대법원 제부 판결 【사건】 2021다218083 임금 【원고, 상고인】 A, 소송대리인 변호사 이학준 【피고, 피상고인】 B 의료원, 소송대리인 법무법인(유한) 민 담당변호사 김선우 【원심판결】 제주지방법원 2021. 2. 2. 선고 2020나12622 판결 【판결선고】 2022. 2. 17. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 원고가 피고의 수습사원으로 근무한 기간은 채용의 확정이라기보다 임시직 근로자 채용절차의 과정으로서 일종의 실무전형에 해당하는 것으로 보이는 점, 원고가 해당 수습기간에 지급받은 돈은 피고의 보수규정과는 다른 방식으로 산정되었고 그 지급일도 피고의 급여 지급일과 다른 점, 피고의 수습사원의 근무형태나 근로조건 등이 일반적인 근로자의 그것과는 차이가 있어 보이는 점 등을 종합할 때 원고의 수습 기간의 근무와 이후 임시직 근로자로서의 근무 사이에 근로관계의 계속성이 인정된다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 원고의 입사일은 원고의 임시직 채용일인 2000. 1. 1.이라고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 시용이란 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 근속기간 중에 직종 등 근로제공의 형태가 변경된 경우와 마찬가지로, 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우에도 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 피고의 수습사원 채용시험에 합격하여 1999. 12. 1.부터 1개월간 피고의 원무과에서 수습사원으로 근무하면서 사무보조 등 업무를 수행하였고 1999. 12. 30. 피고로부터 급여 명목으로 338,000원을 지급받았으며, 이후 피고의 인사위원회 심의를 거쳐 2000. 1. 1. 자로 피고의 임시직 근로자로 채용된 사실을 알 수 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 피고의 수습사원으로 근무한 기간은 단순히 실무전형에 불과한 것이 아니라 현실적으로 근로를 제공한 시용기간에 해당하였던 것으로 보이므로, 원고가 수습기간 만료 후에도 계속 피고의 근로자로서 근무한 이상 원고의 수습사원 근무기간도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함된다고 봄이 타당하다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 원고의 입사일을 수습사원 근무 시작일인 1999. 12. 1.로 보아야 한다는 원고의 주장을 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 퇴직금 산정 시의 계속근로기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장), 박정화, 김선수(주심), 노태악

대법원 제1부 판결 【사건】 2019두55835 택시운송사업면허 취소처분 취소 청구 【원고, 피상고인】 A 주식회사, 소송대리인 법무법인 오라클 담당변호사 김수교, 김치중, 이동렬 【피고, 상고인】 청주시장 【원심판결】 대전고등법원 2019. 10. 2. 선고 (청주)2019누1211 판결 【판결선고】 2022. 2. 17. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 피고는 2018. 6. 5. 원고에 대하여 “일반택시운송사업자인 원고가 소속 택시운수 종사자가 아닌 사람(형식상의 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 소속 택시운수종사자가 아닌 자를 포함)인 B 등 138명(이 사건 소송 과정에서 138명이 137명으로 확인되었고, 이하 ‘이 사건 운전자들’이라 한다)에게 택시를 제공하여 「택시운송사업의 발전에 관한 법률」(이하 ‘택시발전법’이라 한다) 제12조 제2항을 위반하였다.”라는 이유로 택시발전법 제18조 제1항 제2호, 택시발전법 시행령 제21조 [별표 2] 제2호 나.목에 따라 택시운송사업 면허취소 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건의 쟁점은 이 사건 운전자들이 택시발전법 제12조 제2항에서 정한 원고의 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람’에 해당하는지 여부이다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 운전자들이 원고 소속 택시운수종사자가 아닌 사람으로 단정하기 어렵고, 오히려 이 사건 운전자들 중 대부분이 원고 소속 택시운수종사자에 해당한다고 보이므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정되지 않아 위법하다고 판단하였다. 가. 원고가 직접 이 사건 운전자들을 모집하여 근로계약을 체결하고, 이 사건 운전자들로부터 운전경력증명서, 운전적성 정밀검사 판정표 등을 제출받고 취업규칙과 단체협약을 준수하겠다는 내용 등이 기재된 서약서를 작성 받았다. 나. 원고는 이 사건 운전자들의 선호에 따라 일급제(日給制) 방식으로 근로계약을 체결한 것으로 보이는데, 일급제·월급제 운전자를 구별하지 않고 동일한 프로그램을 통해 차량을 배차하고 매출을 관리하였으며, 모든 차량에 디지털운행기록장치를 장착하여 모든 운전자의 운행 내역 및 시간 등도 확인하였다. 다. 원고는 노동조합과의 협의에 따라 일급제 운전자의 기준운송수입금을 정하였고, 이 사건 운전자들로부터 직접 기준운송수입금을 납입 받았으며, 그 외 임차료 등을 지급받은 적은 없다. 라. 원고는 2016. 9.경부터 2017. 9.경까지 총 6차례에 걸쳐 운수종사자들을 대상으로 교육을 실시하였는데, 이 사건 운전자들 중 24명도 이에 참석하였다. 마. 이 사건 운전자들 중 적어도 53명은 4대 보험에 가입하였고, 원고는 이 사건 운전자들 중 1년 이상 근무한 6명에게 퇴직금을 산정하여 지급하기도 하였다. 바. 원고가 차량의 유지·관리에 필요한 수리비 등을 부담한 것으로 보인다. 사. 일급제 근로자들도 원고의 노동조합에 가입할 수 있다. 3. 대법원의 판단 가. 택시발전법 관련 규정의 내용 택시발전법에 의하면, ‘택시운수종사자’란 「여객자동차 운수사업법」(이하 ‘여객자동차법’이라 한다) 제24조에 따른 운전업무 종사자격을 갖추고 택시운송사업의 운전업무에 종사하는 사람을 말하고(제2조 제4호), 택시운송사업자는 소속 택시운수종사자가 아닌 사람(형식상의 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 소속 택시운수종사자가 아닌 사람을 포함한다)에게 택시를 제공하여서는 아니 된다(제12조 제2항). 이를 위반할 경우 택시운송사업자의 택시운송사업면허를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부를 정지하도록 명하거나 감차 등이 따르는 사업계획의 변경을 명할 수 있으며(제18조 제1항 제2호), 이에 따른 처분의 기준 및 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제18조 제2항). 그 위임에 따른 택시발전법 시행령 제21조 [별표2] ‘택시운송사업면허 취소 등의 처분기준’의 2. 개별기준 나.목은 택시발전법 제12조 제2항을 위반하여 제18조 제1항 제2호에 해당하는 경우 1회 위반 시 특별한 가중·감경 사유가 없는 한 원칙적으로 ‘사업면허취소’ 처분을 하도록 규정하고 있다. 또한 택시발전법은 제12조에서 제2항과는 별도로 택시운송사업자에게 택시의 구입 및 운행에 드는 비용인 택시 구입비, 유류비 등을 택시운수종사자에게 부담시키지 않도록 하고(제1항), 택시운수종사자가 안전하고 편리한 서비스를 제공할 수 있도록 택시운수종사자의 장시간 근로 방지를 위하여 노력할 것을 규정하고 있다(제3항). 나. 택시발전법 제12조 제2항의 입법 경위 등 1) 구 자동차운수사업법은 1961. 12. 30. 법률 제916호로 제정될 당시 제26조에서 “자동차운송사업자는 여하한 방법을 불문하고 그 명의로써 자동차운송사업을 타인에게 경영하게 하지 못한다.”라고 규정하여 운송사업 면허 명의이용을 금지하였고, 이러한 취지는 구 자동차운수사업법이 여객자동차법으로 법률명이 변경된 이후에도 유지되고 있다(제12조 제1항 참조). 2) 행정실무에서는 일반택시운송사업자 아닌 사람이 운송사업자의 명의를 이용하여 독립적으로 운송사업을 경영한 것에 이르지는 않더라도 명의자에게 일정 금액을 지급하고 그로부터 택시를 제공받아 이를 운행·영업하는 업무 행태에 대해서도 여객자동차법상 명의이용행위 금지 규정에 위반하는 것으로 보고 제재처분을 하였다. 그러나 이에 대하여 대법원이 2010. 4. 29. 선고 2009두24146 판결에서 여객자동차법상 명의 이용행위에 해당하기 위해서는 운송사업자 아닌 사람이 운송사업자를 배제한 채 독립적으로 여객자동차 운송사업을 경영하였음이 인정되어야 한다는 이유로 해당 제재처분을 위법하다고 판단하자, 2011. 12. 30. 국토해양부령 제425호로 개정된 여객자동차법 시행규칙 제44조 제2항 [별표4] 제1호 가.목의 14)에서 여객자동차법으로부터 위임받아 정하는 ‘운송사업자의 준수사항’의 하나로 “일반택시운송사업자는 소속 운수종사자가 아닌 자(형식상의 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 소속 운수종사자가 아닌 자를 포함한다)에게 관계 법령상 허용되는 경우를 제외하고는 운송사업용 자동차를 제공하여서는 아니 된다.”라는 규정을 신설하였고, 같은 날 대통령령 제23473호로 개정된 여객자동차법 시행령 제43조 제1항 [별표3] 제2호 가.목 14의2에 이에 관한 처분기준을 마련하였다. 이후 2014. 1. 28. 법률 제12378호로 택시발전법이 제정되면서 위 시행규칙 제44조 제2항 [별표4] 제1호 가.목의 14)와 동일한 내용이 택시발전법 제12조 제2항에 규정되었다. 3) 이처럼 택시발전법 제12조 제2항은 택시운송사업자로부터 택시운수종사자를 보호함은 물론 여객자동차법상의 명의이용행위에까지 이르지 않더라도 택시업계의 구조적 요인에 기인하는 위험으로부터 택시를 이용하는 일반 공중의 이익을 저해할 수 있는 일반택시운송사업의 운영 행태를 금지하고자 하는 취지에서 마련되었다. 택시운수종사자의 근로시간과 임금은 단순히 택시운송사업자나 택시운수종사자의 사적 이익에만 관련되는 것이 아니라, 사회 공공의 안전이나 택시를 이용하는 일반 공중의 이익과 직결되는 문제이다. 만일 택시운수종사자가 장시간 저임금 노동에 시달린다면 과로 상태에서 안전운전이 보장될 수 없음은 물론이고, 운송수입을 늘리려는 의도에서 과속·난폭 운전, 단거리 탑승거부, 합승 등의 위반행위가 늘어나 택시운송질서가 무너질 수 있기 때문이다. 따라서 택시발전법 제12조 제2항을 해석할 때에는 택시운수종사자의 의사나 이익뿐만 아니라 일반 공중의 이익까지 고려하여야 한다. 다. 택시발전법 제12조 제2항의 해석 기준 1) 택시발전법 제12조 제2항의 문언에다가 택시를 이용하는 일반 공중의 이익까지 보호하려는 택시발전법 제12조 제2항 등 관련 규정들의 입법취지 등을 종합하여 보면, 택시발전법 제12조 제2항의 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람(형식상의 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 소속 택시운수종사자가 아닌 사람을 포함한다)’이란 ‘택시운송사업자와 사이의 근로계약 체결 여부와 무관하게 그로부터 택시 영업에 관한 사항을 일괄 위임받아 택시를 운행하면서 그에게 일정 기간 단위로 택시 영업에 상응하는 일정 금액을 지급·납입하는 사람’으로 해석할 수 있다. 그리고 택시운송사업자로부터 택시를 제공받아 운전한 택시운수종사자가 택시발전법 제12조 제2항에서 정한 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람’에 해당하는지 여부는 택시 운행에 따른 이익·손실 위험이 누구에게 귀속되었는지, 택시운송사업자가 택시의 안전운행에 필요한 지휘·감독을 실질적으로 수행하였는지 등과 같은 택시의 실질적인 운행·관리 실태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이를 구체적으로 살펴보면, 택시운송사업자가 차고지에서의 차량 배차 등을 통하여 택시운수종사자의 운전 시간·강도를 전반적으로 관리·감독하였는지, 택시운송사업자가 택시운행기록장치 등을 통해 택시운수종사자의 과속·난폭운전 등 안전운행수직 위반행위가 있었는지를 정기적으로 확인하여 취업규칙, 단체협약 등에서 정한 바에 따라 필요한 징계조치 등을 하였는지, 택시운송사업자가 택시운수종사자로 하여금 여객자동차법 제25조 제1항에 따른 운수종사자 교육을 받는 데에 필요한 조치를 하고 그에 따라 택시운수종사자가 제때 교육을 이수하였는지, 택시운송사업자가 택시운수종사자와 계약을 체결하기에 앞서 그가 여객자동차법 제24조 제1항 각 호에 따른 운전업무 종사 자격을 갖추면서 제24조 제3항 각 호에 따른 결격사유는 없는지를 실질적으로 확인하는 절차를 거쳤는지, 택시운송사업자가 여객자동차법 제22조 제1항 제1호, 제2호에 따른 운수종사자 명단·현황을 제때 통보하였는지 등의 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 2) 한편 택시발전법 제12조 제2항, 제18조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제21조 [별표2] 2. 개별기준 나.목의 규정 문언과 체계를 종합하면, 택시운송사업자가 소속 택시 운수종사자가 아닌 사람 한 명에게 1대의 택시만을 제공하였더라도 이는 택시발전법 제12조 제2항을 위반한 것으로서 택시발전법 제18조 제1항 제2호에 따른 제재처분의 처분사유에 해당한다고 보아야 한다. 다만 위와 같은 경우에 행정청이 해당 운송사업자의 택시운송사업면허 전부를 취소하는 처분을 하였다면 행정청이 비례의 원직을 위반하여 그 재량의 한계를 일탈·남용하였는지를 살펴 그 처분의 정당성 여부를 판단하면 될 것이다. 라. 이 사건에 관한 판단 1) 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정을 종합하면, 적어도 이 사건 운전자들 중 일부는 택시발전법 제12조 제2항에서 정한 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람(형식상의 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 소속 택시운수종사자가 아닌 사람을 포함한다)’에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. ① 이 사건 운전자들 137명은 2016. 8. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 기간 중 택시발전법 제12조 제2항 위반 여지가 상당하다고 본 원고 보유 택시 중 83대의 택시운수종사자 155명에서 피고가 특정한 사람들로, 같은 기간 원고 보유 택시를 운전하는 전체 택시운수종사자 인원수 대비 상당한 비율을 차지한다. ② 이 사건 운전자들 137명 중에서 근로계약서 작성이 확인되는 사람은 15명에 불과하고, 4대 보험에 가입 신고되어 있는 사람은 53명에 불과하다. 또한 이 사건 소송 과정에서 원고가 추가로 제출한 근로계약서를 모두 포함하더라도 이 사건 운전자들 중 67명의 근로계약서 작성은 여전히 확인되지 않는다. 이처럼 이 사건 운전자들 중 상당수는 근로계약서 작성, 4대 보험 가입 등과 같은 원고 소속으로 볼 수 있는 최소한의 형식적 징표조차 갖추지 못하였다. ③ 원고는 이 사건 운전자들 중 근로계약서를 작성한 사람에 대해서도 근로계약서에 기재된 대로 매월 기본급 등의 고정급여를 지급하지 않은 것으로 보이므로, 해당 근로계약서가 형식적으로 작성되었을 가능성을 배제하기 어렵다. ④ 원고는 교통법규 준수, 안전 운행, 회사에 대한 보고의무, 취업규칙 및 단체협약 준수 등을 내용으로 하는 서약서를 부동문자로 마련하여 이를 원고와 사이에 새로이 근로계약을 체결하는 택시운수종사자로 하여금 서명하도록 안내하고 있는 것으로 보인다. 그런데 이 사건 운전자들 중 소수가 작성한 서약서만이 확인될 뿐 대다수가 이를 작성한 사실은 확인되지 않는다. 심지어 원심은 이 사건 운전자들 중 일부가 위와 같은 내용의 서약서를 작성하였다는 사정에만 착안하여, 이 사건 운전자들이 위 서약서 내용대로 각종 준수의무를 제대로 이행하고 있는지 등을 원고가 확인하였는지, 이 사건 운전자들 중에서 과속·난폭운전 등 각종 준수의무 위반 사실이 확인된 경우 원고가 그에게 상응하는 징계조치에까지 이르렀는지 등에 관해서는 심리를 다하지 않았다. ⑤ 원고는 2016. 9. 22.부터 2017. 9. 28.까지 총 6회에 걸쳐 원고 소속 운수종사자들을 상대로 교통사고 예방, 승차거부 근절, 성희롱 예방 등을 내용으로 하는 교육을 실시하였는데, 원심의 사실인정에 의하더라도 이 사건 운전자들 중 교육에 참석한 사람은 24명에 불과하다. 나머지 사람들이 교육에 잠석하지 않은 이유는 무엇인지, 원고가 그들의 교육 참석을 독려하기 위하여 어떤 필요한 조치를 하였는지에 관해서도 심리가 이루어지지 않았다. ⑥ 이 사건 운전자들 중에서 일급 근로계약서, 근로계약서, 서약서를 모두 작성하지 않고, 4대 보험에 가입되어 있지 않으며, 위 기간 원고가 주관하는 교육에 한 번도 참석하지 않은 택시운수종사자의 수가 47명 정도에 이르는 것으로 보인다. 적어도 원심으로서는 원고가 위 47명에게 택시의 안전운행에 필요한 지휘·감독권을 실질적으로 행사하였는지에 대해서 심리하였어야 한다. ⑦ 이 사건 운전자들은 1일마다 원고에게 운송수입금 중 원고와 사이에 약정된 금원만을 지급하고 나머지 부분은 자신의 개인수입으로 귀속시키는 일급제 방식에 따라 원고로부터 제공받은 택시를 운행한 것으로 보인다. 일급제 방식에 따른 택시운수종사자로서는 택시운송사업자로부터 택시를 제공받아 이를 며칠간만 운전업무에 사용할 수도 있고, 이러한 사정으로 택시운송사업자가 택시를 제공함에 앞서 관계 법령이 요구하는 심사 등을 생략하는 경우도 어렵지 않을 것으로 보인다. 따라서 일급제 방식의 경우 그 운행에 따른 이익·손실 위험이 누구에게 귀속되었는지, 지휘·감독권이 적절히 행사되었는지 등에 대하여는 월급제 방식의 경우보다 신중하게 판단되어야 할 것인데, 과연 원심이 이러한 기준에서 위와 같은 사정들을 적절히 판단하였는지 의문이다. ⑧ 특히 원고 대표이사 스스로도 청문과정에서 ‘택시운수종사자들의 개인적 사정에 따라 택시운수종사자들에 대한 입사보고 등을 하지 않았다’는 취지를 밝히고 있는데, 이러한 ‘입사보고’는 여객자동차법 제22조 제1항 제1호에서 정한 채용·퇴직 명단 통보를 의미하는 것으로 보인다. 위 명단 통보는 택시운송사업자가 택시운수종사자들에 대한 지휘·감독권 행사를 위한 전제 요건에 해당한다고 볼 수 있으므로, 원심으로서는 원고가 이 사건 운전자들 중 채용 명단 통보를 하지 않은 사람이 존재하는지, 그 규모가 어느 정도인지, 명단 통보를 하지 않은 경우 어떠한 기준에서 자신이 보유하고 있는 택시를 제공하였는지 등에 대해서도 밝혔어야 한다. ⑨ 한편 원고가 이 사건 운전자들에게 제공한 택시의 수리비, 유류비 등을 원고가 부담하였다는 사정 및 택시에 운행기록장치를 장착하였다는 사정은 관계 법령에서 정한 사항을 일부 준수한 것일 뿐이므로, 그것만으로 원고가 해당 택시 운행에 따른 이익·손실 위험을 전적으로 부담하였다거나 실질적으로 충분한 지휘·감독을 하였다고 단정하기는 어렵다. 2) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 운전자들이 원고 소속 택시운수종사자에 해당한다고 인정하였다. 이러한 원심 판단에는 택시발전법 제12조 제2항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 박정화(주심), 김선수, 오경미

대법원 제1부 판결 【사건】 2019다217421 차별구제 【원고, 상고인 겸 피상고인 겸 피부대상고인】 1. A, 2. B, 3. C, 원고들 소송대리인 법무법인 디라이트 담당변호사 김용혁, 법무법인(유한) 지평 담당변호사 임성택, 김태형, 박호경, 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 윤정노, 서동후, 강미로 【피고, 피상고인】 1. 대한민국, 2. 서울특별시, 3. 경기도, 소송대리인 변호사 서성민 【피고, 피상고인 겸 상고인 겸 부대상고인】 4. 합병 전 D 주식회사의 소송수계인 D 주식회사, 소송대리인 법무법인 세결 담당변호사 김성구, 최영 【피고, 피상고인 겸 상고인】 5. E 주식회사, 소송대리인 법무법인 송담 담당변호사 이덕형 【원심판결】 서울고등법원 2019. 1. 25. 선고 2015나2041792 판결 【판결선고】 2022. 2. 17. 【주문】 원심판결 중 원고들 승소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들과 피고 합병 전 D 주식회사의 소송수계인 D 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들과 피고 대한민국, 피고 서울특별시, 피고 경기도 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유 및 부대상고이유(부대상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고서면은 부대상고이유를 보중하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요와 소송 경과 가. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고들은 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제2조 제2항에서 정한 장애인이다. 원고 A, 원고 B은 휠체어 사용자이고, 원고 C는 무릎 관절의 장애로 버스에 설치되어 있는 승하차용 계단을 오르내리는 데 어려움이 있다. (2) 피고 대한민국 소속 국토교통부장관, 피고 서울특별시의 대표자 서울특별시장, 피고 경기도의 대표자 경기도지사는 장애인차별금지법 제19조 제1항, 「교통약자의 이동편의 증진법」(이하 ‘교통약자법’이라 한다) 제2조 제6호에서 정한 교통행정기관이다(이하 위 피고들을 모두 합하여 ‘피고 대한민국 등’이라 한다). 피고 합병 전 D 주식회사의 소송수계인 D 주식회사(이하 합병 전후를 묻지 않고 ‘피고 D’이라 한다), 피고 E 주식회사(이하 ‘피고 E’라 하고, 피고 D과 같이 ‘피고 버스회사들’이라 한다)는 장애인차별금지법 제19조 제1항, 교통약자법 제2조 제5호에서 정한 교통사업자이다. 피고 D은 시외버스 운송사업자이고, 피고 E는 광역급행형, 직행좌석형, 좌석형 시내버스(이하 모두 합하여 ‘광역형 시내버스’라 한다) 운송사업자이다. (3) ‘휠체어 탑승설비’란 휠체어 탑승자가 버스에 승하차할 수 있도록 하는 설비로서 휠체어 탑승자를 태우고 상하로 움직이는 ‘리프트’와 버스와 외부 인도를 연결하는 ‘경사판’으로 분류된다. ‘저상(低床)버스’란 차실 바닥이 낮고, 승하차용 계단이 없는 대신 휠체어 탑승설비인 경사판이 설치되어 있는 버스를 말한다. 피고 버스회사들이 운행하는 버스는 저상버스가 아니고, 휠체어 탑승설비도 장착되어 있지 않다. 나. 원고들의 주장과 원심의 판단 (1) 원고들 주장의 요지 피고 버스회사들이 원고들에게 저상버스나 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 것은 장애인차별금지법 제19조 제4항에서 정한 교통사업자의 정당한 편의제공 의무를 위반한 차별행위에 해당한다. 피고 대한민국 등도 장애인차별금지법과 교통약자법에서 정한 각종 의무를 위반하여 피고 버스회사들의 위와 같은 차별행위를 야기하였으므로 피고 대한민국 등도 차별행위를 한 것으로 보아야 한다. 따라서 피고들에게 장애인차별금지법 제46조 제1항에 따른 위자료의 지급과 제48조 제2항에 따른 차별행위의 시정에 필요한 적극적 조치를 구한다. (2) 원심의 판단 원심은 원고들의 피고 버스회사들에 대한 휠체어 탑승설비 관련 적극적 조치 청구만 인용하고 나머지 청구는 모두 기각하였다. 즉 원심은 피고 버스회사들이 휠체어 탑승 설비를 제공하지 않은 것은 정당한 편의제공 의무를 위반한 차별행위에 해당하고 이를 시정할 필요성도 인정된다는 이유로, 피고 버스회사들에 원고들이 이용할 수 있도록 휠체어 탑승설비를 제공하라는 적극적 조치 판결을 하였다. 그러나 피고 버스회사들에 대한 휠체어 탑승설비 관련 위자료 청구는 피고 버스회사들이 차별행위에 관한 고의 또는 과실 없음을 증명하였다는 이유로, 피고 버스회사들에 대한 저상버스 관련 청구, 피고 대한민국 등에 대한 저상버스 및 휠체어 탑승설비 관련 청구는 피고들이 정당한 편의제공 의무를 위반한 것으로 볼 수 없다는 이유로 모두 기각하였다. 2. 피고 D의 상고에 관하여 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 3. 당사자 사이에 구체적 권리의무에 관한 분쟁이 존재하는지 여부(피고 D의 부대상고이유) 가. 장애인차별금지법은 제4조 제1항에서 같은 법이 금지하는 차별행위의 유형들을 규정하고, 제6조에서 누구든지 장애 또는 과거의 장애경력 또는 장애가 있다고 추측됨을 이유로 차별을 하여서는 아니 된다고 선언하고 있다. 제46조 제1항 본문은 누구든지 같은 법 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가하면 손해배상책임을 진다고 규정하고, 제48조 제2항은 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등(이하 모두 합하여 ‘적극적 조치’라 한다)의 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다. 장애인차별금지법 제46조 제1항에 따른 손해배상 및 제48조 제2항에 따른 적극적 조치 청구소송에서도 소의 적법요건으로서 당사자 사이에 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 존재하여야 한다. 법원은 구체적인 사안별로 여러 사정을 종합하여 위와 같은 분쟁이 존재하는지를 판단하되 ‘비장애인’이 아니라 ‘장애인’의 입장에서 사안을 바라보는 감수성을 잃지 않아야 한다. 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁의 존재를 지나치게 엄격하게 요구함으로써 장애인이 이러한 권리보호의 자격을 인정받기 위해 무익한 노력을 하지 않도록 주의할 필요도 있다. 나. 앞서 본 것처럼 피고 D이 운행하는 시외버스는 저상버스가 아니고 휠체어 탑승설비도 설치되지 않았으므로 신체적 장애가 있는 원고들로서는 그 탑승을 포기, 단념할 수밖에 없었다고 보인다. 이처럼 원고들이 그들의 신체적 장애 때문에 버스 탑승을 포기, 단념하였다면 원고들과 피고 D 사이에 이미 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 있다고 보는 것이 타당하다. 버스 탑승을 실제로 시도한 경우에만 구체적 분쟁을 인정하는 것은 자력으로 버스에 탑승하기 어려운 장애인인 원고들에게 불필요한 노력을 요구하는 것으로 장애인차별금지법의 입법 정신에 들어맞는 법해석이라고 보기 어렵다. 원심의 설시 중 다소 미흡한 부분이 있기는 하나, 원고들의 피고 D에 대한 소가 당사자 사이에 구체적 권리의무에 관한 분쟁이 없어 부적법하다는 피고 D의 본안 전 항변을 배척한 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 장애인차별금지법상 구체적 권리의무의 분쟁에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 4. 적극적 조치의 청구취지 특정 여부(피고 E의 상고이유) 가. 적극적 조치를 청구하는 소에서 원고는 피고의 방어권 행사에 지장이 없도록 원고가 구하는 적극적 조치의 내용과 범위를 특정하여야 한다. 나. 원고들이 피고 E에 대하여 적극적 조치를 구하는 청구취지는, 원고들이 이용할 수 있도록 광역형 시내버스에 저상버스 또는 휠체어 탑승설비를 설치한 버스를 도입하라는 것이다. 이로써 적극적 조치를 구하는 적용대상이 ‘피고 E가 운행하는 광역형 시내버스’라는 점과 적극적 조치의 내용이 ‘저상버스 또는 휠체어 탑승설비의 제공’이라는 점을 모두 알 수 있으므로 피고 E의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고 E의 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다. 5. 피고 버스회사들이 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 데 차별로 보지 아니하는 정당한 사유가 있는지 여부(피고 D의 부대상고이유, 피고 E의 상고이유) 가. 장애인차별금지법 제4조 제1항 제3호는 ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’를 금지하는 차별행위로 규정하고, 제19조 제4항, 제8항, 장애인차별금지법 시행령 제13조 제1항, 제2항, 교통약자법 시행령 [별표 1], [별표 2]는 교통사업자로 하여금 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하도록 규정하고 있다. 또 장애인차별금지법 제4조 제3항 제1호는 ‘금지된 차별행위를 하지 않음에 있어서 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등’ 정당한 사유가 있는 경우에는 차별로 보지 아니한다고 규정하고, 제47조 제2항은 차별로 보지 않는 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 증명하여야 한다고 규정하고 있다. 위 관련 법령의 규정 내용에 따르면, 교통사업자는 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공할 의무가 있고, 그 의무를 위반하는 것은 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었다는 점을 증명하지 못하는 이상 장애인 차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당한다. 한편 차별로 보지 않는 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었는지 여부는 구체적인 사안별로 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 이때 장애인차별금지법의 입법목적에 비추어 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어 일정한 재정 부담이 따른다는 이유만으로 정당한 사유를 쉽게 인정할 것은 아니다. 누구든지 ‘과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정’에 이르지 않는 범위에서 최대한 성실하게 차별금지 의무를 이행하여야 한다. 나. 원심은, 피고 버스회사들이 원고들에게 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 것은 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당한다고 보면서, 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 데 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었다는 피고 버스회사들의 항변을 그 판시와 같은 이유를 들어 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 장애인차별금지법상 차별로 보지 않는 정당한 사유에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다(이하에서 피고 버스회사들이 원고들에게 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 것을 ‘피고 버스회사들의 차별행위’라 한다). 6. 원심의 적극적 조치 판결이 비례의 원칙에 위배되는지 여부(피고 D의 부대상고이유, 피고 E의 상고이유) 가. 법원의 적극적 조치 판결에 관한 재량과 그 한계 (1) 장애인차별금지법은 장애를 이유로 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제할 수 있도록 제46조 제1항에서 차별행위를 한 자에 대한 손해배상 청구권을 인정하고, 제48조 제2항에서 법원은 피해자의 청구에 따라 적극적 조치 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 제48조 제3항은 법원은 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에는 그 이행 기간을 밝히고 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어지는 기간에 따라 일정한 배상을 명할 수 있도록 민사집행법 제261조의 간접강제에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다. 이러한 각 규정의 내용과 적극적 조치 판결 제도를 도입한 입법취지 등에 비추어 보면, 적극적 조치 청구 소송을 담당하는 법원으로서는 피고가 차별행위를 하였다고 인정하는 경우 원고의 청구에 따라 차별행위의 시정을 위한 적극적 조치 판결을 하는 것을 전향적으로 고려하여야 하고, 그 적극적 조치의 내용과 범위 등을 구체적으로 결정할 때 폭넓은 재량을 가진다고 할 것이다. (2) 다만, 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 파생되는 헌법상의 기본원리로서 모든 국가작용에 적용되는 것이므로(대법원 2019. 9. 9. 선고 2018두48298 판결 참조), 법원이 적극적 조치 판결을 할 때에도 원고와 피고를 비롯한 모든 이해관계인들의 공익과 사익을 종합적으로 비교·형량하여야 한다. 사인(私人)인 피고에게 재정 부담을 지우는 적극적 조치 판결을 할 때는 피고의 재정상태, 재정 부담의 정도, 피고가 적극적 조치 의무를 이행할 경우 국가나 지방자치단체 등으로부터 받을 수 있는 보조금을 비롯한 인적·물적 지원 규모, 상대적으로 재정 부담이 적은 대체 수단이 있는지, 피고가 차별행위를 하지 않기 위해 기울인 노력의 정도 등도 아울러 고려하여야 한다. 나. 원심의 적극적 조치 판결에 관한 판단 (1) 원심은 피고 버스회사들에 원고들이 버스를 이용할 수 있도록 휠체어 탑승 설비를 제공하라는 적극적 조치 판결을 하면서, 휠체어 탑승설비를 제공하여야 하는 대상 버스와 휠체어 탑승설비 제공의무의 이행기를 따로 정하지 않았다. 따라서 원심의 적극적 조치 판결이 확정된다면 피고 버스회사들은 즉시 운행하는 모든 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하여야 한다. (2) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (가) 피고 D의 시외버스 노선은 전국 각지에 분포하고, 피고 E의 광역형 시내버스 노선도 서울특별시와 경기도 각지에 분포한다. 그런데 원고 A의 거주지는 고양시, 직장 소재지는 서울특별시이고, 원고 B의 거주지는 서울특별시, 가족의 거주지는 파주시이며, 원고 C의 거주지는 서울특별시이다. 이러한 원고들과 그 가족의 주거지, 직장 소재지 등을 고려할 때, 원고들이 향후 피고 버스회사들이 운행하는 모든 노선의 버스에 탑승할 구체적·현실적인 개연성이 있다고 보기는 어렵다. (나) 피고 D은 2016년도 회계연도 이후 영업이익이 지속적으로 감소하고 있고, 피고 E는 2014년도 회계연도에 약 22억 6,600만 원의 영업손실을 기록하였다. 그런데 피고 버스회사들이 모든 버스에 휠체어 리프트를 장착하는 데 소요되는 비용은 매립형 리프트를 기준으로 피고 D 약 383억 원, 피고 E 약 62억 460만 원, 노출형 리프트를 기준으로 피고 D 약 229억 원, 피고 E 약 36억 6,120만 원에 달할 것으로 예상된다. 게다가 피고 버스회사들은 국토교통부장관 또는 시·도지사가 정한 기준과 요율의 범위 내에서만 운임과 요금을 결정할 수 있을 뿐이어서(「여객자동차 운수사업법」 제8조 제1, 5항, 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제27조 제2항, 「여객자동차 운송사업 운임·요율 등 조정요령」 제3조, 제4조) 운임과 요금 인상을 통해 휠체어 탑승설비 제공 비용을 마련하는 데에도 일정한 한계가 있을 것으로 보인다. (3) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 피고 버스회사들이 운행하는 노선 중 원고들이 향후 탑승할 구체적·현실적인 개연성이 있는 노선, 피고 버스회사들의 자산·자본·부채, 현금 보유액이나 향후 예상영업이익 등 재정상태, 휠체어 탑승설비 제공 비용을 마련하기 위한 운임과 요금 인상의 필요성과 그 실현 가능성, 피고 버스회사들이 휠체어 탑승설비를 제공할 경우 국가나 지방자치단체 등으로 부터 받을 수 있는 보조금을 비롯한 인적·물적 지원 규모 등을 심리한 다음 이를 토대로 이익형량을 하여 휠체어 탑승설비 제공 대상 버스와 그 의무 이행기 등을 정했어야 한다. 이러한 이익형량을 다하지 아니한 채 피고 버스회사들에 즉시 모든 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하도록 명한 원심판결에는 법원의 적극적 조치 판결에 관한 재량의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. (4) 환송 후 원심은 위에서 제시한 이익형량 요소들을 고려하여 피고 버스회사들의 차별행위를 시정하기 위한 적극적 조치의 내용을 다시 정해야 한다. 이때 휠체어 탑승설비 설치 대상 노선은 원고들이 향후 탑승할 구체적·현실적 개연성이 있는 노선으로 하되, 그 노선 범위 내에서 피고 버스회사들의 재정상태 등을 감안하여 휠체어 탑승설비를 단계적으로 설치해 나가도록 할 수도 있을 것이다. 예를 들면 피고 버스회사들이 이미 보유하고 있는 버스는 잔존 내구연한 등을 고려하여 단계적으로 휠체어 탑승설비를 설치해 나가도록 하고, 신규로 보유하게 될 버스에는 원칙적으로 휠체어 탑승설비를 설치하도록 하는 방안 등도 고려해 볼 수 있다. 그러나 일정한 기간이 지나면 원고들이 향후 탑승할 구체적·현실적 개연성이 있는 노선에 관하여 피고 버스회사들이 운행하는 모든 버스에 휠체어 탑승설비가 설치될 수 있도록 하여야 한다. 아울러 장애인차별금지법은 휠체어 탑승설비의 규격이나 성능 등에 관해 구체적인 규정을 두지 않았지만, 피고 버스회사들이 원고들에게 제공하여야 하는 휠체어 탑승설비는 원고들이 장애인 아닌 사람과 동등하게 버스를 이용하여 안전하고 편리하게 이동하는 데 지장이 없는 수준이어야 한다는 점(장애인차별금지법 제19조 제4항)도 덧붙여 둔다. 7. 변론주의 위반 여부 및 피고 버스회사들이 고의 또는 과실 없음을 증명하였는지 여부(원고들의 상고이유 제3점) 가. 원고들의 이 부분 상고이유 요지는, 피고 버스회사들의 차별행위와 관련하여 피고 버스회사들이 고의 또는 과실이 없다는 항변을 하지 않았고 고의 또는 과실 없음을 증명한 것으로 볼 수도 없으므로, 위 차별행위를 원인으로 한 피고 버스회사들에 대한 위자료 청구를 기각한 원심판결에 변론주의 위반 또는 차별행위의 고의 또는 과실의 증명책임에 관한 법리오해, 심리미진의 잘못이 있다는 것이다. 나. 기록에 따르면 피고 버스회사들은 위 차별행위에 관하여 고의 또는 과실이 없다는 취지로 주장하였음을 알 수 있다(피고 D 2016. 3. 3. 자 준비서면, 피고 E 2017. 6. 8. 자 및 2018. 4. 5. 자 준비서면). 또한 원심의 설시 중 다소 미흡한 부분이 있기는 하나, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 차별행위에 관하여 피고 버스회사들이 고의 또는 과실 없음을 증명하였다고 본 원심의 결론은 받아들일 수 있다. 따라서 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 8. 저상버스 미제공과 관련하여 피고들이 차별행위를 한 것으로 볼 수 있는지 여부(원고들의 상고이유 제1의 가점, 제2점) 가. 장애인차별금지법 제19조 제4항, 제8항, 장애인차별금지법 시행령 제13조 제2항은 교통사업자가 장애인에게 제공하여야 하는 정당한 편의의 내용은 교통약자법 시행령 [별표 2](이하 ‘이 사건 별표’라 한다)에서 정한 바에 따른다고 규정하고 있다. 이 사건 별표는 교통약자법 제10조 제1항의 위임에 따라 이동편의시설의 설치 대상시설별로 설치하여야 하는 이동편의시설의 종류를 열거하면서, 교통사업자가 시외버스와 시내버스(좌석형)에 설치하여야 하는 이동편의시설로 안내방송, 문자안내판, 목적지 표지, 휠체어 탑승설비, 교통약자용 좌석 및 장애인접근가능표시 등을 열거하고 있다. 나. 위와 같은 관련 법령의 규정 체계 및 법령상 명시적인 근거 없이 정당한 편의 제공 의무를 구체적으로 인정하는 것은 신중할 필요가 있는 점 등을 고려해 보면, 교통사업자가 제공하여야 하는 정당한 편의의 내용은 원칙적으로 이 사건 별표에서 열거한 바에 따라 정해진다고 보는 것이 타당하다. 그런데 이 사건 별표는 승하차 편의를 위해 휠체어 탑승설비를 설치하도록 규정하였을 뿐 저상버스의 도입에 관한 규정은 없다. 또한 기록에 비추어 보면 고속 주행 구간이 상대적으로 많은 시외버스나 광역형 시내버스에 바닥이 낮은 저상버스를 도입하는 것은 안전성이 우려된다는 지적도 있다. 따라서 그 도입 여부에 관한 입법상 논의의 필요성 여부는 별론으로 하더라도 현행 법령의 해석상으로는 이 사건 피고 버스회사들과 같이 시외버스나 광역형 시내버스를 운행하는 교통사업자에게 저상버스를 제공할 의무까지 인정하기는 어렵다. 그러므로 피고 버스회사들이 저상버스를 도입하지 않은 것과 관련하여 피고들 모두 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위를 하였다고 볼 수 없다. 원심의 설시 중 다소 미흡한 부분이 있기는 하나, 원고들의 피고들에 대한 저상버스 관련 위자료와 적극적 조치 청구를 기각한 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 장애인차별금지법상 정당한 편의제공 의무에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 9. 피고 버스회사들의 차별행위와 관련하여 피고 대한민국 등도 차별행위를 하였다고 볼 수 있는지 여부(원고들의 상고이유 제1의 나점) 가. 상고이유 요지 원고들의 이 부분 상고이유 요지는, 피고 대한민국 등이 교통약자법 제6조, 제7조, 제7조의2, 제12조, 제13조, 제14조 제2, 3, 4항, 제25조, 제26조, 제28조 제1, 3항, 제29조, 제29조의2에 따라 피고 버스회사들이 이동편의시설인 휠체어 탑승설비를 설치하도록 지도·감독하는 것을 소홀히 하고, 장애인차별금지법 제8조 제2항에 따라 피고 버스회사들이 정당한 편의를 제공할 수 있도록 필요한 기술적·행정적·재정적 지원을 하고, 제19조 제5항에 따라 피고 버스회사들이 차별행위를 하지 않도록 홍보, 교육, 지원, 감독할 의무도 다하지 않아 피고 버스회사들의 차별행위를 야기하였으므로, 피고 대한민국 등도 차별행위를 한 것으로 보아야 한다는 것이다. 나. 판단 (1) 장애인차별금지법 제1장 ‘총칙’ 편의 제4조 제1항은 금지하는 차별행위의 유형으로 ‘장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우’(제1호), ‘장애인에 대하여 형식상으로는 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우’(제2호), ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’(제3호) 등을 규정하고 있다. 제2장 ‘차별금지’ 편의 제19조는 ‘이동 및 교통수단 등에서의 차별금지’라는 제목으로 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 이동 및 교통수단 등을 접근·이용함에 있어서 장애인을 제한·배제·분리·거부하여서는 아니 된다.’(제1항)는 조항에서부터 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 장애인이 이동 및 교통수단 등을 장애인 아닌 사람과 동등하게 이용하여 안전하고 편리하게 보행 및 이동을 할 수 있도록 하는 데 필요한 정당한 편의를 제공하여야 한다.’(제4항)는 조항을 두고 있는데, 위 규정들은 제4조 제1항에서 열거한 차별행위 유형에 따른 차별금지의무의 내용 등을 이동 및 교통수단 등의 영역에서 구체화한 조항이라고 할 것이다. 위와 같은 관련 법령의 규정 내용과 체계에 따르면 이동 및 교통수단 등 영역에서 장애인차별법이 금지하는 차별행위에 해당하기 위해서는 위 제4조 제1항과 제19조의 각 항(이하 모두 합하여 ‘차별행위 정의 조항’이라 한다)에서 열거한 차별행위의 유형에 포섭될 수 있어야 한다. (2) 먼저 교통약자법 위반에 따른 차별행위 성립 주장에 관하여 본다. 장애인차별금지법은 교통약자법과 입법목적을 달리하는 별개의 법률이다. 원고들이 주장하는 것처럼 피고 대한민국 등이 교통약자법에 따라 피고 버스회사들이 이동편의시설인 휠체어 탑승설비를 설치하도록 지도·감독하는 것을 소홀히 하였다고 하더라도 그것이 곧바로 차별행위 정의 조항에서 열거한 차별행위의 유형에 해당한다고 볼 수는 없다. 다음으로 장애인차별금지법 제8조 제2항, 제19조 제5항 위반에 따른 차별행위 성립 주장에 관하여 본다. 장애인차별금지법에 따르면 국가 및 지방자치단체는 장애인 등에게 정당한 편의가 제공될 수 있도록 필요한 기술적·행정적·재정적 지원을 하여야 하고(제8조 제2항), 교통행정기관은 교통사업자가 장애인에 대하여 이 법에 정한 차별행위를 행하지 아니하도록 홍보, 교육, 지원, 감독하여야 한다(제19조 제5항). 그러나 장애인차별금지법은 국가 및 지방자치단체와 그 소속 교통행정기관이 위 각 조항에서 정한 의무를 다하지 아니하는 것을 금지하는 차별행위의 유형으로 따로 규정하지 않았고, 그것이 차별행위 정의 조항에서 이미 열거한 차별행위 유형 중 어느 하나에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. (3) 결국 장애인이나 교통사업자가 관련 법령에 따라 국가나 지방자치단체를 상대로 교통사업자가 차별행위를 하지 않도록 지원·감독할 것을 요구할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 이 사건에서 피고 버스회사들의 차별행위와 관련하여 피고 대한민국 등도 장애인차별금지법이 금지하는 차별행위를 하였다고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고들의 피고 대한민국 등에 대한 청구를 받아들일 수 없다. 원심의 설시 중 다소 미흡한 부분이 있기는 하나, 원고들의 피고 대한민국 등에 대한 청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 장애인차별금지법상 정당한 편의제공 의무에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 10. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들 승소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송한다. 원고들과 피고 D의 상고를 모두 기각하고, 상고 비용 중 원고들과 피고 대한민국, 피고 서울특별시, 피고 경기도 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 김선수, 노태악(주심), 오경미

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5168504 손해배상 등 청구의 소 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2022. 1. 27. 【판결선고】 2022. 2. 24. 【주문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 22, 23, 24, 18, 19, 20, 21, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㄱ, ㄹ 부분 93㎡에 대하여 통행권이 있음을 확인한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 별지 도면 표시 1~3, 27, 26, 25, 17-21, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 171㎡에 대하여 통행권이 있음을 확인한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2011. 9. 7. C시 D리 768 전 3,398㎡, 같은 리 771 답 426㎡, 같은 리 772 답 618㎡, 같은 리 780 전 2,132㎡, 같은 리 781 전 3,078㎡, 같은 리 782 답 2,000㎡, 같은 리 783 답 1,441㎡, 같은 리 784 답 3,656㎡, 같은 리 785 전 724㎡, 같은 리 786 전 645㎡, 같은 리 807 전 724㎡ 11필지의 토지를 취득한 소유자이고, 피고는 인접한 이 사건 토지의 소유자이다. 나. 원고는 위 11필지의 토지를 취득하여 그 위에 관상용 조경수 및 일반농작물을 경작하면서 농기계 및 차량(트럭)의 통행로로 이 사건 토지의 중앙을 가로지른 일부 토지를 사용하여 왔다. 다. 그런데, 피고가 2020. 1~2.경 위 통행로로 사용되던 토지에 성토작업을 하고 농작물을 재배하는 바람에 원고는 더 이상 통행로로 사용할 수 없게 되었다. 라. 원고 소유의 위 11필지 토지는 공로에 맞닿아 있지 않은 맹지로써 모두 타인 소유의 토지에 둘러싸여 있는바, 통행로로 이 사건 토지를 이용하는 것이 불가피한 실정이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지 2. 주위토지통행권의 확인 및 범위 가. 따라서 원고는 이 사건 토지에 대한 주위토지통행권을 가진다. 나. 나아가 통행권의 범위에 관하여 본다. 1) 당사자의 주장 원고는 대형 화물트럭의 통행이 필요하다는 이유로 통행로의 폭을 5m로 하는 청구취지 기재 171㎡ 부분을 주위토지통행권 확인의 대상으로 구하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 토지 중 통행로가 인정되어야 하는 부분의 위치에 관하여는 다투지 않되, 그 통행로의 폭은 사람과 농기계의 출입이 가능한 정도이면 되고, 차량 통행이 필요하다고 하더라도 3m로 충분하다고 다툰다. 2) 법리 주위토지통행권은 공로와 사이에 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정하는 것이므로, 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등은 피통행지 소유자에게 손해가 가장 적게 되도록 하여야 하고, 이는 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리 상황, 인접 토지 이용자의 이해관계 기타 관련 사정을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 한편 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 민법 제219조에 정한 요건을 주장·증명하여야 한다. 그러므로 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 청구를 기각할 수밖에 없다. 다만 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하거나 특정의 통로 부분에 대하여 일정한 시기나 횟수를 제한하여 주위토지통행권을 인정하는 것이 가능한 경우라면, 그와 같이 한정된 범위에서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그렇게 제한된 범위에서 청구를 인용함이 타당하다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다39422 판결 등 참조). 3) 구체적인 판단 농지로 사용되는 원고 토지의 이용 상황과 규모에 비추어 농기계와 차량의 통행이 가능할 정도의 폭을 가진 통행로가 필요할 것인바, 폭 3m이면 농기계와 어느 정도 규모의 화물차의 통행은 가능하다. 피고의 희생을 무릅쓰면서 그보다 넓은 통행로를 확보하여 대형 트럭의 상시적 통행까지 보장하여야 할 특별한 사정은 엿보이지 않는다. 따라서 원고가 구하는 통행로 중 이 사건 토지의 경계선에서 3m의 폭을 가진 부분인 주문 기재 93㎡만이 원고의 통행로로 적당하다. 원고의 청구 속에는 이러한 제한 범위 내의 통행권에 대한 확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고 할 것이고, 피고가 원고 주장의 통행권의 존부 및 범위를 다투므로 원고가 그 확인을 구할 이익이 있다. 3. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지를 기각한다. 판사 김홍도

대법원 제1부 판결 【사건】 2021다238032 선거무효확인 【원고, 상고인】 1. A, 2. B, 원고들 소송대리인 법무법인 치악종합법률사무소(담당변호사 김문성, 백성용, 송주현, 전홍록) 【피고, 피상고인】 C단체, 소송대리인 법무법인 소백(담당변호사 황정근, 최원재, 황수림) 【원심판결】 서울고등법원 2021. 5. 7. 선고 (춘천)2020나1597 판결 【판결선고】 2022. 2. 17. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 상고이유를 판단한다. 【이유】 1. 선거절차에 법령을 위반한 사유가 있고 그 사유가 선거인들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해함으로써 선거결과에 영향을 미쳤다고 인정될 경우 그 선거는 무효이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다11837 판결, 대법원 2016. 8. 24. 선고 2015다241495 판결 등 참조). 2. 원심은, D이 후보자등록신청서 및 이력서에 거짓으로 ‘학력’을 기재하였음은 인정되나 그러한 행위가 ‘후보자등록 무효사유’에 관한 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호에서 정한 ‘중대한 사항’을 거짓으로 작성한 경우에 해당하지는 아니하므로, D을 후보자에 포함시켜 회장으로 선출한 이 사건 선거가 무효라고 할 수 없다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 선거관리규정 제16조 제2항은 후보자등록을 신청하는 자로 하여금 최종학력 등이 기재된 후보자등록신청서 등을 제출하도록 정하고 있고, 같은 조 제5항 제2호는 ‘제출된 후보자등록서류의 중대한 사항이 거짓으로 작성된 경우’를 ‘후보자등록 무효사유’의 하나로 정하고 있다. 2) D은 E중학교 졸업이 최종학력임에도 2020. 2. 7.경 이 사건 선거관리규정 제16조 제2항에 따라 후보자등록을 하면서 후보자등록신청서의 학력란에 ‘E중학교 졸업/F대학교 경영대학원 수료’라고 기재하는 한편 이력서의 ‘학력 및 경력사항’란에 동일내용을 기재하여 이를 제출하였다. 그런데 D은 E중학교를 졸업한 이후 정규학력으로 인정되지 않는 ‘F대학교 경영대학원 최고경영자과정’을 수료하였을 뿐, 정규학력으로 인정되는 ‘F대학교 경영대학원 정규과정’을 수료한 적이 없다. 3) 피고 선거관리위원회의 2020. 2. 10.자 후보자등록공고에는 D의 최종학력이 ‘F대학교 경영대학원 수료’라고 기재되어 있었다. 4) 피고는 2020. 2. 18. 이 사건 선거를 실시하였는데, 투표권을 가진 55명의 선거인단이 투표에 참여한 결과, D이 29표(52.7%), 원고 A가 11표(20%), 원고 B이 15표(27.3%)를 각 득표하여 D이 피고의 회장으로 선줄되었다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, D이 후보자등록신청서의 학력란에 사실과 다르게 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 최종학력으로 기재하고 이력서에 ‘F대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료’가 아닌 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 기재한 것은 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호에서 정한 ‘중대한 사항’을 거짓으로 작성한 경우로서 ‘후보자등록 무효사유’에 해당한다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 법령의 위반사유가 선거의 자유와 공정을 현저히 침해함으로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에만 그 선거를 무효라고 할 수 있는 점을 고려할 때, 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호가 후보자등록신청서 등에 중대한 사항이 거짓으로 작성된 경우 그 후보자의 등록을 무효로 하고 있는 취지는, 후보자등록신청서에 선거권자의 공정한 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 허위사실을 기재하는 행위를 금지시킴으로써 선거권자가 후보자에 대한 정확한 판단자료를 가지고 올바른 선택을 할 수 있도록 하기 위함에 있다고 보아야 한다. 2) 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 선거권자의 공정한 판단에 영향을 미치는 후보자의 경력 등에 관하여 정확한 정보가 제공되어야 하는데, ‘학력’은 ‘경력’에 속하는 주요사항 중 하나로서 선거권자가 후보자의 자질과 적격성을 판단하여 적절한 투표권을 행사하는 데 상당한 영향을 미치므로, 후보자의 ‘학력’에 관하여 선거권자에게 구체적이고 정확한 정보가 제공되어야 한다. 이 사건 선거관리규정 제16조 제2항이 후보자등록신청서 등에 최종학력을 기재하도록 요구하고 있는 취지 역시 선거권자에게 후보자의 능력과 자질을 올바르게 판단할 수 있는 자료를 제공함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위함에 있다고 보아야 한다. 3) 이 사건 선거관리규정 제16조 제2항이 마련된 목적에 반하여 후보자가 후보자등록신청서 등에 최종학력을 거짓으로 기재하는 것이 허용된다면, 선거권자가 후보자의 자질과 적격성을 과대평가함으로써 투표에 관한 공정한 판단을 하지 못하게 되는 위험이 초래될 수 있다. 이는 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호의 규정취지에 반하는 부당한 결과이다. 4) F대학교 경영대학원을 수료하였다는 표현은 정규학력으로서 위 대학원 과정을 마쳤다는 의미로 사용되고 이해되는 것이지 위 대학원이 비정규학력과정으로 개설한 다양한 교육과정 중 하나를 이수하였다는 의미로 사용되거나 이해되지는 않는다. 정규과정과 비정규과정은 그 교육기간이나 교육내용은 물론 입학자격이나 과정의 난이도에도 상당한 차이가 있으므로, E중학교 졸업이 최종학력인 D이 후보자등록신청서의 학력란에 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 최종학력으로 기재하고 이력서에 ‘F대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료’가 아닌 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 기재함에 따라, 선거권자는 D의 자질과 적격성을 과대평가함으로써 D에 대한 정확한 판단을 그르치게 될 수 있다. 5) 결국 D이 후보자등록신청서의 학력란에 사실과 다르게 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 최종학력으로 기재하고 이력서에 ‘F대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료’가 아닌 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 기재한 것은 ‘선거권자의 공정한 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 허위사실을 기재하는 행위’로서 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호에 의해 금지된다고 봄이 타당하다. 4. 그런데도 원심은, D이 후보자등록신청서 및 이력서에 거짓으로 ‘학력’을 기재한 것이 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호에서 정한 ‘중대한 사항’을 거짓으로 작성한 경우에 해당하지 않는다는 이유로, D을 후보자에 포함시켜 회장으로 선출한 이 사건 선거가 무효라고 할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 선거관리규정의 해석 및 적용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 박정화, 노태악, 오경미(주심)

서울중앙지방법원 제16민사부 판결 【사건】 2020가합571201 영업금지 청구 등의 소 【원고】 A, 소송대리인 법무법인 명지 담당변호사 이대승 【피고】 1. B 주식회사, 2. 주식회사 C, 피고들 소송대리인 법무법인 현율 담당변호사 백안욱 【변론종결】 2021. 11. 18. 【판결선고】 2021. 12. 16. 【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고 B 주식회사(이하 ‘피고 B’이라 한다)는 성남시 수정구 D건물(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 제1층 E호, F호 및 G호에서 커피전문전업을 직접 영위하거나 제3자로 하여금 영위하게 하여서는 아니되고, 피고 주식회사 C(이하 ‘피고 C’라 한다)는 이 사건 상가 제1층 H호, 1호, E호, F호 및 G호에서 커피전문전업을 영위하여서는 아니되며, 피고 B은 원고에게 8억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%익 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2018. 7.경 피고 B과 이 사건 상가 제2층 J호, K호 및 L호에 관하여 분양대금 합계 5,173,389,000원에 분양계약을 체결하고, 2019. 3. 26. 위 각 호실에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 2019. 5. 24. 이 사건 상가 제2층의 위 각 호실에서 ‘M’ 커피전문점 영업을 시작하였다. 나. 피고 C는 2020. 2. 17. 피고 B과 이 사건 상가 제1층 E호, F호, G호에 관하여, 같은 날 N과 이 사건 상가 제1층 H호, O와 이 사건 상가 I호에 관하여, 각 존속기간 10년(2020. 3. 20.부터 2030. 3. 19.까지)인 전세권설정계약을 체결하고, 2020. 3. 18.부터 이 사건 상가 제1층의 위 각 호실에서 ‘C’ 커피전문점 영업을 시작하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 내지 영상, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장 이 사건 상가 관리규약 제11조의2 제4항은 ‘전유부분의 업종지정 또는 변경이 다른 구분소유자의 영업에 특별한 영향을 미치는 경우에는 그 구분소유자의 동의를 받아야 한다’고 규정하고 있다. 따라서 피고들이 이 사건 상가 제1층에서 ‘C’ 커피전문점 영업을 하도록 하거나, 하기 위해서는 이미 이 사건 상가 제2층에서 ‘M’ 커피전문점을 운영하는 원고로부터 동의를 받아야 한다. 그럼에도 피고들은 원고의 동의를 받지 않았고, 오히려 원고의 항의를 무시하였다. 또한 피고 C의 요청에 따라 피고 B은 이 사건 상가 지하주차장에 ‘C’에서 사용할 에어컨의 실외기를 설치하여 주었는데, 이는 원칙적으로 부설주차장을 주차장외 용도로 사용할 수 없게 하는 주차장법 제19조의4에 위반되어 금지되는 행위이고, 더구나 이 사건 상가 지하주차장은 공용부분이므로 그 사용에는 구분소유자들의 동의 등이 필요하나 피고들은 이 사건 상가 구분소유자들의 동의 등도 받지 않았다. 그렇다면 피고들은 이 사건 상가 제1층에서 ‘C’ 및 제3자의 커피전문점업을 영위하지 아니하도록 할 의무가 있고, 피고 B의 행위로 인하여 원고는 영업이익 감소, 장래의 권리금 감소, 장래 폐업으로 인한 비용 등 손해를 입었으므로 피고 B은 원고에게 8억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 피고들에 대한 영업금지 청구에 관한 판단 1) 규약에 기한 영업금지 청구에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 이 사건 상가 관리규약(이하 ‘이 사건 관리규약’이라 한다)1)제11조의2 제4항은 이미 이 사건 관리규약으로 전유부분 불허업종 지정이 되어 독점적 지위가 인정되는 구분소유자에게 위 관리규약 변경 등에 관한 동의권을 부여한 규정으로 봄이 타당한데, 이 사건 관리규약으로 원고가 소유한 전유부분에 커피전문점업 등에 대한 업종지정 등이 이루어졌다거나, 피고 C의 커피전문점 영업에 관하여 이 사건 관리규약이 설정되거나 변경되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 그러므로 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. [각주1] 피고들은 위 관리규약이 유효하지 않다고 주장한다. ① 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제29조 제1항은 ‘규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다’고 규정하고 있다. ② 이 사건 관리규약 제11조의22)는 ‘전유부분의 업종’이라는 표제 하에 제1항에서 관리단이 규약으로 전유부분의 불허업종을 지정할 수 있다고 정하고, 제2항에서 전유부분의 불허업종을 변경하려는 경우, 구분소유자는 관리위원회의 승인을 받아 관리단 집회의 결의로 규약을 변경해야 한다고 정하는 등, 규약으로 업종을 지정하거나 변경하는 경우, 즉 규약의 설정·변경 등의 절차에 관하여 규정하고 있는바, 이 사건 관리규약 제11조의2 제4항은 전유부분 업종지정 관련 규약의 설정·변경 등에 관하여 집합건물법 제29조 제1항 후단을 구체화한 규정으로 봄이 타당하다. [각주2] 이 사건 관리규약 제11조의2(전유부분의 업종) ① 관리단은 규약으로 전유부분의 불허업종을 지정할 수 있으며, 이에 위반하는 행위는 관리규정 제4조 제11호에 따라 금지한다. ② 전유부분의 불허업종을 변경하려는 경우, 구분소유자는 관리위원회의 승인을 받아 관리단집회의 질의로 규약을 변경하여야 한다. ③ 제2항의 승인신청을 승인 또는 거부할 때 관리위원회의 결의를 거쳐야 한다. ④ 전유부분의 업종지정 또는 변경이 다른 구분소유자의 영업에 특별한 영향을 미치는 경우에는 그 구분소유자의 동의를 받아야 한다. ③ 그런데 전유부분 업종지정과 관련한 집합건물법 제29조 제1항 후단의 취지는, 구분소유자들이 규약에 의해 각 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 특정 점포의 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이므로 그에 관한 규약을 폐지하고 업종제한이 없는 새로운 규약을 채택한다면 구분소유자가 누리던 기존의 독점적 지위가 박탈되는 결과가 될 것이고, 이 경우 그 개정 규약이 모든 구분소유자들에게 다 같이 적용된다고 하여 그 독자적 지위를 상실함으로 인하여 개별 구분소유자가 받는 영향까지 동일하다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 규약 폐지의 필요성 및 합리성과 그로 인해 각 구분소유자들이 받게 될 이익과 불이익을 비교형량 하라는 데 있는 것이다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결 참조). ④ 이 사건 관리규약 상 ‘불허업종 지정’이 되어 있는 전유부분은, 약국 영업만이 가능하게 되어 있는 이 사건 상가 P호, Q호뿐이다. 2) 주차장법 위반 등에 기한 영업금지 청구에 관하여 살피건대, 설령 원고 주장처럼 피고들이 주차장법과 집합건물법 및 이 사건 관리규약을 위반하여 에어컨 실외기를 공용부분인 이 사건 상가 지하주차장에 설치한 것이라고 하더라도, 그 설치위치와 형태 등에 따라 주차장에 있는 에어컨 실외기 자체의 철거 등을 구하는 것은 별론으로 하고, 피고 C가 커피전문점을 영업하고 있는 이 사건 상가 제1층 E호 등에 대하여 직접 영업금지를 구할 권리가 인정되지는 아니한다. 원고의 이 부분 청구는 주장 자체로 이유 없다. 나. 피고 B에 대한 손해배상 청구에 관한 판단 살피건대, 피고 C가 이 사건 상가 제1층에서 영업하는 것이 원고의 권리를 위법하게 침해하는 행위라거나(원고에게 이 사건 관리규약상 동의권 등이 인정되기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다) 피고 C가 이 사건 상가 지하주차장에 설치하였다는 에어컨 실외기로 인하여 원고의 영입이익이나 권리금 등이 감소하고 원고의 폐업이 현실화하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같아 판결한다. 판사 임기환(재판장), 이용희, 배다헌

전주지방법원 정읍지원 제1민사부 판결 【사건】 2020가합2705 매매대금 【원고】 1. 장AA, 전북 부안군, 2. 장BB, 안양시, 3. 장CC, 전북 부안군, 4. 장DD, 안양시, 5. 장EE, 군포시, 원고들 소송대리인 변호사 박재오 【피고】 주식회사 ◇◇홀딩스, 서울 금천구, 대표이사 장○○, 소송대리인 법무법인 영민 담당변호사 장민수, 송주은, 김슬아 【변론종결】 2021. 12. 22. 【판결선고】 2022. 2. 9. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 209,142,880원 및 이에 대하여 2018. 11. 9.부터 이 판결 선고일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 전북 부안군 부안읍 ○○리에 아파트를 신축하기 위한 목적으로 2016. 1.경 송FF과 사이에, 송FF 소유인 전북 부안군 ○○읍 ○○리 ***-1, ***-1 대지 합계 2,912㎡ 및 그 지상 건물을 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 나. 송FF(이하 ‘망인’이라고 한다)은 2019. 7. 11. 사망하였고, 그 재산상속인으로 망인의 자녀인 원고들이 있다. 다. 이 사건 매매체약을 체결하면서 작성된 2부의 계약서 중 원고 장AA이 소지하고 있는 계약서(갑 제4호증)의 제4조 부분에는 수기로 “단 계약 후 주변토지매매 지급 최고가격에 준해서 올려 지급한다.”(이하 ‘이 사건 특약사항’이라 한다)라고 기재되어 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 요지 가. 이 사건 매매계약서에 기재된 이 사건 특약사항은 피고의 대리인 김GG이 기재한 것이므로, 이 사건 특약사항은 피고에게 효력이 미친다. 나. 설령 김GG에게 이 사건 특약사항 기재와 같이 이 사건 매매계약 체결 후 주변 토지의 최고 매매가격에 준해서 매매대금을 올려 지급한다는 내용의 특약(이하 ‘이 사건 특약’이라 한다)을 체결할 권한이 없었다고 하더라도, 김GG이 피고 회사의 본부장인 박HH의 허락을 받고 이 사건 특약사항을 기재하였으므로, 피고는 민법 제125조에 따른 표현대리 책임을 부담한다. 다. 가사 박HH가 이 사건 특약사항을 추가로 기재하는 것에 관하여 허락하지 않았다고 하더라도, 원고는 김GG에게 피고를 대리하여 이 사건 특약을 체결할 권한이 있다고 믿었고 그와 같이 믿은 데 정당한 이유가 있으므로, 피고는 민법 제126조에 따른 표현대리 책임을 부담한다. 라. 따라서 피고는 이 사건 특약에 따라 망인의 재산상속인인 원고들에게 이 사건 매매계약상 대금과 주변토지의 최고 매매가격의 차액에 해당하는 금액을 추가로 지급할 의무가 있다고 할 것이고, 이 사건 특약의 효력 기한은 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기가 완료된 시점이 아니라 피고가 아파트 신축을 위한 부지 매입이 완료된 시점이라고 해석되는바, 피고가 아파트 신축을 위한 부지 매입을 완료할 때까지 매수한 주변토지의 최고 매매가격인 평당 2,186,963원과 이 사건 매매계약상 대금의 평당가격인 1,000,000원의 차액인 1,186,963원(= 2,186,963원 - 1,000,000원)에 이 사건 매매계약 대상 토지의 면적인 881평을 곱하면 1,045,714,403원(= 186,963원 × 881평)이 되므로, 피고는 원고들에게 각 209,142,880원(= 1,045,714,403원 ÷ 5) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 대리권 주장에 관한 판단 1) 앞서 든 증거들과 아울러 증인 김GG의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인과 피고 사이에 이 사건 매매계약을 체결할 당시 동석했던 김GG이 이 사건 매매계약 체결 이후에 원고 장AA이 소지하고 있던 계약서에 추가로 이 사건 특약사항을 수기로 기재한 사실이 인정된다. 2) 그러나 앞서 든 증거들과 아울러 갑 제11호증, 을 제1호증의 각 기재, 증인 박HH의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 김GG에게 이 사건 매매계약서에 이 사건 특약사항을 추가할 수 있는 권한이 있다거나 피고를 대리하여 망인과 이 사건 특약을 체결할 권한이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 피고는 2016. 1. 15.경 김GG 외 2인과 사이에 토지매입 용역계약을 체결하였는데, 위 용역계약 내용에 의하면 토지매입 가격은 평균 평당 105만 원 이내로 정하여야 하고, 증인 김GG도 이 법정에서 아파트 신축 부지에 관한 매매계약 체결 전에 매매금액에 관하여 피고의 허락을 받고 매매계약을 체결하였다는 취지로 증언하였는바, 김GG에게 매매대금을 자유로이 정할 수 있는 권한은 없었던 것으로 보인다. 나) 증인 김GG은 이 법정에서, 이 사건 매매계약 체결 후 원고 장AA이 이 사건 특약사항을 추가로 기재해달라고 부탁하여 피고 회사의 본부장인 박HH의 허락을 받아 이 사건 특약사항을 추가로 기재하였다는 취지로 증언하였으나, 이에 부합하는 객관적인 자료가 전혀 없고, 오히려 증인 박HH는 이 법정에서 이 사건 특약사항에 관하여 허락한 적이 없고 김GG에게 이 사건 특약사항을 추가하는 문제에 관하여 이야기를 들은 적도 없다는 취지로 증언하였다. 다) 이 사건 매매계약을 체결하면서 작성된 2부의 계약서 중 피고가 소지하고 있는 계약서(을 제1호증)에는 이 사건 특약사항이 기재되어 있지 않다. 라) 이 사건 매매계약을 체결하면서 작성된 2부의 계약서 중 원고 장AA이 소지하고 있는 계약서에 수기로 기재된 이 사건 특약사항 옆에는 피고의 인영이 날인되어 있지 않다. 마) 이 사건 특약의 효력 기한에 관하여, 원고들은 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기가 완료된 시점이 아니라 피고가 아파트 신축을 위한 부지 매입이 완료된 시점이라고 주장하고 있지만, 증인 김GG조차도 이 법정에서 이 사건 특약의 효력 기한은 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기가 완료된 시점이라고 진술하여 원고들의 주장과 상반된 증언을 하였다. 3) 따라서 김GG에게 이 사건 특약사항 기재 또는 이 사건 특약 체결에 관하여 대리권이 있었음을 전제로 한 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나. 민법 제125조 표현대리 주장에 관한 판단 1) 민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리 행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에 성립한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다31264 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 피고 회사의 본부장인 박HH의 허락을 받고 이 사건 특약사항을 기재하였다는 증인 김GG의 일부 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 설령 박HH가 위와 같은 허락을 하였다고 하더라고 이를 두고 피고가 이 사건 특약 체결에 관한 대리권을 김GG에게 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 것이라고 보기는 어려우므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 민법 제126조 표현대리 주장에 관한 판단 1) 민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인바, 여기서 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여 질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하고(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다30331 판결 등 참조), 정당한 이유가 있다는 점에 대한 주장 및 증명책임은 표현대리의 효과를 주장하는 자에게 있다(대법원 1968. 6. 18. 선고 68다694 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 김GG에게 이 사건 매매계약서에 이 사건 특약사항을 추가할 수 있는 권한이 있다거나 피고를 대리하여 망인과 이 사건 특약을 체결할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 망인 또는 원고들은 이 사건 매매계약 체결 이후에 이 사건 특약사항이 추가로 기재되었음에도 이 사건 특약사항 옆에 피고의 도장을 날인 받지 않았고, 피고에 연락하여 그 의사를 확인한 적도 없다. 나) 또한, 이 사건 매매계약을 체결하면서 작성된 2부의 계약서 중 피고가 소지하고 있는 계약서에는 이 사건 특약사항이 기재되어 있지 않고, 망인 또는 원고들은 피고가 소지하고 있는 계약서에도 이 사건 특약사항이 추가로 기재되었는지에 관하여 확인하지도 않았다. 다) 김GG은 이 사건 매매계약 체결 또는 이 사건 특약 체결에 관하여 피고에게 대리권을 수여받았다는 내용의 위임장을 소지한 적도 없고, 망인 또는 원고들이 그와 같은 내용의 위임장을 확인하려고 노력했다고 볼 만한 자료도 없다. 3) 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박근정(재판장), 함철환, 고석범

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5215042 손해배상(기) 【원고】 1. A, 2. B 【피고】 1. C, 2. D 주식회사 【변론종결】 2022. 1. 18. 【판결선고】 2022. 2. 22. 【주문】 1.피고들은 공동하여 원고 A에게 1,838,309원, 원고 B에게 49,568,418원과 각 이에 대하여 2017. 12. 25.부터 2022. 2. 22.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 2/3는 원고들이, 나머지는 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고 A에게 13,274,298원, 원고 B에게 144,956,944원과 각 이에 대하여 2017. 12. 25.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고들은 2017. 12. 25. 16:00경 경기 광주시 E 소재 F 눈썰매장(이하 ‘이 사건 눈썰매장’이라 한다)에서 눈썰매를 타고 내려오던 중 당시 슬로프에 눈이 얼어 있어 빠른 속도로 하강하게 되었고, 추운 날씨에 딱딱해진 안전펜스에 강하게 부딪히게 되어 그 충격으로 원고 A은 얼굴타박상, 갈비뼈 타박상 등을, 원고 B은 발목이 꺽여 좌측 족관절 골절 등의 상해를 입었다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 나. 피고 C는 이 사건 눈썰매장을 운영하는 자이고, 피고 D 주식회사는 피고 C와 이 사건 눈썰매장에서 발생한 사고로 인한 손해를 보상하기로 하는 보험계약을 체결한 보험자이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 11에서 20, 22, 23호증(가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재와 영상, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 책임의 근거 기초사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 눈썰매장은 소재 등으로 배수가 원활하지 않은데 이 사건 사고 전날 비가 오고 이후 기온이 낮아지는 등으로 슬로프가 얼어 눈썰매의 제동이 제대로 되지 않는 상황이었음에도 이와 관련한 적절한 안전 조치를 취하지 않은 점, 슬로프의 하단부는 눈으로 덮여 있지 않고 상단에 비하여 더 얼어 있던 상태로 계속하여 가속이 이루어진 것으로 보이는 점, 하단 안전펜스는 추운 날씨에 딱딱하게 되어 충격 완화가 제대로 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 눈썰매장은 그 위험성에 비례하여 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있었고, 이러한 하자로 이 사건 사고가 발생하였으므로, 이 사건 눈썰매장의 운영자인 피고 C는 민법 제758조 제1항에 따라 이 사건 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 책임의 제한 원고들도 눈썰매의 조향 및 제동방법을 정확히 숙지하고, 눈썰매의 속도를 적절히 제어하면서 안전한 방법으로 눈썰매를 이용함으로써 자신의 신체를 보호할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 잘못 역시 이 사건 사고 발생과 손해의 확대에 주요 원인이 된 점, 당시 원고들 이외 다른 이용객들은 아무도 사고를 입지 않은 점 등을 참작하여 피고들의 손해배상책임을 40%로 제한한다. 3. 손해배상책임의 범위 아래에서 별도로 설시하는 것 외에 별지 손해배상액 계산표의 각 해당 항목과 같고, 계산의 편의상 월 미만 및 원 미만은 버린다. 손해액의 사고 당시의 현가 계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다. 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다. [인정 근거] 갑 3에서 7, 21호증의 각 기재, H병원장에 대한 신체감정촉탁 결과(성형외과, 정형외과)와 사실조회 회신(정형외과), 변론 전체의 취지 가. 원고 A 1) 휴업손해: 1,091,104원 가) 2017. 12. 26.부터 2018. 1. 8.까지 14일간 입원 치료를 받음. 나) 도시일용노임 109,819원 × 22일 × 14일/31일 = 1,091,104원 2) 기왕 치료비: 1,754,670원 나. 원고 B 1) 일실수입 가) 인적사항: 별지 손해배상액 계산표의 ‘기초사항’란 기재와 같다. 나) 소득 및 가동기간: 도시일용노임, 가동일수 월 22일, 65세가 될 때까지 다) 노동능력상실률 ① 입원치료 기간인 2017. 12. 25.부터 2018. 1. 27.까지는 100%의 노동능력상실, 그 이후부터는 좌 족관절의 운동범위 제한으로 12%의 노동능력상실(영구장해, 족 관절 Ⅲ-1-a, 직업계수 6) ② 이에 대해 피고들은, I학회가 권고안으로 제시한 「맥브라이드 장애평가의 새로운 이해」에는, ‘족관절 골절 시 거골하 관절의 운동인 내번, 외번이 아닌 족관절 운동인 굴신 운동의 부전강직만 포함되어야 한다. 중족골 골절 시 석고고정으로 인한 족 관절 부전강직은 포함되지 않는다.’라고 기재되어 있고, ‘Ⅲ. 내전과 외전의 운동범위 제한(Adduction and abduction-motion limited to arc form)： 거골하 관절 및 Chopart joint에 해당하는 경우 적용하고, 족관절 병변의 경우 족관절 강직 항목과 병합하지 않는다. 두 개의 관절 중 장애율 더 높은 항목 하나만 인정’이라고 기재되어 있는바, 이에 따르면 원고 B의 좌측 족관절에는 장애가 존재하지 않는다고 주장한다. 그러나 감정인의 감정 결과는 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 하는바(대법원 2020. 6. 25. 선고 2019다292026, 292033, 292040 판결 등 참조), 감정의가 I학회의 권고안을 따라야 할 의무가 있는 것은 아니고 이에 따르지 않았다고 하더라도 현저한 잘못이 있다고 보기 어려운 점, 감정의가 사용한 평가방식은 2005. 6.경 J심의회가 자문위원을 구성하여 발행한 맥브라이드 장해평가방법 가이드에 따른 것인데, 이는 현재까지도 자동차사고 등 각종 손해배상 사건에서 신체상해에 대한 기준이 되고 있고, 피고들 주장의 권고안이 이를 대체하고 있지는 않고 이를 적용하기 위해서는 다수 이해관계인들의 합의가 필요한 점, 감정의는 족관절 골절 후 실제 치료 시에는 석고고정 등을 통하여 배굴-척굴-내번-외번의 4가지 운동이 다 제한되므로 치료 후 별 후유증 없이 원래 기능으로 회복되는 환자가 있는 반면 고정 후 후유증으로 부분강직이 발생하는 경우에는 굴곡-신전뿐만 아니라 내번-외번에도 제한이 발생할 수밖에 없다는 의견인 점, 맥브라이드 장해평가방법 가이드의 ‘적용방법’을 보면 ‘족관절 Ⅲ-1-a : 20도 내반 및 내전에서 외반 및 외전의 운동범위가 20도 이하로 제한된 경우 적용한다.’라고 되어 있고 다른 평가기준이나 방법은 기재되어 있지 않은바, 이에 감정의는 원고 B의 족관절 운동범위는 내반 20도, 외반 5도에 불과하므로, 위 ‘내전에서 외반 및 외전의 운동범위가 20도 이하로 제한된 경우’에 해당한다고 평가한 후 도시일용노동자로서 직업계수 6을 적용하여 12%의 노동능력상실률로 평가한 점 등에 비추어, 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 라) 계산 별지 손해배상액 계산표의 ‘일실수입’란 기재와 같이 합계 94,396,916원 2) 기왕 치료비: 12,319,320원 3) 향후 치료비 우측 족관절의 외측 인대 재건술이 필요하고 그 향후 치료비는 3,146,000원이고, 좌측 무릎과 발목 부위의 수술로 발생한 27cm 상당의 반흔성형술이 필요하고, 그 향후 치료비는 2,500,000원인데, 계산의 편의상 변론종결일 다음날인 2022. 1. 19. 지출하는 것으로 보고, 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면, 각 2,621,561원, 2,083,250원으로 합계 4,704,811원이다. 다. 책임의 제한: 피고들 책임비율 40% 1) 원고 A 1,138,309원 = (휴업손해 1,091,104원 + 기왕 치료비 1,754,670원) × 40% 2) 원고 B 44,568,418원 = (일실수입 94,396,916원 + 기왕 치료비 12,319,320원 + 향후 치료비 4,704,811원) × 40% 라. 위자료 이 사건 사고의 발생 경위, 상해의 부위 및 정도, 원고들의 과실 정도, 원고들의 나이 등 제반 사정들을 참작하여, 위자료로 원고 A은 700,000원, 원고 B은 5,000,000원으로 각 정한다. 마. 소결론 피고들은 공동하여 손해배상금으로 원고 A에게 1,838,309원(=재산상 손해 1,138,309원 + 위자료 700,000원), 원고 B에게 49,568,418원(=재산상 손해 44,568,418원 + 위자료 5,000,000원)과 각 이에 대하여 이 사건 사고일인 2017. 12. 25.부터 피고들이 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 2. 22.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 조규설

서울고등법원 제21민사부 판결 【사건】 2021나2036470 손해배상(기) 【원고, 항소인】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D 【피고, 피항소인】 주식회사 E 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 9. 3. 선고 2020가합557946 판결 【변론종결】 2021. 11. 18. 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 1. 제1심판결의 원고들과 피고 사이의 부분(청구취지 감축으로 실효된 부분 제외) 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 A에게 6,703,444원, 원고 B에게 13,744,114원, 원고 C에게 45,083,846원, 원고 D에게 12,791,669원 및 위 각 돈에 대하여 2020. 7. 28.부터 2022. 2. 10.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송 총비용 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 원고들과 피고 사이의 부분을 취소한다. 피고는 원고 A에게 6,732,092원, 원고 B에게 19,049,850원, 원고 C에게 45,083,846원, 원고 D에게 12,832,407원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 8. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 청구취지를 감축하였다). 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결 중 원고들과 피고 사이의 부분에 대한 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 4쪽 아래에서 2행부터 5쪽 2행까지의 “따라서 피고들은 … 의무가 있다.”를 아래와 같이 고쳐 쓴다. “따라서 피고는 원고들에게 고지의무위반으로 인한 손해배상금으로 이 사건 각 분양 계약에 따른 분양대금 중 이 사건 각 점포 내에 설치된 기둥으로 인한 전용면적 대비 공간제한면적 비율 상당의 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.” ○ 제1심판결 5쪽 3행부터 8쪽 9행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다. “3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고, 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조). 2) 아래와 같은 사실 내지 사정 등을 종합하여 보면[갑 제2 내지 16호증, 을나 제1호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지], 피고는 원고들에게 이 사건 각 점포 내 기둥의 존재, 위치, 크기 등에 관하여 고지할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 그로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 가) 원고 A이 분양받은 이 사건 점포 B164호 모서리에 0.54㎡(0.6×0.9) 기둥 1개, 원고 B이 분양받은 이 사건 점포 B181호 모서리 부근에 0.88㎡(1.1×0.8) 기둥 1개, 원고 C가 분양받은 이 사건 점포 137호 모서리 두 곳에 1.10㎡(1.1×1.0) 기둥 및 1.05㎡(0.75×1.4) 기둥 합계 2개, 원고 D이 분양받은 이 사건 점포 230호 벽면 중간지점에 1.125㎡(0.75×1.5) 기둥 1개가 각 설치되어 있다(별지 도면 참조). 나) 이 사건 건물과 같이 상당한 규모의 상가건물 내부에는 하중을 지탱하기 위한 건축적 필요에 의하여 기둥이 설치될 수 있다는 것을 어느 정도 예상할 수 있기는 하다. 그러나 그러한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 벽면이 기둥의 중심을 지나게 하여 점포 내부에 침범하는 면적을 최소화하고 벽으로 이웃한 점포들이 기둥에 의하여 침범되는 전용면적을 서로 같거나 비슷하게 하리라고 예상하는 것이 일반적이다. 그런데 별지 도면에 나타난 바와 같은 원고들이 분양받은 이 사건 각 점포와 인접 점포의 현황, 이 사건 각 점포 내 기둥의 위치와 형태, 면적 등에 비추어 보면, 거래관행상 원고들이 이 사건 각 점포 내 기둥의 존재나 크기 등에 관하여 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 경우라고 보기는 어렵다. 다) 피고 측 분양상담직원이 원고들과 같은 수분양자들에게 보여준 ‘판매시설 도면 및 분양가(B1~2층)’(갑 제13호증)에는 기둥이 존재하는 위치에 ‘□’ 표시가 되어 있다(분양가 등 기재로 인해 위 표시가 일부 가려지기도 하였다). 그러나 위 도면에는 위 표시가 기둥을 의미하는지 알 수 있을 만한 별도의 문구가 기재되어 있지 않고, 정확한 크기나 면적이 표시되어 있지도 않았다[‘층별 평면도(B1~2층)’(갑 제12호증) 등도 마찬가지이다]. 피고 측 분양상담직원도 위 표시가 기둥을 의미하는지 몰랐고, 이를 안내하라는 교육을 받은 적도 없다고 진술하였다. 그렇다면 위 ‘□’ 표시만으로 원고들이 이 사건 각 점포 내에 기둥이 존재하는지, 어느 정도 크기의 기둥이 어느 위치에 설치되는지 알았거나 알 수 있었다고 보기는 어렵다. 라) 이 사건 각 점포와 내부에 기둥이 없는 인접 점포의 평당 분양가가 동일하다. 이는 피고가 이 사건 각 점포의 평당 분양가를 정함에 있어 점포의 위치, 엘리베이터 등과의 접근성, 유동인구 등을 고려하였을 뿐, 점포 내 기둥의 존부나 위치, 크기 등은 반영하지 않았기 때문인 것으로 보인다. 마) 점포 내부에 기둥이 존재하는 경우 그 부분은 사용이 불가능할 뿐만 아니라, 시야나 채광, 공간 활용, 동선 등에 제약을 가져오고 그로 인해 교환가치 또는 사용가치, 업종 전환 등의 호환성, 임대료 수입 등에 영향을 미칠 수 있다. 이 사건 각 점포의 경우 내부에 설치된 기둥의 위치와 형태, 면적 등에 비추어 기둥이 없을 때와 비교하여 내부의 공간 활용 및 동선이 제한되고 가시성이 방해되며, 그로 인하여 교환가치나 사용가치 등도 감소될 것으로 보인다. 원고들로서는 이 사건 각 점포 내 기둥의 존재나 크기 등을 알았더라면 적어도 이 사건 각 분양계약에서 정한 분양대금 등 조건으로는 계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다. 바) 이 사건 각 분양계약 제20조(유의사항)에 “타입이나 호실에 따라 내/외부 창호, 붙박이장, 주방가구 등의 크기, 구성, 형태, 기둥의 유무 및 크기 등은 달라질 수 있습니다”라는 기재가 있고, “위 유의사항 등에 대하여 반드시 사전에 숙지하시기 바라며, 추후 미확인에 따른 이의를 제기할 수 없습니다”라는 기재가 있기는 하다. 그러나 이는 수분양자들에게 점포 내부에 기둥이 존재할 수 있다는 등의 사정을 환기시켜 신중하게 계약을 체결하도록 유도하는 것으로서 분양계약서에 일반적으로 기재되는 내용으로 보일 뿐, 위 문구만으로는 원고들과 같은 수분양자들에게 스스로 기둥의 존재나 크기 등을 확인할 의무가 있다고 인정하기 어렵고, 설령 원고들에게 기둥의 존재나 크기 등을 확인하지 않은 과실이 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고가 고지의무 자체를 면하게 된다거나 그 의무위반으로 인한 손해배상책임 등을 면하게 된다고 볼 수는 없다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 앞에서 본 바와 같은 피고의 고지의무위반으로 인하여 원고들이 입은 손해는 이 사건 각 분양계약에 따른 분양대금과 기둥의 존재나 크기 등에 관하여 정확한 설명이 있었다면 형성되었을 분양대금과의 차액이라고 할 것이다. 그런데 기둥의 존재나 크기 등에 관한 고지의무 이행시 형성되었을 분양대금을 증명하기는 어려운 점, 기둥의 존재나 크기 등으로 인한 내부의 공간 활용이나 동선 등의 제한, 교환가치나 사용가치 등의 감소 등 손해를 계량화하기도 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건은 사안의 성질상 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 어려운 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 2) 이러한 경우 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상의 액수로 정할 수 있다. 이 사건 각 분양계약의 내용 및 체결 경위, 분양대금의 액수, 고지의무위반의 내용과 정도, 이 사건 각 점포 내에 설치된 기둥의 위치와 크기, 그로 인한 이 사건 각 점포의 재산적 가치나 이용 가능성의 침해 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 원고들이 구하는 바와 같이 이 사건 각 분양계약에 따른 분양대금 중 이 사건 각 점포 내에 설치된 기둥으로 인한 전용면적 대비 공간제한면적 비율 상당의 금액을 원고들의 손해액으로 산정하는 것이 타당하다(피고의 고지의무위반으로 인하여 원고들이 입은 손해는 적어도 위 금액 이상으로 보인다). 이와 같이 산정한 원고들의 손해액은 아래 표 기재와 같다. [각주1] 공간제한면적÷전용면적×100, 소수점 셋째 자리 이하 버림 [각주2] 원고 B은 기둥면적(0.88㎡)에 더하여 기둥과 벽체 사이의 이격거리 1m 부분 전체를 공간제한면적(1.1㎡)이라고 주장하나, 그 위치와 형태, 이용 가능성의 침해 정도 등을 고려하여 위 이격거리 1m 부분 중 1/2을 공간제한면적(0.55㎡)으로 인정한다. 다. 소결 따라서 피고는 고지의무위반으로 인한 손해배상금으로 원고 A에게 6,703,444원, 원고 B에게 13,744,114원, 원고 C에게 45,083,846원, 원고 D에게 12,791,669원 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 그 이행을 청구한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2020. 7. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2022. 2. 10.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.” 2. 결론 원고들의 피고에 대한 청구는 각 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 원고들과 피고 사이의 부분(청구취지 감축으로 실효된 부분 제외)은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 위 인정 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고에 대하여 위 인정 금액의 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각한다. 판사 홍승면(재판장), 이재신, 김영현

대법원 제3부 판결 【사건】 2020다279951 해고무효확인 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 B 【원심판결】 서울고등법원 2020. 9. 25. 선고 2020나2002012 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2017. 5. 1. 원고(1953. 1. 16. 생)를 헬기조종사로 채용하면서(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다), 근로계약서에 근로계약기간에 대해 ‘2017. 5. 1.부터 2018. 4. 30.까지로 하며, 계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다.’(제1조, 이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)고 정하였다. 나. 피고는 2017. 12. 21. 원고에게, 사직원이 수리되어 2017. 12. 31. 근로계약관계가 종료한다는 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 통보’라 한다). 다. 원고는 2018. 1. 25. 이 사건 통보에 대해 노동위원회에 구제신청을 하였다. 지방노동위원회는 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 판정하였고, 중앙노동위원회는 피고의 재심신청을 기각하였다. 피고는 법원에 중앙노동위원회 재심판정의 취소를 청구하였으나, 이를 기각하는 판결이 선고·확정되었다. 라. 피고는 2018. 4. 2. 원고에게, 원고와 근로계약기간이 2018. 4. 30. 자로 만료될 예정이고 헬기조종사로서 필요한 직무상 역량미달로 근로계약 갱신이 불가능하다는 내용증명을 발송하였다(이하 ‘이 사건 갱신거절’이라 한다). 마. 한편 피고의 취업규칙은 아래와 같이 정하고 있다. 직원의 근로계약기간은 기간의 정함이 없는 것을 제외하고는 1년 이내로 한다. 다만 필요에 따라 갱신 체결할 수 있다(제10조). 직원의 정년은 만 60세로 정하되, 정년에 도달한 해의 말일로 한다(제70조 제1항). 제1항의 규정에 불구하고 회사는 업무상 필요한 경우에는 정년 이상 달한 자를 C으로 고용할 수 있다(제70조 제2항). 바. 원고는 피고에게 이 사건 통보가 부당해고로서 효력이 없고 이 사건 근로계약이 2018. 5. 1.부터 자동 갱신되었음을 이유로 2018. 1. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 미지급 임금 등을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 근로계약이 2018. 4. 30. 기간 만료로 종료되었고 이 사건 갱신거절에 합리적인 이유가 있으므로 2018. 5. 1.부터 임금을 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 2. 원심판단 이 사건 조항은 그 문언상 당사자 사이에 근로계약을 더 이상 유지하지 않기로 하는 별도의 합의가 없는 한 근로계약이 기간만료일에 자동으로 갱신된다는 뜻으로 해석된다. 그러나 이는 원고가 적어도 근로계약기간 동안은 항공종사자 자격을 유지함으로써 근로계약상 정해진 근로를 정상적으로 제공할 수 있다는 것을 전제로 적용되는 규정으로 해석해야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이와 같이 해석하지 않을 경우 원고가 정상적으로 근로를 제공할 수 없는 상황이 발생해도 근로계약 종료에 동의하지 않는 한 근로계약이 무제한적으로 자동 갱신될 수 있다는 결론에 이르는데, 이는 근로계약 체결 당시의 당사자 의사에 부합하지 않는다. ② 피고는 산불방제 헬기사업팀을 신설하면서 업무상 조종사 인력이 필요하게 되어, 근로계약 체결 당시 이미 정년이 지난 원고를 피고의 취업규칙이 정한 ‘C 직원’으로 고용하였다. ③ 원고가 항공종사자 자격증명을 취득하지 못하거나 근로계약기간 중에 그 자격이 취소될 경우, 근로계약에 정해진 근로의 제공 자체가 불가능하며 헬기사업팀의 운용에도 차질이 생길 것으로 보인다. 그런데 원고는 교육훈련 평가 결과 위와 같은 전제를 충족하지 못한 상황이었으므로, 이 사건 갱신거절은 정당하다. 따라서 원고의 청구 중 이 사건 근로계약이 자동 갱신되었음을 전제로 한 부분은 받아들일 수 없다. 3. 대법원 판단 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 그 문언의 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석해야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결 등 참조). 특히 문언의 객관적인 의미와 다르게 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결 등 참조). 이 사건 조항은 그 자체로 ‘원고와 피고가 이 사건 근로계약의 기간이 만료하는 2018. 4. 30.까지 별도로 합의하지 않는 한 이 사건 근로계약은 자동으로 연장된다.’는 의미임이 명확하다. 이와 달리 ‘원고가 근로계약기간 동안 항공종사자 자격을 유지함으로써 근로계약상 정해진 근로를 정상적으로 제공할 수 있다는 전제에서만 이 사건 조항이 적용된다.’는 기재는 없다. 이 사건 근로계약서에 적혀 있지 않은 내용을 추가하는 것은 처분문서인 이 사건 근로계약서 문언의 객관적인 의미에 반한다. 취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별 근로계약 부분은 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용되므로(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결 등 참조), 피고의 취업규칙 제10조나 제70조 등을 근거로 이 사건 조항의 의미를 축소하여 해석해서는 안 된다. 이 사건 근로계약의 기간 중에 원고가 정상적으로 근로를 제공할 수 없는 상황이 되면, 피고로서는 그러한 사정이 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도라고 인정되는 한 원고를 정당하게 해고할 수 있다. 따라서 이 사건 조항을 별도의 합의가 없는 한 이 사건 근로계약이 자동으로 연장된다는 의미라고 해석하더라도 근로계약 체결 당시의 당사자 의사에 부합하지 않는다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 갱신거절을 피고의 원고에 대한 해고의 의사표시로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 원심이 이 사건 근로계약이 2018. 4. 30. 이후에 자동으로 연장되지 않았다고 판단한 것에는 계약 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 한편 원심판결은 그 이유의 첫머리에서 ‘원고가 제1심에서 패소한 2018. 5. 1. 이후의 임금 청구 중 2018. 9. 1. 이후 부분에 대해서만 항소하였으므로 그 부분만 심판 대상이 된다.’고 기재하고 있다. 그러나 제1심 판결의 내용, 원심판결문 기재 원고의 청구취지와 항소취지 등에 비추어 볼 때 원고는 제1심에서 패소한 2018. 5. 1. 이후의 임금 청구 전부에 대하여 항소하였다고 볼 수 있으므로, 원심이 판단 범위를 위와 같이 본 것은 잘못이다. 4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구