 경우에는 소장각하명령을 하여야 하는 것과 마찬가지로, 항소장 부본을 피항소인에게 송달할 수 없는 경우에도 항소심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 피항소인의 주소를 보정하도록 명하고, 항소인이 그 주소를 보정하지 아니한 경우에는 항소장각하명령을 하여야 한다고 해석하였다(대법원 1971. 5. 12.자 기마317 결정 등 참조). 이후 소송의 지연을 방지하고 국민의 권리·의무의 신속한 실현과 분쟁처리의 촉진을 도모할 목적으로 1981. 1. 29. 법률 제3361호로 제정된 구 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제8조는 원심재판장에게도 항소장심사권을 부여하였고, 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 민사소송법이 개정되면서 위 조항이 민사소송법에 편입되어 원심재판장의 항소장심사권에 관한 제368조의2가 신설되었으며, 항소심재판장의 항소장심사권에 관한 제371조는 소장심사권에 관한 제231조, 제232조의 내용과 동일한 내용으로 규정되었다. 민사소송법이 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되면서 구 민사소송법 제368조의2와 제371조는 각각 민사소송법 제399조와 제402조로 조문 위치만 바뀌어 현재에 이르고 있다(다만 2014. 12. 30. 법률 제12882호로 민사소송법이 개정되면서 원심재판장과 항소심재판장은 각각 법원사무관등으로 하여금 보정명령을 하게 할 수도 있다는 내용이 추가되었다). 이러한 입법연혁에 비추어 보더라도, 소장 부본이 송달불능에 이른 경우 재판장이 주소보정명령을 하고 원고가 이를 이행하지 아니한 때 소장각하명령을 하여야 하는 것과 마찬가지로 항소장 부본이 송달불능에 이른 경우에는 재판장이 주소보정명령을 하고 항소인이 이를 이행하지 아니한 때 항소장각하명령을 하여야 한다고 해석함이 타당하다. 나. 현재의 판례는 항소인이 항소심재판 진행에 필요한 최소한의 요건을 갖추지 않는 데 대한 제재의 의미라고 이해할 수 있다. 제1심판결에서 패소한 소송당사자가 항소장을 제출하는 것은 항소심재판을 진행하여 항소심 판결을 하여 달라고 요청하는 행위이다. 그렇다면 항소인은 항소심 재판이 진행되기 위해 필요한 최소한의 요건을 갖추어 항소를 제기할 필요가 있다. 항소심재판장은 항소장을 심사하는 단계에서 항소심재판 진행에 필요한 최소한의 요건이 구비되지 못하였다고 판단하면 항소인에게 그에 대한 보정을 요구할 수 있다. 그런데 항소인이 위와 같은 항소심재판장의 보정 요구에 응하지 않는다면 이는 항소인이 항소심재판을 받으려는 의사가 없거나 항소심재판이 개시되지 못해도 무방하다는 태도를 취한 것으로 평가할 수 있다. 현재의 판례는 바로 항소인의 위와 같은 태도에 대한 제재로서 항소인이 주소보정 명령을 이행하지 아니한 경우 항소심 재판장은 항소장각하명령을 하여야 한다는 것으로 이해할 수 있다. 다. 항소심재판장이 항소인에게 항소장 부본이 송달될 수 있는 피항소인의 주소를 보정하라고 명령하는 것은 항소인에게 수인하지 못할 정도의 과중한 부담을 부과한 것도 아니다. 1) 항소인은 다음과 같은 조치를 취함으로써 항소심재판장의 주소보정명령을 충분히 이행할 수 있다. 가) 실무상 항소인이 항소심법원에 주소보정서를 제출하기만 하면 특별한 사정이 없는 한 주소보정명령에 응한 것이 된다. 만약 피항소인의 주소가 변동되지 않았다면 항소인은 주소보정서에 주소변동이 없다는 취지의 기재 또는 표시만 하면 충분하다. 나) 주민등록법 제29조 제2항 단서 제2호, 주민등록법 시행규칙 제13조 제1항, 별표 제4호 제가.목에 의하면, 항소인은 항소심재판장의 주소보정명령을 근거로 관계기관에 피항소인의 주민등록표 열람이나 등·초본의 교부신청을 할 수 있다. 항소인은 이를 통해 피항소인의 현재 주민등록상 주소를 파악할 수 있고, 피항소인의 송달장소를 그 주민등록상 주소로 보정할 수 있다. 다) 항소인은 항소장 부본의 송달불능 사유나 경위에 따라 집행관에 의하여 공휴일 또는 해뜨기 전이나 해진 뒤에 송달하는 것을 신청할 수 있고(민사소송법 제190조 제1항), 구체적인 사안에 따라 항소심에 주소를 보정하기 위하여 필요하다고 인정되는 조사의 촉탁 등을 신청할 수도 있다(대법원 2015. 7. 7.자 2014마2282 결정 참조). 라) 항소인이 피항소인의 송달장소를 더 이상 알 수 없다면 공시송달을 신청함으로써(민사소송법 제194조 제1항) 주소보정명령을 이행할 수도 있다. 2) 대법원은 항소인에 대한 주소보정명령이 항소인에게 수인하지 못할 정도의 과중한 부담이어서는 아니 된다는 취지에서, 항소인에게 상당한 보정기간을 주지 않고 주소보정을 명하고 상당한 기간이 지나지 않았는데도 항소장을 각하하는 것은 위법하다고 하였다(대법원 1991. 11. 20.자 91마620, 91마621 결정 참조). 또한 대법원은 항소심이 항소장각하명령 이전에 항소장 부본의 송달을 위한 최대한의 노력을 기울여야 한다는 취지에서, 항소장이나 판결문 등에 기재된 피항소인의 주소 외에 다른 주소가 소송기록에 있는 경우에는 그 다른 주소로 송달을 시도해 본 다음 그곳으로도 송달되지 아니한 경우에 항소인에게 주소보정을 명하여야 하며, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 항소장에 기재된 주소로 송달이 되지 않았다는 것만으로 곧바로 주소보정을 명하고 이를 이행하지 아니함을 이유로 항소장을 각하하는 것은 올바른 조치가 아니라고 선언한 바도 있다(대법원 2014. 4. 16.자 2014마4026 결정 등 참조). 라. 실무상 주소보정 명령에서 항소장각하명령을 예고하고 있으므로, 항소장각하명령은 항소인이 충분히 예측할 수 있는 재판이다. 실무상 항소장 부본의 송달불능을 이유로 한 주소보정명령서에는 그 명령에서 정한 기간 이내에 주소보정을 하지 아니하면 민사소송법 제402조에 근거하여 항소장이 각하될 수 있다는 점이 적시되어 있다. 이에 따라 항소인은 주소보정명령을 제대로 이행하지 아니하는 경우 항소장이 각하될 수 있다는 점을 충분히 예측할 수 있다. 마. 현재의 판례는 제1심 재판을 충실화하고 항소심을 사후심에 가깝게 운영하기 위한 향후의 발전 방향에도 부합한다. 민사소송은 제1심에서 되도록 모든 쟁점과 공격방어방법이 현출되고 충분한 쟁점정리와 폭넓은 증거조사를 통한 충실한 재판으로 법적 분쟁을 조기에 종국적으로 해결하도록 하는 것이 바람직하다. 민사소송의 상소심은 원칙적으로 법령 해석의 통일이라는 법률심으로서의 성격을 수행하는 것이 이상적이다. 이러한 발전 방향이 국민의 권리·의무의 신속한 실현에 이바지하는 길이기도 하다. 항소장 부본이 송달불능된 경우 항소장각하명령이 부당하다는 견해는 제1심 재판만으로는 소송당사자의 권리구제에 미흡하다는 인식에 기초한 것일 수 있다. 그러나 제1심 재판이 충실하게 진행되었다면 제1심에서 패소한 항소인이 반드시 항소심재판을 받아야만 헌법이 보장하는 재판받을 권리가 보장되는 것이라고 단정할 수 없다. 모든 국민은 헌법상 기본권으로서 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가지나(헌법 제27조), 거기에 항소심재판을 받을 권리가 반드시 포함되는 것은 아니다(헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바297 결정 참조). 항소장각하명령은 항소인이 항소심재판의 진행을 위한 최소한의 조치를 취하지 않는 데 대한 제재의 의미를 가지는 것으로서 그 목적이 정당하다. 항소인이 주소보정명령에 불응한 경우 항소장각하명령을 받아 제1심판결이 확정될 수도 있는 위험을 부담하는 것은 민사소송법 제402조 제1, 2항에서 규정하고 있는 그대로이다. 항소장각하명령이 갖는 이러한 제도적 의미와 역할에 비추어 보면, 현재의 판례는 제1심 재판의 충실화와 맞물려 남상소를 방지하고 신의성실에 반하여 재판절차를 지연시키려는 항소인을 효과적으로 제재함으로써 법적 분쟁을 조기에 종국적으로 해결하도록 하는 데 기여할 수 있다. 따라서 현재의 판례는 제1심 재판의 충실화와 항소심의 사후심화라는 향후의 발전 방향에도 부합한다. 3. 이 사건에 관한 판단 원심의 재판장이 항소심재판장으로서 재항고인이 주소보정명령에서 정한 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니하였음을 이유로 이 사건 항소장각하명령을 한 것은 민사소송법 제402조 제1, 2항의 해석에 관한 현재의 판례에 따른 것으로서, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 5. 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견 가. 다수의견은 항소장 부본이 송달불능된 경우 항소심재판장은 민사소송법 제402조 제1, 2항에 근거하여 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하여야 하고, 항소인이 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 명령으로 항소장을 각하하여야 한다는 기존 대법원 판례가 유지되어야 한다고 한다. 그러나 소송절차의 연속성을 고려할 때 항소장 부본의 송달불능은 소송계속 중 소송 서류가 송달불능된 것에 불과한 점, 항소인이 항소장 부본의 송달불능을 초래한 것이 아닌데도 그 송달불능으로 인한 불이익을 오로지 항소인에게만 돌리는 것은 부당한 점, 소장각하명령과 항소장각하명령은 본질적으로 다른 재판인 점 등을 종합하여 고려할 때, 항소장 부본이 송달불능된 경우 민사소송법 제402조 제1, 2항에 근거하여 항소인에게 주소보정명령을 하거나 그 불이행 시 항소장각하명령을 하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 또한 관련 법 조항의 문언해석상으로도 그러하다. 그 상세한 이유는 아래와 같다. 나. 1) 항소장 부본의 송달은 소송계속 중 소송서류 송달의 한 장면에 불과한데도, 다른 소송서류와 달리 유독 항소장 부본의 송달불능으로 인한 불이익을 오로지 항소인에게만 돌리는 것은 항소심당사자를 공평하게 대우하지 않는 것이다. 가) 항소인이 항소장을 제1심 법원에 제출한 때는 그 이전의 소송절차에서 이미 소송당사자에게 소송서류가 적법하게 송달되어 제1심판결이 내려진 상황이다. 제1심판결에 대한 항소기간이 지나지 않은 이상 소송절차는 종료되지 않고 계속된다. 따라서 항소장 부본을 송달한다는 것은 결국 소송계속 중 소송서류를 송달하는 것에 다름 아니다. 일반적으로 소송계속 중 소송서류가 송달불능된 경우에 법원은 그 송달불능의 구체적 사유에 따라 재송달을 시도하거나, 최종적으로는 발송송달이나 공시송달의 방법으로 소송서류를 송달한다. 이는 소송절차를 계속 진행시키기 위한 조치이다. 소송계속 중 소송서류가 송달불능되었다는 사정만으로는 소송절차를 그대로 종료시킬 수 없다. 소송절차는 법적 분쟁의 종국적 해결을 위한 절차이므로 그 목적을 달성할 때까지 계속 진행되어야만 하기 때문이다. 그런데 소송계속 중 항소장 부본이 송달불능된 후 주소가 보정되지 않았다는 사정만으로 소송절차를 그대로 종료시키는 것은 법적 분쟁의 해결이라는 소송절차의 본질적인 목적에도 반한다. 다수의견은 항소장 부본이 다른 소송서류와는 다른 특수한 점이 있으므로 항소장 부본의 송달불능은 소송계속 중 다른 소송서류의 송달불능과는 달리 취급해야 한다고 보는 것 같다. 그러나 민사소송법상 항소심은 기본적으로 제1심의 소송자료와 진행결과를 바탕으로 하는 속심이다. 항소장을 제출함으로써 항소심의 소송절차가 개시되었다 해도 이는 어디까지나 제1심의 소송절차에서부터 이어진 하나의 소송절차 내의 일이다. 따라서 소송계속이 발생한 후의 여러 소송서류의 송달불능 중 항소장 부본의 송달불능만 다르게 취급해야 할 이유가 없다. 심지어 소송계속 중 새로운 소 제기를 의미하는 소송서류인 ‘중간확인의 소장, 반소장, 청구변경서’ 부본이 송달불능되었다고 하여 그 소송서류의 제출자에게 소송상대방의 주소를 보정하도록 명하지는 않는다. 소송실무상 이러한 경우 법원은 준비서면이 송달불능된 경우와 마찬가지로 보아 재송달을 실시하거나 최종적으로는 발송송달이나 공시송달의 방법으로 송달한다. 판결정본이 송달불능된 경우에도 최종적으로는 공시송달의 방법으로 송달하는 것이 실무례이다. 아래에서 보는 것처럼 대법원 실무는 상고장 부본을 최종적으로 발송송달 또는 공시송달의 방법으로 송달하고 있다. 소송계속 이후에 소송서류가 송달불능되었다는 사정은 모두 동일한데도 다수의견은 항소장 부본이 송달불능된 경우에만 유독 그 제출자에게 상대방의 주소를 보정하도록 요구할 수 있다고 하면서 항소장만 다른 소송서류와 달리 취급하고 있다. 나) 게다가 굳이 항소장 부본이 송달되지 않은 책임의 소재를 따져보면, 아래와 같은 이유로 피항소인에게 그 책임이 있다고 보아야 한다. 민사소송법 제185조 제1항이 “당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다.”라고 정하고 있는 입법취지와 민사소송법 제1조 제2항에 따라 ‘소송당사자는 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다’는 점을 아울러 고려하면, 소송당사자는 소송계속이 성립한 이후에는 소송서류가 제대로 송달될 수 있도록 적절한 조치를 취해야 할 의무가 있다고 할 수 있다. 소송서류의 송달은 소송절차가 진행되기 위한 필수적인 절차이고, 소송서류가 제대로 송달되지 않는다면 소송절차가 공정하고 신속하게 진행되는 데 지장을 초래하기 때문이다. 소장 부본을 아직 송달받지 못한 단계의 피고는 그 제소 사실 자체를 알지 못하므로, 소장 부본이 송달될 수 있도록 조치를 취해야 할 의무가 있다고 할 수는 없다. 반면 피항소인은 일반적으로 제1심 소송절차가 진행되어 제1심판결이 선고된 사실을 잘 알고 있고, 소송상대방이 항소를 제기할 수도 있음을 충분히 예상할 수 있는 소송당사자이다. 따라서 피항소인은 항소장 부본이 제대로 송달될 수 있도록 적절한 조치를 취해야 할 의무가 있다고 보아야 한다. 만약 제1심에서 피항소인에 대하여 소송서류를 공시송달하여 소송을 진행하였다면, 항소장 부본 역시 공시송달하면 될 것이다. 그런데도 항소장 부본의 송달불능으로 인한 주소보정책임과 그에 따른 소송상 불이익을 오로지 항소인에게만 돌리는 것은 항소인과 피항소인을 공평하게 대우하는 것이 아니다. 2) 항소장각하명령은 소장각하명령(민사소송법 제255조 제2항, 제254조)과 비교하여 볼 때 소송법적 의미나 효과에서 현저한 차이가 있으므로, 소장에 관한 주소보정명령과 그 불응 시 이루어지는 소장각하명령에 관한 법리를 항소장 부본이 송달불능된 경우에 그대로 적용하는 것은 균형이 맞지 않는다. 소제기에 따른 소송계속의 효력은 소장 부본이 송달된 때에 비로소 발생한다(대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카3155 판결 등 참조). 따라서 소장 부본을 송달할 수 없는 단계에서는 아직 소송계속이 성립하기 전이므로, 이 상태에서 소장이 각하되더라도 소송계속의 효력은 발생하지 않고 원고는 아무런 불이익을 입지 않는다. 소장각하명령을 받은 원고가 동일한 청구에 관한 소를 다시 제기하는 데에 별다른 장애도 없다. 반면 항소제기에 따른 제1심판결의 확정차단과 이심(移審)의 효력은 항소장을 제1심 법원에 제출함으로써 발생한다. 항소장을 제출함으로써 그 전에 발생하였던 소송계속은 계속 유지되고, 항소장 부본의 송달 여부는 이미 발생한 소송계속과 무관하다. 이러한 상황에서 항소장각하명령이 확정되면 항소인이 패소한 제1심판결이 그대로 확정되어 재판은 종결되고, 제1심판결의 기판력으로 인해 항소인은 이후의 소송에서 그 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단의 내용에 저촉되는 주장을 할 수 없다. 항소인은 재심을 통하지 않고서는 동일한 사안에 대해 더 이상 소송으로 다툴 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 소장각하명령과 항소장각하명령은 소장과 항소장에 대한 송달불능으로 더 이상 절차를 진행할 수 없다는 측면에서는 동일하다고 볼 수 있다. 그러나 소장각하명령은 더 이상 절차진행은 안 되지만 원할 경우 다시 소를 제기할 수 있다는 의미인 반면, 항소장각하명령은 더 이상 절차진행은 안 됨은 물론 법적 분쟁을 종결시키겠다는 의미이다. 소장 부본이 송달불능된 경우는 법원과 당사자 중 원고만이 소송의 주체가 된 상황이다. 원고의 요구로 소송이 개시되는 사정을 고려하면, 피고의 주소는 원고가 밝혀야 한다는 점은 명백하다. 이는 사무 처리를 위한 일반적인 상식에 가깝다. 만약 소장 부본의 송달불능에 관한 민사소송법 제255조의 규율이 없더라도, 민사소송 절차의 진행을 위해 원고가 피고의 주소를 밝혀야 한다는 점은 당연히 인정되어야 한다. 그러나 항소장 부본이 송달불능된 경우는 법원과 항소인 및 피항소인 사이에 소송계속이 성립한 상태로서 법원과 양 당사자가 모두 소송의 주체가 된 상황이므로 소장 부본이 송달불능된 경우와는 전혀 다른 상황이다. 판례는 소장 부본을 송달하지 아니한 채 변론절차를 진행한 것은 중대한 소송절차 위반에 해당한다고 하였으나(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다108388 판결), 항소장 부본을 송달하지 아니한 하자는 상대방이 지체 없이 이의를 주장하지 아니한 이상 판결 결과에 영향을 미칠 사유에 해당하지 않는다고 하였다(대법원 1957. 11. 4. 선고 4290민상433 판결, 대법원 1957. 3. 23. 선고 4290민상81 판결). 이러한 점을 보더라도 소장 부본의 송달과 항소장 부본의 송달의 소송법적 의미와 중요성은 전혀 다름을 알 수 있다. 요컨대, 소장 부본이 송달불능된 경우와 항소장 부본이 송달불능된 경우는 전혀 다른 차원의 상황이다. 소장 부본을 송달할 수 없는 경우에 제1심재판장이 소송계속 이전 단계에서 원고에게 피고의 주소를 보정하도록 명할 수 있다고 하여, 이와 마찬가지로 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우에도 항소심재판장이 소송계속 중인 상태에서 항소인에게 피항소인의 주소를 보정하도록 명할 수 있다고 단순하게 말할 수는 없다. 소송법상 효과가 전혀 다른 두 제도를 동일하게 취급하는 전제부터가 잘못이다. 3) 민사소송법 관련 조항의 문언에 의하더라도, 항소장 부본이 송달불능된 경우 항소인에게 피항소인의 주소를 보정하도록 명할 수 있다고 해석할 수는 없다. 민사소송법 제402조 제1항의 문언에 의하면 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심재판장이 항소인에게 흠을 보정하도록 명하여야 한다고 정하고 있으나, 그 흠이 무엇인지에 대해서는 구체적으로 정하고 있지 않다. 따라서 민사소송법 제402조 제1항에 따라 항소인에게 보정하도록 명할 수 있는 '흠'이 무엇인지는 해석의 문제이다. 예를 들어 항소인이 항소장에 송달료납부서를 첨부하지 않았기 때문에 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우라면 항소심재판장은 항소인에게 송달료를 납부하도록 보정명령을 할 수 있다고 해석할 수 있다(대법원 1995. 10. 5.자 94마2452 결정 참조). 송달료를 납부하지 않은 ‘흠’은 항소장 제출 당시부터 존재한 것이기 때문이다. 그러나 다음과 같은 이유로 항소장에 기재된 피항소인의 주소가 적법한 송달장소가 아니라는 것은 민사소송법 제402조 제1항에 따라 항소인에게 보정하도록 명할 수 있는 ‘흠’이라고 해석할 수 없다. 따라서 항소장 부본이 송달불능된 경우에 민사소송법 제402조 제1항에 근거하여 항소인에게 피항소인의 주소를 보정하도록 명할 수는 없다. 민사소송법은 항소장의 필요적 기재사항으로 ‘당사자와 법정대리인 및 제1심판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지’를 규정하고 있을 뿐이다(제397조 제2항). 다만 준비서면에 관한 규정이 항소장에 준용되는데(제398조), 당사자의 주소는 ‘준비서면의 기재사항’에 불과하다(제274조 제1항 제1호). 항소장에 준비서면에 관한 규정을 준용하도록 한 취지는 항소장이 준비서면으로서의 기능도 수행할 수 있도록 한 것에 불과하므로, 항소장에 ‘준비서면의 기재사항’을 적을 것인지 여부는 항소인이 선택할 문제이며, 항소장에 ‘준비서면의 기재사항’이 기재되지 않아도 항소장의 효력에는 아무런 영향이 없다. 만일 ‘준비서면의 기재사항’도 항소장의 필요적 기재사항이라고 해석한다면, 준비서면의 다른 기재사항인 ‘공격방어방법, 상대방의 청구와 공격방어방법에 대한 진술’(제274조 제1항 제4, 5호) 등도 항소장의 필요적 기재사항이라고 해석해야 할 것이다. 그러나 비교적 짧은 기간인 항소기간 내에 제출해야 하는 항소장에 그러한 내용까지 기재해야 항소장이 적법해진다고 볼 수는 없다. 현재의 실무례도 항소장에 위와 같은 ‘준비서면의 기재사항’을 기재하지 않는다. 따라서 ‘피항소인의 주소’는 항소장의 필요적 기재사항이라고 할 수 없다. 그렇다면 항소장 제출 당시 항소장에 피항소인의 주소가 기재되어 있지 않더라도 그 항소장은 적법한 것이다. 그러므로 항소장 접수 단계에서 항소심재판장이 항소인에게 피항소인의 주소를 항소장에 기재하도록 보정을 명할 수는 없다. 그런데 그 이후 항소심법원이 항소장 부본의 송달을 시도하였으나 송달불능에 이르렀다고 하여, 항소심재판장이 그때에 이르러서야 비로소 항소인에게 피항소인의 주소를 항소장에 제대로 기재했어야 한다는 이유로 피항소인의 주소를 보정하도록 명할 수 있다는 것은 모순이다. 애초에 항소인은 항소장에 피항소인의 주소를 기재할 의무가 없었는데, 그 이후 항소장 부본이 송달불능 되었다고 하여 항소인에게 그러한 의무가 새로 생긴다고 볼 수는 없기 때문이다. 민사소송법 제274조 제1항 제1호는 당사자의 주소를 준비서면의 기재사항 중 하나로 규정하고 있지만, 이는 실무에서 사실상 사문화된 조항에 불과하다. 준비서면에 당사자의 주소를 기재하도록 한 취지는 당사자를 특정하고 준비서면을 송달하기 위한 조치일 것이다. 그러나 준비서면이 제출되는 단계에서는 특별한 사정이 없는 한, 당사자의 특정과 송달은 문제되지 않는다. 준비서면의 송달은 그 이전에 송달이 이루어졌던 바에 따라 법원이 실시하면 족하다. 그렇기 때문에 준비서면에 당사자의 주소를 기재하는 예는 실무상 찾아볼 수 없다. 이러한 사정은 항소장 부본의 경우에도 마찬가지이다. 항소장 제출 단계에서 당사자 특정은 문제되지 않고, 항소장 부본은 소송계속 중 소송서류와 마찬가지로 그 이전에 송달이 이루어졌던 바에 따라 법원이 송달하면 족하다. 이러한 점을 고려하더라도, 항소장에 민사소송법 제274조 제1항 제1호를 준용하여 피항소인의 주소를 기재해야 한다고 해석하는 것은 무리이다. 4) 항소장 부본이 송달불능된 경우 항소심재판장은 피항소인의 송달장소를 확인하기 위한 조치를 스스로 취할 수 있고 그러한 조치를 취한 이후에도 더 이상 피항소인의 송달장소를 알 수 없다면 민사소송법 제194조 제3항, 제1항에 따라 항소장 부본을 공시송달하도록 결정할 수 있음에도 불구하고, 항소심재판장이 항소인에게 주소보정명령을 하고 항소인이 이를 이행하지 아니한 때 항소장각하명령을 할 수 있다고 해석하는 것은 헌법상 비례원칙에 반한다. 항소장각하명령이 확정되면 항소인이 패소한 제1심판결이 그대로 확정되므로, 항소인에게 심대한 소송법상 불이익이 생긴다. 그런데 항소심재판장은 아래 다.항에서 보는 바와 같이 소송지휘, 기록상 주소 확인, 조사의 촉탁 등 스스로 피항소인의 송달장소를 확인하기 위해 필요한 조치를 취할 수 있고, 그러한 조치를 모두 취했음에도 더 이상 피항소인의 송달장소를 알 수 없는 경우에는 소송의 지연을 피하기 위하여 항소장 부본을 공시송달할 것을 명할 수 있다(민사소송법 제194조 제3항, 제1항). 항소인의 주소보정을 통해 확인할 수 있는 정보가 항소심재판장이 스스로 수집하는 정보보다 우수하다고 볼 수도 없다. 실무에서도 항소심재판장은 항소장 부본이 송달되지 않을 때 직권으로 항소장 부본을 공시송달하는 경우가 많다. 항소장 부본이 송달불능된 경우에 항소인에게 주소보정명령을 하고 이에 불응할 때 항소장각하명령을 할지 아니면 피항소인의 주소를 찾아보았으나 피항소인의 송달장소를 더 이상 알 수 없어서 항소장 부본을 공시송달할지 여부가 오로지 항소심재판장의 재량에 달려 있다고 보는 것은 양자의 소송법적 효과가 항소인에게 미치는 현저한 차이를 고려할 때 도저히 받아들일 수 없는 해석이다. 항소장 부본의 송달 실무에 관하여 서로 다르게 재량권을 행사하는 항소심재판장들이 있다면, 항소장 부본이 송달불능에 이르렀다는 동일한 처지에 놓인 항소인들이 어떠한 항소심재판장으로부터 재판을 받는지에 따라 각자의 소송의 운명이 완전히 달라질 수 있게 된다. 이러한 결과는 건전한 상식을 가진 일반 국민의 법감정에도 맞지 않는다. 아래 다.항에서 보는 바와 같이 항소장 부본 등을 공시송달함에 따라 피항소인이 항소심재판이 개시된 사실을 전혀 알지 못한 채 항소심판결이 내려져 확정되었다면, 피항소인은 추완상고를 함으로써 자신의 소송상 이익을 회복할 수 있는 길이 있다. 반면 다수의견처럼 항소장 부본이 송달불능된 경우에 항소인에게 주소보정명령과 그 불응 시 항소장각하명령을 하게 되면 항소인은 재심이 가능한 경우가 아닌 한 소송상 이익을 회복할 방법이 없다. 이와 같이 항소장 부본이 송달불능된 경우 항소인과 피항소인의 소송상 이익을 조화시키는 방안이 있음에도 불구하고 오로지 항소인에게만 불리한 방안인 주소보정명령과 그 불응에 따른 항소장각하명령을 할 수 있다고 해석하는 것은 헌법상 비례원칙에 반한다. 5) 민사소송의 전자소송시스템은 소송당사자가 스스로 송달받을 수 있는 조치를 취해야 함을 전제로 마련된 것인 점에 비추어 보아도, 항소인이 피항소인의 주소를 보정할 책임을 부담한다고 보는 것은 부당하다. 「민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률」 제11조는 제1항에서 전자적 송달은 원칙적으로 전산정보시스템에 사용자등록을 하고 전자소송에 동의한 자에게 한다는 취지로 정하고, 제3항에서 ‘전자적 송달은 법원사무관등이 송달할 전자문서를 전산정보처리시스템에 등재하고 그 사실을 송달받을 자에게 전자적으로 통지하는 방법으로 한다’고 정하며, 제4항에서 ‘이 경우 송달받을 자가 등재된 전자문서를 확인한 때에 송달된 것으로 보되, 다만 그 등재사실을 통지한 날부터 1주 이내에 확인하지 아니하는 때에는 등재사실을 통지한 날부터 1주가 지난 날에 송달된 것으로 본다’고 정하고 있다. 그리고 위 법률의 위임을 받아 제정된 「민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙」은 제26조 제1항에서 ‘위 전자문서 등재사실의 통지는 등록사용자가 전자소송시스템에 입력한 전자우편주소로 전자우편을 보내고, 휴대전화번호로 문자메시지를 보내는 방법으로 하되, 다만 등록사용자의 요청에 따라 문자메시지는 보내지 않을 수 있다’고 정하고 있다. 전자소송에서 전자우편주소와 휴대전화번호는 전자적 송달을 위한 필수적인 정보로서 전자적 송달을 받을 자가 전산정보시스템에 사용자등록을 할 때 반드시 입력해야만 하는 정보이다. 만일 전자적 송달을 받을 자가 전자우편주소와 휴대전화번호를 변경하였는데도 이를 변경입력 하지 않음으로써 종전의 휴대전화번호와 전자우편주소로 전자적 통지가 이루어졌더라도 전자적 송달의 효력은 인정된다. 이와 같이 전자소송시스템은 기본적으로 소송당사자가 스스로 송달받을 수 있는 조치를 취해야 함을 전제로 마련되었다. 실제로 전자적 통지를 수령하지 못할 위험은 전자적 송달을 받을 자가 부담하고, 그 위험이 소송상대방에게 전가되지 않는다. 따라서 피항소인이 전자적 송달을 받을 자에 해당한다면, 피항소인의 송달장소 문제 탓에 항소장 부본을 피항소인에게 송달할 수 없는 경우는 생기지 않는다. 피항소인이 전자우편주소와 휴대전화번호를 변경하였는데도 이를 전산정보시스템에 변경입력하지 않음으로써 항소장 부본이 사실상 송달불능 되었다고 해도 이는 피항소인의 책임임을 전제로 하고 있다. 결과적으로 항소인은 항소장 부본의 송달불능으로 인해 항소장각하 명령을 받을 수 있는 위험을 전혀 부담하지 않는다. 그런데 기존 판례 법리에 의하면, 피항소인이 전자적 송달을 받을 자에 해당하지 않는 경우에는 항소인이 항소장 부본의 송달불능으로 인해 항소장각하명령을 받을 수 있는 위험을 부담하게 된다. 피항소인이 항소장 부본을 전자적 송달로 받을지 여부는 항소인과 아무런 관련이 없다. 항소인과 관련이 없는 우연한 사정에 따라 항소인이 항소장각하명령의 위험을 부담하는지 여부가 완전히 달라지는 것은 부당하다. 6) 대법원이 선언한 기존 판례는 상고장 부본을 송달하는 현재 대법원의 실무와도 모순된다. 민사소송법 제425조는 “상고와 상고심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1장의 규정을 준용한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 상고심 소송절차에도 항소장심사권에 관한 민사소송법 제402조가 준용된다. 즉 민사소송법 제402조라는 동일한 법조항이 항소장심사와 상고장심사에 모두 공통적으로 적용된다. 그런데 현재 대법원 실무는 상고장 부본이 피상고인에게 송달되지 않는 경우 상고인에게 주소보정명령을 하지 않고, 그에 따라 주소보정명령 불응을 이유로 한 상고장각하명령도 하지 않는다. 대법원은 최종적으로 발송송달이나 공시송달의 방법으로 상고장 부본을 송달하고 있다. 대법원은 기존 판례를 통해 항소심에 대해서는 항소장 부본의 송달불능 시 주소보정명령과 항소장각하명령을 해야 한다고 선언하면서도, 정작 자신은 그와 다른 내용의 재판을 하고 있다. 대법원이 하급심에 대하여 스스로는 하지 않는 재판을 요구하는 모순된 태도를 보이는 것이다. 법원 내부에서조차 동일한 법조항에 대해 상호 모순되는 태도를 보이는 것을 국민들이 과연 납득할 수 있겠는가? 혹시 상고심은 법률심이므로 피상고인에게 상고장 부본을 통상의 방법으로 송달하지 않더라도 피상고인에게 불리한 경우가 거의 없기 때문에 상고장 부본의 송달과 항소장 부본의 송달은 다른 차원의 문제라고 주장할지 모른다. 그러나 상고장 부본이 피상고인에게 송달되어야 하는 소송법상 의미와 중요성은 항소장 부본을 송달하는 경우와 다르지 않다. 피상고인 역시 상고장 부본을 송달받아야 상고심 절차에 실질적으로 참여할 수 있다. 즉 피상고인은 상고이유서 부본 또는 등본을 송달받은 날부터 10일 이내에 답변서를 제출할 수 있고(민사소송법 제428조 제2항, 제1항), 답변서는 상고법원의 심리자료로 사용된다(민사소송법 제430조). 피상고인은 상고심에서 원심 변론종결 이후의 사정, 예를 들어 ‘상고심절차의 중단 및 수계 사유’, ‘소의 이익 상실 사유’ 등과 같이 상고심재판에도 반영되어야 할 사정을 주장할 이익도 있다. 다수의견은 항소장심사권에 관한 민사소송법 제402조가 소장심사권에 관한 제255조, 제254조의 내용과 동일한 내용으로 규정되어 있다는 점을 주요 근거로 들고 있다. 그러나 민사소송법 제402조라는 동일한 법조항이 항소심과 상고심에 공통적으로 적용된다는 점이 더욱 명백한 민사소송법상 규율 내용이다. 7) 송달은 법원이 직권으로 실시하는 것이므로, 변론주의와 당사자주의가 적용되는 국면이라고 볼 수 없다. 민사소송법 제174조는 “송달은 이 법에 특별한 규정이 없으면 법원이 직권으로 한다.”라고 규정하고 있다. 이는 민사소송에서 송달을 신속·적정·명확하게 함으로써 절차의 안정과 확실성을 도모하고자 한 것이다. 민사소송의 기본이념인 변론주의와 당사자주의는 소송서류의 송달과는 아무런 관계가 없다. 따라서 항소장 부본이 송달불능된 국면에서 변론주의와 당사자주의를 이유로 들어 피항소인의 주소를 보정할 책임을 항소인에게 돌릴 수 없다. 송달 업무는 법원이 부담하는 책무로서 송달이 한 번 이루어지면 법원은 그대로 이어 송달을 계속해야 하는 것이지 그 송달의 부담을 항소인에게 넘길 수 없기 때문이다. 이 사안의 쟁점은 항소장 부본의 송달불능 상황에서 법원과 소송당사자 사이에 항소장 부본의 송달 업무와 그 책임의 귀속관계에 관한 법령의 정당한 해석 문제이지, 항소인이 소송수행능력이 부족하기 때문에 입는 소송상 불이익을 제거하기 위한 것은 아니다. 항소장 부본이 송달불능된 경우 민사소송법 제402조 제1, 2항에 근거하여 주소보정명령을 하고 그 불이행에 따른 항소장각하명령을 하는 것이 허용되지 않는 것은 항소인의 소송수행능력 부족과는 아무런 관련이 없다. 다. 지금까지의 논의를 종합하면, 항소장 부본이 송달불능된 경우 항소심의 소송절차는 다음과 같이 진행될 것이다. 1) 항소심재판장은 민사소송법 제402조 제1, 2항에 근거하여 항소인에게 피항소인의 주소를 보정할 것을 명할 수 없고, 따라서 그 위반을 이유로 한 항소장각하명령도 할 수 없다. 2) 다만 항소심재판장은 항소장 부본이 피항소인에게 송달되도록 아래와 같은 최선의 노력을 기울일 필요가 있다. 법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 하기 때문이다(민사소송법 제1조 제1항). 항소심재판장은 적절한 소송지휘 등을 통해 항소인에게 피항소인의 송달장소 확인을 위해 필요한 협조를 요청하거나 주소보정권고 등을 할 수 있다. 또한 항소심재판장은 항소장이나 판결문 등에 기재된 피항소인의 주소 외에 다른 주소가 소송기록에 있는 경우에는 그 다른 주소로 항소장 부본의 송달을 시도해야 한다(대법원 2014. 4. 16.자 2014마4026 결정 등 참조). 한편 항소인은 항소심에 주소를 보정하기 위하여 필요하다고 인정되는 조사의 촉탁 등을 신청할 수도 있는데(대법원 2015. 7. 7.자 2014마2282 결정 참조), 항소심재판장이 그러한 조사의 촉탁 등을 직권으로 실시하는 것도 가능하다. 이와 같이 항소심재판장은 항소인에게 주소보정명령을 하지 않더라도 항소장 부본을 송달하기 위해 필요한 자료를 스스로 수집할 수 있다. 3) 항소심재판장이 항소장 부본을 송달하기 위한 최선의 노력을 기울였는데도 피항소인의 송달장소를 더 이상 알 수 없는 경우에는 항소장 부본을 공시송달의 방법으로 송달하면 된다(민사소송법 제194조). 위와 같은 노력의 결과는 피항소인에 대한 공시송달의 요건을 확인하기에 부족함이 없기 때문이다. 이에 따라 항소심재판이 진행될 수 있다. 다만 피항소인이 제1심에서 소송서류를 송달받은 장소가 있다고 하더라도, 항소심에서 소송서류를 송달받은 적이 없는 이상 그 장소를 민사소송법 제185조 제2항의 ‘종전에 송달받던 장소’에 해당한다고 볼 수 없다는 것이 판례이므로(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다85796 판결 참조), 항소장 부본을 발송송달의 방법으로 송달할 수 있는지 여부는 논외로 한다. 그러나 앞에서 본 것처럼 대법원 실무는 상고장 부본이 송달되지 않는 경우 최종적으로 발송송달 또는 공시송달의 방법으로 상고장 부본을 송달하고 있다는 것만 지적해 두기로 한다. 4) 이후 피항소인에게 항소장 부본뿐만 아니라 변론기일통지서 등도 공시송달의 방법에 의하여 송달되고, 항소심판결 정본도 공시송달의 방법으로 송달되어 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 피항소인은 항소심의 절차가 진행되었던 사실을 모르고 있었다고 할 수 있다. 이는 피항소인이 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에 해당하므로, 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일 이내)에 추완상고를 할 수 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 등 참조). 5) 피항소인이 위와 같은 이유로 추완상고를 하였다면, 피항소인은 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이고, 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용할 수 있으므로, 상고심은 항소심판결을 직권으로 파기해야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 등 참조). 이로써 피항소인의 절차적 지위도 균형 있게 보호될 수 있게 된다. 6) 다만 추완항소장이 제출된 경우는 이와 다르다. 추완항소장이 제출된 상황은 소송계속이 유지되었던 상태가 아니라 일응 소송절차가 종료된 상태이고, 피항소인이 장차 추완항소가 제기될 수 있음을 예상하기도 어렵다. 따라서 추완항소장을 피항소인에게 송달할 수 없는 경우에는 소송계속을 전제로 한 절차 진행은 곤란하다. 그러므로 추완항소장에는 소장에 준하여 피항소인의 주소를 기재해야 하고, 추완항소장 부본을 송달할 수 없는 경우에는 소장 부본의 송달불능에 준하여 추완항소인에게 피항소인의 주소를 보정하도록 명할 수 있으며, 추완항소인이 이를 보정하지 않는다면 항소장각하 명령을 할 수 있다고 해석함이 타당하다. 라. 이하에서는 다수의견이 들고 있는 논거를 간략히 반박한다. 1) 다수의견은 기존 판례가 민사소송법 제402조 제1, 2항의 문언 해석에 부합한다고 한다. 그러나 위에서 본 바와 같이, 민사소송법 제402조 제1항은 항소장 부본이 송달불능 된 경우에 항소인에게 피항소인의 주소를 보정하도록 명할 수 있는지에 관하여 직접적으로 규정하고 있지 않고, 피항소인의 주소는 항소장의 필요적 기재사항이 아니다. 또한 상고장 부본의 송달에도 동일한 법조항인 제402조 제1, 2항이 준용되지만 현재 대법원의 실무는 송달불능된 상고장 부본을 발송송달 또는 공시송달에 의해 송달하고 있다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 다수의견의 입장이 과연 민사소송법 제402조 제1, 2항의 문언에 부합하는 해석인지 의문이다. 2) 다수의견은 기존 판례의 의미에 관하여 항소인이 항소심재판 진행에 필요한 최소한의 요건을 갖추지 않는 데 대한 제재의 의미라고 하면서, 주소보정명령이 항소인에게 과도한 부담을 부과한 것이 아니고, 항소장각하명령을 하는 것은 애초에 주소보정명령에서 예고한 바에 불과하다고 한다. 그러나 주소보정명령이 항소인에게 과도한 부담이 되는지 여부는 이 사건의 쟁점과 무관하다. 이 사건 쟁점은 항소장 부본의 송달불능을 이유로 항소인에게 주소보정명령을 할 수 있는지 여부이다. 이와 같이 주소보정명령의 가부를 따지는 장면에서 주소보정명령 이행의 용이성 여부에 관하여 논하는 것은 그 영역 밖의 일이다. 항소인이 주소보정명령을 쉽게 이행할 수 있다는 것이 항소인에게 주소보정의무가 있다고 하는 근거가 되지는 않는다. 또한 앞에서 본 바와 같이 피항소인의 주소는 항소장의 필요적 기재사항이 아니므로, 항소인은 피항소인의 주소를 항소심 법원에 알릴 의무가 애초에 없다고 보아야 한다. 따라서 기존 판례는 항소인이 부담하지 않는 의무의 위반을 이유로 제재를 가하는 것에 불과하다. 실무상 주소보정명령에서 항소장각하명령을 예고하고 있다는 것만으로 기존 판례가 정당화될 수 없다. 항소인에게 의무 없는 일을 하도록 요구하는 것 자체가 부당하고, 부당한 요구를 하면서 그에 관한 제재를 예고하였다고 하여 그 부당한 요구가 정당화 될 수 없기 때문이다. 다수의견은 항소심재판을 받을 권리가 헌법상 재판청구권에 포함되는 것은 아니라고 한다. 그러나 민사소송법 제390조에 따라 제1심에서 패소한 소송당사자가 항소할 권리가 있음은 명백하다. 항소인에게 피항소인의 주소를 보정할 의무가 없는데도 항소인이 주소보정명령에 응하지 않았다는 이유로 항소장각하명령으로 제1심의 패소판결을 확정시킬 수 있다는 다수의견은 항소심 재판을 받을 항소인의 법률상 권리를 침해하는 것이라고 볼 수밖에 없다. 3) 다수의견은 기존 판례가 제1심 재판을 충실화하고 항소심을 사후심에 가깝게 운영하기 위한 향후의 발전 방향에도 부합한다고 한다. 그러나 이 사건 쟁점과 제1심 재판의 충실화와는 아무런 관계가 없다. 항소장 부본이 송달불능된 경우 다수의견과 같이 주소보정명령 불응을 이유로 항소장각하명령을 한다고 하여 제1심 재판이 충실하게 이루어진다고 단언할 수 없고, 그 반대로 항소심 재판을 진행한다고 해서 제1심 재판이 충실하지 않게 이루어지는 것도 아니다. 주소보정명령 불응을 이유로 항소장각하명령을 하는 것과 무관하게 제1심 재판은 충실하게 이루어져야 한다. 다수의견은 항소장 부본의 송달불능에 따른 주소보정명령과 이에 이은 항소장각하명령이 남상소를 방지하기 위한 제도라는 취지로도 주장하나, 남상소를 억제하는 것과 주소보정명령 및 이에 이은 항소장각하명령 사이에는 아무런 관련이 없으며, 항소장각하명령 제도가 그러한 취지로 운영되어서도 안 된다. 마. 1) 기존 판례 법리가 별다른 의문 없이 실무에서 오랫동안 유지되어 온 것은 다음과 같은 시각이나 관념에 기인한 것이라고 추측된다. 즉 항소장 부본의 송달불능에 따른 주소보정명령과 그 불응에 따른 항소장각하명령의 절차가 소장 부본의 송달불능에 따른 주소보정명령과 그 불응에 따른 소장각하명령의 절차와 매우 유사하다고 보는 시각이 있는 것 같고, 또한 항소인은 항소심의 적극적 당사자로서 마치 제1심의 원고와 같은 지위에 있다고 여기는 관념이 있는 것 같다. 2) 그러나 위와 같은 시각이나 관념은 항소장 부본을 제출하는 단계가 이미 소송계속이 성립한 이후로서 소송당사자에게 소송서류의 송달이 적법하게 이루어진 적이 있는 상황임을 간과하고 있는 것이다. 아직 소장 부본이 송달되지 않아 소송계속이 성립하기 전의 원고와 달리 항소인은 소송계속이 발생한 이후의 제1심 소송절차를 거친 소송당사자이다. 제1심 소송절차에서 항소인의 종전 소송서류는 소송상대방에게 적법하게 송달되었고, 소송상대방의 소송서류 역시 항소인에게 적법하게 송달되었던 상태이다. 따라서 항소인의 지위와 원고의 지위가 서로 유사하다고 볼 수 없다. 항소장 부본의 송달은 소송계속 중 소송서류 송달의 한 장면에 불과하므로, 항소장 부본이 송달되지 않는다면 이는 소송계속 중 소송서류가 송달불능된 것과 다를 바 없다. 소송계속 중 준비서면이 통상적인 송달방법에 의해 송달되지 않는다면 최종적으로 발송송달이나 공시송달에 의하여 송달하는 것처럼, 항소장 부본이 통상적인 방법에 의해 송달되지 않는 경우에도 준비서면의 경우와 마찬가지로 송달함으로써 항소심 절차를 진행하면 족하다. 또한 소장각하명령과 항소장각하명령은 “이 상태에서는 소송을 더 이상 진행할 수 없다.”는 점에서는 동일하지만, 양자의 실질적 의미는 현격히 다르다. 즉 소장각하명령은 “소송을 다시 하면 된다.”는 의미이지만, 항소장각하명령은 “이제 더 이상 다툴 수 없다.”는 의미로서, 양자는 대비가 불가능할 정도로 다른 재판이다. 따라서 소장각하명령과 항소장각하명령을 유사한 제도로 여기는 시각은 위와 같은 두 재판의 본질적인 차이를 꿰뚫어 보지 못한 것이다. 3) 실무상 항소심재판장은 항소장 부본의 송달불능을 이유로 항소장각하명령을 할지 여부를 매우 조심스럽고 신중하게 판단하는 경향이 있다. 아마도 소장각하명령과 달리 항소장각하명령은 소송절차를 종결시키는 효과가 있음을 의식하고 있기 때문인 것으로 보인다. 이러한 실무 경향은 바로 기존 판례 법리의 문제점을 잘 보여주는 것이다. “무엇 때문인지는 명확하지 않으나 기존 실무에 어떠한 문제가 있다”는 것을 감각적으로 느끼고 있는 것이 아닌가 추측된다. 바로 이러한 점 때문에 대법원의 실무도 기본적으로 상고장 부본의 송달불능을 이유로 한 주소보정명령과 상고장각하명령을 배제하고 있는 것으로 보인다. 바. 이상에서 논의한 바를 종합하여 보면, 항소장 부본이 송달불능된 경우 항소심재판장이 민사소송법 제402조 제1, 2항에 근거하여 항소인에게 주소보정명령을 하고, 항소인이 이를 이행하지 아니하면 명령으로 항소장을 각하하여야 한다는 취지의 대법원 1968. 9. 24.자 68마1029 결정, 대법원 1971. 5. 12.자 기마317 결정을 비롯하여 이와 같은 취지의 결정 등은 모두 변경되어야 한다. 이 사건 원심재판장이 이 사건 항소장 부본의 송달불능을 이유로 재항고인에게 피항소인의 주소를 보정하도록 명하고, 이어 재항고인이 주소보정명령에서 정한 기간 내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니하였음을 이유로 이 사건 항소장각하명령을 한 것은 법률을 위반하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심명령은 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노태악의 보충의견 가. 반대의견이 제시하고 있는 문제제기에는 충분한 공감이 간다. 그러나 그 문제에 대한 입법적 해결의 필요성은 별론으로 하고, 반대의견이 취하는 접근방법은 법 문언에 따른 자연스러운 해석의 범위를 넘어서는 것이다. 이하 반대의견이 들고 있는 논거와 관련하여 필요한 범위에서 반박하고자 한다. 1) 반대의견은, 우선 항소장 부본의 송달은 소송계속 중 소송서류 송달의 한 장면에 불과하므로, 항소장 부본이 송달되지 않는다면 소송계속 중 다른 소송서류가 송달불능 된 경우와 마찬가지로 처리하면 된다고 한다. 그러나 항소장 부본이 피항소인에게 송달되면 항소심법원과 당사자들 사이에 소송관계가 성립하고, 이로써 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장각하명령을 할 수 없게 되는 등의 효과가 발생한다(대법원 2020. 1. 30.자 2019마5599, 5600 결정 참조). 이와 같이 항소심법원과 당사자들 사이에 소송관계가 성립하기 이전과 그 이후의 절차는 소송법상 차이가 있으므로, 항소심 절차 전부가 단순히 제1심 절차의 연장선이라고 보기 어렵다. 따라서 항소장 부본의 송달불능과 소송계속 중 다른 소송서류의 송달불능은 같은 차원의 문제가 아니다. 항소심 절차가 제1심 절차의 단순한 연장선이라고 보기 어렵다는 점은 송달과 관련하여 여러 장면에서 확인할 수 있다. 예를 들어 소송대리인의 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되고(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다52105 판결 등 참조), 제1심에서 한 송달영수인 신고의 효력은 항소심에 미치지 않는다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다52064 판결 참조). 피항소인이 제1심에서 소송대리인을 선임하거나 송달영수인 신고를 하였다고 하더라도, 항소장이 제출된 단계에 이르면 제1심 소송대리인의 소송대리권은 원칙적으로 소멸하고 제1심에서의 송달영수인 신고의 효력도 소멸한다. 즉 피항소인이 제1심에서 자신을 대신하여 소송서류를 수령할 자를 지정하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 지정의 효력은 항소심에 미치지 않는다. 또한 민사소송법 제185조 제2항은 당사자가 송달받을 장소를 바꾸었으면서도 그 취지를 신고하지 아니한 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그곳을 민사소송법 제185조 제2항의 ‘종전에 송달받던 장소’라고 볼 수 없다(대법원 2005. 8. 2.자 2005마201 결정 등 참조). 나아가 피항소인이 제1심에서 소송서류를 송달받은 장소가 있다고 하더라도, 항소심에서 소송서류를 송달받은 적이 없는 이상 그 장소를 민사소송법 제185조 제2항의 ‘종전에 송달받던 장소’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다85796 판결 참조). 그렇다면 항소장 부본이 항소심에서 피항소인에게 최초로 송달하는 소송서류라는 점을 고려할 때, 항소장 부본은 민사소송법 제185조 제2항에 따라 발송송달할 수는 없는 소송서류이다. 이 점에서도 항소장 부본의 송달은 소송계속 중 다른 소송서류의 송달과는 다르다. 요컨대, 항소장이 제출된 때부터 새로운 심급인 항소심 절차가 개시되므로, 항소심에서 처음 송달하게 되는 항소장 부본의 송달불능은 소송계속 중 다른 소송서류의 송달불능과 달리 취급하여야 하는 것이 당연하다. 2) 반대의견은, 피항소인은 항소장 부본을 제대로 송달받을 수 있도록 적절한 조치를 취해야 할 의무가 있으므로, 항소장 부본이 송달되지 않은 책임은 피항소인에게 있다고 한다. 그러나 민사소송법상 소송당사자에게 일반적인 송달장소 신고의무가 있다고 볼 수 없다. 송달장소변경 신고의무를 위반한 소송당사자에게 소송서류가 발송송달될 뿐이다(민사소송법 제185조). 더구나 피항소인은 항소장 부본을 송달받아야 항소심 절차의 개시 사실을 알 수 있다. 제1심에서 승소한 당사자가 향후 피항소인이 될 수도 있음을 대비하여 미리 송달장소 또는 송달영수인을 신고하는 등의 조치를 취해야 할 의무가 있다고 볼 수 없다. 판례는 이 사건과 같이 제1심에서 소송당사자에게 소송대리인이 있었기 때문에 소송당사자에게 직접 소송서류를 송달하지 않았던 사안에서, 항소심에 이르러 소송당사자에게 소송서류를 송달할 수 없게 되었다 해도 소송당사자가 민사소송법 제185조 제1항의 송달장소변경 신고의무를 위반한 것은 아니라는 취지로 판단한 바 있다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결 등 참조). 이러한 점을 보더라도, 피항소인에게 항소장 부본이 제대로 송달될 수 있도록 적절한 조치를 취할 일반적인 의무가 있다고 보기 어렵다. 3) 반대의견은 소장각하명령과 항소장각하명령은 본질적으로 다른 재판이므로, 소장 부본이 송달불능된 경우에 원고에게 주소보정명령을 하고 원고가 이를 이행하지 아니한 때 소장각하명령을 할 수 있으나, 항소장 부본이 송달불능된 경우에는 이와 다르다고 한다. 그러나 소장각하명령과 항소장각하명령으로 인한 소송상 결과가 다른 이유는 제1심과 항소심 사이에 제1심판결인 종국판결의 존부라는 중요한 차이가 있기 때문이다. 이러한 차이 때문에 각하명령으로 인한 소송상 불이익의 정도도 다를 수밖에 없다. 소장 부본이 송달불능된 경우에 관한 민사소송법 제255조, 제254조의 문언과 항소장 부본이 송달불능된 경우에 관한 같은 법 제401조, 제402조의 문언은 동일하다. 소장 부본이 송달불능된 경우이든지 항소장 부본이 송달불능된 경우이든지 위 법조항은 모두 재판장이 보정명령을 하고 보정명령을 받은 당사자가 이를 이행하지 아니한 때 각하명령을 하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 소장 제출 단계의 원고는 소송의 승패가 불확실한 당사자이지만, 항소장 제출 단계의 항소인은 이미 제1심판결에 의해 패소한 당사자이다. 소장 제출 단계의 원고와 항소장 제출 단계의 항소인은 제1심판결의 존부라는 본질적인 차이가 있으므로, 소장각하명령과 항소장각하명령으로 인한 소송상 결과에 차이가 있는 것은 당연하다. 소송을 개시하고 싶은 원고가 피고의 주소보정이라는 소송상 의무를 다하지 못하면 원하는 바대로 소송을 개시할 수 없고, 제1심판결을 번복하고 싶은 항소인이 피항소인의 주소보정이라는 소송상 의무를 다하지 못하면 원하는 바대로 항소심 절차를 개시할 수 없는 것이다. 따라서 소장각하명령과 항소장각하명령의 소송상 결과가 다르다고 하여 항소인에 대하여 주소보정명령과 항소장각하명령을 할 수 없다고 볼 것은 아니다. 4) 반대의견은 민사소송법 제402조 제1항이 항소장 부본이 송달불능된 경우 항소인에게 피항소인의 주소를 보정하도록 명할 수 있는지에 관하여 직접적으로 규정하고 있지 않다고 한다. 그러나 민사소송법 제402조 제1항은 항소장 부본이 송달불능된 원인을 구분하여 규정하고 있지 않으므로, 송달불능의 원인이 피항소인의 ‘주소’에 있다면, 항소인은 피항소인의 ‘주소’를 보정하여야 한다고 해석하여야 한다. 5) 반대의견은 항소심재판장이 항소장 부본을 공시송달할 수 있는데도 항소인에게 주소보정명령을 하고 항소인이 이를 이행하지 아니한 때 항소장각하명령을 하는 것은 헌법상 비례원칙에 반한다고 한다. 그러나 공시송달은 원칙적으로 당사자의 송달장소를 알 수 없는 경우에야 할 수 있다(민사소송법 제194조 제1항). 항소장 부본이 송달되지 않은 때 피항소인의 송달장소를 알 수 없는 경우에 해당하는지를 판단하려면 먼저 피항소인의 현재 주소를 확인해 볼 필요가 있다. 항소장 부본을 제1심에서 피항소인에게 송달되었던 장소 또는 기록에 나타난 피항소인의 주소로 송달해 보았으나 이사불명 등의 사유로 송달되지 않은 단계에서 피항소인의 현재 주소를 확인하기 전에는 피항소인의 송달장소를 알 수 없는 경우라고 단정할 수 없다. 이러한 경우 피항소인의 현재 주소를 확인한 결과 주소변동이 없다면 송달장소를 알 수 없는 경우라고 볼 수 있겠지만, 주소변동이 있다면 변동된 주소에 대한 송달결과를 확인하기 전에는 송달장소를 알 수 없는 경우라고 볼 수 없기 때문이다. 피항소인의 현재 주소 확인은 민사소송법 제402조 제1항에 따라 항소인이 하여야 하는 일이므로, 항소인이 이를 이행하지 아니하면 ‘피항소인의 송달장소를 알 수 없는 경우’에 해당하는지 알 수 없게 된다. 따라서 항소인이 피항소인의 주소를 보정하지 아니하면 항소장 부본을 공시송달할 수 있는 요건이 갖추어졌다고 단정할 수 없다. 그러므로 항소장 부본이 통상의 송달방법에 따라 송달되지 않을 때 바로 공시송달할 수 있다는 반대의견의 이 부분 전제부터 동의하기 어렵다. 나아가 헌법상 비례원칙 혹은 과잉금지원칙이란 헌법 제37조 제2항에 따라 국가가 국민의 기본권을 제한할 때 지켜야 할 한계를 의미하는데, 반대의견이 헌법상 비례원칙을 근거로 든 것은 항소심재판장의 재량에 따라 항소인만 과도한 소송상 불이익을 입는 현상을 포착하여 이와 같이 표현한 것으로 짐작된다. 또한 일반적으로 과잉금지원칙을 준수하였다고 하려면 그 수단이 달성하려는 목적에 적합하여야 하고, 그로 인한 사익의 침해가 최소화되어야 하며 공익과 사익 사이의 상당성이 인정되어야 한다. 반대의견은 사인인 항소인과 피항소인 사이의 이익형량을 전제하고 있는데, 이는 항소인에게 주어지는 소송상 불이익이 피항소인에 비하여 지나치게 크다는 문제의식에 따른 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 항소인이 피항소인의 주소를 보정하지 아니하면 항소장 부본을 공시송달할 수 있는 요건이 갖추어졌다고 단정할 수 없으므로, 공시송달을 할 수 있는 상황과 항소장각하명령을 할 수 있는 상황은 본질적으로 동일한 상황이 아니다. 따라서 항소심재판장이 항소장 부본의 송달불능 시 항소장 부본을 공시송달하지 않고 항소인에게 주소보정명령을 하고 항소인이 이를 이행하지 않았음을 이유로 항소장각하명령을 하였다고 해도 이는 법령에서 정하고 있는 요건과 절차의 차이에 따른 것이지 동일한 상황에서 선택 가능한 방법 중 하나를 자의적으로 선택한 것이라고 볼 수 없다. 그러므로 헌법상 비례원칙 위반이라는 반대의견의 주장에 동의할 수 없다. 6) 반대의견은 민사소송의 전자소송시스템이 기본적으로 소송당사자가 스스로 송달받을 수 있는 조치를 취해야 함을 전제로 마련된 것이므로, 항소인이 피항소인의 주소를 보정할 책임을 부담한다고 보는 것은 부당하다고 한다. 그러나 제1심 절차가 전자소송으로 진행되었다고 하더라도 항소장 부본이 송달불능 되는 경우는 발생할 수 있다. 제1심에서 피항소인의 소송대리인이 전자소송에 동의함에 따라 그 소송대리인에게 전자적 송달을 하였을 뿐 피항소인이 전자소송에 동의하지 않았다면 피항소인에게 항소장 부본을 전자적으로 송달할 수는 없기 때문이다. 전자적 송달을 받을 자가 전산정보시스템에 자신의 휴대전화번호와 전자우편주소를 제대로 입력하지 않음으로써 전자적 통지를 수령하지 못할 위험을 부담하는 것은 그가 전자소송에 동의하였기 때문일 뿐 항소인이 피항소인의 주소를 보정할 의무를 부담하는 것과는 무관하다. 7) 반대의견은 상고장 부본의 송달에 관한 현재 대법원의 실무가 다수의견과 모순된다고 한다. 그러나 대법원이 발송송달의 요건이 갖추어지지 않았는데도 상고장 부본을 발송송달 하였다면 그 발송송달은 무효라고 보아야 한다. 대법원은 상고장 부본과 상고기록접수통지서를 발송송달하였으나 그 발송송달이 위법하여 무효인 사안에서, 상고기록접수통지서의 발송송달이 적법하다고 보아 그 발송일을 기준으로 하여 상고이유서 제출기간 안에 상고이유서가 제출되지 않았다는 이유로 상고인의 상고이유에 대해 판단하지 않은 채 상고를 기각한 대법원 판결에는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 잘못이 있고, 이는 민사소송법 제451조 제1항 제9호에 해당하는 재심사유가 된다고 판단한 바 있다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010재두127 판결). 발송송달을 할 당시에는 몰랐으나 사후적으로 판단할 때 발송송달의 요건이 구비되지 않았던 경우가 있다고 하더라도 그러한 실무례를 근거로 판례가 잘못되었다고 볼 수는 없다. 이 점에 대한 반대의견의 논거는 그대로 받아들일 수 없다. 상고심은 법률심으로서 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있고(민사소송법 제430조 제1항), 소송당사자는 상고심에 새로운 주장이나 증거를 제출할 수 없다. 상고심의 상고장각하 재판과 상고기각 재판은 모두 불복할 수 없는 재판으로서 이로써 소송절차가 종국적으로 종료된다. 또 상고심의 소송절차가 상고이유서 제출기간이 지난 단계에 이르러 변론 없이 판결을 선고할 때에는 소송절차를 수계하도록 할 필요도 없다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013다69866 판결 등 참조). 상고심의 이러한 특성에 상응하여 상고장 부본의 송달 실무가 형성되어 있는 것이지 대법원의 실무가 현재 판례와 모순된다고 볼 수 없다. 요컨대, 상고장 부본이 송달불능 되었을 때 대법원이 위에서 본 상고심 구조의 특수성에 맞추어 상고장 부본을 직권으로 공시송달하고 절차를 진행하는 실무 관행이 형성되어 있다고 해서, 항소장 부본이 송달불능 되었을 때 항소심재판장이 주소보정명령을 하고 항소인이 이를 이행하지 아니하면 항소장각하명령을 하는 것이 위법하게 되는 것은 아니다. 8) 반대의견은 항소장 부본이 송달불능된 경우 항소심재판장이 최선의 노력을 기울였는데도 피항소인의 송달장소를 알 수 없을 때에는 항소장 부본을 공시송달의 방법으로 송달하여 항소심재판을 진행하여야 하고, 그로 인해 항소심재판의 진행 사실을 몰랐던 피항소인은 추완상고를 할 수 있으며, 이 경우 상고심은 직권으로 항소심판결을 파기해야 하므로, 양 당사자의 소송상 이익을 조화시킬 수 있다고 한다. 그러나 소장 부본이 송달불능된 경우와 항소장 부본이 송달불능된 경우 각각 재판장이 보정명령과 각하명령을 하여야 한다는 법률 규정이 동일함에도, 각각의 보정명령을 이행하지 않은 때 재판장이 취할 수 있는 조치가 달라야 한다는 반대의견은 입법자의 의사에 반하는 것으로서 해석론의 한계를 벗어났다고 보아야 한다. 반대의견과 같이 항소장 부본이 송달불능된 경우에는 소장 부본이 송달불능된 경우와 달리 항소심재판장이 보정명령과 각하명령을 할 수 없고 반드시 항소장 부본을 직권으로 공시송달을 하여야만 하는 제도로 운영하고자 한다면 이는 입법이 필요한 사항이다. 반대의견과 같이 제도를 운영할 경우 항소장 부본의 직권송달과 항소심판결의 확정, 추완상고와 파기환송 등의 절차가 진행되는 과정에서 사법자원이 낭비되고 추가적인 비용도 발생하므로 소송절차의 효율성과 경제성이 떨어지는 부작용이 발생한다. 만약 항소심판결이 항소인의 피항소인에 대한 집행권원이 되는 것이라면, 실무상 피항소인은 추완상고를 하면서 항소심판결에 기한 강제집행의 정지를 위해 현금을 공탁해야 하는 경우도 많은데, 그 과정에서 피항소인에게 이자 부담 등의 비용이 발생할 수 있다. 항소심판결이 확정되었음을 전제로 다른 이해관계인이 어떠한 조치를 취했는데, 추후 그 항소심판결이 파기될 수 있다면 법적 안정성도 훼손된다. 항소인의 최소한의 노력인 주소보정에 의해 항소장 부본을 송달할 수 있도록 하여 항소심 절차가 정상적으로 진행되도록 유도함이 소송절차의 효율성과 경제성 측면에서도 바람직하다. 주소보정 등의 조치를 취하였는데도 항소장 부본을 송달할 수 없다면 최종적으로는 항소장 부본을 공시송달의 방법으로 송달해야 할 것이나, 그 단계까지 가려면 항소인의 최소한의 노력이 필요하다고 보아야 한다. 이 사건에서도 재항고인이 주소보정명령을 받고 피항소인의 주민등록등본만 발급받아 제출하기만 하거나 적어도 항소심에 피항소인의 주소에 관한 사실조회를 신청하기만 했더라도 이 사건 항소장 부본이 피항소인에게 송달되는 데 지장이 없었을 것이고, 재항고인은 이 사건 항소장각하명령을 받지 않았을 것이다. 나. 당사자주의와 변론주의를 원칙으로 하는 민사소송절차에서 제도적 개혁의 방안에 대해 생각해본다. 1) 민사소송법 제402조가 규정하는 바에 따라 항소인이 항소장 부본을 송달시키기 위해 필요 최소한의 조치를 취할 의무가 있음은 명백하다. 피항소인에 대한 항소장 부본의 송달은 항소심재판을 진행하기 위한 최소한의 전제조건이다. 피항소인의 적법한 송달장소를 더 이상 알 수 없기 때문에 항소장 부본이 송달되지 않는 것이라면, 항소장 부본의 송달을 위해 항소심법원과 항소인 중 누군가는 피항소인의 현재 주민등록상 주소 등(법인의 경우에는 법인등기사항증명서상 대표자의 주소 및 본점 소재지 등)을 확인해 볼 필요가 있다. 민사소송법은 이러한 경우 바로 항소인에게 피항소인의 주소를 확인할 의무를 부과하고, 그러한 의무 부과의 실효성을 담보하기 위하여 항소인에게 항소장각하명령의 제재를 가할 수 있도록 제도를 마련한 것이다. 항소심재판장이 항소인에게 피항소인의 주소를 보정하도록 명한 것이 항소인에게 의무 없는 일을 강제하는 것이라고 볼 수 없다. 요컨대, 항소장 부본의 송달불능에 이은 주소보정명령과 그 불응에 따른 항소장각하명령은 민사소송법 제402조 제1, 2항에 근거한 것으로서 그 입법목적은 항소심의 재판 부담을 줄임과 동시에 남상소로 인한 소송의 지연을 막아 소송경제를 도모하고, 국민의 권리의무를 신속히 실현시키려는 것이다(헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바297 결정 참조). 2) 소송제도에서 소송당사자가 소송수행 능력이 부족하기 때문에 필요한 조치를 적시에 취하지 않아 소송상 불이익을 입게 될 위험은 있다. 항소인이 항소장 부본의 송달불능에 따른 주소보정명령을 받았으나 소송수행 능력이 부족하여 주소보정에 필요한 조치를 적시에 하지 않으면 항소장각하명령을 받아 항소심재판을 받을 기회를 상실할 수 있다. 소송당사자가 소송수행 능력이 부족하기 때문에 발생하는 부작용에 대해서는 적절한 대응이 필요할 수 있다. 반대의견은 그러한 소송상 불이익을 부과하는 것 자체가 부당하다는 생각에서 현행 민사소송법이 정하고 있는 항소장각하명령의 제도의 틀을 해석론을 통해 사실상 수정하려는 시도로 보인다. 3) 그러나 소송당사자가 소송수행능력이 부족하여 불이익을 입지 않도록 할 목적으로 법원이 해석론을 통해 소송당사자 일방의 이익을 위해 후견적으로 개입하는 것이 과연 적절한 것인가 하는 의문을 갖지 않을 수 없다. 소송당사자가 소송수행 능력이 부족함에 따라 입을 수 있는 예상가능한 모든 불이익을 해석론을 통해 구제할 수 있는 것도 아니다. 법원이 현재 민사소송 절차의 기본이념을 벗어나 무리한 해석론을 통해 소송당사자에 대한 후견적 역할을 강화하는 것이 제도개선이라는 관점에서도 바람직하지 아니함은 분명해 보인다. 민사소송의 최종적인 결과에 관하여 직접적인 이해관계를 가지는 것은 법원이 아니라 소송당사자이다. 민사소송은 소송당사자의 의사에 따라 개시되고, 소송당사자가 제출하는 자료에 의하여 심리되며, 소송당사자의 관여에 의해 진행된다. 항소장 부본이 송달불능된 경우 피항소인의 송달장소를 더 이상 알 수 없어 피항소인의 현재 주소를 확인해 볼 의무를 항소인에게 부과한 것도 민사소송 절차가 소송당사자에 의해 진행되어야 한다는 원칙을 고려한 것이다. 항소인에 대한 위와 같은 소송상 의무 부과의 실효성을 확보하기 위해 항소장각하명령이라는 제재 방안을 마련한 것은 양 당사자의 소송상 이익을 저울질한 결과 양 당사자를 공평하게 대우하기 위한 입법적 결단으로 볼 수 있다. 소송당사자가 소송수행 능력이 부족하기 때문에 소송상 불이익을 입게 되는 문제는 법률구조 제도를 대폭 확대하여 법률전문가인 변호사의 도움을 받을 수 있도록 하고 나아가 일정한 범위에서 변호사강제주의를 도입하는 등으로 소송당사자의 소송수행능력을 충실하게 지원하고 보충하도록 제도를 개선하는 것이 올바른 대응이다. 그러한 방향이 당사자주의와 변론주의를 원칙으로 하는 민사소송절차에 부합한다. 더불어 하급심 심리를 충실하게 하고 강화하는 방향으로 제도를 개선함으로써 하급심 판결에 대한 승복률을 높여 상소율을 낮추어야 한다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 2021. 4. 22. 대법원장 김명수(재판장), 박상옥, 이기택(주심), 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환, 노태악, 이흥구
항소
보정명령
각하명령
수취인불명
2021-04-22
민사소송·집행
민사일반
대법원 2020마7755
상고장각하명령에 대한 재항고
대법원 제3부 결정 【사건】 2020마7755 상고장각하명령에 대한 재항고 【원고, 재항고인】 A 【피고, 상대방】 B 【원심명령】 서울중앙지방법원 2020. 10. 26.자 2019나80963 명령 【주문】 원심명령을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 상소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 않은 경우 원심 재판장은 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명해야 하고, 상소인이 위 기간 내에 흠을 보정하지 않은 때에는 원심 재판장은 명령으로 상소장을 각하해야 한다(민사소송법 제399조, 제425조). 상소인이 인지의 보정명령에 따라 인지액에 해당하는 현금을 수납은행에 납부하면서 잘못하여 인지로 납부하지 않고 송달료로 납부한 경우에는 인지가 납부되었다고 할 수 없어 인지 보정의 효과가 발생하지 않으나, 그 경우에도 인지액에 해당하는 현금을 송달료로 잘못 납부한 상소인에게는 다시 인지를 보정할 수 있는 기회를 부여함이 타당하다. 원심 재판장은 인지 보정명령 이후 수납은행의 영수필확인서와 영수필통지서가 보정기간 내에 제출되지 않았다고 하더라도 곧바로 상소장을 각하해서는 안 된다. 인지액에 해당하는 현금이 송달료로 납부된 사실이 있는지를 관리은행 또는 수납은행에 전산 그 밖에 적당한 방법으로 확인하고 만일 그러한 사실이 확인되는 경우 상소인에게 인지를 보정하는 취지로 송달료를 납부한 것인지에 관하여 석명을 구하고 다시 인지를 보정할 수 있는 기회를 부여해야 한다. 이러한 보정의 기회를 부여하지 않은 채 상소장을 각하하는 것은 석명의무를 다하지 않아 심리를 제대로 하지 않은 것으로 위법하다(대법원 2014. 4. 30.자 2014마76 결정 참조). 2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 재항고인은 B를 상대로 손해배상금 등의 지급을 구하는 소를 제기하여 2019. 12. 3. 제1심에서 패소판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2019가단1372). 재항고인은 제1심 판결에 대하여 항소하였고, 원심은 2020. 9. 10. 재항고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2019나80963). 재항고인은 2020. 9. 28. 원심판결에 대하여 상고를 제기하였다. 원심 법원주사보는 원심 재판장의 명에 따라 2020. 10. 5. 재항고인에게 명령을 송달받은 날부터 7일 내에 상고심 인지 473,000원과 송달료 84,400원을 보정하라는 보정명령을 하였고, 보정명령이 2020. 10. 13. 0시에 재항고인에게 송달되었다. 재항고인은 2020. 10. 22. 수납은행에 인지액에 해당하는 474,400원과 송달료 84,400원을 모두 송달료로 납부하여 송달료납부서 2장을 교부받았다. 원심 재판장은 2020. 10. 26. 보정기간 내에 인지를 보정하지 않았다는 이유로 재항고인의 상고장을 각하하는 명령을 하였다. 재항고인은 2020. 10. 27. 원심에 송달료납부서를 제출하고, 2020. 11. 2. 인지를 보정하였다고 주장하며 재항고를 제기하였다. 3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 재항고인은 상고장 각하명령이 있기 전에 인지액에 해당하는 현금을 송달료로 납부하였다. 원심 재판장은 상고장 각하명령을 하기 전에 그러한 사실이 있는지 여부를 확인하고 재항고인에게 인지를 보정하는 취지로 송달료를 납부한 것인지에 관하여 석명을 구한 다음 다시 인지를 보정할 수 있는 기회를 주었어야 한다. 그런데도 보정기간 내에 인지를 보정하지 않았다는 이유로 상고장을 각하한 원심명령은 인지 보정 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심명령을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2021. 3. 11. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악
보정명령
상고장
인지액
송달료
2021-04-14
민사소송·집행
민사일반
대법원 2020다277641
부당이득반환청구의소
대법원 제3부 판결 【사건】 2020다277641 부당이득반환청구의소 【원고, 상고인】 홍AA 【피고, 피상고인】 ◇◇○○지역주택조합 【원심판결】 수원지방법원 2020. 9. 24. 선고 2019나81100 판결 【판결선고】 2021. 3. 25. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2016. 1. 2. ◇◇시 ○○면 ○리 ○○-○ ○○에서 공동주택 신축사업을 추진하기 위하여 지역주택조합 설립인가 신청을 하였고, 2016. 4. 6. ◇◇시장으로부터 조합설립인가를 받은 지역주택조합이다. 나. 원고는 조합설립인가 전인 2015. 5. 16. 피고와 사이에, 피고의 조합원이 되어 아파트 ○○○동 ○○○호를 공급받기로 하는 내용의 조합가입계약(이하 ‘이 사건 1차 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 다. 원고는 이 사건 1차 계약에 따라 2015. 5. 16.부터 같은 해 7. 23.까지 조합원분담금 중 계약금 명목으로 합계 2,000만 원을, 2015. 6. 22.과 그 다음날 행정용역비 명목으로 합계 1,100만 원을 납부하였다. 라. 한편, 원고는 2016. 1. 27. 피고로부터 원고가 주거전용면적 85㎡를 초과하는 주택을 소유하고 있기 때문에 조합원 부적격사유에 해당한다는 통지를 받았다. 원고는 위 문제에 대하여 피고에 문의하였고, 피고로부터 원고 소유의 주택을 매도하고 매도일 이후의 일자로 조합가입계약서를 재작성하면 조합원 자격 취득에 아무런 문제가 없다는 설명을 들었다. 마. 원고는 2016. 4. 25.경 피고로부터 이 사건 1차 계약에 따른 조합원분담금 중 4,600만 원을 추가로 납부할 것으로 통지받아 다음날 이를 납부하는 한편, 2016. 5. 24. 원고 소유의 주택을 매도하고 매수인 명의의 소유권이전등기를 마친 다음 그와 같은 사실을 피고에게 통지하였다. 바. 피고는 2016. 6. 20. 원고에게 조합원 부적격사유가 해소되었으니 조합원 가입계약을 다시 체결할 것을 요청하였고, 이에 원고는 2016. 6. 21. 피고와 사이에 이 사건 1차 계약과 동일한 내용으로 조합가입계약(이하 ‘이 사건 2차 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 사. 피고는 이 사건 2차 계약 이후 원고에게, 주택법 등 관계 법령에 따라 원고가 주택조합 설립인가 신청일인 2016. 1. 2.을 기준으로 무주택 요건을 충족하지 못하였기 때문에 조합원 부적격자이고 조합원으로 승인받을 수 없다는 사실을 통보하고 2017. 2. 23. 원고를 조합원에서 제외하여 ◇◇시장으로부터 지역주택조합 변경인가를 받았다. 2. 당사자가 변론종결 후 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 그러나 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다. 또한 법원이 사실상 또는 법률상 사항에 관한 석명의무나 지적의무 등을 위반한 채 변론을 종결하였는데 당사자가 그에 관한 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 등과 같이 사건의 적정하고 공정한 해결에 영향을 미칠 수 있는 소송절차상의 위법이 드러난 경우에는, 사건을 적정하고 공정하게 심리·판단할 책무가 있는 법원으로서는 그와 같은 소송절차상의 위법을 치유하고 그 책무를 다하기 위하여 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결 등 참조). 3. 원고가 이 사건 청구원인으로서 이 사건 1차 계약은 합의 해제되었고 이 사건 2차 계약은 무효라는 전제에서 피고에게 원고가 부담한 조합원분담금과 행정용역비를 부당이득이라고 주장하면서 반환을 구함에 대하여, 원심은 이 사건 2차 계약은 원시적으로 불능인 급부를 내용으로 하여 무효이나, 이 사건 1차 계약에 관한 해제 합의가 피고의 총회결의를 거치지 않아 무효이므로 여전히 이 사건 1차 계약은 유효하다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 4. 그런데 기록에 의하면, 피고는 2018. 11. 16.자, 2019. 6. 3.자 및 2019. 10. 15.자 각 준비서면을 통해 예비적으로 이 사건 1차 계약이 자동해제되었다고 하더라도 원고는 위약금 등을 공제한 범위에서 환급청구권을 가질 뿐이라고 주장하였고, 위 준비서면은 각 변론기일에서 모두 진술된 사실, 원고는 피고의 예비적 주장을 원용하지는 아니한 채 이를 전면 부인해 오다가, 원심 변론종결 후인 2020. 8. 4.자 변론재개신청서 및 2020. 9. 11.자 준비서면을 통하여 피고가 주장하는 위약금이 과도하다고 주장한 사실을 알 수 있다. 5. 이러한 소송경과에 더하여 원고가 원심 변론종결일 당시 이미 피고의 조합원에서 제외되었다는 점, 원고가 원심 변론종결 후 피고가 주장하는 위약금이 과도하다는 취지의 서면을 제출하고 있다면, 이는 변론을 재개하여 이 사건 청구원인으로서 이 사건 1차 계약이 자동해제되었다는 전제하에 앞서 본 피고의 예비적 주장을 원용하여 정당한 범위 내의 위약금 등을 공제한 나머지 범위의 금원 반환을 추가하겠다는 취지로 선해해 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원심으로서는 변론을 재개하여 적절한 석명을 통하여 이 사건 1차 계약의 효력 유지 여부나 원고의 청구원인 추가 여부 등을 충분히 심리할 필요가 있었다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 않은 채 판시와 같은 이유만을 들어 원고의 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 석명권 행사를 게을리 하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 노태악
석명권
재판
변론종결
심리
2021-04-09
민사소송·집행
민사일반
대법원 2018다230588
물품대금
대법원 제3부 판결 【사건】 2018다230588 물품대금 【원고, 상고인】 1. A유한회사, 2. B유한회사, 3. C유한회사, 4. D유한회사 【피고, 피상고인】 E주식회사 【원심판결】 부산고등법원 2018. 4. 12. 선고 2017나58451 판결 【판결선고】 2021. 3. 25. 【주문】 원심판결을 파기한다. 제1심 판결을 취소하고, 사건을 부산지방법원 동부지원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 국제재판관할의 판단 기준 국제사법 제2조 제1항은 “법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 가진다. 이 경우 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다.”라고 정하고 있다. ‘실질적 관련’은 대한민국 법원이 재판관할권을 행사하는 것을 정당화할 정도로 당사자 또는 분쟁이 된 사안과 관련성이 있는 것을 뜻한다. 이를 판단할 때에는 당사자의 공평, 재판의 적정, 신속과 경제 등 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다. 구체적으로는 당사자의 공평, 편의, 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라, 재판의 적정, 신속, 효율, 판결의 실효성과 같은 법원이나 국가의 이익도 함께 고려하여야 한다. 이처럼 다양한 국재재판관할의 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필요가 있는지는 개별 사건에서 실질적 관련성 유무를 합리적으로 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다59788 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2016다33752 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2017므12552 판결 참조). 국제사법 제2조 제2항은 “법원은 국내법의 관할 규정을 참작하여 국제재판관할권의 유무를 판단하되, 제1항의 규정의 취지에 비추어 국제재판관할의 특수성을 충분히 고려하여야 한다.”라고 정하여 제1항에서 정한 실질적 관련성을 판단하는 구체적 기준 또는 방법으로 국내법의 관할 규정을 제시한다. 따라서 민사소송법 관할 규정은 국제재판관할권을 판단하는 데 가장 중요한 판단기준으로 작용한다. 다만 이러한 관할 규정은 국내적 관점에서 마련된 재판적에 관한 규정이므로 국제재판관할권을 판단할 때에는 국제재판관할의 특수성을 고려하여 국제재판관할 배분의 이념에 부합하도록 수정하여 적용해야 하는 경우도 있다(위 대법원 2016다33752 판결 참조). 민사소송법 제2조는 “소는 피고의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할한다.”라고 정하고 있고, 민사소송법 제5조 제1항 전문은 “법인, 그 밖의 사단 또는 재단의 보통재판적은 이들의 주된 사무소 또는 영업소가 있는 곳에 따라 정한다.”라고 정하고 있다. 이는 원고에게 피고의 주된 사무소 또는 영업소가 있는 법원에 소를 제기하도록 하는 것이 관할 배분에서 당사자의 공평에 부합하기 때문이므로, 국제재판관할에서도 피고의 주된 사무소가 있는 곳은 영업관계의 중심적 장소로서 중요한 고려요소가 된다. 한편 국제재판관할에서 특별관할을 고려하는 것은 분쟁이 된 사안과 실질적 관련이 있는 국가의 관할권을 인정하기 위한 것이다. 가령 민사소송법 제11조에서 재산이 있는 곳의 특별재판적을 인정하는 것과 같이 원고가 소를 제기할 당시 피고의 재산이 대한민국에 있는 경우 대한민국 법원에 피고를 상대로 소를 제기하여 승소판결을 얻으면 바로 집행하여 재판의 실효를 거둘 수 있으므로, 당사자의 권리구제나 판결의 실효성 측면에서 대한민국 법원의 국제재판관할권을 인정할 수 있는 것이다. 나아가 예측가능성은 피고와 법정지 사이에 상당한 관련이 있어서 법정지 법원에 소가 제기되는 것에 대하여 합리적으로 예견할 수 있었는지를 기준으로 판단해야 한다. 만일 법인인 피고가 대한민국에 주된 사무소나 영업소를 두고 영업활동을 할 때에는 대한민국 법원에 피고를 상대로 재산에 관한 소가 제기되리라는 점을 쉽게 예측할 수 있다. 국제재판관할권은 배타적인 것이 아니라 병존할 수도 있다. 지리, 언어, 통신의 편의, 법률의 적용과 해석 등의 측면에서 다른 나라 법원이 대한민국 법원보다 더 편리하다는 것만으로 대한민국 법원의 재판관할권을 쉽게 부정해서는 안 된다(위 대법원 2016다33752 판결 참조). 2. 사실관계 원심이 인용한 제1심 판결에 따른 사실관계는 다음과 같다. 가. 원고들은 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 한다)에 본점을 두고 있는 중국 회사이고, 피고는 대한민국 부산광역시 해운대구에 본점을 두고 있는 대한민국 회사이다. 나. 피고는 미화 500,000달러를 출자하여 2000. 9. 29. 중국법에 따라 천○○○○○유한공사(이하 ‘천○○○○○’라 한다)를 중국에서 설립하였고, 현재 천○○○○○의 지분 100%를 보유하고 있다. 다. 원고들은 중국 회사인 천○○○○○와 체결한 물품공급계약(이하 ‘이 사건 각 물품공급계약’이라 한다)에 따라 물품을 공급한 다음 물품대금 일부를 지급받지 못하였는데 천○○○○○의 주주인 피고가 중국 회사법(이는 ‘中華人民共和國公司法’을 가리킨다)에 따라 미지급 물품대금 채무에 대하여 연대책임을 부담하여야 한다고 주장하며, 피고를 상대로 대한민국 법원에 물품대금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 소가 대한민국 법원에 국제재판관할권이 없어 부적법하다고 주장한다. 3. 원심판결의 당부 가. 원심은 다음과 같은 이유로 제1심과 같이 이 사건에 관한 대한민국 법원의 국제재판관할권을 부정하였다. 이 사건은 원고들이 천○○○○○와 체결한 이 사건 각 물품공급계약에 따라 물품을 공급했는데도 그 대금을 지급받지 못하였다는 이유로 피고에게 중국 회사법 규정에 따른 연대책임을 묻는 것이므로, 일차적으로 분쟁이 되는 사안은 천○○○○○의 원고들에 대한 미지급 물품대금 채무의 존재와 그 액수 등이다. 이 사건 각 물품공급계약의 당사자인 원고들과 천○○○○○는 모두 중국에 본점을 두고 있는 중국 회사이고, 계약의 체결, 물품 공급과 대금 지급 등이 중국에서 이루어졌으며, 관련 서류가 모두 중국어로 작성되어 심리에 필요한 중요한 증거방법이 대부분 중국에 있을 뿐만 아니라 대한민국 민사소송법상 특별재판적도 인정하기 어렵다. 이러한 사정을 고려하면 이 사건 분쟁 및 계약당사자인 원고들과 천○○○○○가 대한민국과 실질적 관련성이 있다고 인정하기 어렵다. 대한민국과 실질적인 관련성이 없는 원고들과 천○○○○○ 사이의 물품공급계약에 따른 분쟁에 대하여 천○○○○○의 주주가 대한민국 회사이고 그 주된 사무소가 대한민국에 있다는 우연한 사정만으로 대한민국 법원에 국제재판관할권을 인정하는 것은 당사자들의 재판관할에 관한 예측가능성을 침해할 수 있다. 나. 그러나 위와 같은 사실관계와 기록에 나타난 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원고들의 이 사건 소는 대한민국과 실질적 관련이 있다고 보기에 충분하다. 그 이유는 다음과 같다. 대한민국의 국제재판관할권을 인정하기 위해서는 대한민국 법원과 해당 소송의 당사자 또는 그 분쟁이 된 사안 사이에 실질적인 관련성이 있어야 한다. 원고들은 천○○○○○와 사이의 이 사건 물품공급계약에 따른 미지급 물품대금의 지급을 천○○○○○의 1인 주주인 피고에게 구하고 있는데, 피고의 보통재판적인 주된 사무소의 소재지가 대한민국에 있다. 설령 채무자인 천○○○○○가 중국 법인이고 물품공급계약의 체결지와 이행지가 중국이라고 하더라도 이 사건 분쟁이 된 사안과 당사자가 대한민국과 무관하지 않다. 특히 피고의 소송상 편의와 방어권 보장 등을 고려하면 더욱 그러하다. 한편 이 사건 분쟁이 된 사안인 물품대금 지급 청구에 대한 증명책임이 원고들에게 있고, 피고가 소송상 방어에 필요한 자료를 중국에서 수집할 필요가 있다고 하더라도 피고는 천○○○○○의 100% 지분을 보유하고 있는 모회사로서 자회사인 천○○○○○의 물품대금 채무에 관한 자료 등을 확보하거나 사실관계를 파악하는 데 큰 무리가 없다. 또한 피고는 대한민국에 주된 사무소를 두고 대한민국에서 영업활동을 하고 있으므로, 이 사건 소송을 수행하는 데 중국 법원보다 대한민국 법원이 불리하다고 볼 수 없다. 중국 회사인 원고들은 중국에서 이루어진 물품 거래관계에 따른 물품대금 지급 소송을 대한민국에서 진행할 경우 증거의 수집과 제출, 소송수행 등에서 지리적, 언어적 불편함을 겪게 된다. 그런데도 원고들이 소송 수행과 관련하여 지리상·언어상 불이익을 감수하면서 스스로 대한민국 법원에서 재판을 받겠다는 의사를 표시하고 있으므로, 원고들의 이러한 의사 또한 존중되어야 한다. 예측가능성은 피고가 법정지 법원에 소가 제기되는 것에 대하여 합리적으로 예견할 수 있었는지를 기준으로 판단해야 한다. 천○○○○○의 1인 주주인 피고로서는 천○○○○○가 물품대금 채무를 제대로 이행하지 않을 경우 자신의 주된 사무소가 있는 대한민국 법원에 천○○○○○의 물품대금 채무와 관련한 소가 제기될 수 있다는 점을 예측하지 못하였다고 보기 어렵다. 중국에서 이루어진 이 사건 각 물품공급계약에 따라 천○○○○○에 미지급 물품대금 채무가 존재하는지 여부와 그 액수에 대한 심리는 영수증, 확인서 등에 대한 조사를 통하여 할 수 있고, 그 증명이 부족할 경우 이 사건 소를 대한민국 법원에 제기한 원고들의 불이익으로 돌아가게 된다. 이러한 사정 등을 고려하면, 이 사건에서 증거조사를 반드시 중국에서 해야 하는 것은 아니다. 피고의 재산이 대한민국에 있으므로 원고들이 승소할 경우 당사자의 권리구제나 재판의 실효성 측면에서 대한민국 법원의 국제재판관할을 인정하는 것이 재판의 적정과 신속 이념에 부합한다. 나아가 원고들은 이 사건에 적용될 준거법이 중국법이라고 주장하고 있다. 그러나 준거법은 어느 국가의 실질법 질서에 따라 분쟁을 해결하는 것이 적절한지의 문제인 반면, 국제재판관할권은 분쟁이 된 사안에 대하여 당사자의 공평, 재판의 적정, 신속과 경제 등에 비추어 어느 국가의 법원에 재판관할을 인정할 것인지의 문제로서, 이 둘은 서로 다른 이념에 따라 지배된다. 국제재판관할권은 준거법에 따라서만 결정할 수 없으므로, 이 사건 법률관계의 준거법이 중국 회사법이라고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 소와 대한민국 법원 사이의 실질적 관련을 부정할 수는 없다(위 대법원 2017므12552 판결 참조). 다. 그런데도 제1심과 원심은 이와 달리 원고들의 이 사건 소가 대한민국과 실질적 관련이 없다고 보아 대한민국 법원의 국제재판관할권을 부정하고, 이 사건 소를 각하하였다. 원심판결에는 국제재판관할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심 판결을 취소하고, 민사소송법 제425조, 제418조 본문에 따라 사건을 다시 심리·판단하도록 제1심 법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악
민사소송법
중국
물품거래
2021-03-29
민사소송·집행
민사일반
서울고등법원 2020라630
이송
서울고등법원 춘천제3민사부 결정 【사건】 (춘천)2020라630 이송 【신청인, 항고인】 A 유한회사, 서울 강남구, 대표자 이사, 소송대리인 법무법인 수호 담당변호사 이영대, 김지수, 김양안 【피신청인, 상대방】 노BB, 속초시, 소송대리인 법무법인 서하 담당변호사 조동용, 조근호, 김하늬, 조윤아 【제1심결정】 춘천지방법원 속초지원 2020. 12. 10.자 2020카기10062 결정 【주문】 이 사건 항고를 기각한다. 【신청취지 및 항고취지】 제1심결정을 취소한다. 신청인과 피신청인 사이의 춘천지방법원 속초지원 2020가합20981 손해배상(기) 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 이송한다. 【이유】 1. 인정사실 다음과 같은 사실은 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 신청인은 저작권관련 상품유통사업 등을 목적으로 하는 회사로서, 2018. 8. 7. 피신청인과 사이에 속초시 ○○동 상가건물 1층에 관하여 스포츠의류 브랜드인 ‘◇◇◇◇’ 대리점 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 이 사건 계약서 제25조에서는 “본 계약과 관련하여 양 당사자 사이에 분쟁이 발생할 경우 먼저 양 당사자 사이의 대화를 통하여 분쟁을 해결하되, 합의에 의하여 분쟁이 해결되지 아니할 경우에는 서울중앙지방법원을 제1심 관할법원으로 하여 해결한다.”고 정하고 있다(이하 ‘이 사건 관할합의’라 한다). 다. 이 사건 계약 당시부터 현재까지 신청인의 본점 소재지는 서울 강남구 (논현동)이다. 라. 피신청인은 2020. 9. 24. 신청인을 피고로 하여 ’신청인이 이 사건 계약 내용과 달리 피신청인에게 2년에 한 번씩 매장 인테리어 공사를 요구하고 더 큰 매장으로 이전하라고 하는 등 이 사건 계약상 채무를 이행하지 아니하고 불법행위를 저질렀으므로 신청인은 피신청인에게 그로 인한 인테리어 공사 비용 및 상실한 영업이익 합계 227,100,000원 상당의 손해와 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다’는 취지로 주장하면서 춘천지방법원 속초지원 2020가합20981호로 손해배상(기) 청구의 소를 제기하였다(이하 ‘본안사건’이라 한다). 마. 신청인은 2020. 11. 2. 본안사건을 서울중앙지방법원에 이송하여 줄 것을 구하는 이송신청을 하였으나, 제1심법원은 2020. 12. 10. 신청인의 이송신청을 기각하였고, 이에 신청인은 2020. 12. 15. 즉시항고를 제기하였다. 2. 항고이유의 요지 이 사건 관할합의에 따라 본안사건은 신청인의 본점이 있는 강남구를 관할하는 서울중앙지방법원에 그 관할권이 있다. 3. 이 사건 항고의 적법 여부에 관한 판단 가. 대법원 판례의 태도 대법원은 일관되게, 당사자가 관할위반을 이유로 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이고, 따라서 법원은 이 이송신청에 대하여서는 재판을 할 필요가 없고, 설사 법원이 이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없으므로 항고심에서는 이를 각하하여야 한다는 태도를 취하여 왔다(대법원 1970. 1. 21.자 69마1191 결정, 대법원 1993. 12. 6.자 93마524 전원합의체 결정, 대법원 2020. 7. 9.자 2020마5754 결정 등 참조). 나. 대법원 1993. 12. 6.자 93마524 전원합의체 결정의 소수의견 위 전원합의체 결정은 관할위반을 이유로 한 피고의 이송신청을 기각한 제1심결정에 관한 피고의 항고를 기각한 원심결정에 관하여 피고의 재항고를 각하하였는데, 당시 3인의 대법관(주심 대법관 배만운, 대법관 윤영철, 대법관 김석수)은 다음과 같은 소수의견을 제시하였다. ① 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 구 민사소송법이라 한다) 제31조 제1항(현행 민사소송법 제34조 제1항. 문체가 약간 바뀌었을 뿐 실질적인 내용은 유사하고, 이하에서 다른 현행 민사소송법 조항을 병기한 부분도 마찬가지이다)은 법원은 소송의 전부 또는 일부가 그 관할에 속하지 아니함을 인정한 때에는 결정으로 관할법원에 이송하도록 규정하고 있는바, 이는 피고의 관할이익을 보호하는 법원의 책무를 규정한 것으로 볼 것이지 이것이 피고의 이송신청권을 부정하는 취지라고 해석할 것이 아니다. 판례는 재량 또는 손해나 지연을 피하기 위한 이송의 경우에는 구 민사소송법 제31조 제2항, 제32조(현행 민사소송법 제34조 제2항, 제35조)가 당사자의 신청권을 명문으로 규정하였으나 관할위반에 의한 이송의 경우에는 제31조 제1항이 당사자의 신청권을 규정하고 있지 아니하고, 또 관할권의 유무는 원래 법원이 직권으로 조사할 사항임을 이유로 당사자의 이송신청권 자체를 부정하고 있으나, 이는 법원의 편의에 입각한 해석으로서 지양되고 변경되어야 한다고 생각한다. 재량 또는 손해나 지연을 피하기 위하여 하는 이송은 법의 명문규정이 없으면 할 수 없으므로 반드시 그 근거규정이 필요할 것이나, 관할위반이 있는 경우에는 피고가 관할을 다투고 있는 이상 응소관할이 생길 여지가 없으므로, 이와 같은 경우에는 피고의 별도의 이송신청유무와는 상관없이 소송을 관할법원에 이송하여 피고의 관할이익을 보호하는 것이 법원의 책무일 것이고, 피고의 이송신청권을 인정하는 명시적인 규정이 없다고 하여 이것만 가지고 이송신청권 그 자체를 부정하는 근거로 삼아서는 안 될 것이다. ② 민사소송에서의 피고의 관할에 관한 이익은 법률상 인정되는 이익인 것이지 법원의 재량에 의하여 좌우되는 이익이 아니다. 그러므로 피고에게 이러한 법률상의 이익을 보호하기 위하여 스스로 이송신청을 하고 그에 대한 법원의 응답을 구하는 권리를 인정하는 것은 오히려 당연한 사리에 속한다고 할 것이고, 이렇게 해석하고 이송신청에 대하여 판단을 해주는 것이 법원의 친절한 태도라고 생각한다. 그리고 소송요건의 흠결에 관한 피고의 주장에 대하여는 반드시 법원의 응답이 있어야 하는 것이고, 그 판단의 당부는 상소심의 심사대상이 되어야 하는 것인데, 만일 위와 같이 해석하지 아니한다면 전속관할이 아닌 이상 구 민사소송법 제381조(현행 민사소송법 제411조)에 따라 항소심에서는 제1심법원의 관할위반을 주장할 수 없는 것이어서 피고로서는 관할위반의 주장에 대한 판단에 불복을 주장할 길이 막히게 되고, 법원이 관할위반에 관한 주장을 묵살하여도 어찌할 방도가 없게 되어 사실상 피고의 관할에 관한 권익을 부정하는 결과에 이를 수 있어 부당하다. 또 전속관할의 경우는 상소심에서 관할위반으로 인정될 경우 사건을 다시 관할법원으로 이송하여야 하는데 제1심에서 본안소송과 별도로 이 문제를 해결하게 하면 소송경제에도 도움이 될 수 있다. 그러므로 소송요건의 하나인 관할의 부존재에 대하여는 종국판결 이전에 피고에게 본안소송과는 별도로 주장할 지위를 인정할 필요가 있으며, 그 응답에 대한 불복도 본안의 상소와는 별도로 이를 허용할 필요가 있다. ③ 또 구 민사소송법은 제31조 제2항, 제32조에서는 관할위반이 없는 경우에도 다른 법원에 이송신청을 할 권리를, 제31조 제3항(현행 민사소송법 제34조 제3항)에서는 관할이 없는 법원에서의 재판을 신청하는 권리를 각각 인정하고, 제35조(현행 민사소송법 제39조)에서는 이를 불허하는 결정에 대하여 즉시항고의 길을 열어 놓고 있는데, 관할이 있는 법원에서 재판 받으려고 하는 피고의 보다 중대한 이익을 보호하기 위한 이송신청권과 즉시항고권을 인정하지 아니하는 것은 균형에도 어긋나서 부당하다고 아니할 수 없다. 우리는 다수의견과 같은 대법원의 종전 견해에도 불구하고, 이 사건과 같이 관할위반을 이유로 하는 이송신청에 대하여 응답을 하는 결정을 하고 그에 대한 불복에 대하여도 응답을 하여 그 재항고 사건이 끊어지지 아니하고 있는 현상이 무엇을 의미하는 것인지 음미해 볼 필요가 있다고 생각한다. ④ 나아가 보건대, 당사자에게 법률상 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 있고 없고 떠나서 법원이 일단 이송신청을 기각하는 재판을 하였으면 적어도 그에 대한 불복은 허용되어야 한다고 생각한다. 왜냐하면 이와 같은 이송신청을 배척하는 법원의 판단이 옳지 아니할 때에는 불복을 허용하여 시정할 기회를 주는 것이 공평한 처사이고, 그렇지 아니하면 이송신청기각결정이 잘못되었더라도 감수하라는 결과에 이르게 되어 부당하기 때문이다. 구 민사소송법 제35조는 이송결정과 이송신청의 각하결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있다. 관할위반을 이유로 하는 이송신청을 기각하는 결정이 당연무효의 결정이라고 할 수 없으며, 위 법조의 이송신청의 각하결정이 직권발동을 촉구하는 신청을 배척한 재판을 제외하는 취지라고 제한하여 해석할 필요는 없다. 다수의견이 이러한 재판에 대한 항고를 허용할 수 없고 재항고를 할 아무런 이익이 없다고 한 것은 너무 좁은 해석이라고 생각한다. 이송신청인에게는 관할법원 아닌 법원에서 재판을 받지 아니하고 관할법원에서 재판을 받는다는 법이 보호하는 이익이 있다고 보아야 한다. 다. 이 법원의 판단 비록 관할위반을 이유로 한 이송신청을 기각한 결정에 대한 항고는 부적법하다는 것이 앞서 본 바와 같이 확립된 판례이기는 하나, 위와 같은 소수의견과 다음과 같은 사정을 종합적으로 고려할 때 관할위반을 이유로 하여 이송신청을 한 자는 이송신청을 기각한 결정에 관하여 항고를 할 수 있다고 봄이 타당하다. ○ 우리나라 학계에서 이송신청권 긍정설은 민사소송법 제39조에 따라 이송결정과 이송신청기각결정에 관한 즉시항고를 논함에 있어 기각결정에 관한 당사자의 이송신청권을 인정하지 아니하는 실무의 입장에 대하여 의문을 제기하면서 관할권 있는 법원에서 재판을 받을 피고의 이익 보호 필요성(명백히 자의적 기각일 때에는 헌법 제27조에 의하여 법률이 정한 곳의 법관에 의한 재판을 받을 권리 침해의 문제도 생길 수 있다), 상급심에서는 관할위반의 항변을 할 수 없는 점(민사소송법 제411조), 관할위반이 아닌 다른 원인에 의한 이송에 있어서는 이송신청권이 인정되는 것과의 균형을 고려하여야 한다는 점 등을 고려할 때 당사자에게 이송신청권을 인정하여 주는 것이 타당하다는 견해이다.1)반면 이송신청권 부정설은 관할위반의 항변을 하는 것 자체로서 당사자에 대한 보호는 충분하고 이에 대한 불복신청권을 부여하는 경우에 빚어지는 재판지연의 불이익을 고려한다면 관할위반에 따른 이송신청권을 인정하지 아니하는 것이 타당하다는 입장이다. 아울러 이송신청권을 인정하지 아니함에 따라 관할권 없는 법원에서 재판을 받는 상황을 고칠 기회가 없을 수 있으나 이송결정이 잘못되어 관할권 없는 법원에 이송을 하더라도 수이송법원은 이송결정에 기속될 수밖에 없다는 법리(민사소송법 제38조)에 비추어 감수할 수밖에 없다고 한다.2)그중 이송신청권 긍정설이 다수설인 것으로 보인다. [각주1] 이시윤, 「신민사소송법(12판)」 126면; 김홍규/강태원, 「민사소송법(2판)」 124~125면; 정동윤/유병현/김경욱, 「민사소송법(6판)」 168면; 김학기, 「민사소송법」(2015) 72면, 정영환, 「민사소송법」 185면. 박재완, 「민사소송법」 42면은 판례의 해석이 조문상으로는 타당하지만 이송신청권을 부인하는 것은 지나치게 엄격한 입장이라고 지적한다. [각주2] 송상현/박익환, 「민사소송법(신정 7판)」(2014), 115면; 호문혁, 「민사소송법(12판)」, 200~201면; 김용진, 「Advocate 민사소송법」(2016), 88면, 김홍엽, 「민사소송법(7판)」, 99면 ○ 비교법적으로 보더라도 일본에서 1996년 민사소송법 개정을 통하여 관할위반을 이유로 한 이송신청이 가능하게 된 점을 고려할 필요가 있다. 일본은 원래 독일과 마찬가지로 이송과 관련된 불복을 허용하지 아니하였다. 즉, 1996년 개정 전 일본 민사소송법 제30조 제1항(우리나라의 현행 민사소송법 제34조 제1항과 같은 내용이다)은 관할위반의 경우에는 법원이 결정으로 관할법원에 이송한다고 규정하고 당사자의 이송신청권에 관하여는 아무런 규정도 하지 아니하였다. 이에 따라 일본의 다수 학설과 실무례 역시 관할위반의 경우 당사자의 이송신청권을 인정하지 아니하였고 따라서 이송신청을 각하한 결정에 대하여서는 즉시항고를 허용하지 아니하였다. 그런데 그 후 항소심에서는 임의관할 위반을 주장할 수 없다는 점을 근거로 관할위반을 이유로 하는 이송신청권을 인정하여서 이송신청을 각하한 결정에 관하여 즉시항고가 허용되어야 한다는 견해가 유력해지게 되었다. 결국 일본에서는 1996년 민사소송법 개정을 통하여 관할위반을 이유로 한 당사자의 신청에 의하여서도 이송이 가능하게 되었다(현행 일본 민사소송법 제16조 제1항은 “법원은 소송의 전부 혹은 일부가 그 관할에 속하지 아니한다고 인정한 때에는 신청 또는 직권으로 이것을 관할법원에 이송한다.”고 규정하고 있다).3) 이러한 개정은 관할위반을 이유로 한 이송신청권을 인정하여야 한다는 유력설의 견해를 반영한 것으로 볼 수 있다. 우리 민사소송법의 해석에 있어서도 일본이 위와 같이 법을 개정하여서까지 관할위반을 이유로 한 이송신청권을 인정하고자 한 취지에 주목할 필요가 있다. [각주3] 일본 민사소송법에 관한 이상의 논의는 한충수, 관할위반을 이유로 한 이송결정과 이에 대한 즉시항고, 법조 통권 731호(2019. 10.), 법조협회, 2018. 및 김상수, 바람직한 민사소송의 운영과 법원의 재량권의 한계, 법과 사회 30호(2006. 6.), 박영사, 2006. 참조 ○ 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”고 규정하고 있다. 법원이 관할위반을 이유로 한 이송신청을 타당하지 아니한 이유로 기각하거나 이를 무시하고 본안재판을 진행할 경우 위 헌법 조항에 따른 법률이 정한 곳의 법관에 의한 재판을 받을 권리 침해의 문제도 생길 여지가 있다. ○ 설령 관할위반을 이유로 한 이송신청권이 인정되지 아니하고 이송신청 자체는 직권발동을 촉구하는 데 지나지 아니한다고 하더라도 이송신청에 관한 기각결정은 민사소송법 제39조 소정의 즉시항고를 할 수 있는 결정이라고 볼 여지도 있다. 법원이 관할위반을 이유로 한 당사자의 이송신청에 관하여 결정의 형태로 기각한다면 실질적으로는 중간적인 재판의 성격이지만 형식적으로는 결정에 의한 절차이므로 이에 관한 불복절차를 허용함이 타당하다. 당사자에게 이송신청권이 없다고 하더라도 법원의 명시적인 재판과 이에 대한 불복절차를 통하여 적법한 관할권을 가진 법원을 찾아가는 과정은 보장되어야 하기 때문이다.4) [각주4] 한충수, 관할위반을 이유로 한 이송결정과 이에 대한 즉시항고, 법조 통권 731호(2019. 10.), 법조협회, 2018. 참조 라. 소결론 따라서 이 법원에서는 이 사건 항고를 적법한 것으로 판단하여 나아가 이송신청의 당부에 관하여 살펴보기로 한다. 4. 이송신청의 당부에 관한 판단 가. 이 사건 관할합의의 성격 합의관할에는 특정한 법원에 대하여 관할권을 인정하고 그 밖의 다른 법원의 관할을 배제하는 전속적 합의와 법정관할 이외에 다른 법원을 부가하는 부가적 합의가 있는데, 당사자들이 관할의 합의를 함에 있어서 명시적으로 전속적 또는 부가적 합의를 한 경우에는 합의한 바에 따르나, 그와 같은 명시적 합의가 없는 경우에는 원칙적으로 법정 관할법원 중 어느 하나를 지정하였을 때에는 전속적 합의로, 그렇지 아니한 경우는 부가적 합의로 보아야 한다(대법원 1963. 5. 15. 선고 63다111 판결, 대법원 2015. 9. 15.자 2015마836 결정 등 참조). 피신청인은 신청인을 상대로 계약해제를 원인으로 한 원상회복 및 손해배상을 청구하고 있으므로 본안사건의 보통재판적은 신청인의 본점이 있는 강남구를 관할하는 서울중앙지방법원이고(민사소송법 제2조, 제5조), 특별재판적은 지참채무의 원칙상 채권자인 피신청인의 주소지를 관할하는 춘천지방법원 속초지원(이하 ‘속초지원’이라 한다)이다(민사소송법 제8조, 민법 제467조 제2항). 그리고 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 관할합의는 신청인의 본점 소재지를 관할하는 서울중앙지방법원의 관할만을 인정하는 전속적 관할의 합의로 봄이 타당하다. 나. 이 사건 관할합의가 약관의 규제에 관한 법률에 위반하여 무효인지에 관한 판단 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다)은 제6조에서 “신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관조항은 무효이다.”라고 규정하고(제1항), 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다고 규정한 다음(제2항 제1호), 제14조 제1호에서 고객에게 부당하게 불리한 소송 제기 금지 조항 또는 재판관할의 합의 조항은 무효로 한다고 규정하고 있다. 그러므로 사업자와 고객 사이에서 사업자의 영업소를 관할하는 지방법원에 관하여 전속적 관할합의를 하는 내용의 약관조항이 고객에 대하여 부당하게 불리하다는 이유로 무효라고 보기 위해서는 그 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하다. 그에 더하여 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 이러한 약관조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 전속적 관할합의 약관조항이 고객에게 부당한 불이익을 주는 행위인지 여부는, 그 약관조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 12. 16.자 2007마1328 결정, 대법원 2019. 2. 15.자 2018마6258 결정 등 참조). 이 사건 대리점 계약서의 내용과 형식, 신청인의 설립 목적, 신청인과 피신청인의 관계 등에 비추어 볼 때, 위 대리점 계약은 약관의 규제에 관한 법률상의 약관에 해당한다. 또한 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합적으로 고려하면 이 사건 관할합의 조항은 고객에게 부당하게 불리한 재판관할의 합의 조항에 해당하여 약관의 규제에 관한 법률 제14조 제1호에 따라 무효라고 봄이 타당하다. ○ 신청인의 본사는 서울 강남구 ○○로 ***, 12층에 소재하고 있고, 1개 사무소로 2개 층을 사용하고 있다. 본사 직영으로 운영하고 있는 곳이 백화점 66개점, 직영 영업점 9개점, 아울렛 19개점으로 총 94개점이 있고, 별도의 대리점주가 운영하고 있는 곳은 56개점이다. 본사 직원이 50명 이상이고, 직영으로 운영하고 있는 백화점 등 지점에서는 약 200명가량 근무하고 있다. 본사 및 본사직영 매장의 경우 전부 본사에서 채용 및 운영을 담당하고 있다. 이러한 사정을 고려할 때 신청인이 법정에 소송대리인 외의 사람을 출석시키는 데 드는 부담은 개인인 피신청인에 비하여 적다고 볼 수 있다. ○ 속초에 거주하면서 속초에서 대리점을 운영하였던 피신청인으로 하여금 이 사건 관할합의 조항에 따라 신청인의 본점 소재지 관할법원인 서울중앙지방법원에서 이 사건 소송을 수행토록 하는 것은 시간이나 비용, 증거 제출 등의 측면에서 피신청인에게 불이익하다. 피신청인이 소송대리인을 선임하기는 하였지만 본안사건이 피신청인에게 갖는 중요성을 고려하여 피신청인이 법정에 직접 출석하고자 할 수도 있는데, 피신청인은 ‘◇◇◇◇’ 대리점을 폐업한 후 속초시에서 호프집을 운영하고 있다는 것인바, 피신청인이 서울중앙지방법원에 출석하기 위하여 속초시에서 서울을 다녀오는 데는 상당한 시간이 소요될 것으로 보인다. ○ 신청인의 본점에 본안소송에 필요한 피신청인의 대리점 인테리어, 평균 매출액, 월별 매출액, 순이익 등에 관한 자료가 보관되어 있다고는 하나, 그러한 자료는 소송대리인으로 하여금 제출하게 할 수 있고, 본안사건이 전자소송으로 진행되고 있으므로 속초지원에서 재판을 진행하더라도 증거제출에 별다른 어려움이 있다고 보기 어렵다. ○ 피신청인은 “피신청인이 운영하던 매장은 속초에 있었다. 매장의 위치 및 주변 상가 현황은 피신청인이 신청인의 불법행위로 인하여 입은 손해를 판단하는 데 있어 중요하다. 또한 피신청인은 신청인과의 계약을 일방적으로 파기하고 새로운 사업자에게 ‘◇◇◇◇’ 속초점을 내주었는데 이는 신청인이 운영하던 매장의 바로 맞은편에 위치하는바, 이러한 상황을 정확하게 파악하고 판단하는 데는 매장이 위치한 속초시를 관할하는 속초지원에서 재판을 함이 바람직하다.”고 주장한다. 이에 따라 현장검증을 실시하여야 할 수도 있고, 현장이 있는 속초시를 관할하는 속초지원에서 재판을 진행하는 편이 재판부가 해당 지역의 현황을 보다 잘 알고 있어 도움이 될 것으로 보인다. ○ 관계 법령상 이 사건 소송이 신청인의 본점 소재지 관할법원인 서울중앙지방법원에서 진행되어야 할 근거나 필요도 발견할 수 없다. ○ 신청인과 대리점들 사이의 거래관계에서 다수의 분쟁이 여러 지역에서 발생할 수 있다고 하더라도 앞서 본 신청인의 본사, 직영점의 수 및 그곳에 근무하는 직원들의 수에 비추어 그에 따른 신청인의 부담이 지나치게 과중하게 된다고 보기 어렵다. ○ 이 사건 계약체결에 있어서의 신청인과 피신청인의 지위 등에 비추어 피신청인은 신청인보다 경제적 약자로 보인다. ○ 한편 피신청인은 신청인의 본점에서 본점 영업팀 소속 직원을 통하여 신청인과 대리점계약을 체결하였고 그 후 본점에서 피신청인 운영의 대리점 관련 계약 관리를 담당하여 온 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 든 다른 사정에 비추어 이러한 사정만으로 반드시 신청인의 본점 소재지 관할법원인 서울중앙지방법원에서 재판을 진행하여야 한다고 보기 어렵다. 다. 소결론 따라서 이 사건 관할합의 조항은 무효이므로 이 사건 관할합의 조항이 유효함을 전제로 한 신청인의 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 이송신청은 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 신청인의 항고는 이유 없어 기각한다. 2021. 2. 8. 판사 박재우(재판장), 이재찬, 이건희
계약
관할위반
이송신청
대리점계약
2021-02-19
기업법무
형사일반
민사소송·집행
전주지방법원 2019고단2073
강제집행면탈
전주지방법원 판결 【사건】 2019고단2073 강제집행면탈 【피고인】 A 【검사】 정지영(기소), 안미현(공판) 【변호인】 변호사 홍요셉 【판결선고】 2020. 7. 21. 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 B 주식회사의 대표이사이고, 위 회사에서 C 주식회사를 새롭게 분할 설립하여 운영하고 있다. 주식회사 D은 2017. 9. 7. 전주지방법원 2016가합3569호 원고 주식회사 D, 피고 B 주식회사인 물품대금 사건에서 ‘피고는 원고에게 358,666,869원 및 이에 대하여 2015. 10. 7.부터 2017. 9. 7.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라’는 내용의 승소 판결(이하 ‘관련 제1심 판결’이라 한다)을 받았다. 피해자 주식회사 E의 대표이사 F은 2017. 10. 18. 주식회사 D 대표이사 G로부터 주식회사 D이 피고인이 운영하는 B 주식회사에 대하여 가지고 있는 위 판결상의 채권(이하 ‘이 사건 채권’ 혹은 ‘이 사건 채무’라 한다)을 양도받고, 위 판결의 항소심임 광주고등법원(전주) 2017나12221 물품대금 사건에 독립당사자참가(2017나341)하여 2019. 5. 16. ‘피고는 독립당사자참가인에게 422,666,869원 및 그중 358,666,869원에 대하여 2015. 10. 7.부터 2017. 9. 7.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 6,400만 원에 대하여 2015. 10. 7.부터 2019. 5. 16.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 내용의 승소 판결과 이에 대한 가집행 판결을 받았고, 2019. 5. 21. 위 판결(이하 ‘관련 제2심 판결’이라 한다)에 따라 강제집행 절차를 진행하였다. 피고인은 전주지방법원 2016가합3569 물품대금 소송에서 물품대금을 지급하라는 판결이 2017. 9. 7. 선고되자마자 다음 날인 같은 달. 8. B 주식회사에서 C 주식회사를 새롭게 분할 설립한 후 B 주식회사의 기계, 기구, 장비 등을 C 주식회사로 옮겨 영업을 해왔다. 이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 위와 같은 회사 분할을 이용하여 B 주식회사의 유체동산에 대한 소재 및 그 소유관계를 불명하게 하는 방법으로 은닉하여 채권자를 해하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장 가. 이 사건 공소사실에 기재된 피해자는 실제 피해자가 될 수 없다는 주장 피고인의 회사 분할 설립 행위는 2017. 9. 8.에 있었던 것인데, 이 사건 공소사실에 피해자로 기재된 주식회사 E는 2017. 10. 18. 이 사건 채권을 양수하였으므로, 피고인이 주식회사 E에 대해서 강제집행을 당할 우려가 있는 상태에서 회사를 분할 설립하였다고 할 수 없고, 주식회사 E는 이 사건 공소사실의 강제집행면탈 행위의 피해자가 될 수 없다. 나. 피고인의 행위로 인하여 채권자가 해를 입을 위험성이 발생하지 않았다는 주장 피고인은 B 주식회사에서 C 주식회사를 단순 분할한 것인데, 상법 제530조의9 제1항은 “분할회사, 단순분할신설회사, 분할승계회사 또는 분할합병신설회사는 분할 또는 분할합병 전의 분할회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.”고 규정하는바, 피고인은 회사 분할에서 따로 승계할 채무의 범위를 한정한 일이 없으므로, 회사 분할로 인하여 이 사건 채권의 채권자가 해를 입을 위험성이 존재하지도 않았다. 3. 판단 가. 인정사실 이 사건 기록 등에 의하면, 아래의 각 사실이 인정된다(이는 피고인도 인정하는 부분이다). ① 관련 제1심 판결과 관련 제2심 판결의 선고일과 내용은 이 사건 공소사실 기재와 같고, 그에 관한 경위 역시 이 사건 채권의 실제 양수도 일자가 2017. 10. 12.라는 것 외에는 이 사건 공소사실 기재와 같다. 한편 이 사건 채권은 도로 포장용 유화제 공급에 따른 물품대금 채권이다. ② B 주식회사의 대표이사인 피고인은 2017. 9. 8. B 주식회사에서 포장공사업, 상하수도 공사업, 시설물 유지 관리업, 철근콘크리트 공사업 등의 영업을 일부 분할하여 C 주식회사를 설립하였다(수사기록 제38 내지 42쪽, 74 내지 92쪽). 나. 관련 법리 1) 민사소송법 제234조는 “당사자인 법인이 합병에 의하며 소멸된 때에는 소송절차는 중단된다. 이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다.”고 규정한다. 법인의 권리·의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계되는 것이다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결 등 참조). 2) 소송 계속 중 회사인 일방 당사자의 합병에 의한 소멸로 인하여 소송절차 중단 사유가 발생하였음에도 이를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만, 그 판결이 당연무효라 할 수는 없다. 이 경우 법인에 소송대리인이 선임되어 있었다면 판결 경정으로 해결하지만(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다49374 판결 등 참조), 소송대리인이 선임되어 있지 않은 경우에는, 소송 계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우와 마찬가지로 민사집행법 제31조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 타당하다고 할 것이다(대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정, 대법원 2010. 5. 13.자 2010카기171 결정 참조). 다. 구체적 판단 1) 우선 피고인 및 변호인은 이 사건 공소사실의 피해자가 잘못되어 있다고 주장하는바, 피고인의 회사 분할 시기와 이 사건 채권의 양수도 시기를 고려하면 위와 같은 피고인의 주장 자체는 타당하다. 그러나 이 사건 채권이 2017. 9. 8. 이전부터 존재하였고, 이 사건 채권의 채권자가 타인인 사실은 명백하다. 그리고 피고인도 관련 제1심 판결과 관련 제2심 판결이 그와 같이 선고된 것과 이 사건 공소사실 기재와 같이 B 주식회사를 분할하여 C 주식회사를 설립한 사실을 인정하고 있다. 이러한 상황에서 만일 피고인의 행위가 ‘강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 (누가 되었든) 채권자를 해한 것’에 해당한다면 강제집행면탈죄는 성립하고, 다만 법률상 피해자를 주식회사 D으로 바로 잡아야 될 뿐이나, 심리의 경과에 비추어볼 때 이러한 정도의 공소사실 변경은 공소장 변경 없이 직권으로 이루어지더라도 피고인의 방어권에 지장을 주지 않는다고 판단된다. 나아가 이 사건 채권이 위와 같이 양수도된 이상 실질적인 피해자를 주식회사 E로 보아 주식회사 E의 피해 정도를 양형에 고려하는 것은 아무런 문제도 없으므로, 피고인 및 변호인의 주장 중 이 사건 공소사실의 피해자에 관한 부분은 따로 논하지 않는다. 2) 다음으로 피고인의 회사 분할로 이 사건 채권의 채권자가 해를 입을 위험성이 발생하지 않았다는 주장에 관하여 본다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서, 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결 등 참조). 그러나 인정사실과 관련 법리에 의하여 도출되는 아래와 같은 이유에 의하면, 이 사건 공소사실과 같은 피고인의 행위는 재산을 은닉한 것에 해당하지 않고, 채권자를 해할 위험성조차 없었다고 판단된다(피고인 나름으로는 강제집행을 면탈하고자 하는 의도 하에 회사를 분할한 것으로 보이지만, 실제로는 불가능하다). ① 위와 같이 이 사건 채권이 ‘도로 포장용 유화제 공급에 따른 물품대금 채권’이고, B 주식회사에서 포장공사업, 상하수도 공사업, 시설물 유지 관리업, 철근콘크리트 공사업 등의 영업이 분할되어 C 주식회사가 설립된 이상, C 주식회사는 상법 제530조의10에 따라 이 사건 채무를 (부분적 포괄)승계하였다고 보아야 한다(상법 제530조의9 제1항에 따라 B 주식회사도 여전히 C 주식회사와 연대하여 이 사건 채무를 변제할 책임을 부담할 수 있지만, 이는 다른 문제이다). ② 관련 제2심 판결의 당사자들이 해당 소송의 변론종결일까지 소송수계 신청을 하지 않은 결과 관련 제2심 판결의 피고는 여전히 B 주식회사로 되어 있으나, 관련 법리에 비추어보면 그 피고를 C 주식회사로 변경하는 판결 경정이나 B 주식회사의 승계인인 C 주식회사에 대한 승계집행문을 부여하는 것은 가능하다. ③ 실제로 관련 제2심 판결에 대해서 승계집행문이 부여되기도 하였다. 즉, 관련 제2심 판결에 대해서 대법원 2019다238831, 2019다238848 (독립당사자참가의 소)로 상고가 제기된 바 있는데, 주식회사 E는 상고심 계속 중 대법원에 관련 제2심 판결의 가집행 부분의 강제집행을 위하여 B 주식회사의 승계인인 C 주식회사에 대한 승계집행문 부여를 신청하였다. 대법원은 2019. 8. 13. 위 신청에 따른 승계집행문을 부여해 주었다(이 과정에서 공소사실 기재 피해자에게 다소간의 번거로움이나 비용 소모가 있었겠으나 강제집행면탈죄는 이를 처벌하는 것이 아니다). ④ 현재도 주식회사 E는 관련 제2심 판결에 따른 강제집행을 하지 못한 것으로 보이지만, 이는 이 사건 공소사실 기재의 회사 분할 때문이 아니다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다. 다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지는 공시하지 않는다. 판사 임현준
물품대금
민사소송법
분할설립
강제집행면탈죄
2020-10-06
민사소송·집행
민사일반
서울고등법원 2019라2172
소송비용액확정
서울고등법원 제40민사부 결정 【사건】 2019라2172 소송비용액확정 【신청인, 상대방】 망 이A의 승계인 박B, 고양시 일산서구 【피신청인, 항고인】 C 자치운영관리회, 서울 종로구, 대표자 회장 이 D 【제1심결정】 서울중앙지방법원 2019. 9. 25.자 2018카확900 결정 【주문】 1. 이 사건 항고를 기각한다. 2. 항고비용은 피신청인이 부담한다. 【이유】 1. 항고이유의 요지 신청인의 피신청인에 대한 소송비용상환청구권은 소송비용의 부담을 정하는 재판[서울중앙지방법원 2004가합55686 손해배상(기) 사건의 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)]이 확정된 날로부터 10년간 이를 행사하지 아니하여 시효완성으로 소멸하였으므로, 그 후에 제기된 이 사건 소송비용액확정 신청에 따라 피신청인이 상환하여야 할 소송비용액을 정한 제1심결정은 부당하여 취소되어야 한다. 2. 판단 가. 관련 법리 소송비용 상환의무가 재판에 의하여 확정된 경우에, 소송비용액 확정절차에서는 상환할 소송비용의 액수를 정할 수 있을 뿐이고, 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정, 대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정 등 참조). 따라서 상대방은 신청인이 제출한 비용계산서의 비용항목이 소송비용에 속하는지 여부와 그 액수에 관하여 의견을 진술하고 소명자료를 제출할 수 있을 뿐이고, 소송비용액 확정절차 밖에서 이루어진 변제, 상계, 화해 등에 의하여 소송비용부담에 관한 실체상의 권리가 소멸되었다고 하더라도 이러한 사유는 소송비용액 확정결정의 집행단계에서 청구이의의 소를 제기할 사유가 될 수는 있으나 소송비용액 확정절차에서 심리·판단할 대상은 아니다(대법원 2008. 5. 7.자 2008마482 결정, 대법원 2016. 11. 23.자 2016마1116 결정 참조). 소멸시효의 완성은 채권의 소멸사유 중 하나이므로, 특별한 사정이 없는 한 소송비용부담에 관한 실체상의 권리가 시효완성으로 소멸하였는지 여부도 위와 마찬가지로 보아야 한다. 당사자가 소멸시효의 기산일과 중단 사유 유무, 신의성실 원칙 위반·권리남용 등을 주장하여 실체상의 권리의 존부를 다투는 경우 민사소송법에 따른 증인신문·감정·사실조회 등 증거조사를 하여야 하지만, 소명에 의하는 소송비용액 확정절차에서는 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다(민사소송법 제299조 제1항). 따라서 소멸시효 완성의 효력과 이에 대한 다툼이 있을 때에 예상되는 증거방법, 소송비용액 확정절차의 성격과 그 진행 과정 등을 종합적으로 고려할 때 소송비용상환청구권의 소멸시효 완성 여부는 소송비용액 확정절차보다는 청구이의 절차에서 변론을 통한 증명에 의하여 심리·판단하는 것이 원칙이다. 다만 예외적으로, 소송비용액 확정신청이 그 신청서 제출일을 기준으로 소송비용상환청구권의 소멸시효기간인 10년의 경과 후에 제기되었음이 위 신청서와 소송비용부담에 관한 판결서 등의 일자 대조만으로 충분히 확인가능하고, 상대방도 소멸시효가 완성되었음을 다투지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소송비용액 확정신청을 할 소송상의 권리보호이익 유무와 관련하여 소송비용액 확정절차에서 소멸시효 완성 여부를 심리·판단할 수 있다. 그렇게 하더라도 당사자의 소송상 권리를 침해할 여지가 없고, 궁극적으로 소송비용상환청구권을 행사할 수 없게 되는 것인 이상, 소송비용액 확정결정을 하고 청구이의의 소를 제기하여 그 집행력을 배제하기보다는 권리보호이익이 없다고 보아 소송비용액 확정신청을 각하하는 것이 소송경제의 측면에서도 바람직하기 때문이다. 나. 이 사건 항고이유 주장과 제1심결정의 당부 기록에 의하면, 신청인은 피신청인의 소송비용상환청구권에 대한 소멸시효 완성 항고이유 주장에 대하여 소멸시효 기산점, 채무승인, 권리남용 등을 근거로 내세워 다투고 있다. 이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피신청인의 신청인에 대한 소송비용 상환의무가 이미 확정된 이상, 원칙에 따라 이 사건 소송비용액 확정절차에서는 이를 바탕으로 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액을 산정할 수 있을 뿐이고, 소송비용상환청구권의 소멸시효 완성 여부에 관하여 따로 심리·판단할 수는 없다(피신청인이 소송비용액 확정결정의 집행단계에서 청구이의의 소를 제기하여 소멸시효 완성으로 인한 소송비용상환청구권의 소멸을 주장하는 것은 별론으로 한다). 따라서 피신청인의 항고이유 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없고, 달리 제1심결정의 위법사유를 찾아볼 수도 없다. 3. 결론 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각한다. 2020. 5. 27. 판사 강영수(재판장), 정문경, 이재찬
소멸시효
소송비용
상환청구권
2020-06-10
민사소송·집행
부동산·건축
민사일반
대법원 2018다879
공유물분할
대법원 판결 【사건】 2018다879 공유물분할 【원고, 피상고인】 ◇◇◇◇◇◇◇◇대부 주식회사(변경 전 상호: □□□□□□□□대부 주식회사), 서울 ○○구 ○○로 ***(○○동), 대표이사 이○○ 【피고, 상고인】 권AA 【원심판결】 인천지방법원 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결 【판결선고】 2020. 5. 21. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 한국자산관리공사로부터 권BB에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 지급명령에 기한 양수금채권(6,399,954원 및 그 중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 양수한 채권자이다. 2) 본래 권CC의 소유이던 이 사건 아파트에 관하여 2013. 5. 23. 피고 앞으로 ‘2011. 12. 7. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다. 그러나 위 소유권이전등기에 관하여 2016. 11. 15.(원심판결의 ‘2016. 11. 16.’은 오기로 보인다) ‘2015. 8. 17. 사해행위 취소’를 원인으로 이 사건 아파트의 7분의 1 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 권BB의, 7분의 6 지분은 피고의 공유로 경정하는 내용의 등기가 이루어졌다. 3) 이 사건 아파트에는 위 소유권이전등기가 되기 전부터 농업협동조합중앙회 앞으로 채무자 이DD, 채권최고액 2억 4,000만 원인 근저당권(원래 채무자는 권CC이었으나 2011. 3. 14.자 계약인수를 원인으로 채무자가 이DD으로 변경되었다)과 채무자 이DD, 채권최고액 합계 1억 800만 원인 근저당권이 각 설정되어 있었다(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 4) 신용보증기금이 이 사건 공유지분에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 개시되었지만, 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에 ‘이 사건 공유지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다’고 통지한 다음 2017. 2. 17. 경매신청을 기각하였다. 5) 권BB은 원심 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태에 있었다. 나. 제1심은 원고가 금전채권을 보전하기 위하여 권BB을 대위하여 공유물분할을 청구할 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하하였다. 반면 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 원고가 권BB에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 권BB을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 제1심판결을 취소하고, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 뺀 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배할 것을 명했다. 1) 원고가 이 사건 공유지분에 대하여 강제집행을 시도하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다. 2) 집합건물인 이 사건 아파트는 경매에 부쳐 그 대가를 공유지분에 따라 분배하는 방법(이하 ‘대금분할’이라 한다)이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이다. 3) 원고가 공유물분할청구권을 대위행사하여 이 사건 아파트에 대한 대금분할이 이루어질 경우, 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(= 59,000,000원 × 7) 정도여서 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 뺀 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 권BB과 피고에게 배당될 수 있다고 보이므로, 공유물분할청구권의 대위행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효·적절한 수단이 될 수 있다. 다. 이 사건 쟁점에 관하여 살펴본다. 1) 이 사건 아파트의 각 공유지분은 이 사건 근저당권을 공동으로 담보하고 있다. 이 사건 근저당권과 다른 우선권의 부담을 합한 금액은 이 사건 공유지분 가액보다는 크지만 이 사건 아파트(공유지분 전부)의 가액보다는 작다. 2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고, 민법 제368조 제2항 전문은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기서 ‘각 부동산의 경매대가’는 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 뺀 나머지 금액을 말한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 등 참조). 한편 부동산 강제경매에서 집행법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때(이하 ‘남을 가망이 없는 경우’라 한다)에는 압류채권자에게 이를 통지해야 하고(민사집행법 제102조 제1항), 압류채권자가 통지를 받고 1주일 내에 그 부담과 비용을 넘는 가격의 매수신고가 없을 때에는 스스로 매수할 것을 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 않으면 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조 제2항). 3) 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조), 원고가 이 사건 공유지분만을 경매할 경우 민법 제368조 제2항에 따라 다른 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 뺀 경매대가에서 이 사건 근저당권의 피담보채권 전액을 변제하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 그 경매절차는 취소될 가능성이 높다. 반면, 법원이 공유물분할의 방법 중 하나로 대금분할을 명하여 이 사건 아파트 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따라 배당이 이루어지면, 이 사건 공유지분에 상응하는 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 전액이 아닌 각 공유지분의 경매대가에 비례한 분담액(= 피담보채권액 × 이 사건 공유지분 경매대가 ÷ 공유물 전부의 경매대가)만을 변제하면 된다. 경매 결과에 따라서는 근저당권과 우선권의 부담을 변제한 후 권BB에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 원고는 이를 통해 채권의 만족을 얻을 여지가 있게 된다. 4) 이 사건의 주된 쟁점은 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 위와 같이 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부이다. 2. 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 허용 여부 가. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. 나. 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조). 다. 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할방법을 전제하고 있지 않는 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 공유자에 대하여 금전채권을 가진 사람은 공유자의 공유지분에 대한 강제집행을 통해서 채권의 만족을 얻는 것이 원칙이고, 공유물분할청구권 행사가 강제집행의 대상이 되는 채무자의 책임재산 감소를 방지한다거나 공유물분할청구권 행사로 책임재산이 늘어난다고 일반적으로 말할 수 없다. 공유부동산 전체를 매각하면 공유지분만을 매각할 때보다 공유지분의 매각대금이 더 커질 수 있다는 사실상의 가능성만으로 채무자의 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가할 수도 없다. 2) 이 사건과 같이 부동산의 각 공유지분이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 공유물분할은 책임재산의 보전과는 직접적인 관련이 없다. 공유물분할이 되지 않더라도, 장래 공동근저당권 실행으로 공동근저당의 목적인 공유물 전부가 경매되어 공유지분 경매대가를 동시에 배당하는 경우에는 민법 제368조 제1항이 적용되어 ‘각 공유지분의 가치에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하는 효과’가 발생한다. 공동근저당권 실행으로 채무자의 공유지분만 먼저 경매되어 그 경매대가 전액이 공동근저당권자에게 배당되는 경우에도, 이 사건과 같이 물상보증인 지위에 있는 채무자는 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 구상권의 범위에서 공동근저당권자의 다른 공유지분에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 물상보증인 지위에 있는 채무자는 이를 통해 최종적인 배당결과가 동시배당의 경우와 같도록 보호받을 수 있으므로, 그 책임재산에는 실질적인 변동이 없다. 3) 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것도 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다. 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 남을 가망이 없다는 사정 또한 시시각각 변한다. 근저당권의 피담보채권은 그 자체로 확정되기 전까지는 계속 증감변동하는데, 특히 이 사건과 같이 공유자인 채무자가 물상보증인인 경우에는 채무자(공유자)의 자력과 무관하게 근저당권의 피담보채권액이 변할 수 있다. 공유물분할청구권 대위행사의 요건이 이와 같이 채무자(공유자)의 자력과 관계없이 수시로 변할 수 있는 사정에 좌우되도록 하는 것은 타당하지 않다. 4) 공유물분할의 방법 중에 공유물 전체를 경매하여 그 대금을 분할하는 방법이 있다고 하여, 일반채권자의 금전채권 만족을 위해 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하는 것은 타당하지 않다. 우리 민법과 민사집행법은 일반채권자에게 채무자의 소유가 아닌 재산을 채무자의 재산과 함께 일괄 경매할 수 있는 권리를 부여하고 있지 않다. 그 재산들이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 마찬가지로, 공동근저당의 목적인 채무자의 재산을 경매해서는 남을 가망이 없다면 일반채권자는 공동근저당권이 변제로 소멸하거나 공동근저당권이 실행될 때까지 기다릴 수밖에 없다. 이는 선순위의 담보권을 설정하지 않은 일반채권자가 감수해야 하는 사정에 불과하다. 금전채권의 만족을 원하는 일반채권자에게 공유물분할청구권의 대위행사를 허용한다면, 공유물분할이라는 형식을 빌려 실질적으로는 일괄경매신청권을 부여하고 채무자 소유가 아닌 재산마저도 경매할 수 있도록 허용하는 것이 된다. 채무자의 재산이 공유지분이라는 이유만으로 채무자 아닌 공유자들의 이익까지 희생시키면서 일반채권자에게 법이 인정하지 않는 특별한 이익을 제공할 이유는 없다. 이는 공유관계의 해소를 희망하는 공유자가 다른 공유자들과 자유롭게 협의하여, 만약 협의가 되지 않으면 법원의 재판에 따라, 공유물을 공평하게 나누고 공유관계를 원만하게 해소하려는 공유물분할제도의 본래의 목적과 취지에도 부합하지 않는다. 5) 공유물분할청구권의 행사로 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 사이에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현할 수는 있지만, 공유물분할의 구체적인 방법이나 분할로 인한 결과를 임의로 정해서 공유물분할청구권을 행사할 수 있는 것은 아니므로, 공유물분할청구권을 대위행사한다고 하여 반드시 금전채권 만족에 도움이 된다고 할 수는 없다. 공유물분할의 원칙적 모습은 공유자들의 합의에 의한 협의분할이고, 공유자들 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것이 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 등 참조). 협의가 성립하지 않은 경우의 재판상 분할의 원칙적인 모습은 현물분할이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 각 공유지분이 근저당권의 공동담보로 되어 있는 부동산이 현물로 분할되면, 분할 후 공유자들이 취득하는 각 부동산 역시 근저당권의 공동담보가 되므로, 현물분할로 채무자가 취득하는 부동산을 경매하더라도 경매대가에서 여전히 공동근저당권의 피담보채권 전액을 변제해야 한다. 공동근저당 법리로 인하여 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 사정은 현물분할을 전후로 달라지지 않는다. 그렇다고 하여 채권자가 공동근저당의 목적물인 분할 후 각 부동산에 대하여 일괄경매신청권을 갖는 것도 아니다. 6) 공유물분할청구권은 이러한 모습으로 귀결될 가능성을 포함하고 있는 권리일 뿐이고, 위와 같은 경우를 모두 배제하고 오로지 대금분할만을 요구할 수 있는 ‘대금분할청구권’이 아니다. 그러한 ‘대금분할청구권’은 존재하지 않는다. 법원이 공유물분할의 방법 중 하나인 대금분할을 명함에 따라 공유물 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따른 배당이 이루어져 공동근저당권의 피담보채권이 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 분담되는 것은 ① 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 법원이 물건의 경매를 명할 수 있도록 정한 민법 제269조 제2항과, ② 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정한 민사집행법 제274조 제1항이 함께 적용될 때 발생하는 우연한 결과에 불과하다. 재판에 의한 공유물분할의 경우 법원은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 않고 공유자의 소유지분비율과 사용수익 현황, 공유물의 위치, 면적, 주변상황, 사용가치, 가격 등 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 자유로운 재량에 따라 합리적인 분할의 방법을 정할 수 있다. 법원이 민법 제269조 제2항에서 정한 대금분할을 명할 것인지를 판단할 때에도 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 현물분할로 인하여 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 현저한 감손의 염려가 있는지 여부를 판단하면 되고, 공유물분할의 목적과 취지에서 벗어나 공유자의 채권자가 채권 만족을 얻을 수 있는지 여부를 고려하여 분할의 방법을 정할 것은 아니다. 금전채권자는 위와 같이 공유물분할 과정에서 발생하는 우연한 결과를 이용하여 채권 만족을 얻을 수도 있으나, 법원이 반드시 채권자의 그러한 이익을 보호해야 하는 것도 아니다. 공유물이 원칙적인 방법에 따라 현물로 분할되었을 때 금전채권자가 받아들여야 하는 결과에 비추어 보면, 금전채권자가 바라는 특정한 공유물분할 방법을 전제로 한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않더라도 특별히 부당하다고 볼 수 없다. 7) 일반적으로 권리는 그 행사로 발생하는 법률효과가 특정되어 있지만, 공유물분할청구권의 행사로 인한 법률효과는 그 권리의 행사과정에서 드러나는 공유자들의 자유로운 의사와 법원의 재량적 판단에 의하여 최종적으로 확정된다. 공유자가 공유물분할청구권을 행사하는 경우에는 어떠한 법률효과도 용인한다는 전제에 서 있는 것이다. 공유물분할청구권의 내용이 바로 그러하기 때문이다. 공유물분할청구권을 행사한 사람이 원하지 않는 방법으로 공유물이 분할된다고 하여 그 권리행사를 철회·취소할 수 있는 것이 아니다. 민법은 대금분할이라는 특정한 법률효과가 발생하는 경우에 한정하여서만 공유물분할청구권을 행사하는 것을 알지 못한다. 그 권리가 대위행사된다고 하여 달라질 수 있는 것도 아니다. 8) 채권자대위에 기한 공유물분할청구소송에서는 법원이 본안에 관하여 심리하여 가장 합리적이라고 결론을 내린 공유물분할 방법이 무엇이냐에 따라 채권자가 금전채권의 현실적인 이행을 확보할 수 있는지 여부가 달라진다. 그 분할방법이 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 경우 공유물분할청구권 대위행사는 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, 채권자대위소송에서 보전의 필요성이 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하해야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사를 폭넓게 허용하게 되면 이와 같이 본안 전 판단 사항인 소송요건(보전의 필요성)의 구비 여부가 본안에 대한 최종심리 결과에 따라 달라지게 되어 본말이 전도된 기이한 모습이 된다. 법원이 가장 합리적인 공유물분할 방법에 관하여 결론을 내리고도 보전의 필요성이 없다는 이유로 공유물분할을 명하지 못하고 공유물분할청구의 소를 각하해야 한다면, 이는 공유물분할청구소송의 본질에 반한다. 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사에서 소송요건인 보전의 필요성 여부는 위와 같이 본안판단 사항인 공유물의 분할방법에 달려 있다. 따라서 공유물분할청구의 소를 각하하는 판결이 확정되더라도 합리적인 분할방법이 무엇이라는 점에 대해서는 기판력 있는 판단이 없으므로, 채권자는 다시 대금분할이 가능하다고 주장하여 소송요건인 보전의 필요성 흠결을 보완하였다는 이유로 공유물분할청구를 반복하여 제기할 수 있게 된다. 이는 공유자 스스로 공유물분할을 청구하는 경우 법원이 합리적이라고 판단한 분할방법에 따라 공유물분할이 이루어지고 그로써 공유물분할청구로 인한 법률관계가 종료되는 것과는 전혀 다른 모습으로, 매우 부당하다. 9) 금전채권의 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사는 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다. 가) 공동근저당 때문에 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행이 불가능한 경우, 공유물분할청구권의 대위행사에도 불구하고 공유물 전부가 경매되지 않거나 민법 제368조 제1항이 적용되지 않는다면 금전채권자의 채권 만족을 기대하기 어렵다. 공유물분할청구권 대위행사로 공유물 전부가 경매되는 결과는 채무자뿐만 아니라 공유지분을 보유한 다수 당사자들로부터 공유물을 사용·수익할 권리를 근본적으로 박탈하게 된다. 공유자 중 어느 누구도 공유물의 분할을 희망하지 않는데도 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다. 나) 채무자의 공유지분에 대하여 경매가 이루어지는 경우에는 민사집행법 제140조에 따라 다른 공유자들이 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 공유지분을 우선 매수할 수 있고, 이를 통해서 공유자들 사이의 인적 관계와 공유물에 대한 종전의 사용관계를 유지할 수 있다. 그러나 공유물분할로 공유물 전부가 경매되는 경우에는 다른 공유자들이 공유물에 대한 종전 사용관계를 유지할 수 있는 아무런 수단이 없다. 다) 이에 비해 채권자는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있고, 공유물분할이 책임재산의 증감에는 실질적인 영향을 주지 않음은 앞서 본 바와 같다. 라) 나아가 공유물분할청구에 따라 공유물의 분할을 실현하는 과정에서 공유자들 사이에 협의가 성립하여 현물분할과 같이 채권자의 금전채권 만족에 도움이 되지 않는 방법으로 공유물이 분할되는 경우에는, 채권자로서는 채권자대위권 행사가 무익하게 되고, 공유자들로서는 원하지 않는 시기에 공유물분할을 강요당하는 결과가 되고 만다. 3. 상고이유에 관한 판단과 판례변경 가. 결국 원고가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다고 본 원심의 판단에는 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 이와 달리 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 민사집행법 제102조에 따라 공유지분에 대한 경매절차가 취소된 경우에는 공유자의 금전채권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 공유자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견이 있다. 5. 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견 가. 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우(이하 ‘이 사건 유형’이라 한다)가 있다. 다수의견이 쟁점 부분에서 서술하였듯이, 이 사건도 여기에 해당한다. 다수의견은 ‘보전의 필요성’이 없다는 등의 이유로 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고, 이는 이 사건 유형에서도 마찬가지라고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 이 사건 유형에서는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 민법 제404조 제1항은 본문에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정함으로써 채권자대위권의 행사 요건을 아주 단순하게 정하고 있고, 그 단서에서 ‘일신에 전속한 권리’에 대해서는 채권자대위권을 행사할 수 없다는 예외를 정하고 있을 뿐이다. 이 사건에서 채권자가 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 문제되고 있다. 채무자가 부동산 공유자로서 가지는 공유물분할청구권이 채무자의 권리에 속함은 분명하다. 따라서 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 행사하는 것이 ‘자기의 채권을 보전하기 위한 것’인지 여부가 문제의 핵심이다. 민법 제404조 제1항에서 말하는 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’란 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보하기 위한 것을 뜻한다. 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우가 이에 해당한다. 대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하였다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 등 참조). 여기서 채무자에게 자력이 없다는 것, 즉 무자력은 일반적으로 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과 상태에 있다는 것을 말한다. 그런데 대법원은 채권자가 보전할 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권인 경우 채권자가 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 때에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권 행사를 넓게 허용함으로써(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조) 채권자대위권의 행사 요건을 완화해 왔다. 특정채권을 보전하는 것은 채무자의 무자력과는 상관없는 문제이기 때문이다. 이후 대법원은 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에도 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 예외적인 사안에서 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 외에 추가적인 것을 요구하며 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다. 2) 채무자가 무자력 상태에 있으면 원칙적으로 채권자대위권을 행사하여 금전채권을 보전할 필요성이 있으므로, 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있는 경우 금전채권자는 채무자의 권리에 속하는 공유물분할청구권 역시 대위하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 공유자는 다른 약정이 없으면 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조). 공유는 공동소유자 상호간에 아무런 인적 결합관계 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유 형태로서, 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가진다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 이러한 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자가 갖는 재산권 중 하나이고, 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리가 아니다. 공유물분할은 공유자의 재산권이 행사되는 자연스러운 모습 중 하나이고, 공유물분할의 자유는 공유가 다른 공동소유제도와 구별되는 본질적 특징이다. 3) 이 사건에서 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하는 것은 금전채권의 현실적 이행을 확보할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다. 가) 이 사건에서는 부동산의 각 공유지분 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 책임재산인 ‘채무자의 공유지분’에 대한 강제집행은 현실적으로 불가능하다. 채무자의 공유지분만을 경매하면 민법 제368조 제2항에 따라 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 ‘전액’을 변제해야 하므로 남을 가망이 없다. 이에 따라 채무자의 공유지분에 대한 경매가 이미 무산된 바 있다. 이 사건 아파트의 경우 그 구조, 면적, 공유자들의 소유지분비율, 사용수익 현황 등에 비추어 현물분할이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있으므로, 공유물 전부의 경매를 명하여 대금을 분할하는 것이 가장 합리적인 분할 방법이다. 이러한 경우에 채권자가 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하면, 법원이 공유부동산 전부의 경매를 명하여 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되므로, 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고도 공유자인 채무자에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 채권자는 이를 통해 비로소 금전채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 나) 다수의견은 공동근저당권자가 근저당권을 실행하면 공유물분할에 따른 경매와 같은 효과가 발생할 수 있고 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있으므로, 채권자는 그 때까지 기다려 공유지분에 대한 권리를 행사하면 된다고 한다. 그러나 채권자에게 공동근저당권이 실행되거나 변제로 소멸되기만 기다리라는 것은 채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다. 거래 현실에서는 오랜 기간(짧게는 5년에서 길게는 50년)에 걸친 분할상환을 전제로 한 주택담보대출과 같이 피담보채무의 변제기를 장기로 약정하여 근저당권을 설정하는 경우가 있고, 피담보채무가 확정되었는데도 근저당권자가 오랜 기간 근저당권을 실행하지 않는 경우도 찾아볼 수 있다. 보전의 필요성을 판단할 때 채권자대위권 행사가 유일한 권리구제수단일 것을 요하지 않는다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조). 위와 같이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 불가능하게 하는 장애사유가 있어 채무자의 재산권을 대위행사하는 것이 장애사유를 해소하고 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 수단이 되는 경우에도 보전의 필요성을 인정할 수 있다. 다) 다수의견은 공유부동산 전부를 매각하더라도 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가하기 어렵고 공유물분할청구권의 대위행사가 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없다고 한다. 그러나 공유물분할에서 현물분할을 하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있듯이 그 분할의 방법에 따라 공유물의 가액이 달라지고, 공유지분만을 매각할 때보다 공유물 전부를 매각할 때 공유지분 자체의 매각금액이 커지는 것이 강제집행의 일반적 현실이기도 하다. 다수의견은 공유물분할청구권 행사의 결과가 실제 책임재산에 미치는 효과를 애써 외면하고 있다. 4) 다수의견은 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하면 실질적으로 일반채권자에게 공동근저당 목적물에 대한 일괄경매신청권을 부여하는 것이 된다고 한다. 그러나 공유물분할청구에 따라 공유물 전부가 경매되더라도 공동근저당권자가 자신의 채권을 우선변제 받는 데에 아무런 지장이 없으므로 공동근저당권자에게 불이익하다고 할 수 없다. 공유자인 채무자 스스로 공유물분할청구를 하여 대금분할이 될 때에도 일괄경매신청과 같은 효과가 나타나는데, 이는 공유지분을 공동근저당 목적물로 한 것에서 비롯된 결과에 불과하다. 이 사건에서 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 다수의견과 같이 보전의 필요성을 인정하지 않는다면, 채권자는 채무자의 책임재산이 있고 그로부터 채권의 만족을 얻을 수 있음에도 적시에 채권을 행사하기 어렵게 되고, 채무자는 그 책임재산이 공유재산이라는 이유만으로 일반채권자의 강제집행을 사실상 면하게 되는 반사적 이익을 얻게 되어 정의와 형평에 어긋난다. 일반채권자가 무자력 상태인 채무자의 권리를 대위행사하여 금전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데 필요한 조치를 취할 수 있는 것은 민법 제404조에 기초한 법률상 권리이고, 이를 통해 채권자가 얻는 이익 역시 법률상 이익이다. 공유물분할청구권 대위행사에 따른 법률효과를 일반채권자에게 우연히 부여되는 사실상 이익으로 보는 다수의견은 타당하지 않다. 5) 이 사건에서 책임재산인 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 불가능한 것은 공동근저당권의 목적인 부동산 중 일부가 경매될 경우 근저당권자가 그 경매대가에서 피담보채권 전부를 변제받을 수 있도록 정한 민법 제368조 제2항 전문이 적용되기 때문이다. 그러나 공동근저당권의 피담보채권이 공동근저당 관계에 있는 부동산 중 일부로부터만 변제되는 결과가 반드시 바람직한 것은 아니다. 민법 제368조 제1항은 공동근저당권 목적 부동산의 전체 경매대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자, 후순위 저당권자와 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항 후문은 대위제도를 규정하여 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과를 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동근저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 근저당권자를 보호하고 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 민법 제481조, 제482조는 변제자대위제도를 규정하여 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같도록 물상보증인과 그 채권자를 보호하고 있다. 위와 같은 민법의 태도에 비추어 보면, 공동근저당권자의 이익을 해치지 않으면서 공동근저당권의 목적인 부동산의 경매대가가 동시에 배당되도록 하는 방법이 있다면 이를 허용하는 것이 타당하다. 공유물분할의 자유를 본질적 특징으로 하는 공유관계에서는 채권자대위의 법리에 따른 공유물분할청구가 바로 그러한 방법이 된다. 6) 대금분할에 있어 '현물로 분할할 수 없다.'는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 참조). 이에 따라 재판실무에서는 현물분할 못지않게 대금분할이 빈번하게 이루어지고 있다. 다수의견은 공유물이 현물로 분할되었을 때의 채권자 지위에 비추어 대금분할 되었을 때의 채권자의 이익을 보호할 필요가 없다고 하나, 이 사건과 같이 애초에 현물분할을 생각하기 어렵고 대금분할이 타당한 경우에는 이러한 비교 자체가 무의미하다. 나아가 민법 제269조 제2항은 공유물 전부를 경매하여 대금을 분할하는 것을 공유물분할의 방법 중 하나로 정하고 있고, 민사집행법 제274조 제1항은 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정하고 있으므로, 공동근저당 관계에 있는 각 공유지분 전부가 공유물분할로 경매되어 동시에 배당될 때 민법 제368조 제1항이 적용되는 결과는 이미 우리 민법과 민사집행법이 예정하고 있는 것이다. 채권자대위권을 행사하는 채권자는 채무자가 스스로 자신의 재산권인 공유물분할청구권을 행사할 때와 동일한 결과를 얻을 뿐이다. 한편 반드시 대금분할의 방법으로 공유물분할이 이루어져야만 채권자가 자신의 채권에 대한 현실적 이행을 확보할 수 있게 되는 것도 아니다. 공유부동산을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 지급하게 하는 방법에 의한 분할(이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할)도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 이러한 분할방법에 따라 다른 공유자들이 공유자인 채무자의 지분을 취득하는 대신 채무자에게는 적절한 가액을 지급하도록 한다면 채권자는 공유자인 채무자가 공유물분할 후 받게 될 금전에 대하여 강제집행을 할 수 있게 된다. 7) 공유물분할청구권을 행사할 때에 공유물이 장차 어떠한 방법으로 분할될지 미리 정해져 있지 않아 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 형태의 공유물분할이 이루어질 수도 있다는 이유를 들어, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 일반적으로 허용하지 않으려는 태도 역시 타당하지 않다. 구체적 사안에서 보전의 필요성 여부를 심사하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할지 여부를 개별적으로 결정하면 충분하다. 법원이 공유물분할로 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다고 판단하는 경우에는 보전의 필요성이 없음을 이유로 채권자의 무익한 공유물분할청구권 대위행사를 저지할 수 있다. 이에 대해 다수의견은 법원이 공유물분할청구소송의 본안에 해당하는 분할방법에 대해 심리한 다음 채권자대위권 행사에 보전의 필요성이 없다고 판단하는 것은 본말이 전도된 모습이라고 한다. 그러나 그러한 모습이 실무에서 특별히 문제된다고 볼 수 없다. 채권자대위소송에서 보전의 필요성 여부는 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 하는데(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 등 참조), 법원이 본안에 관한 심리와 판단을 마치고도 변론종결 당시에 보전의 필요성이 없음을 이유로 채무자를 대위하여 채권자가 제기한 소를 각하하는 일은 비단 공유물분할청구권이 아닌 다른 권리를 재판상 대위행사하는 경우에도 발생한다. 오히려 다수의견처럼 ‘본안 전 소송요건에 대한 심리’와 ‘본안에 관한 심리’ 단계를 엄격하게 구분하는 태도는 바람직하지 않다. 실무에서는 법원이 분쟁의 일회적, 종국적 해결을 도모하기 위하여 본안 전 소송요건에 관한 심리와 본안에 관한 심리를 함께 하는 경우도 흔히 볼 수 있다. 다수의견은 채권자대위에 기한 공유물분할청구소송에서 법원이 합리적인 분할방법에 관한 심리와 판단을 마쳤는데도 보전의 필요성이 없어 그 내용대로 공유물분할을 명하지 못하는 것도 문제라고 하나, 공유자가 스스로 제기한 공유물분할청구소송에서도 법원이 합리적인 분할방법에 관하여 심리와 판단을 마친 다음 소가 취하되거나 공유자들 사이에 협의가 성립함에 따라 공유물분할을 명하는 재판을 하지 못하는 경우가 있으므로, 이 부분 역시 특별히 문제된다고 볼 것은 아니다. 8) 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사한다고 하여 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 없다. 가) 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로 기본적으로 채무자의 재산권에 대한 일정한 간섭을 전제로 하고, 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하지 않는다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결 참조). 민법 제404조 제1항은 ‘부당한 간섭’을 채권자대위권 행사의 소극적 요건으로 정하고 있지도 않다. 따라서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 이유로 채권자대위권 행사를 제한할 것인지 여부는 매우 신중하게 결정해야 할 문제이다. 채권자대위권에서 ‘부당한 간섭’ 문제는 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 요건을 완화할 필요가 있는 사안(위 대법원 2013다71784 판결, 대법원 2014다89355 판결 등 참조) 또는 채무자의 변제 자력과는 무관한 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조)에서 주로 문제되었다. 채무자에 대한 부당한 간섭으로는 채무자의 권리를 행사하더라도 채권자에게 아무런 도움이 되지 않는 경우와 같이 이른바 권리남용에 해당하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결을 비롯하여 대법원이 채권자대위권 행사가 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 된다고 본 사례가 있지만, 그러한 사례에서는 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안에서 채권자대위권 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 있는 매우 예외적인 사정들이 있었다. 이러한 예외적 사안에서 인정된 ‘부당한 간섭’을 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 행사 요건으로 일반화하는 것은 바람직하지 않다. 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 것이 일신전속적 권리를 행사하는 것도 아니고 권리남용에 해당하지도 않는다면 채권자대위권의 행사를 쉽사리 부정해서는 안 된다. 나) 채권자가 채무자의 재산에 관한 형성권을 대위하여 행사한다는 것만으로 곧바로 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 것은 아니다. 대법원은 골프클럽 회원인 채무자의 ‘회원가입계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제된 사안(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결 참조), 임대인인 채무자의 ‘임대차계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제된 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조), 조합원인 채무자의 ‘조합을 탈퇴할 권리’에 대한 대위행사가 문제된 사안(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정 참조) 등에서도 채권자대위권 행사가 가능하다고 판단해 왔다. 다) 공유지분에 대한 강제집행의 경우와 비교해서 공유물분할 경매가 채무자에게 특별히 더 불리하다고 할 수 없다. 오히려 공유지분만을 매각하는 경우보다 공유물 전부를 매각하는 경우에 공유지분 자체의 매각금액이 커질 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 강제집행은 기본적으로 책임재산에 대한 채무자의 처분권 박탈을 전제로 하므로, 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사함으로써 공유지분에 관한 채무자의 처분권이 제한되더라도 채무자에 대한 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다. 라) 공유물분할청구권의 대위행사로 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어지고 공유물 전부를 지분에 따라 사용할 수 있었던 기존의 사용관계가 소멸하더라도 이는 공유자들이 부동산을 단독 소유하지 않고 공유하고 있는 것에 따른 제약일 뿐이다. 공유자 중 한 사람이라도 공유물분할을 희망하면 다른 공유자들이 원하지 않더라도 공유물분할절차는 시작된다. 공유물은 언제든지 분할될 수 있고, 채권자는 채무자가 공유자 중 한 사람으로서 일방적으로 행사할 수 있는 권리를 채무자를 대위하여 행사하는 것이므로, 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어진다는 결과가 공유자들에게 부당하다고 말하기 어렵다. 마) 법원은 공유물분할 청구자의 주장에 구애받지 않고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 공유자 모두를 당사자로 하는 필수적 공동소송인 공유물분할청구의 소에서 법원이 심리한 결과 대금분할이 타당하다고 판단하는 경우에 비로소 공유물의 경매가 이루어지게 된다. 채무자가 아닌 공유자들의 공유지분이 경매되는 것은 분할청구권을 행사해서 성립한 법률관계의 한 효과일 뿐이다. 바) 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권은 공유자 일부의 공유지분이 경매로 매각되는 경우 다른 공유자들의 이익을 보호하기 위한 규정이다. 공유물 전부가 경매되는 대금분할 방법을 전제로 공유물분할이 이루어지는 경우에는 위 규정이 적용될 여지가 없다. 공유물에 대한 기존 사용관계를 유지하기를 원하는 공유자들은 분할협의 과정에서 분할을 청구한 공유자의 지분을 매수할 기회를 가질 수 있다. 법원도 다른 공유자의 기존 사용관계를 유지하는 분할방법으로 전면적 가액보상에 의한 현물분할을 정할 수도 있다. 나아가 경매에 따른 매각금액이 그 부동산의 시가에 미치지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 공유자들이 직접 경매에 참여하여 저렴한 가격으로 부동산의 소유권을 다시 취득할 수도 있다. 이에 비추어 보면, 공유물 전부가 경매되는 경우 민사집행법 제140조가 적용되지 않는다고 하여 특별히 부당하다고 볼 수 없다. 9) 다수의견은 공유물분할청구권이 채권자대위권 행사의 대상이 될 수 있다고 보면서도, 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고 이 사건 유형에서는 허용할 수 없다고 한다. 이는 위에서 살펴본 바와 같이 타당하지 않을 뿐만 아니라, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 예외적 상황은 과연 어떤 것인지 명확히 밝히고 있지 않아 법적 안정성마저 해치므로 찬성하기 어렵다. 나. 그러므로 이 사건 유형에서 공유물분할청구권 대위행사를 허용한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 정당하고, 다수의견과 같이 위 판결의 법리를 변경할 필요가 없다. 다. 다음으로 피고의 상고이유와 이 사건의 결론에 관하여 살핀다. 1) 공유물분할청구권의 대위행사 관련 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 공유지분은 강제집행이 가능하지 않지만 공유물분할의 방법으로 이 사건 아파트를 경매하면 상당한 금액이 공유자인 채무자 권BB에게 분배될 수 있다고 보아, 금전채권자인 원고가 권BB을 대위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 또한 공유물분할의 방법으로 대금분할을 선택함에 따라 피고의 공유지분이 함께 경매되더라도 원고의 채권자대위권 행사를 권리남용으로 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권 행사의 대상과 보전의 필요성, 권리남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 공유물분할 방법에 관한 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란하고 현물분할이 가능하더라도 분할된 각 부분의 가치가 현저히 저하되며 이 사건 근저당권 때문에 이해관계자들의 권리관계가 복잡해질 우려가 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대가를 권BB과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이라고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 채무자의 권리행사 여부와 관련한 상고이유에 대한 판단 원심은 피고가 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 공유지분과 관련된 권BB의 상속채무를 변제하고 있다고 하여, 이를 권BB이 이 사건 공유지분에 관한 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권의 행사요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4) 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각해야 한다. 라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견 가. 재판의 시작부터 집행에 이르기까지 일련의 과정은 대립하는 당사자들 사이의 이해 충돌의 장이며, 법원은 당사자들의 권리의무 내용과 한계를 명확히 밝혀 다툼을 합리적으로 해결하여야 한다. 이 사건 쟁점과 관련하여서는 공유물분할재판의 실무와 상속재산분할협의에 관한 사해행위취소의 법리를 먼저 살펴볼 필요가 있다. 1) 우선, 공유물분할청구소송의 실무에서는 민법상 현물분할 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할(이하 본 보충의견에서는 ‘경매분할’이라 한다)하도록 하는 경우가 많다. 현물분할은 법령상 제한이나 대상물의 현황, 이용관계에 비추어 선택하기 어려운 경우가 대부분이고, 이 사건과 같이 분할 대상이 아파트인 경우 역시 현물분할이 거의 불가능하다. 공유부동산을 공유자 일부의 소유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 가격을 지급하도록 하는 이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할도 관념상으로는 언제든지 가능해 보이지만 실제로는 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다. 이 사건 원심을 비롯하여 경매분할을 허용한 공유물분할 판결에 따라 경매절차가 개시되면, 공유부동산 전체가 시장에 던져져 자금력을 바탕으로 가장 높은 금액을 제시한 사람이 이를 전부 취득하게 된다. 공유지분만을 경매할 때에는 공유자들에게 민사집행법 제140조에 따라 경매물건인 공유지분을 우선 매수할 수 있는 기회가 있지만, 공유물분할을 위한 경매에서는 원칙적으로 공유자들이 최고가매수신고인으로 되지 않고는 공유물에 대한 종전 권리를 유지할 수 없다. 경매절차의 속성상 자금력이 풍부한 측이 매수인이 될 가능성이 더 높으므로 공유자가 아닌 사람이 매수인으로 되고, 공유자들은 공유물의 소유권을 잃게 되는 일이 얼마든지 생길 수 있다. 나아가 공유물분할을 대위 청구하였던 채권자 또는 그와 경제적으로 연결된 측에서 공유물분할소송 과정에서 취득한 정보를 이용하여 경매 부동산을 취득할 가능성이 상존한다. 2) 다음으로, 판례는 피보전채권 발생 후 상속이 개시됨으로써 원래 채무자의 책임재산이 아니었던 상속재산이 생긴 경우에도 채무초과 상태에 있는 채무자가 포함된 공동상속인들의 상속재산분할협의 결과 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한다면 채무자의 기존 재산 처분과 마찬가지로 채권자에 대한 사해행위가 된다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 나. 공유물분할재판의 현실과 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소권 행사 법리가 이 사건 쟁점인 공유물분할청구권의 대위행사와 결합되면 새로운 문제가 생긴다. 즉, 채무자를 포함한 공동상속인들 전원의 의사가 합치된 상속재산분할협의에 따라 상속재산 분할이 완료되었는데도, 채무자가 상속개시 전에 가지고 있던 채무로 인하여 상속재산분할협의에 대한 채권자취소권이 행사됨에 따라 채무자 앞으로 상속재산의 공유지분이 등기됨을 이유로 채권자가 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사함으로써 그 채무자와 무관한 다른 공동상속인의 상속재산 전부가 경매의 대상이 되어 공동상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다. 이 사건도 이에 해당한다. 이 사건 아파트는 그 소유자이던 권CC이 2011년에 사망한 다음 공동상속인들 전원의 상속재산분할협의에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기 되었다. 원고는 공동상속인인 권BB에 대한 신용카드이용대금 채권(적어도 1999년 이전 발생)의 전전 양수인이고, 사해행위취소소송의 결과 이 사건 아파트의 7분의 1 지분이 권BB 앞으로 등기되었다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 아파트나 그 공유지분은 이 사건 피보전채권이 성립할 당시에는 채무자 권BB의 책임재산이 아니었다. 공동상속인들 사이에 이 사건 아파트 전부를 피고가 단독 상속하는 내용으로 상속재산분할협의가 이루어졌는데도 그것이 사해행위라고 하여 공유지분이 채무자 권BB의 책임재산으로 회복되었을 뿐이다. 더구나 권BB의 책임재산으로 된 재산은 이 사건 아파트 자체가 아니라 7분의 1 지분에 불과하다. 상속개시 후 공유자인 공동상속인들의 일치된 의사로 상속재산분할협의가 성립되어 피고에게 상속재산의 이전등기가 마쳐졌으니, 공유자들 중 어느 누구도 공유물분할을 원하지 아니하였다고 보인다. 그런데도 권BB의 일반채권자가 그 책임재산인 이 사건 아파트 7분의 1 지분을 경매하면 남을 가망이 없어 강제집행이 곤란하다는 이유만으로 상속재산인 이 사건 아파트 전체가 경매에 던져지는 것은 피고에게 지나치게 가혹하다. 오히려 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 경우에는 민사집행법의 원칙으로 돌아가 일반채권자는 경매를 실행할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 공유자의 의사에 따른 공유물분할청구가 언제든지 허용된다고 하여 그 공유자의 채권자에 의한 공유물분할청구까지 제한 없이 허용되어야 하는 것은 아니다. 후자의 청구는 보전의 필요성 등을 추가요건으로 하고 있다. 다. 종전 판례를 변경하여 채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없도록 하면, 채무자가 장래의 강제집행을 피하기 위하여 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우에 채권자의 채권회수 기회가 제한되는 불가피한 사례도 있을 것이다. 그러나 채무자가 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우, 만약 채무자에게 다른 책임재산이 있는 등으로 자력이 있다면 채권자의 채권회수에 지장이 없을 것이고, 채무자의 자력이 불충분하여 위 처분행위로 책임재산에 부족을 가져온다면 채권자는 민법 제406조에 의한 채권자취소권을 행사하여 보호받을 수 있을 것이다. 이와 달리 채무자가 지분처분행위 당시에는 자력이 있었는데 이후 무자력에 빠지고 동시에 공유지분에 대한 강제집행마저 곤란하게 되는 상황은 극히 예외적인 경우라고 보아야 한다. 결국 위와 같이 아주 예외적인 경우까지 염려하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 것인가, 아니면 채권회수 기회가 제한될 수는 있더라도 채무자 아닌 공유자를 그 재산이 경매되어 없어질 위험에 놓이지 않도록 보호할 것인가는 법익 형량의 문제라 할 것이다. 라. 이러한 점을 지적해 두는 것으로 다수의견을 보충하는 의견을 개진한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견 가. 일반적으로 금전채권자가 채무자의 공유지분에 대한 강제집행으로 채권의 만족을 얻을 수 있다면 굳이 채무자의 공유재산에 대하여 공유물분할청구권을 대위행사할 필요가 없다. 그러나 이 사건 유형에서는 채권자의 채권확보를 위한 가장 유효·적절한 수단이 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이다. 다수의견은 공유물분할청구권이 재산권이고 그 행사가 일신에 전속된 권리가 아니어서 채권자대위권의 대상이 될 수 있다고 하면서도, 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 허용되지 않는다고 한다. 그런데 다수의견이 들고 있는 그 이유를 살펴보면 공유물분할청구권은 어떠한 경우에도 채권자대위권의 대상이 될 수 없음을 전제로 하고 있는 듯이 보이고, 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우를 상정하기 어렵다. 나아가 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우에는 다수의견에서 제시한 이유들이 어떻게 극복될 수 있을 것인지에 대해서 밝히지 않고 있다. 이 점에서 다수의견은 채권자와 채무자 및 다른 공유자들에게 향후 공유물분할청구권의 대위행사가 다투어지는 상황에서 적정한 기준과 예측 가능성을 제시하지 못한 채 불확실성만을 높인다는 비판에서 자유로울 수 없다. 나. 이 사건 유형에서 다수의견에 따라 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않으면, 채무자가 그 책임재산에 공유관계를 형성함으로써 손쉽게 강제집행을 면탈할 수 있게 되는 문제를 해결할 수 없다. 다음과 같은 예를 생각해 볼 수 있다. 가령 채무자가 소유한 시가 1억 원 상당의 부동산에 피담보채무액이 6,000만 원인 근저당권이 설정되어 있는데 채무자가 장래의 강제집행을 염려하여 자력이 충분한 상태에서 미리 그 부동산 중 1/2 지분을 타인에게 이전하여 두면, 일반채권자들은 위 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 된다. 채무자의 공유지분 가액 5,000만 원(= 1억 원 × 1/2 지분)이 근저당권의 피담보채무액 6,000만 원에 미치지 못해 강제집행을 하더라도 남을 가망이 없고, 채무자가 자력이 있는 상태에서 공유지분을 처분하였으므로 채권자들이 채무자의 처분행위를 사해행위라고 하여 취소하기도 어렵기 때문이다. 결국 다수의견에 따르면 담보권이 설정된 부동산을 소유하고 있거나 취득하려는 채무자가 그 부동산을 지분으로 나누어 공유로 등기함으로써 강제집행을 손쉽게 피할 수 있게 된다. 반면 채권자들은 채무자의 책임재산에 대한 공유관계를 해소할 수 있는 수단을 갖지 못한 채 이를 그냥 내버려 둘 수밖에 없다. 이러한 상황이 부당함은 다언을 요하지 않는다. 다. 다수의견에 대한 보충의견은, 공유물분할청구소송의 실무에서 현물분할의 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하는 경우가 많다는 점을 인정하면서 금전채권 보전을 위하여 공유물분할청구권에 대한 대위행사를 허용할 경우 자력이 풍부한 채권자나 그와 경제적으로 연결된 측이 경매절차에서 공유부동산 전체를 취득할 가능성이 상존한다는 이유를 들어, 채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 주장은 공유물분할을 위한 경매절차가 진행되는 모습 중 어느 한 국면만을 지나치게 부각시켜 염려하는 것에 불과하다. 채권자대위권을 행사하는 채권자가 매수인이 될 수도 있다는 사정은 공유물분할청구권 대위행사를 허용할 것인지 여부를 판단할 때 고려해야 할 요소라고 할 수 없다. 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 가능하도록 채권자에게 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용함으로써 공유부동산에 대한 경매절차가 진행될 수 있도록 하는 것과 채권자가 그 경매절차에서 직접 매수인이 될 가능성이 있다는 것은 국면을 달리한다. 공유물분할을 위한 경매절차에서 경매물건인 공유물의 매수인으로 될 수 있는 기회는 누구에게나 공평하게 부여된다. 공유자의 청구에 의한 공유물분할이든 채권자대위에 기한 공유물분할이든 마찬가지이다. 경매절차에서는 공유물을 더 높은 가격으로 취득하려는 사람이 매수인이 되므로, 아무리 자력이 풍부한 사람이라도 경매절차에 참가하는 다른 사람보다 낮은 가격으로 매수신고를 하는 경우에는 매수인이 될 수 없다. 한편 공유물분할을 위한 경매는 공유물을 현물로 분할하기 적절하지 않아 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하기 위하여 진행한다. 공유자들은 단순히 경매를 당하는 것이 아니라 경매가 완료되면 자신의 공유지분에 상응하는 매각대금을 분배받게 된다. 자력이 풍부한 사람이 더 높은 가격을 제시하여 공유부동산을 매수한다면 이는 그 대금을 분배받는 공유자들에게도 이익이 될 수 있다. 만약 공유물이 실제 가치보다 낮은 가격으로 매각될 염려가 있거나 공유자들이 공유물에 대한 권리를 계속 보유하기를 원한다면, 공유자들 역시 경매절차에 참여하여 공유물을 매수하는 방법으로 자신의 권리를 보전할 수도 있다. 공유물분할청구권의 대위행사 허용 여부를 판단할 때 해당 채권자에게 자력이 있는지 여부나 공유물을 누가 매수하는지에 따라 결론을 달리하는 것은 바람직하지 않을뿐더러 이러한 사정을 금전채권자의 공유물분할청구권의 대위행사 자체를 부정하는 논거로 삼는 것은 타당하지 않다. 라. 다수의견에 대한 보충의견은 공유물분할청구권이 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소 법리와 결합되면 상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다고 주장한다. 그런데 위 보충의견도 지적하고 있는 바와 같이, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위가 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 이러한 상속재산분할협의는 무자력인 채무자가 자신의 책임재산으로 될 수 있는 상속재산을 그 상속분에 따라 취득하지 않고 다른 상속인들에게 몰아주는 사해행위에 해당하므로 보호할 필요가 없다. 사해행위로 취소되어 원상회복이 된 재산은 채무자의 책임재산이므로 당연히 강제집행이 되도록 하는 것이 일관성 있는 논리이자 법해석이다. 악의의 상속인은 보호할 필요가 없으므로, 그 재산이 상속재산이라고 하여 다르게 볼 수 없다. 공유의 원인이 된 법률관계가 매매로 인한 것인지, 상속으로 인한 것인지, 처음부터 공유관계였는지 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 인한 것인지를 살펴서 그때그때마다 채권자대위권 행사의 허용 여부를 달리할 수 없다. 채권 성립 당시에 채무자에게 그러한 재산이 있었는지 여부도 아무런 문제가 되지 않는다. 마. 이 사건의 구체적 사정에 비추어 보더라도 원고에게 공유물분할청구권 대위행사를 허용하여 일반채권자들이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 하는 것이 공평과 정의 관념에 부합한다. 이 사건에서 권BB은 채무초과 상태에서 자신의 상속분에 따라 상속재산인 이 사건 아파트의 공유지분을 취득할 수 있었는데도 상속재산분할협의를 하여, 피고에게 이 사건 아파트를 단독으로 상속하게 하였다. 권BB의 채권자들이 위 상속재산분할협의가 사해행위에 해당함을 이유로 악의인 피고를 상대로 그 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 공유지분이 권BB의 책임재산으로 회복되었다. 이처럼 사해행위로 일탈되었던 채무자의 책임재산이 회복된 경우에는 일반채권자는 당연히 그 회복된 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 채권자를 해한 악의의 채무자를 보호하는 것이 정당한 채권자의 채권확보보다 법익 형량에서 반드시 우선한다고 할 수 없다. 바. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화(주심), 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환
강제집행
부동산
공동소유
공유물분할청구
2020-05-21
지식재산권
엔터테인먼트
민사소송·집행
서울중앙지방법원 2019가단5133397
집행문부여에 대한 이의의 소
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5133397 집행문부여에 대한 이의의 소 【원고】 주식회사 ○○○○글로벌, 소송대리인 법무법인 대호, 담당변호사 김의권, 김태경, 박용운 【피고】 주식회사 빅○○엔터테인먼트, 소송대리인 법무법인 (유한) 광장, 담당변호사 곽재우, 김운호, 안혁, 최하나, 고현진, 신효은 【변론종결】 2020. 1. 14. 【판결선고】 2020. 3. 10. 【주문】 1. 원고와 피고 사이의 서울중앙지방법원 2018타기100154 간접강제 사건의 결정에 대하여 이 법원 법원사무관이 2019. 5. 24. 각 부여한 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을 불허한다. 2. 이 판결이 확정될 때까지 제1항 기재 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을 정지한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. 피고는 원고를 상대로 이 법원 2018카합21182호로 도서출판금지 등 가처분 신청을 했다. 이 법원은 2018. 9. 14. “원고는, 별지1 목록 기재 각 잡지를 인쇄, 제작, 복제, 판매, 수출, 배포하지 않고, 별지2 목록 기재 DVD를 제작, 복제, 판매, 수출, 배포하지 아니하며, 별지3 목록 기재 멤버의 초상을 이용하여 별지4 목록 기재 각 상품을 인쇄, 제작, 판매, 수출, 배포하지 아니하고, 별지4 목록 기재 각 명칭 및 별지3 목록 기재 각 멤버의 예명, 본명, 영문명을 포함한 문구를 사용하여 별지4 목록 기재 각 상 품을 인쇄, 제작, 판매, 수출, 배포하지 아니한다”는 내용이 포함된 화해권고결정을 했다. 위 화해권고결정에 대하여 원고와 피고가 모두 이의를 제기하지 아니하여, 2018. 10. 4. 위 화해권고결정이 확정되었다. 나. 피고는 원고가 위 화해권고결정에서 정한 의무를 위반했다고 주장하면서 2018. 11. 30. 이 법원 2018타기100154호로 간접강제 신청을 했다. 이 법원은 2019. 5. 3. “1. 원고는 별지1목록 기재 각 잡지를 인쇄, 제작, 복제, 판매, 수출, 배포하여서는 아니 되고, 별지2목록 기재 DVD를 제작, 복제, 판매, 수출, 배포하여서는 아니되며, 별지3 목록 기재 각 멤버의 초상을 이용하여 별지 4목록 기재 각 상품을 인쇄, 제작, 판매, 수출, 배포하여서는 아니되고, 별지 5목록 기재 각 명칭 및 별지3 목록 기재 각 멤버의 예명, 본명, 영문명을 포함한 문구를 사용하여 별지4 목록 기재 각 상품을 인쇄, 제작, 판매, 수출, 배포하여서는 아니된다. 2. 원고가 제1항에 기재한 의무를 위반하는 경우, 원고는 위반행위 1일당 원고에게 30,000,000원씩 지급하라”는 간접강제 결정(이하 ‘이 사건 간접강제 결정’이라 한다)을 했다. 이 결정은 2019. 5. 15. 원고에게 송달되었다. 다. 피고는 이 사건 간접강제 결정문이 원고에게 송달된 2019. 5. 15. 이후에도 원고가 위 결정문에 적시된 부작위의무를 이행하지 아니하고 잡지 등을 유통했다고 주장하며, 이 사건 간접강제결정에 대하여 집행문부여신청을 하였다. 이에 이 법원 법원사무관은 2019. 5. 24. 재판장의 명령에 의하여 피고 등에게 ‘원고들에 대한 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 1일당 30,000,000원씩 총 180,000,000원(30,000,000원×6일)에 이르기까지의 범위 내에서 원고에 대한 강제집행을 실시하기 위한’ 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 이 사건 간접강제결정 정본에 부여하였다. [인정근거] 당사자 사이에 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 원고는 2019. 5. 15. 이후 이 사건 잡지를 제작, 판매한 적이 없으므로, 이 사건 간접강제 결정에서 정한 부작위의무를 위반한 사실이 없다. 나. 피고의 주장 원고는 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 원고가 제작한 ‘○○코리아’ 제29호, 제32호, ‘○○○년단 빌보드 스페셜에디션’을 배포, 판매하였다. 따라서 이 사건 간접강제 결정에 대한 집행문 부여는 적법하다. 설사 원고가 아닌 다른 사람이 위 서적들을 판매한 것이라고 하더라도, 이를 판매할 수 있도록 배급하거나 배포한 원고는 이 사건 간접강제결정문에서 정한 부작위의무를 위반한 것이다. 3. 판단 가. 법리 1) 민사집행법 제30조 제2항은 ‘판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다.’고 규정하고 있고, 민사집행법 제45조는 ‘제30조 제2항’의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다툴 때 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다는 취지로 규정하고 있다. 2) 채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위 의무위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 그 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결). 나. 판단 1) 이 사건 집행문이 ‘2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 1일당 30,000,000원씩 총 180,000,000원(30,000,000원×6일)의 범위 내에서 원고에 대한 강제집행을 실시하기 위하여’ 발급된 사실은 앞에서 본 것과 같다. 위 법리에 비추어, 이하에서는 원고가 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 이 사건 간접강제결정을 위반했다는 조건이 성취되었는지에 관하여 본다. 2) 을 제1, 2, 10호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 제작한 별지1 목록 2 기재 잡지 ‘○○코리아’(이하 ‘○○코리아’라 한다) 제32호가 2019. 5. 18., 2019. 5. 19., 2019. 5. 20. 전자상거래 사이트인 ○○존(www.○○○zon.com, 이하 ‘○○존’이라 한다)에, 2019. 5. 18., 2019. 5. 19,, 2019. 5. 20. 전자상거래 사이트인 ○텐(www.○○○10.com, 이하 ‘○텐’이라 한다)에 각 판매 가능 상태로 게시된 사실, 원고가 제작한 별지3 목록 기재 멤버의 초상, 예명, 본명, 영문명 등을 포함한 문구를 사용한 ‘○○S 매거진 빌보드 뮤직 어워드 스페셜 에디션(이하 ‘빌보드 에디션’이라 한다)’ 잡지가 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20. ○○존에 검색 가능한 상태로 게시된 사실은 각 인정된다. 3) 그러나, 갑 제3 내지 8, 10호증, 을 제1 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사정을 인정할 수 있다. 가) 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20.까지 ○○코리아 잡지 32호가 게시된 ○○존에는 ‘Contributor’, ‘Publisher’가 원고라고 기재되어 있을 뿐이고 판매자를 표시하는 부분에는 ‘sold by ○○○zon.com’으로 표시되어 있다. 원고가 직접 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20.까지 ○○존에서 위 잡지를 판매한 것이라고 보기는 어렵다. 나) 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20.까지는 ○○존이 직접 ○○코리아 잡지 32호를 판매한 것으로 보인다. 그런데 원고가 ○○존에게 위 잡지를 인쇄, 제작, 복제, 수출, 배포하거나 판매한 시기가 이 사건 간접강제 결정 확정 후인 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지라고 볼 증거는 없다. 다) 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20.까지 ○○코리아 잡지 32호가 게시된 ○텐에는 판매자가 아이디 ‘○○Cstar’를 사용하는 사람이다. 위 판매자와 원고가 서로 관련되어 있다고 볼 만한 증거가 전혀 없다. 원고가 직접 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20.까지 ○텐에서 위 잡지를 판매한 것이라고 보기는 어렵다. 라) 빌보드 에디션 잡지가 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20.까지 ○○존에서 검색되는 상태이긴 하다. 그러나, 해당 검색 화면을 살펴보면 구매를 위하여 클릭할 수 있는 버튼이 없다. 당시 빌보드 에디션 잡지가 ○○존에서 판매 및 구매가 가능한 상태였다고 보기 어렵다. 마) 원고는 주식회사 ○○트엠(이하 ‘○○트엠’이라 한다)과 2018. 9. 18. 계약기간을 2018. 9. 18.부터 2019. 9. 17.까지로 하여 빌보드 에디션 잡지를 공급하기로 하는 계약을 체결했다. 원고는 2018. 9. 19. ○○트엠에게 빌보드 에디션 잡지에 사용된 사진과 디자인의 소유권이 원고에게 있다는 상품판매 수권서 및 저작권소유 확인서를 작성하여 주었고 공증해 주었다. 그러나 위 인정사실은 단지 위와 같은 계약을 체결하거나 확인서를 공증했다는 것일 뿐, 그것만으로 원고가 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 빌보드 에디션 잡지를 실제로 인쇄, 제작, 복제, 판매, 수출, 판매하거나 배포했다고 보기는 부족하다. 바) ○○트엠과 ○○비전 주식회사(○○VISI0N INC., 이하 ‘○○비전’이라 한다)는 ○○트엠이 2018. 11. 5.부터 2019. 11. 5.까지 ○○비전에게 빌보드 에디션 잡지 10,000부를 단가 22달러에 공급하기로 하는 계약을 체결했다. ○○○글로벌 주식회사(○○L GLOBAL. INC.)은 ○○○엔 유에스(○○N USA)에게 빌보드 에디션 잡지 등을 2019. 4. 30.경 선적해 배송한다는 내용의 포장명세서를 작성해 주기도 했다. 그러나 이는 단순히 계약을 체결했다는 것이거나, 빌보드 에디션 잡지가 2019. 5. 15. 이전에 선적되었다는 것에 불과하다. 그것만으로는 원고가 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 빌보드 에디션 잡지를 인쇄, 제작, 복제, 판매, 수출, 배포하거나 판매했다고 보기 부족하다. 사) 피고는 2019. 5. 20. 이후에도 원고가 ○○코리아 잡지를 판매했다거나 재고량이 지속적으로 변동한다면서 증거를 제출하고 있다. 그러나 이는 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 원고가 이 사건 간접강제 결정이 정한 부작위의무를 위반했는지와 직접적 연관이 없다. 위 증거에 의하더라도 원고가 피고 주장과 같이 2019. 5. 20. 이후 이 사건 변론 종결 전까지 직접 ○○코리아 잡지를 인터넷으로 판매했다고 보기도 부족하다. 원고가 이를 계속 인쇄, 제작, 복제하거나 거래업체들에게 수출, 배포, 판매했음을 인정할 증거도 부족하다. 아) 이 사건 간접강제 결정은 원고에게 잡지의 인쇄, 제작, 복제, 판매, 수출, 배포 등 일정한 행위를 금지하고 있을 뿐이다. 그 내용에 비추어 보면, 원고가 제3자에게 ○○코리아 잡지, 빌보드 에디션 잡지를 공급했다는 점이 입증되지 않는 한, 제3자가 위 잡지를 판매한 것을 가지고 원고가 이 사건 간접강제 결정에서 정한 부작위의무를 위반했다고 볼 수 없다. 4) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 인정사실과 피고가 들고 있는 증거들만으로는 원고가 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 이 사건 간접강제 결정에서 정한 부작위의무를 위반했다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 결국, 이 사건 집행문 부여는 이 사건 간접강제 결정 위반이라는 조건의 성취가 증명되지 않은 상태에서 이루어진 것이므로, 이 사건 집행문에 기한 강제집행은 불허되어야 한다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 민사집행법 제47조 제1항에 따라 잠정처분을 한다. 판사 유정훈
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