서울행정법원 제11부 판결 【사건】 2020구합73488 도시관리계획(등 결정처분 취소 청구의 소) 【원고】 1. A, 2. B, 3. C 【피고】 종로구청장 【변론종결】 2021. 12. 17. 【판결선고】 2022. 2. 15. 【주문】 1. 피고가 2020. 6. 11. 서울특별시 종로구 공고 제2020-73호로 결정·고시한 동숭동 ○○ 일대 도시계획시설(주차장) 결정 중 원고들 소유의 서울 ○○○ 동숭동 ○○○ 대 299.4㎡ 토지에 주차장 시설을 신설하기로 한 결정을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다1). [각주1] 원고들은 청구취지를 ‘도시관리계획(지구단위계획) 및 도시계획시설(주차장) 결정’ 중 일부의 취소를 구한다고 기재하였으나, 2020. 6. 11.에 있었던 처분은 도시계획시설(주차장) 결정일 뿐이고 원고들이 이에 관해서만 다투고 있을 뿐이어서 ‘도시관리계획(지구단위계획)’은 오기로 봄이 타당하다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고들은 서울 종로구 동숭동 ○○ 대 299.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 원고 A는 8/10 지분, 원고 B, C는 각 1/10 지분씩 공유하고 있는 토지 소유자들이다. 나. 피고는 2020. 6. 11. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제30조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제25조, 서울특별시 도시 계획조례 제68조에 따라 ‘이화동 일대 지구단위계획구역’ 내에 있는 이 사건 토지 일대 442.3㎡를 도시계획시설(주차장)로 결정하고, 그 지형도면과 함께 이를 고시(서울특별시 종로구 공고 제2020-73호)하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 이 사건 처분에는 주차장 결정사유로 “계획대상지 주변의 주차난을 해소하기 위해 공영주차장을 신설하여 이용주민들의 주차편의를 제공하고자 함”이라는 결정사유가 기재되어 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10호증, 을 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들 주장의 요지 가. 피고는 이 사건 처분을 하면서 당사자인 원고들에게 그 근거와 이유를 제시하여야 함에도 이를 하지 않아 행정절차법 제23조 제1항을 위반하였다. 또한 행정절차법 제27조의2 제1항에도 불구하고 피고는 원고들의 의견을 전혀 반영하지 아니하였다. 이 사건 처분은 위와 같은 절차상 위법이 있으므로 취소되어야 한다. 나. 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2020. 4. 7. 법률 제17219호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법’이라 한다) 제20조 제1항, 제21조 제1항, 제22조 제1항에 따르면, 사업시행자는 토지 등을 수용하거나 사용하려면 국토교통부장관의 사업인정을 받아야 하고, 국토교통부장관은 사업인정을 하기 위해서는 이해관계가 있는 자의 의견을 들어야 하며, 사업인정 시 그 뜻을 토지소유자에게 통지하여야 한다. 그런데 피고가 사업인정을 받았음이 인정되지 아니한다. 설령 사업인정을 받았다고 하더라도 1년이 경과하여 구 토지보상법 제23조 제1항에 따라 그 사업인정이 실효되었을 가능성이 있다. 또한, 피고 및 감정평가업자는 토지조서 작성 및 감정평가를 위해 원고들에게 통지하지 않은 채 이 사건 토지에 출입하여 구 토지보상법 제27조 제1항을 위반하였다. 다. 이 사건 토지는 면적이 크지 않아 이 사건 처분으로 주차장을 만든다고 하더라도 위 주차장을 이용할 수 있는 차량의 수는 많지 않다. 반면, 이 사건 처분으로 인하여 원고들은 당초에 계획하였던 이 사건 토지 이용계획이 모두 무산되었다. 이처럼 피고는 이익형량을 제대로 하지 못하여 비례원칙을 위반하였으므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있어 취소되어야 한다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 판단 가. 행정절차법 위반 여부 1) 행정절차법 제23조 제1항은 “행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제27조의2 제1항은 “행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 한편 행정절차법 제3조 제1항은 “처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.”라고 규정하고 있다. 2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제30조 제1항은 “시·도지사는 도시·군관리계획을 결정하려면 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 국토교통부장관(제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 해양수산부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다)이 도시·군관리계획을 결정하려면 관계 중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의 요청을 받은 기관의 장은 특별한 사유가 없으면 그 요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다.”, 제3항은 “국토교통부장관은 도시·군관리계획을 결정하려면 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하며, 시·도지사가 도시·군관리계획을 결정하려면 시·도도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 시·도지사가 지구단위계획(지구단위계획과 지구단위계획구역을 동시에 결정할 때에는 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 사항을 포함할 수 있다)이나 제52조 제1항 제1호의2에 따라 지구단위계획으로 대체하는 용도지구 폐지에 관한 사항을 결정하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축법 제4조에 따라 시·도에 두는 건축위원회와 도시계획위원회가 공동으로 하는 심의를 거쳐야 한다.”, 제6항은 “국토교통부장관이나 시·도지사는 도시·군관리계획을 결정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 결정을 고시하고, 국토교통부장관이나 도지사는 관계 서류를 관계 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 송부하여 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하며, 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사는 관계 서류를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 관련 규정에 의하면, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’은 도시관리계획에 대한 다수의 이해계관계인의 의사를 반영하고 그들 상호간의 이익을 합리적으로 조정하기 위하여, 공고·공람절차 등을 별도로 규정하고 있는데, 이는 ‘행정절차법’이 규정한 처분의 일반적인 사전통지, 의견청취, 이유제시 등 절차를 위 목적에 맞게 특별히 규정한 것으로 보이므로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 위 규정상 절차규정은 행정절차법 제3조 제1항의 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당된다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 처분 과정에 행정절차법상 이유제시 등의 절차가 적용되어야 한다는 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 설령 이 사건 처분에 행정절차법이 적용된다고 하더라도, 아래와 같은 이유로 이 사건 처분에 절차적 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 이 사건 처분은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제30조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제25조, 서울특별시 도시 계획조례 제68조를 근거법령으로 제시하고 있고, 계획대상지 주변의 주차난을 해소하기 위해 공영주차장을 신설하여 이용주민들의 주차편의를 제공하고자 한다는 이유를 포함하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 처분은 고시 형태여서 원고들에게 개별적으로 통지되지는 않았다. 그러나 도시계획시설결정의 경우 불특정 다수인이 처분 상대방이 되므로 개별적으로 이를 통지하는 것은 어려운 점, 위 행정절차법 조항의 취지는 당사자에게 처분의 근거와 이유를 제시하여 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하려는 데에 있는데, 이 사건 처분이 고시의 형태로 행하여졌음에도 원고들은 구제절차를 이용하는 데 무리가 없었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에 행정절차법 제23조 제1항 위반의 위법이 있다고 볼 수 없다. 나) 행정절차법 제27조의2 제1항은 “행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 행정청인 피고는 처분을 하기 전 당사자가 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우 이를 반영하여야 한다. 그런데 갑 제2호증은 원고들이 이 사건 처분이 있은 후인 2020. 7. 13. 피고에게 이 사건 처분에 대한 반대 의사를 표시한다는 취지의 의견서일 뿐이어서 위 증거만으로는 원고들이 이 사건 처분 전에 피고에게 의견을 제출하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들이 이 사건 처분 전에 피고에게 의견을 제시하였음에도 이 사건 처분에 위 의견이 반영되지 않았다는 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다. 나. 구 토지보상법 위반 여부 원고들은 피고가 구 토지보상법 관련 규정을 위반하였다고 주장하나, 구 토지보상법은 이 사건 처분이 있은 후 실시계획이 인가되면 수용 절차에서 적용되는 규정이므로, 도시계획시설결정에 불과한 이 사건 처분 시에 적용될 규정은 아니다. 따라서 이 사건 처분이 구 토지보상법에 위배되어 위법하다는 원고들의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다. 다. 재량권 일탈·남용 여부 1) 갑 제3, 4, 6, 10, 12호증, 을 제16 내지 20호증의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 원고들은 2018. 5. 2. 이 사건 토지를 매수하여 2018. 8. 24. 자신들 앞으로 소유권이전등기절차를 마쳤다. 원고들은 이 사건 토지 위에 새로운 건물을 신축하기 위하여 피고에게 건물 신축에 관한 허가를 신청하였고, 피고 산하 건축위원회는 2018. 2. 8. 원고들의 신청에 관하여 조건부동의를 의결하였다. 나) 원고들은 2018. 4. 3. 이 사건 토지 위에 있던 주택을 철거하고, 새로운 건물을 신축하기 위한 준비를 하고 있었다. 다) 이 사건 토지 인근인 서울 종로구 동숭동 *-* 대 390.1㎡에는 이 사건 처분이 있기 전부터 계속하여 공영주차장인 ○○주차장이 있어 왔다. 피고는 당초 ○○주차장을 1층 2단의 주차면수 22면(시설면적 650㎡)의 복층식 주차시설이 갖추어진 주차장으로 건축하고자 하였으나, 추가 부지 매입가격이 맞지 않는다는 이유만으로 이를 실행하지 못한 채 주차면수 10면의 노지를 위 주차장으로 만들어 사용해오고 있다. 라) 이 사건 토지 반경 200m 이내에는, 주택에 등록된 차량대수는 417대, 주택가 주차용량은 274면인 반면, 상업용 건축물 등을 포함하면 총 등록 차량대수는 473대, 주차용량은 861면이다. 마) 피고는 이 사건 처분 당시에는 위 ○○주차장을 복층식으로 확충하는 방안을 검토하였다는 어떠한 자료도 제출하지 못하고 있다. 2) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 비례원칙에 위반하는 등으로 재량권을 일탈·남용한 위법이 인정되므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다. 가) 이 사건 토지 인근에 주택을 기준으로 할 경우 주차장이 부족하므로, 새로운 주차시설 확보는 주변 거주자의 원활한 주차공간 제공이라는 공익을 위하여 그 필요성이 인정되기는 한다. 하지만 개인의 토지를 도시계획시설로 지정하여 주차공간을 확보할 경우 대상토지의 소유자는 소유권 행사에 심각한 제한을 받게 되므로, 피고가 다른 방법으로 주차장을 추가할 수 없는 경우에 한하여, 이러한 도시계획시설결정의 정당성이 인정된다. 나) 이 사건 토지 인근의 주차장은 상업시설을 포함할 경우 주차장 확보율이 100%를 넘게 되는데, 만약 이러한 주차장을 모두 사용할 수 있다면, 이 사건 토지를 주차장으로 추가할 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 그런데 피고가 위 상업시설의 주차장을 다각도로 이용할 수 있는 대안을 강구하였다는 자료는 보이지 않는다. 다) 이 사건 토지로 인하여 추가할 수 있는 주차면수는 대략 10면 정도인데, 백동주차장에 피고가 기존에 검토하였던 주차시설을 신설할 경우 12면 정도의 주차용량이 추가되어 굳이 이 사건 토지를 주차장으로 추가할 필요가 없다. 그럼에도 피고는 ○○주차장에 위 시설을 마련하는 방안에 대하여는 검토조차 하지 않고 이 사건 토지를 주차장으로 결정한 것으로 넉넉히 추인할 수 있다. 게다가 ○○주차장 정도의 부지 위에 복층식 주차시설을 축조하는 데에 어떠한 장애가 있다고 보기도 어렵다. 나아가 종전에 복층식 주차시설을 짓지 못한 이유도 결국 비용이 더 많이 든다는 것에 불과하므로, 이러한 이유만으로 사소유권을 박탈하는 것은 법익균형성에도 현저히 어긋난다(참고로 ○○주차장 건설공사비는 1,520만 원에 불과하였다2)). [각주2] 을 제17호증 참조 라) 이 사건 토지는 원래부터 나대지의 상태로 있던 것이 아니라 원고들이 새로운 건물을 건축하기 위하여 기존의 건물을 철거한 것이다. 피고도 이에 관한 건축심의를 하였으므로, 원고들이 이 사건 토지를 이러한 용도로 사용할 것임을 알고 있었다. 그럼에도 피고가 이 사건 토지를 주차장으로 도시계획시설결정을 함으로써 원고들은 이 사건 토지의 소유권을 상실할 우려가 생겼을 뿐 아니라 건물 신축을 위하여 기존에 투입하였던 비용까지 모두 손해로 부담할 처지에 놓이게 되었다. 마) 이 사건 토지 위에 건물이 철거되었다는 사정 이외에 이 사건 토지가 주차장으로서 적합한 조건을 가지고 있음을 인정할 만한 사정은 특별히 보이지 않고, 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제30조 제1항 제3호는 주차장의 결정기준으로 대중교통수단과 연계되는 지점에 설치할 것을 규정하고 있는데, 이 사건 토지가 이러한 조건을 갖춘 것으로 보이지도 않는다. 5. 결론 그러므로 원고들의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 강우찬(재판장), 위수현, 김송

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5168504 손해배상 등 청구의 소 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2022. 1. 27. 【판결선고】 2022. 2. 24. 【주문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 22, 23, 24, 18, 19, 20, 21, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㄱ, ㄹ 부분 93㎡에 대하여 통행권이 있음을 확인한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 별지 도면 표시 1~3, 27, 26, 25, 17-21, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 171㎡에 대하여 통행권이 있음을 확인한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2011. 9. 7. C시 D리 768 전 3,398㎡, 같은 리 771 답 426㎡, 같은 리 772 답 618㎡, 같은 리 780 전 2,132㎡, 같은 리 781 전 3,078㎡, 같은 리 782 답 2,000㎡, 같은 리 783 답 1,441㎡, 같은 리 784 답 3,656㎡, 같은 리 785 전 724㎡, 같은 리 786 전 645㎡, 같은 리 807 전 724㎡ 11필지의 토지를 취득한 소유자이고, 피고는 인접한 이 사건 토지의 소유자이다. 나. 원고는 위 11필지의 토지를 취득하여 그 위에 관상용 조경수 및 일반농작물을 경작하면서 농기계 및 차량(트럭)의 통행로로 이 사건 토지의 중앙을 가로지른 일부 토지를 사용하여 왔다. 다. 그런데, 피고가 2020. 1~2.경 위 통행로로 사용되던 토지에 성토작업을 하고 농작물을 재배하는 바람에 원고는 더 이상 통행로로 사용할 수 없게 되었다. 라. 원고 소유의 위 11필지 토지는 공로에 맞닿아 있지 않은 맹지로써 모두 타인 소유의 토지에 둘러싸여 있는바, 통행로로 이 사건 토지를 이용하는 것이 불가피한 실정이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지 2. 주위토지통행권의 확인 및 범위 가. 따라서 원고는 이 사건 토지에 대한 주위토지통행권을 가진다. 나. 나아가 통행권의 범위에 관하여 본다. 1) 당사자의 주장 원고는 대형 화물트럭의 통행이 필요하다는 이유로 통행로의 폭을 5m로 하는 청구취지 기재 171㎡ 부분을 주위토지통행권 확인의 대상으로 구하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 토지 중 통행로가 인정되어야 하는 부분의 위치에 관하여는 다투지 않되, 그 통행로의 폭은 사람과 농기계의 출입이 가능한 정도이면 되고, 차량 통행이 필요하다고 하더라도 3m로 충분하다고 다툰다. 2) 법리 주위토지통행권은 공로와 사이에 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정하는 것이므로, 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등은 피통행지 소유자에게 손해가 가장 적게 되도록 하여야 하고, 이는 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리 상황, 인접 토지 이용자의 이해관계 기타 관련 사정을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 한편 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 민법 제219조에 정한 요건을 주장·증명하여야 한다. 그러므로 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 청구를 기각할 수밖에 없다. 다만 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하거나 특정의 통로 부분에 대하여 일정한 시기나 횟수를 제한하여 주위토지통행권을 인정하는 것이 가능한 경우라면, 그와 같이 한정된 범위에서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그렇게 제한된 범위에서 청구를 인용함이 타당하다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다39422 판결 등 참조). 3) 구체적인 판단 농지로 사용되는 원고 토지의 이용 상황과 규모에 비추어 농기계와 차량의 통행이 가능할 정도의 폭을 가진 통행로가 필요할 것인바, 폭 3m이면 농기계와 어느 정도 규모의 화물차의 통행은 가능하다. 피고의 희생을 무릅쓰면서 그보다 넓은 통행로를 확보하여 대형 트럭의 상시적 통행까지 보장하여야 할 특별한 사정은 엿보이지 않는다. 따라서 원고가 구하는 통행로 중 이 사건 토지의 경계선에서 3m의 폭을 가진 부분인 주문 기재 93㎡만이 원고의 통행로로 적당하다. 원고의 청구 속에는 이러한 제한 범위 내의 통행권에 대한 확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고 할 것이고, 피고가 원고 주장의 통행권의 존부 및 범위를 다투므로 원고가 그 확인을 구할 이익이 있다. 3. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지를 기각한다. 판사 김홍도

대법원 제3부 판결 【사건】 2020다278156 주차권존재확인등의 소 【원고(선정당사자), 상고인】 A, 소송대리인 법무법인 규로 담당변호사 이호관 【피고, 피상고인】 B아파트 입주자대표회의, 소송대리인 법무법인(유한) 다율 담당변호사 황석보 【원심판결】 부산고등법원 2020. 9. 24. 선고 (창원)2019나13707 판결 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 단지는 공동주택 용도의 아파트 10개동(1,036세대), 근린생활시설 용도의 상가 1개동, 그 밖에 관리사무소, 주민공동시설, 경로당, 보육시설과 지하주차장 등으로 구성된 집합건물 단지이다. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)와 선정자들은 상가의 구분소유자나 임차인이고, 피고는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제51조에 따라 아파트의 공용부분 관리 등을 하는 단지관리단이다. 나. 이 사건 단지에는 지하 2증 규모로 1,650대의 자동차를 주차할 수 있는 지하주차장이 있고, 상가의 후면에 16대의 자동차를 주차할 수 있는 지상주차장이 있다. 지하주차장의 자동차 진출입로는 이 사건 단지의 정문과 후문 2곳에 설치되어 있고 후문은 진입이 제한되고 진출만 가능하다. 피고는 지하주차장 진출입로에 자동차 번호판을 인식할 수 있는 차단기를 설치하고 사전에 번호를 등록한 입주자와 목적을 밝힌 방문자의 자동차만 출입하도록 하고, 원고를 포함해 상가에 입점한 상인이나 고객 등의 자동차 출입을 제한하고 있다. 지상주차장은 이 사건 단지 정문 옆에 상가로 연결된 진출입로를 통해 누구나 이용할 수 있다. 다. 원고는 피고를 상대로 지하주차장의 이용을 방해하는 행위를 금지하고 위자료의 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 지하주차장이 아파트 구분소유자의 일부공용부분인지 여부 가. 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분과 규약이나 공정증서로 공용부분으로 정한 건물부분 등은 공용부분이다. 집합건물의 공용부분은 원칙적으로 구분소유자 전원의 공유에 속하지만, 일부 구분소유자에게만 공용에 제공되는 일부공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다(집합건물법 제3조, 제10조 제1항). 건물의 어느 부분이 구분소유자 전원이나 일부의 공용에 제공되는지 여부는 일부공용부분이라는 취지가 등기되어 있거나 소유자의 합의가 있다면 그에 따르고, 그렇지 않다면 건물의 구조·용도·이용 상황, 설계도면, 분양계약서나 건축물대장의 공용부분 기재내용 등을 종합하여 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 따라 판단하여야 한다. 이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내 특정 동의 건물부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분이 해당 단지 구분소유자 전원의 공유에 속하는지, 해당 동 구분소유자 등 일부 구분소유자만이 공유하는 것인지를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2018다217875 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2019다294947 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 지하주차장이 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되는 일부공용부분이라고 보아 원고의 청구를 배척하였다. 상가는 이 사건 단지의 대로변에 위치하고 단지의 부속상가로 건축되었으나, 아파트 10개동과 상가는 별개의 건물로 신축·분양되고 구조나 외관상 분리·독립되어 있으며 기능과 용도가 다르다. 지하주차장은 구조에 따른 객관적 용도에 비추어 아파트 구분소유자만의 공용에 제공되고 있다. 지하주차장은 이 사건 단지 정문의 출입구로만 들어갈 수 있고 차단기가 설치되어 아파트 입주민과 방문자만 출입할 수 있으나, 지상주차장은 누구나 이용할 수 있다. 지하주차장에는 아파트 10개동의 승강기로 직접 연결되는 출입문이 있고 출입문에는 해당 아파트 동의 입주민만 들어갈 수 있는 출입통제장치가 있으나, 지하주차장과 상가는 직접 연결되어 있지 않다. 아파트 구분소유자는 지하주차장 전체 면적 중 전유부분 면적에 비례하여 분할·산출한 면적을 공용부분으로 분양받았다. 아파트의 집합건축물대장에는 지하주차장에 대해 아파트 구분소유자만이 공유하고 위와 같이 분양받은 면적이 공용부분 면적으로 기재되어 있다. 이러한 공용부분 면적을 계산할 때 상가의 연면적은 고려되지 않았다. 반면 상가의 분양계약서와 건축물대장에는 지하주차장이 분양면적이나 공용부분으로 기재되어 있지 않다. 지하주차장은 대지사용권의 대상이 아니므로, 대지사용권이 있다고 하여 지하주차장을 사용할 수 있는 것은 아니다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고 이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법의 대지사용권이나 공용부분 이용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018가단5272165 손해배상(기) 【원고】 A 【피고】 주식회사 B 【변론종결】 2021. 8. 19. 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 1. 피고는 원고에게 113,879,663원과 그 중 80,000,000원에 대하여는 2019. 1. 10.부터, 나머지 33,879,663원에 대하여는 2021. 3. 24.부터 각 2021. 11. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 30%는 원고가, 나머지 70%는 피고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 (주위적으로) 피고는 원고에게 166,755,233원과 그 중 80,000,000원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달 다음날부터, 나머지 86,755,233원에 대하여는 이 사건 2021. 3. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 각 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. (예비적으로) 피고는 원고에게 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 지상의 실외기 9대를 철거·이전하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 피고는 서울 성동구 C 지상 D(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 신축하는 사업의 시행위탁사이다. 나. 원고는 2016. 5. 25. 피고(계약상 매도인은 시행수탁사인 E 주식회사로 되어 있지만, 분양계약과 관련한 일체의 의무는 시행위탁사인 피고가 부담하기로 되어 있음 - 분양계약서 제21조 참조)와 이 사건 건물 1층 ***호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)에 관하여 총 공급금액 665,924,000원으로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 공급계약’이라 한다)을 하였다. 다. 원고는 위 분양대금을 모두 지급하고, 2018. 2. 12. 이 사건 상가에 관하여 소유권 이전등기를 마친 후, 현재 이곳에서 떡카페를 운영하고 있다. 라. 이 사건 분양 당시 제공된 분양안내문이나 평면도에는 이 사건 상가의 외부 벽면이 유리로 되어 있고, 그 외부에 나무로 된 데크가 설치되는 것처럼 되어 있었으나, 실제 현황은 이 사건 상가 바로 근접하여 냉온풍기용 실외기(이하 ‘이 사건 실외기’라 한다)가 별지 도면과 같이 설치되어 있다. 마. 이 사건 실외기가 운행되는 동안 발생하는 소음이나 진동의 정도를 측정한 결과는 아래 표와 같고, 실내에서 외부를 바라보았을 때 이 사건 실외기의 존재로 말미암은 조망은 아래 사진과 같다. [인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5호증, 감정인 F의 감정결과(각 감정 보완 취지의 회신 포함, 이하 같음), 변론 전체의 취지] 2. 주장과 판단 가. 당사자들의 주장 (1) 원고의 주장 원고는 원래 그 장소에 없어야 할 이 사건 실외기의 존재로 소음과 조망 등 여러 방면에서 손해를 입고 있다고 주장하면서, 주위적으로는 피고가 이 사건 분양계약에 따른 의무를 불완전하게 이행하였음을 근거로, 또는 매도인의 하자담보책임을 근거로, 또는 불법행위를 근거로(주위적 청구 안에서는 각 선택적 청구원인으로 보임) 원고가 입은 손해(이 사건 상가의 시가하락 손해와 이 사건 실외기를 가리기 위한 아트월 설치에 들어간 비용 등)를 배상하여야 한다고 주장하고, 예비적으로는 소유권에 기한 방해 배제 청구로 위법한 이 사건 실외기의 철거와 이전을 구한다. (2) 피고의 주장 이 사건 실외기의 존재로 말미암아 원고에게 수인한도를 넘는 소음 피해나 법적으로 보호할 가치가 있는 조망권의 침해가 없고, 이 사건 실외기는 처음 설계 당시부터 존재하였던 것으로 이를 원고에게 알렸으며, 원고의 전유 부분이 아닌 이 사건 건물의 공용 부분에 실외기를 설계에 따라 적법하게 설치한 사안이므로, 피고가 원고에게 이 사건 분양계약을 불완전하게 이행하였다거나, 이 사건 상가에 하자가 있다거나, 피고가 불법행위를 하였다고 볼 수 없다. 나. 판단 (1) 손해배상책임의 발생 먼저 피고의 주장처럼 이 사건 실외기가 원래 설계에 반영되어 있었고, 원고에게 그 존재를 고지하였는지를 본다. 이 법원의 성동구청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 볼 때, 이 사건 건물의 허가 당시와 사용승인 당시에 구청에 제출된 도면에는 현재 이 사건 실외기가 존재하는 장소에 실외기가 예정되어 있지 않았던 사실을 확인할 수 있고, 그 후 어떠한 설계변경의 경위로 이 사건 실외기가 현재 장소로 이전되어 설치되게 되었는지 원고에게 어떠한 설명을 하거나 그 동의를 받았다는 등의 흔적은 발견하기 어렵다. 여기에 더하여 앞서 든 증거와 감정인 F의 감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사실 또는 사정을 보면, 피고는 원고에 대하여 이 사건 분양 계약상 원래 예정되어 있던 의무를 제대로 이행하지 아니하여 이 사건 실외기의 존재로 말미암아 이 사건 상가의 효용을 떨어뜨리는 위법행위를 하였고, 이에 수반하여 원고는 이 사건 상가의 경제적 가치가 감소되는 손해를 입었다고 봄이 옳다1). [각주1] 불완전한 이행으로 말미암은 채무불이행 책임을 인정하는 취지이다. 따라서 별도로 하자담보책임이나 불법행위책임을 언급하지는 않음 ① 공용 부분에 전체 입주민을 위하여 일부 소음을 발생시키거나 조망을 저해하는 시설물이 설치될 수도 있고, 상당한 수인한도 내에서는 그로 말미암아 발생하는 피해를 감수하여야 할 경우가 있다. 그러나 그러한 시설물이 원래 예정되었던 장소가 아니라 다른 장소로 부득이 옮겨야 하는 상황이 발생하였고, 그에 따라 실제로 설치될 시설물로 말미암아 일부 수분양자가 손해를 입을 상황이 발생하는 경우라면(소음이 발생하는 실외기가 창문 바로 옆에 존재하여 시야를 심하게 가리는 1층 상가와 그러한 실외기가 없이 조용하고 시야가 탁 트인 1층 상가는 그 가치의 차이가 상당하여 분양대금 자체가 달리 정해질 것임), 보다 적극적으로 시설물을 부득이 옮겨서 설치할 수밖에 없는 상황과 그로 예상되는 피해 등을 설명하고 그 동의를 받거나, 필요하다면 금전적으로 분양대금을 조절하는 등으로 그 피해를 보상하는 절차가 필요하다. ② 원고로서는 이 사건 상가의 유리 벽면 바로 옆에 이 사건 실외기가 위치할 것이라는 점에 관하여 전혀 예상하지 못하였을 것으로 보이고, 상식적으로 보아도 앞서 본 사진처럼 실외기가 벽면 바로 옆에 그 대부분 면적을 가리면서 위치할 것이었다면, 유리 벽면이 아닌 견고하게 막힌 다른 재질의 벽면으로 설계하였어야 마땅하다. ③ 앞서 살핀 것처럼 이 사건 실외기의 존재로 발생하는 소음의 정도는 주변 암소음의 정도와 비교해서 상당한 수준이고, 이 사건의 경우는 원래 없어야 할 실외기가 이전되어 설치된 경우이므로, 실외기가 없는 경우와 있는 경우를 비교하면 충분하고 꼭 법령에서 정한 환경기준을 초과하는, 즉 수인한도를 넘는 정도의 소음이 발생하여야 하는 것은 아니지만, 일반적인 소음 환경의 기준에 따를 때에도 수인한도를 벗어난 정도이다2)3). [각주2] 피고는 계속 이 사건 건물이 위치하는 지역이 “공업지역”임을 전제로 주장을 개진하고 있으나, 법령상으로도 “준공업지역”(갑 제15호증 참조)이고, “준공업지역”은 소음 환경기준상 “상업지역”으로 평가하며, 그 기준에 따르면 이 사건 실외기 근처는 충분히 그 기준을 초과함 [각주3] 피고는 감정인의 소음 측정 방식이 생활소음 측정기준에 적합한 방식이 아니라면서, ① 측정 점은 지면 위 1.2 ~ 1.5m 높이, ② 받침장치(삼각대 등)를 설치하고 측정하는 것이 원칙, ③ 측정자의 몸으로부터 1.5m 이상 이격, ④ 풍속이 5m/s 이상이면 측정 불가, ⑤ 변경소음(대상 소음 중지 후 측정)에 대한 영향은 보정 등을 제대로 반영하지 아니하였다고 다투나, 피고의 주장처럼 감정인의 감정 방식이 경험칙에 반하거나 현저히 합리성이 없는 정도라는 점을 인정할 충분한 증거는 없는 반면, 감정서의 기재를 자세히 살펴보면 그 소음 측정 방식에 특별히 문제는 없어 보임 ④ 또한 피고의 주장과는 달리 이 사건 상가 인근에 특별히 큰 소음을 유발하는 다른 시설이나 공장 등이 존재하지는 않고, 현재 이 사건 실외기가 설치된 곳은 이 사건 상가의 내방객이 경유하거나 휴게 공간으로 활용될 여지가 큰 곳이다. ⑤ 또한 원고가 이 사건 상가에서 법적으로 보호받을 만한 조망이익을 누리고 있었는지와 무관하게, 원래 없어야 할 실외기가 유리 벽면 밖에 존재하고 그 정도가 벽면 대부분을 가리는 수준이며, 사실상 사람이 앉거나 서서 유리 벽면 밖을 보았을 때 거의 밀폐된 정도이다. (2) 손해배상책임의 범위 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 하고, 법원은 감정인의 감정 결과 일부에 오류가 있는 경우에도 그로 인하여 감정사항에 대한 감정 결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정 결과 전부를 배척할 것이 아니라 그 해당되는 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정 결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608, 84615, 84622, 84639 판결 등 참조). 한편 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에 있어서 채권자에게 과실이 있거나 손해부담의 공평을 기하기 위한 필요가 있는 때에는 채무자의 책임을 제한할 수 있고, 다만 고의로 채무불이행을 야기한 채무자가 채권자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없으나, 이는 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하기 때문이므로, 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다37721 판결 등 참고). 감정인 F의 감정결과에 따르면, 이 사건 실외기로 말미암은 이 사건 상가의 분양가격 하락 정도는 개방감 축소, 조망 감소, 채광 감소, 열적 스트레스 증가, 소음 유입, 진동 유입, 선호도 감소, 활용성 확장성 감소, 홍보성 제약 등 여러 사정을 고려하여 약 24.43%로, 금액으로 환산하면 162,685,233원(665,924,000원 × 24.43%, 원 미만 버림, 이하 같음)이다. 그러나 앞서 살핀 여러 사실 또는 사정에 더하여 그 거시 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 사정들, 즉 ① 이 사건 상가가 있는 곳은 법령상 “준공업지역”에 해당하는 점, ② 집합건물의 경우 한정된 공간에서 다수 세대가 공동으로 거주하면서 부대시설 등을 공동으로 이용함에 따라 그 수분양자로서는 그로 인하여 발생하는 어느 정도의 불편은 감수하여야 하는 점, ③ 이 사건 실외기가 없었더라도 현재의 상황과 같은 완전 밀폐의 정도는 아니지만 인접 건물의 존재로 말미암아 어느 정도의 조망 침해는 있는 점 등을 종합적으로 고려하여, 이 사건 실외기로 말미암은 손해는 위 감정결과의 70%에 해당하는 113,879,663원(= 162,685,233원 × 70%)으로 제한한다. 또한 원고가 주장하는 손해액 중 아트월 설치 및 벽화 제작비용 407만 원 부분은 이 사건 피고의 채무불이행과 상당인과관계 있는 통상손해의 범위로 인정할 만한 충분한 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 소결 따라서 피고는 원고에게 불완전이행으로 말미암은 손해배상으로 113,879,663원과 원고가 구하는 바에 따라 그 중 8,000만 원에 대하여는 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날인 2019. 1. 10.부터, 나머지 돈에 대하여는 이 사건 2021. 3. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2021. 3. 24.부터 각 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2021. 11. 25.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편, 원고가 주위적으로 구하는 손해배상 청구 중 책임제한 등이 이루어져 일부 금액 기각된 부분이 있기는 하지만, 그 손해배상책임 자체가 인정된 이상 이 경우에도 예비적 청구의 판단을 구하는 의사까지는 아니라고 보이므로, 예비적 청구 부분은 별도로 판단하지 않는다. 3. 결론 원고 일부승소(113,879,663원 인용) 판사 맹현무

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2017가단5178495 공유물 비용 분담청구의 소 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2021. 10. 15. 【판결선고】 2021. 11. 5. 【주문】 1. 피고는 원고에게 134,070,987원과 그 중 82,625,000원에 대하여는 2017. 9. 26.부터, 51,445,987원에 대하여는 2021. 4. 8.부터 각 2021. 11. 5.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 147,757,532원 및 그 중 87,645,900원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 51,445,987원에 대하여는 이 사건 2021. 4. 6.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을, 7,434,895원에 대하여는 이 사건 2021. 5. 13.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을, 1,230,750원에 대하여는 이 사건 2021. 5. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 인정 사실 가. 당사자의 관계 원고는 피고의 형이고, C는 원고와 피고, D의 어머니이다. 나. 이 사건 건물에 관한 등기 관계 1) C는 1976년경부터 원고와 피고 등 그 자녀들의 이름으로 여러 부동산을 매입하여 오던 중, 자신의 자금으로 서울 용산구 E 대 576㎡ 및 F 대 7㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 그 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 주택 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 매수하였다. C는 당초 이 사건 토지와 건물 각각의 지분 1/2씩을 원고와 피고에게 증여하려고 하였으나, 피고의 증여세 문제 등을 고려하여 1982. 12. 15. 이 사건 토지 및 건물 전체에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 2) C는 이 사건 건물에 관하여 1983. 3. 2. G 앞으로 착오를 원인으로 하는 등기명의인 표시 경정등기를 마쳤다가 1991. 9. 26. 피고 앞으로 1989. 1. 15. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었다. 당시 원고, 피고와 C 사이에, 등기부상의 기재와 달리 이 사건 토지와 건물을 원고와 피고가 각각 1/2 지분씩 갖고 토지 지분에 관하여 서로 지료를 받지 않고 그 임대료수입을 절반씩 나누기로 하는 묵시적 합의가 이루어 졌다. 다. 분쟁의 발생 및 이 사건 협의서의 작성 1) 피고는 미국에 거주하고 있었는데, 이 사건 건물은 피고가 귀국한 2008년 이전까지 C 또는 원고 및 피고의 누이인 D가 원고와 피고의 묵시적 동의하에 이를 관리하면서 그 임대료 수입을 원고와 피고에게 지급하지 않았다. 2) 피고가 귀국하면서 이 사건 토지 및 건물을 둘러싸고 원고와 피고 사이에 분쟁이 발생하자, 원고와 피고, C는 2008. 3. 9. 다음과 같은 내용의 ‘H빌딩관리에 대한 협의서(이하 ‘이 사건 협의서’라 한다)’를 작성하였다. 3) 피고가 그때부터 이 사건 건물을 단독으로 점유, 관리하여 오던 중, 원고는 2012. 8. 13. 피고를 상대로 주위적으로 이 사건 건물의 철거 및 철거 시까지의 부당이득반환 청구를, 예비적으로 이 사건 건물의 인도, 위 건물 중 1/2 지분에 관한 소유권 이전등기 및 인도일까지의 부당이득반환을 구하는 소송을 제기하였고, 피고는 원고를 상대로 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 구하는 반소를 제기하였는데[서울중앙지방법원 2012가합68212호(본소), 2013가합45001호(반소)], 위 법원은 2013. 11. 15. “원고의 주위적 본소청구는 기각하고, 원고의 예비적 본소청구에 관하여 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 2008. 3. 10.부터 2013. 9. 13.까지 이 사건 건물 임대 수익 중 1/2에 해당하는 596,961,600원과 2013. 9. 14.부터 그 명도일까지 월 9,342,441원의 비율에 의한 금원을 지급하며, 피고의 반소청구에 따라 원고는 피고로부터 이 사건 건물 중 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 피고에게 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 부당이득반환(명의신탁해지)을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라”는 내용의 판결을 선고하였다. 위 사건의 항소심 법원[서울고등법원 2013나81042(본소), 2013나81059(반소)]은 2014. 10. 10. “당심에서 추가된 원고의 예비적 본소청구에 따라, 피고는 원고에게, 원고로부터 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물 중 1/2 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 596,961,600원에 대하여 2013. 9. 14.부터 2014. 2. 3.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라”는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 4) 피고는 2015. 6. 30. 원고를 상대로 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였는데, 위 항소심 법원은 “원고는 피고로부터 이 사건 건물 중 1/2 지분에 관하여 전세권현황표 기재 전세권과 임차권현황표 기재 임대차를 비롯한 권리제한등기 및 일체의 권리제한이 없는 상태로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 피고에게 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 심리불속행 기각되어 확정되었다(서울중앙지방법원 2015가합541688, 서울고등법원 2016나2014964, 대법원 2016다270988). 5) 원고는 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2017가합542517호로 이 사건 건물을 관리하면서 지출한 비용에 관하여 부당이득반환청구의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2021. 3. 24. 원고가 부담하였다고 주장한 ① 2008년부터 2012년까지 기간 동안 국세청 고시 기준경비율에 따라 산정한 관리비용 261,268,773원, ② 2013년부터 2016년까지 기간 동안 원고가 이 사건 건물을 관리하면서 지출한 관리비용 151,082,580원, ③ 옥상철거공사비용 31,466,600원, 감가상각비 19,502,670원, 간주임대료 6,895,741원의 합계 57,865,011원, ④ 2008년부터 2016년까지 원고가 건물 임대소득에 대해서 납부한 종합소득세 합계 302,466,768원 중 위 ②, ④ 부분의 부담 사실과 위 ③ 중 옥상철거 공사 비용 31,466,600원 부담 사실만을 인정하여 그 합계액의 1/2인 242,507,974원과 이에 대한 지연손해금 청구 부분을 받아들이는 판결을 선고하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 3, 제11호증, 제14호증의 1, 2, 3, 을 제9 내지 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지. 2. 판단 가. 살피건대 앞서 인정한 원고와 피고의 관계, 이 사건 토지와 건물의 취득 경위 및 이 사건 협의서의 내용 등에 비추어 보면, 원고와 피고가 내부적으로 이 사건 토지와 건물에 관한 공유관계를 유지함을 전제로 체결한 이 사건 협의서의 내용은, 이 사건 건물의 임대로 인한 수익을 그 지분비율인 1/2씩 나누어 가짐은 물론 원고가 이 사건 건물의 임대 소득 및 이 사건 토지에 관하여 부담한 세금도 그 지분비율에 따라 부담하기로 하는 내용의 합의가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게, 원고가 이 사건 건물의 임대 소득과 이 사건 토지에 관하여 부담한 세금 중 1/2에 해당하는 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 인정 사실 원고가 ① 2008. 9.부터 2017. 9.까지 이 사건 토지에 관하여 지방세 합계액 165,250,000원(= 2008년 지방세 11,644,360원 + 2009년 지방세 12,322,230원 + 2010년 지방세 12,923,860원 + 2011년 지방세 13,350,020원 + 2012년 지방세 14,854,080원 + 2013년 지방세 17,235,520원 + 2014년 지방세 17,511,270원 + 2015년 지방세 18,774,690원 + 2016년 지방세 21,552,210원 + 2017년 지방세 25,081,760원)을, ② 2017. 9. 이후 추가로 이 사건 토지에 관하여 지방세 100,011,850원(= 2018년 지방세 28,114,820원 + 2019년 지방세 34,657,530원 + 2020년 지방세 37,239,500원)과 2019년 및 2020년 종합부동산세의 합계액 2,880,124원(=712,336원 + 2,167,788원)을 각 혼자서 모두 부담한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4, 5, 6호증, 제7호증의 1, 2, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있다. 다. 원고의 추가 부담 주장 및 판단 1) 원고는 위 가.항에서 인정된 부분에 더하여 아래와 같이 주장한다. 가) 원고는 혼자서 이 사건 건물의 임대소득과 이 사건 토지에 관하여 발생하는 세금 중 ① 2007. 9.부터 2007년 지방세 10,041,800원을 부담하였고, ② 2008. 1. 15, 원고의 종합소득세 2,668,470원을 부담하는 등 이 사건 건물의 임대소득과 관련하여 2007년 종합소득세 14,869,790원을 부담하였으며, ③ 2008. 6. 2. 이 사건 토지에 대하여 부과된 지방세(주민세) 2,461,500원을 납부하였다. 나) 원고와 피고는 이 사건 협의서의 내용에 따라 이 사건 토지 및 건물과 관련하여 발생한 세금에 대해서도 각 지분 비율대로 분담할 의무가 있는 이상, 피고는 원고가 위와 같이 부담한 세금 합계 27,373,090원(= 10,041,800원 + 14,869,790원 + 2,461,500원) 중 피고의 지분 비율 1/2에 해당하는 13,686,545원(= 27,373,090원 × 1/2)과 이에 대한 지연손해금도 지급할 의무가 있다. 2) 인정 사실 갑 제3, 9호증, 제13호증의 1, 2, 제16, 17, 18호증의 각 기재에 의하면, 원고에게 이 사건 토지에 관하여 부과된 2007년 지방세 10,041,800원이 납부된 사실, 원고에게 부과된 종합부동산세 12,000,000원이 2007. 12. 14., 종합부동산세 6,536,400원이 2008. 1. 31. 각 납부된 사실, 원고에게 부과된 2007년 종합소득세에 관하여 2008. 1. 15. 2,668,470원(가산금 77,720원 포함)이, 2008. 6. 2. 10,000,000원과 이 사건 토지에 대하여 부과된 지방세(주민세) 2,461,500원이, 2008. 10. 27. 2,119,940원(가산금 61,740원 포함)이, 2009. 6. 1. 81.380원이 각 납부된 사실, 원고가 2008. 10. 27. 2,119,940원을 원고의 예금계좌에서 인출하였고, 2008. 10. 31. 지방세(서울시 인터넷) 명목으로 11,993,670원을 신용카드로 납부한 사실이 인정된다. 3) 판단 가) 살피건대, 원고에게 이 사건 토지에 관하여 부과된 2007년 지방세 10,041,800원을 피고가 부담한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제17호증의 기재에 의하여 인정될 뿐이고, 원고가 위 세금을 부담하였다는 점에 관하여 앞서 본 사정들만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나) 또한 을 제17, 18, 21호증의 각 기재에 의하면, 원고에게 부과된 2007년 종합소득세에 관하여 2008. 1. 15. 2,668,470원(가산금 77,720원 포함)이 하나은행 계좌(계좌번호 1 생략)(I빌딩)에서 인출되어 납부된 사실, 원고는 위 2)항 기재의 2007년 지방세 10,041,800원을 피고가 부담한 사실에 관하여 을 제17호증을 기초로 자백1)하였는데, 위 지방세도 위 계좌에서 인출된 사실, 위 계좌의 명의인은 피고인 사실이 인정되는바, 이에 비추어 보면, 원고에게 부과된 2007년 종합소득세 중 2,668,470원(가산금 77,720원 포함)을 원고가 부담하였다는 점에 관하여 앞서 본 사정들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. [각주1] 원고의 2021. 9. 8.자 준비서면 2의 가.항 참조 다) 또한 갑 제10호증의 1, 2, 을 제19, 20, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고는 과세기간 2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지 발생한 이 사건 건물의 임대소득에 관하여 원고와 피고 공동사업자별로 분배하여 소득세를 부과할 것을 신청하였던 사실, 피고가 2009. 5. 21. 용산세무서장에게 2008년 귀속 종합소득세는 원고에게만 부과할 것을 신청하여 용산세무서장이 피고가 신청한 대로 부과한 사실, 피고는 2008. 6. 2. 원고가 같은 날 납부한 2007년 귀속 종합소득세(주민세) 2,461,500원과 동일한 금액을 피고의 하나은행 계좌에서 인출한 사실이 인정되는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 2007년에 발생한 이 사건 건물의 임대소득에 관하여는 원고와 피고에게 그 소득의 각 1/2에 관하여 2007년 귀속 종합소득세가 부과된 것으로 보일 뿐이므로, 앞서 본 사정만으로는 원고가 2007년에 발생한 이 사건 건물의 임대소득에 관하여 원고가 부담하여야 할 종합소득세(주민세 2,461,500원 포함)를 초과하여 피고가 부담하여 할 종합소득세까지 부담하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 라. 소결 따라서 피고는 원고에게 위 2)항의 ①의 금액 165,250,000원 중 1/2인 82,625,000원과 ②의 합계 102,891,974원(= 100,011,850원 + 2,880,124원) 중 1/2인 51,445,987원의 총합계 134,070,987원(= 82,625,000원 + 51,445,987원) 및 그 중 82,625,000원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2017. 9. 26.부터, 51,445,987원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2021. 4. 6.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2021. 4. 8.부터 각 피고가 의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2021. 11. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이정권

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5210450 손해배상(기) 【원고】 A 【피고】 1. B, 2. C 【변론종결】 2021. 9. 10. 【판결선고】 2021. 10. 22. 【주문】 1. 피고 B은 원고에게 135,000,000원 및 이에 대하여 2020. 8. 19.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고 C에 대한 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 B 사이에 생긴 부분은 위 피고의 부담으로 하고, 원고와 피고 C 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 1억 3,500만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결을 구함 【이유】 1. 기초사실 가. 피고들은 부부로서 서울 서초구 D, E(내곡동, F아파트)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 1/2 지분씩 소유하고 있다. 나. 피고 B은 2019.경 ‘G’라는 상호로 ‘H’공인중개사무소를 운영하는 I에게 이 사건 아파트에 대한 매도중개를 의뢰하였다. 원고는 2020.경 ‘Q부동산공인중개사무소’에 아파트의 매수중개를 의뢰하였다가 이 사건 아파트가 매물로 나온 것을 알게되어 매매협상에 임하게 되었다. 다. 원고는 2020. 7. 8. 피고 B 명의의 계좌로 ‘이 사건 아파트에 대한 매매의 계약금 중 일부’ 명목으로 1억 원을 송금하였다. 라. I은 2020. 7. 8. 위 송금 직후 피고 B의 휴대전화에 다음과 같은 내용의 문자메세지(이하 ‘이 사건 문자메세지’라고 한다)를 전송하였다. I은 위 문자메시지 전송 다음에 ‘읽으시고 문자로 확인하였다는 문자를 달라’는 문자메세지를 추가 전송하였으며, 피고 B은 그 직후 ‘확인하였다’는 취지의 문자메세지를 회신하였다(이하 이 사건 문자메세지에 의한 계약을 ‘이 사건 계약’이라고 한다). 마. 피고 C는 2020. 7. 27. I에게 다음과 같은 취지의 내용을 담은 내용증명을 송달하였다. - 이 사건 문자메세지에 의한 계약은 매매대금의 10%에 미치지 못한 계약으로 가계약에 준함, 공인중개사 I은 위 계약과 관련하여 피고 C로부터 위임장을 받거나 전화를 통한 의사확인 절차를 밟지 않고 진행함, 위 계약은 공인중개사 I의 과실로 유효하지 아니함, 위 계약은 민법 제137조에 따라 전체가 무효임 바. 피고 B은 2020. 7. 31. 서울남부지방법원에 피공탁자를 원고로 지정하여 1억 1,000만 원을 변제공탁하였는데(위 법원 2020년 금 제3099호), 위 공탁의 공탁원인 사실은 다음과 같다. - 원고와 피고 B은 2020. 7. 8. 이 사건 아파트를 매매가 14억 5,000만 원에 거래하기로 구두합의하였음, 원고는 같은 날 피고 B에게 가계약금 1억 원을 지급하였으나 피고 B은 일신상의 사유로 이 사건 아파트에 대한 매매계약을 이행할 수 없게 되었음, 피고 B은 원고에게 가계약금 1억 원에 손해배상금 1,000만 원을 더하여 1억 1,000만 원을 지급하고자 하였으나 수령을 거절하므로 공탁함 [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 1 내지 5호증, 을 2호증, 증인 I의 일부 증언, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 계약의 당사자, 성부 및 이행책임 등 가. 이 사건 계약의 당사자 위 인정사실과 거시증거를 통해 알 수 있는 다음 사정, 즉 피고들이 이 사건 아파트를 1/2 지분씩 소유하고 있는 점, 피고들이 부부관계인 점, 피고 C가 2020. 7. 27. I에게 ‘피고 C의 동의가 없었으므로 이 사건 아파트에 대한 계약은 무효이다’라는 취지의 내용증명을 보낸 점과 부동산 매매의 일반 거래관행 등을 종합하면, 피고 B은 피고 C를 대리하여 이 사건 계약에 임한 것으로 봄이 상당하다. 이 사건 계약의 매도인은 피고들이고 매수인은 원고이다. 나. 이 사건 계약의 성부 1) 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 계약의 내용에 관한 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의 합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고, 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사가 합치되거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 충분하다. [대법원 2017. 5. 30. 선고 2015다34437 판결 등 참조] 한편 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자가 합의함으로써 성립한다(민법 제563조 등 참조). 2) 위 인정사실과 거시증거에 의하면, 이 사건 계약은 ‘이 사건 아파트의 1/2 지분씩 소유자인 피고들이 원고에게 이 사건 아파트의 자신들 지분을 매매대금 합계 14억 5,000만 원에 매도한다’는 내용으로, 매매당사자, 매매목적물, 매매대금이 확정되었을 뿐만 아니라 계약금을 1억 4,500만 원으로 한다는 점(증인 I의 증언 내용, 이 사건 메세지 중 1억 원을 계약금의 일부로 한다는 기재가 있는 점, 거래 관행 등을 종합하면 계약금은 매매대금의 10%인 1억 4,500만 원으로 정해진 것으로 보인다), 잔금기일을 원칙적으로 2020. 11. 30.로 한다는 점 등 매매대금의 지급시기와 방식까지도 개괄적으로 정하여졌다. 위와 같은 사정과 피고 C의 내용증명, 위 공탁의 공탁원인 사실 기재 내용 등을 종합하면, 이 사건 계약으로써 이 사건 아파트에 대해 위와 같은 내용의 매매계약이 성립되었다고 봄이 상당하다. 3) 다툼이 없는 사실, 갑 2호증의 기재, 증인 I의 증언, 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 계약 협의 과정에서 원고가 피고 B에게 계약금 중 일부로 우선 5,000만 원을 지급하기로 하였음에도 1억 원을 지급한 사실, 이 사건 계약의 계약서를 이 사건 계약 체결 직후 작성하지 아니하고 2020. 8. 10. 작성하기로 한 사실은 인정되지만, 이들 사정으로 이 사건 계약으로써 이 사건 아파트에 대한 매매계약이 성립되었음을 부정할 것은 아니다(아울러 피고 B이 1억 원을 송금받고 이를 확인하였다는 취지의 문자메세지를 전송하였음은 앞서 살핀 바와 같다). 다. 이 사건 계약 중 피고 C 부분의 유효 여부 및 피고 B의 책임 등 1) 피고 B이 피고 C를 대리하여 이 사건 아파트의 C 지분에 대해 이 사건 계약을 체결하였음은 앞서 살핀 바와 같다. 그런데 원고가 제출한 증거들로써는 피고 C가 피고 B에게 이 사건 계약의 체결을 위한 대리권한을 수여하였음을 인정하기 부족하다. 2) 원고는 ‘피고 C가 피고 I에게 이 사건 아파트에 대한 매도 권한을 위임하지 않았다고 하더라도, 민법 제125조, 제129조에 기한 표현대리책임을 부담한다’는 취지로 주장한다. 피고들이 부부인 사실은 앞서 살핀 바와 같고, 증인 I의 증언에 의하면, 피고 B이 이 사건 계약 전 I에게 이 사건 아파트 전체에 대해 전세중개를 의뢰하였으며, 이후 피고 B과 피고 C가 피고 B의 중개의뢰에 따라 협상이 이루어진 전세계약을 체결하였던 사실은 인정된다. 그러나 이들 인정사실이나 원고가 제출한 증거로써 피고 B이 이 사건 계약을 체결할 당시 피고 C로부터 이 사건 계약에 대한 대리권한을 수여받았음을 표시하였다고 인정하기 부족하고, 전세권 중개의뢰에 대한 대리권한이 매매인 이 사건 계약에 대해 민법 제129조 소정의 표현대리를 적용할 수 있는 기본대리에 해당한다고 할 수도 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 원고는 ‘피고 B은 민법 제135조 제1항에 따라 무권대리행위에 대한 책임을 부담한다’는 취지로 주장한다. 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임이 있다(민법 제135조 제1항 등 참조). 피고 B이 피고 C를 대리하여 이 사건 아파트의 C 지분에 대해 이 사건 계약을 체결하였으나 그 대리권한이 인정되지 아니함은 앞서 살핀 바와 같다. 피고 B은 특별한 사정이 없는 한 민법 제135조 제1항에 기하여 이 사건 계약상의 의무를 이행할 것을 구하는 원고의 청구에 따라 이 사건 계약 중 무권대리에 해당하는 피고 C 부분에 대하여도 이행책임을 부담한다. 3. 원상회복의무, 손해배상책임의 발생 여하 등 가. 원상회복의무, 손해배상책임의 근거 1) 앞서 살핀 바와 같이 피고 B이 이 사건 계약의 매도인의 지위에서 이 사건 계약을 이행할 의무를 부담한다. 2) 다툼이 없는 사실, 갑 3호증, 을 1호증의 각 기재, 증인 I의 일부 증언에 의하면, 이 사건 계약에 대한 협의는 I이 매도인측인 피고 B의 의사를 확인하고, Q부동산공인 중개사사무소 소속 공인중개사 등이 매수인측인 원고의 의사를 확인하는 방식으로 진행된 사실, 피고 B이 이 사건 계약 후인 2020. 7. 10. I에게 ‘가계약금이 많으니 1억 원 돌려주고 다시 계약하자’, ‘매수인 이름도 모르고 신분증도 주고받은 적이 없으니 가계약도 아니다’라는 취지로 말한 사실, 피고 C가 앞서 살핀 바와 같이 2020. 7. 27. I에게 이 사건 계약이 무효라는 취지의 내용증명을 송달한 사실, 피고 O이 2020. 8.경 I에게 ‘피고 C의 위임이 없으므로 이 사건 계약이 무효이다’라는 취지로 말한 사실, 원고는 공인중개사 등을 통해 피고들의 의사를 전달받고 수 회에 걸쳐 이 사건 계약의 이행이 이루어져야 한다는 취지로 요구하였으나 피고들은 이를 거절한 사실, 원고는 2020. 7. 31. 피고들에게 ‘피고들의 이행거절로 이 사건 계약을 해제하고 기지급한 계약금 일부와 손해배상금의 지급을 구하므로 이를 지급하라’는 취지의 내용증명을 송달한 사실 등이 각 인정된다. 3) 채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다63337 판결 등 참조). 앞서의 인정사실에 의하면, 피고 B이 이 사건 계약 체결 직후부터 이 사건 계약상의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시함에 따라 이 사건 계약은 원고의 2020. 7. 31.자 내용증명의 송달로써 해제되었다고 봄이 상당하다. 피고 B은 위 해제에 따라 원상회복 및 손해배상책임을 부담한다. 나. 원상회복의무의 범위 위 인정사실과 거시증거에 의하면, 피고 B은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 계약의 해제에 따른 원상회복으로서 원고에게 이 사건 계약에 기하여 계약금의 일부로 지급받은 1억 원을 반환할 의무가 있다. 다. 손해배상책임의 범위 1) 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다227225 판결 등 참조). 2) 원고는 ‘이 사건 계약 중 「원고는 송금된 1억 원은 계약금의 일부로 만일 계약이 해지될 경우 매도인은 배액 배상하고 매수인은 계약금을 포기하여 이 계약을 해제할 수 있음」이라는 합의 부분이 위약금의 약정에 해당하고, 위약금은 손해배상액 예정으로 추정되므로, 피고는 원고에게 예정된 손해배상금을 지급할 의무가 있다’라는 취지로 주장한다. 이 사건 계약에 원고가 위에서 주장하는 합의 부분이 포함되어 있음은 앞서 살핀 바와 같지만, 위 사실과 앞서의 인정사실 및 거시증거에 의하면, 위 합의 부분은 ‘매도인이 이 사건 계약을 해제하고자 하는 경우 계약금의 배액을 배상하고, 매수인이 이 사건 계약을 해제하고자 하는 경우 계약금을 포기한다’는 취지의 이른바 ‘해약금 약정’에 해당할 뿐 ‘당사자의 채무불이행시에 대비한 약정으로서의 위약금 약정’에 해당한다고 보기 어렵고 달리 위약금 약정 사실을 인정할 증거가 없다. 원고의 손해배상액 예정에 기한 주장은 이유 없다. 3) 다만 다툼이 없는 사실, 갑 5호증의 기재, 증인 P의 증언, 변론 전체의 취지에 의하면, 2021. 8. 27. 무렵 이 사건 아파트의 시가가 18억 원인 사실이 인정된다. 원고는 피고 B의 채무불이행으로 이 사건 계약이 해제됨으로 인하여 위 시가 18억 원과 이 사건 계약의 매매대금 14억 5,000만 원의 차액인 3억 5,000만 원의 손해를 입었다고 봄이 상당하다. 피고 B은 원고에게 위 손해 중 원고가 구하는 바에 따라 손해배상금 1억 4,500만 원을 지급할 의무가 있다. 라. 공탁금 공제 등 피고 B이 원고를 피공탁자로 지정하여 1억 1,000만 원을 변제공탁한 사실은 앞서 살핀 바와 같다. 피고가 부담하는 원상회복금, 손해배상금에서 위 1억 1,000만 원은 공제되어야 한다(위 공제에 대해 당사자 사이에 다툼이 없다). 마. 소결론 따라서 피고 B은 원고에게 미변제된 원상회복금, 손해배상금으로서 1억 3,500만 원 (= 1억 원 + 1억 4,500만 원 - 1억 1,000만 원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날인 2020. 8. 19.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고 B에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 피고 C에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 소병석

서울고등법원 제20-2민사부 판결 【사건】 2020나2006915 공사대금, 2020나2018918(공동소송참가) 공사대금 【원고, 피항소인 겸 항소인】 1. A 주식회사, 2. B 주식회사 【원고공동소송참가인】 C 주식회사 【피고, 항소인 겸 피항소인】 국가철도공단(변경 전: 한국철도시설공단) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 1. 15. 선고 2017가합541941 판결 【변론종결】 2021. 8. 25. 【판결선고】 2021. 10. 6. 【주문】 1. 이 법원에서 변경, 추가된 청구 및 공동소송참가를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고들이 이 법원에서 추가한 제2 예비적 추가간접비 청구에 따라, 피고는 원고 A 주식회사에게 360,569,714원, 원고 B 주식회사에게 183,447,749원과 위 각 돈에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 10. 6.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고들의 주위적 지연보상금 청구 및 원고공동소송참가인의 청구에 따라, 피고는 원고들 및 원고공동소송참가인에게 201,103,658원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 10. 6.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 원고들의 나머지 주위적 지연보상금 및 제2 예비적 추가간접비 청구와 원고공동소송참가인의 나머지 청구, 원고들의 주위적 및 제1 예비적 추가간접비 청구를 각 기각한다. 2. 피고의 가지급물반환신청을 기각한다. 3. 소송총비용(가지급물반환신청 비용 포함) 가운데 원고들과 피고 사이에 생긴 부분 중 70%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고공동소송참가인과 피고 사이에 생긴 부분의 80%는 원고공동소송참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1의 가.항 및 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】 1. 청구취지 가. 원고들 1) 주위적 청구취지 피고는 원고들에게 3,043,978,967원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2) 제1 예비적 청구취지 피고는 원고 A 주식회사(이하 ‘원고 A’이라 한다)에게 3,043,978,967원, 원고 B 주식회사(이하 ‘원고 B’이라 한다)에게 위 3,043,978,967원 중 229,309,656원과 위 각 돈에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3) 제2 예비적 청구취지 피고는 원고 A에게 1,214,547,628원, 원고 B에게 617,927,730원과 위 각 돈에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. [원고들은 제1심에서, ① 공사기간 연장에 따른 추가간접비와 공사의 일시정지로 인한 지연보상금을 청구하면서, 주위적으로 그 합계액 8,178,473,271원(추가간접비 6,494,611,715원 + 지연보상금 1,683,861,556원)을 원고들에게 지급할 것을, 예비적으로 원고들의 각 지분비율에 따라 위 돈 중 4,305,927,567원을 원고 A에게, 2,530,508,044원을 원고 B에게 각 지급할 것을 구하였다. ② 추가간접비 청구의 청구 원인과 관련하여, ㉠ 주위적으로 총괄계약의 구속력이 인정됨을 전제로 총공사기간의 연장으로 인한 추가간접비를, ㉡ 제1 예비적으로 총괄계약의 구속력이 인정되지 아니하는 경우 이 사건 공사계약이 계속비계약(이하 ‘이 사건 계속비계약’이라 한다)으로 전환된 이후 연장된 공사기간에 대한 추가간접비를, ㉢ 제2 예비적으로 부당이득 또는 사무관리를 원인으로 공사현장의 유지·관리를 위해 지출한 추가간접비를 각 청구하였다. 원고들은 당심에서 추가간접비 청구를 이 사건 계속비계약의 연장기간 동안 발생한 간접비에 대한 부분으로 감축하고, 지연보상금 청구를 확장하였다. 원고들은 청구취지와 관련하여, ⓐ 주위적으로, 원고들 및 원고공동소송참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 추가간접비 채권(1,129,604,215원) 및 지연보상금 채권(1,914,374,752원)의 합계액 3,043,978,967원을 원고들이 모두 행사할 수 있음을 전제로 위 돈의 지급을 구하고, ⓑ 제1 예비적으로, 추가간접비 채권은 공동수급체의 대표자인 원고 A이 전액을 청구할 수도 있고, 원고들이 각자의 지분에 따라 개별적으로 청구할 수도 있다는 전제에서, 원고 A이 대표자로서 추가간접비 및 지연보상금 채권 전액을 구함과 동시에 원고 B은 지분비율에 따른 추가간접비의 지급을 구하고, ⓒ 제2 예비적으로 추가간접비 채권 및 지연보상금 채권이 모두 원고들 및 참가인의 지분비율에 따라 분할적으로 귀속함을 전제로, 원고들의 지분비율에 따른 추가간접비 및 지연보상금을 청구하였다. 이 처럼 원고들은 당심에서 청구취지를 확장, 감축, 추가하였다.] 나. 원고공동소송참가인 피고는 원고들 및 참가인에게 1,622,695,532원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터1)2019. 11. 12.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. [각주1] 참가인의 2020. 6. 23.자 공동소송참가신청서, 2021. 8. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에는 참가인이 구하는 지연손해금의 기산일을 명확히 알 수 있는 기재가 없다. 다만, 뒤에서 보는 바와 같이 지연보상금 채권은 이 사건 공동수급체에 합유적으로 귀속하는 조합채권이므로 원고들 및 참가인은 고유필수적 공동소송인의 관계에 있는 점, 참가인의 주장 또한 원고들의 주장을 기초로 하는 점을 감안하여 그 기산일을 원고들이 주장하는 지연손해금 기산일과 동일하게 본다. 2. 항소취지 가. 원고들 1) 주위적 항소취지 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 2,217,376,490원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2) 제1 예비적 항소취지 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고들의 제1 예비적 청구취지 기재와 같다. 3) 제2 예비적 항소취지 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고들의 제2 예비적 청구취지 기재와 같다. 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 3. 가지급물반환신청취지 가지급물 반환으로, 원고들은 피고에게 983,271,955원과 이에 대하여 2020. 2. 21.부터 당심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부를 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결 3면 1행부터 8면 8행까지의 “1. 기초사실” 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제120조 본문에 의하여 이를 인용한다. ○ 제1심판결 3면 2행의 “C 주식회사(이하 ‘C’이라 한다)와”를 “참가인과”로 고쳐 쓰고, 3행의 “C”을 “참가인”으로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 3면 4행부터 5행까지의 “아래에서는 이들을 별도로 구분할 필요가 있는 경우를 제외하고는 ‘원고들’이라고만 표기한다”를 “이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다”로 고쳐 쓰고, 이하의 “원고들과”를 “이 사건 공동수급체와”로 모두 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 5면 1행의 “2. 공단의 책임으로”를 “3. 공단의 책임으로”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 5면 5행부터 6행까지의 “공사감독관을 경유하여 계약담당에게 서면으로 계약기간의 연장을 청구하여야 한다”를 “계약담당과 공사감독관에게 동시에 서면으로 계약기간의 연장 신청과 제4항의 규정에 의한 계약금액 조정신청을 함께 하여야 한다”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 5면 13행 아래에 다음 기재를 추가한다. 『제39조(준공대가의 지급) ① 계약상대자는 공사를 완성한 후 제26조의 규정에 의한 검사에 합격한 때에는 소정 절차에 따라 대가지급을 청구할 수 있다. ② 계약담당은 제1항의 청구를 받은 때에는 그 청구를 받은 날부터 14일 이내에 그 대가를 지급한다.』 ○ 제1심판결 6면 7행(4차 2회)의 “12,465,000,000원”을 “12,466,000,000원”으로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 6면 13행부터 14행까지의 표 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 8면 5행의 “원고들에게”를 “원고들과 참가인에게”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결 8면 7행부터 8행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다. 『[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 13, 14, 16호증(특별한 언급이 없는 한 가지번호 있는 것은 이를 포함한다)의 각 기재, 제1심 및 당심 감정인 D의 감정 결과, 변론 전체의 취지』 2. 이 사건 청구채권의 법적 성격 및 참가인의 공동소송참가 신청의 적법 여부 가. 원고들 및 참가인의 청구 이 사건에서 원고들은 피고에 대하여 추가간접비 및 지연보상금을 청구하고, 참가인은 지연보상금을 청구하고 있다. 이러한 원고들 및 참가인의 청구채권의 법적 성격, 즉 그 채권이 이 사건 공동수급체의 구성원들에게 함유적으로 귀속되는지, 또는 지분비율에 따라 구분·귀속되는지에 따라 원고들 및 참가인 청구의 당부와 참가인의 공동소송 참가의 적법 여부가 결정된다. 따라서 본안에 관한 판단에 앞서 이에 관하여 본다. 나. 추가간접비 채권의 법적 성격 1) 관련 법리 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조), 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다4401 판결 등 참조). 다만 공동이행방식의 공동수급체라도 그 개별 구성원이 각자의 지분비율에 따라 직접 도급인에게 공사대금을 청구할 수 있도록 하는 별도의 약정을 한 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 도급인에 대한 채권이 조합체로서의 공동수급체가 아니라 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분·귀속될 수 있고(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다75332 판결 참조), 그러한 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 등 참조). 2) 판단 가) 다음 각 사실 및 사정은 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 8, 12, 13, 15, 16호증, 을 제12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. ① 이 사건 공사계약서(갑 제2호증의 1)에는 ‘불임의 계약문서에 의하여 위의 공사에 대한 도급계약을 체결하고’라고 기재되어 있고, 불임서류로 공동수급표준협정서를 들고 있다. 이 사건 공동수급체가 피고에게 제출한 ‘공동수급표준협정서(공동이행방식)’ 제8조는 “기성대가 등은 공동수급체의 대표자 또는 각 구성원의 다음 계좌로 지급받는다.”라고 규정하면서 원고들과 참가인의 각 은행계좌를 명시하도록 되어 있고, 제9조는 원고들과 참가인의 출자비율을 명시하고 있으며, 제10조는 위 출자비율에 따른 손익 분배를 규정하고 있다. 또한 이 사건 공사계약의 특수조건 제36조는 ‘공동수급체가 제출한 공동수급협정서는 계약담당의 사전승인 없이는 변경할 수 없다’고 규정하고 있다. ② 이 사건 공동수급체와 피고 사이에 2014. 8. 14. 작성된 변경계약서에는 이 사건 공동수급체의 각 지분율이 명시되어 있고, 그 이후의 변경계약서에도 동일한 취지가 기재되어 있다. ③ 원고들과 참가인은 피고에 대하여 각 지분비율에 따른 기성공사대금을 청구하면서 그에 대한 세금계산서를 발행하였고, 피고 또한 각 지분비율에 따른 공사대금을 원고들과 참가인 명의의 은행계좌에 입금하는 방법으로 지급하였다. 나) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공동수급체와 피고는 이 사건 공사계약에서 발생한 공사대금 채권과 관련하여 이 사건 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 각 지분비율에 따라 도급인인 피고에 대하여 직접 권리를 취득하게 하는 약정을 하였다고 봄이 타당하다. 결국 이 사건 공사계약에 따른 추가간접비 채권은 이 사건 공동수급체의 조합채권이라고 불 수 없다. 다. 지연보상금 채권의 법적 성격 이 사건 공사계약에 따른 지연보상금 채권은 위에서 본 추가간접비 채권과 달리 이 사건 공동수급체의 조합채권으로 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 일반조건 제46조 제4항은 공사의 일시정지에 대한 규정으로, 이는 발주 기관의 책임 있는 사유로 인하여 공사가 정지된 경우 정지기간이 길어짐에 따른 계약 상대자의 인적·물적 손실 및 공사진행의 어려움 등을 고려하여 정한 일종의 지체상금 약정에 해당하고, 이는 수급인이 잔여 공사대금을 그만큼 늦게 지급받게 되는 손해를 보전해 주기 위한 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014다201650 판결, 대법원 2020. 1. 9. 선고 2015다230587 판결 등 참조). 또한 이 사건 공사계약 특수조건 제35조 제2항에서 준용하고 있는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)은 대가지급(제15조)과 지체상금(제26조)에 대한 조항을 별도로 규정하고 있다. 이처럼 이 사건 공동수급체가 이 사건 공사를 진행함에 따라 피고로부터 지급받는 공사대금채권의 일종인 추가간접비 채권과 피고의 책임있는 사유에 의하여 60일 이상 공사가 정지되었을 경우 인정되는 지체상금의 일종인 지연보상금 채권은 그 발생근거, 목적, 효과가 다르다. ② 앞서 본 바와 같이 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성격을 가지므로 공동수급체의 도급인에 대한 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이다. 따라서 위와 같이 예외적으로 이 사건 공동수급체와 피고 사이에 공사대금 채권을 분할귀속하기로 하는 약정이 있었음이 인정된다는 사정만으로 지체상금의 일종인 지연보상금 채권에 대하여도 그러한 약정이 있었다고 쉽게 인정할 수는 없다. 나아가 이 사건 공동수급체가 피고에게 제출한 공동수급협정서 제8조는 ‘기성대가 등’을 분할하여 지급받을 수 있도록 규정하고 있고, 국가계약법 제72조에 의한 공동계약의 체결방법과 기타 필요한 사항을 정함을 목적으로 하는 구 공동계약운용요령2)은 대가지급을 규정한 제11조 제1항에서 ‘계약담당공무원은 선금·대가 등을 지급함에 있어서는 공동수급체 구성원별로 구분 기재된 신청서를 공동수급체 대표자가 제출하도록 하여야 한다’고 규정하고 있는데, 위 ‘기성대가 등’, ‘선금·대가 등’의 문언과 그 규정 위치에 비추어 볼 때, 여기에 지연보상금이 포함된다고 볼 근거가 없는 점, 이 사건에서 원고들과 참가인도 지연보상금 채권이 조합채권임을 전제로 대표자인 원고 A 또는 원고들 및 참가인에게 이를 지급할 것을 구하고 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 공동수급체와 피고 사이에 지연보상금 채권에 관하여 각 지분비율에 따라 피고에 대하여 직접 권리를 취득하게 하는 약정을 하였다고 보기 어렵다. 결국 이 사건 공사계약에 따른 지연보상금 채권은 이 사건 공동수급체의 조합채권이라고 봄이 타당하다. [각주2] 회계예규 2200.04-136-12, 2006. 5. 25. 개정된 것 라. 참가인의 공동소송참가의 적법 여부 이처럼 이 사건 공동수급체의 피고에 대한 지연보상금 채권은 조합채권에 해당하므로 원고들과 참가인 및 피고 사이에서 합일적으로 확정되어야 하고, 참가인은 지연보상금 채권에 한하여 공동소송참가를 신청하였으므로 참가인의 공동소송참가는 적법하다. 3. 원고들의 추가간접비 청구에 대한 판단 가. 주위적 및 제1 예비적 청구에 대한 판단 원고들의 이 부분 청구는 원고들 및 참가인의 피고에 대한 추가간접비 채권을 원고들 및 이 사건 공동수급체의 대표자인 원고 A에게 지급할 것을 구하는 것이므로, 추가 간접비 채권이 이 사건 공동수급체의 조합채권임을 전제로 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사계약에 따른 추가간접비 채권은 조합채권이 아니라 원고들 및 참가인에게 구분·귀속되는 것이므로 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 나. 제2 예비적 청구에 대한 판단 1) 추가간접비 지급의무의 발생 가) 청구원인에 대한 판단 (1) 원고들은 이 사건 계속비계약에서 원고들의 책임 없는 사유 또는 피고의 귀책사유로 공사기간이 5차례 연장되어 준공기한이 2015. 12. 31.에서 2016. 11. 30.까지로 변경되었으므로, 피고는 원고들에게 그 기간 동안 발생한 추가간접비를 지급할 의무가 있다고 주장한다.3) [각주3] 원고들은 제1심에서 제5차수 계약(최초)의 준공기한 다음날인 2011. 12. 27.경부터 이 사건 계속비계약의 변경된 준공기한인 2016. 11. 30.까지의 추가간접비가 지급되어야 한다고 주장하였다. 원고들은 이 법원에 이르러 추가 간접비 청구의 범위를 위와 같이 감축하였다. (2) 살피건대, ① 이 사건 공사계약이 2012. 1. 18. 계속비계약으로 전환된 후 공사기간이 5차례에 걸쳐 총 335일 연장되어 준공기한이 최종적으로 2016. 11. 30.으로 변경된 사실, ② 이 사건 공동수급체와 피고는 예산축소, 지방자치단체 등 관계기관과의 협의, 점검 후 보완 등 피고의 책임영역에서 발생한 사유로 공사기간을 연장하기로 하는 각 변경계약을 체결한 사실, ③ 이 사건 공동수급체의 대표자인 원고 A이 이 사건 계속비계약에 따른 최종 준공대가를 수령하기 전인 2016. 12. 30. 피고에게 계약금액의 조정을 신청한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 일반조건 제22조 제1, 4, 5항, 제19조 제7항에 의하여 이 사건 계속비계약에서 연장된 공사기간 동안 발생한 추가간접비를 지급할 의무가 있다.4) [각주4] 따라서 공사기간이 연장된 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이 아니라는 취지의 주장, 원고 A은 이 사건 계속비 계약에 따론 총공사기간이 만료된 이후에야 계약금액 조정신청을 하였으므로 부적법하다는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 나) 피고의 주장에 대한 판단 피고는 위와 같은 공사기간 연장이 원고들의 귀책사유, 즉 원고 A의 회생절차 개시 또는 이 사건 공동수급체의 시공 지연 등으로 인하여 발생하였다는 취지로 주장한다. 그러나 을 제3, 4, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A에 대하여 회생절차 개시결정이 있었던 것은 2012. 8. 9.인 사실, 이 사건 공사 중 구조물(광주교, 광주정거장, 경안터널) 시공이 변경설계 및 시공지연과 하도급사 관리 미흡 등의 사유로 지연된 것은 2014년 초경인 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이 사건 계속비계약이 연장된 것은 2015. 12. 31.경부터라는 점에 비추어 보면, 원고 A의 회생절차 개시나 이 사건 공동수급체의 시공지연이 위와 같은 공사기간 연장의 주된 원인이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다(한편 원고들에게 책임 있는 사유로 공사가 지체되었다면 이 사건 일반조건 제24조에 따라 지체 상금을 부과할 수 있었음에도 피고는 지체상금을 부과하지 않은 것으로 보인다). 2) 추가간접비의 범위 가) 추가간접비의 산정방법과 구체적인 금액의 산정 (1) 국가계약법은 물가변동, 설계변경 기타 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정에 관하여 규정하고 있고(제19조), 같은 법 시행령은 공사기간 변경으로 인한 계약금액의 조정은 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 조정하도록 규정하고 있으며(제66조 제1항), 이 사건 일반조건 제22조 제1항 또한 같은 취지로 규정하고 있다. 여기서의 ‘실비’는 공사기간의 연장에 따라 추가로 지출하게 된 비용으로서 공사기간의 연장과 객관적으로 관련성이 있어야 할 뿐만 아니라 필요하고도 상당한 범위 내의 것이어야 한다. (2) 제1심 및 당심 감정인 D의 감정 결과, 각 보완감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 및 참가인이 이 사건 계속비계약에서의 공사기간 연장(2016. 1. 1.부터 2016. 11. 30.까지)에 따라 추가로 지출한 간접비의 액수는 별지1, 2 각 추가간접비 계산표의 공급가액5)란 기재와 같이 합계 1,129,604,371원(= 별지1 기재 1,001,942,398원 + 별지2 기재 127,661,973원)인 사실이 인정된다. [각주5] 추가간접비에 관한 부가가치세에 영세율이 적용된다는 점에 대하여는 원고들도 다투지 아니한다. 나) 피고의 주장에 대한 판단 (1) 피고는, 이 사건 계속비계약에서 수회 변경계약이 체결되면서 원고들이 주장하는 추가간접비가 이미 공사대금에 반영되었으므로 원고들에게 추가간접비를 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 위와 같은 변경계약 체결 당시 추가간접비가 협의 대상이 되어 논의되었다거나 원고들 및 참가인이 그 협의 및 변경계약 체결과정에서 향후 발생할 추가간접비를 공사대금에 반영하고 그 청구권 자체는 포기하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, ② 이 사건 일반조건 제22조 제1항에 따른 계약금액 조정은 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이루어져야 하는데, 공사가 실제로 진행되기 전에는 지출하게 될 실비를 정확히 산정하기 어려우므로, 연장된 공사기간 개시 전에 체결되는 각 변경계약에서 추가간접비를 공사대금에 미리 반영하기에는 곤란한 측면이 있는 점, ③ 특히 이 사건 공사계약이 계속비계약으로 전환될 당시의 총 공사대금은 116,365,000,000원이었는데, 이후 제2 내지 6차 공기연장을 거치면서 최종 공사대금은 107,011,271,000원으로 오히려 감소한 점, ④ 제3 내지 5차 공기연장을 위한 변경계약 체결 과정에서는 공사대금이 동결되었을 뿐 증액이 이루어지지 않은 점 등에 비추어 보면, 공사기간 연장으로 인한 추가간접비가 각 변경계약에 따른 공사대금에 이미 반영되었다고 보기 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 피고는, 간접비는 실비를 초과하지 않는 범위 안에서 인정되어야 하는데, 이윤은 실비의 범위에 포함한다고 보기 어려우므로 제외되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 일반조건 제22조 제3항은 계약기간 연장에 따른 계약금액 조정에 제19조 제4항을 준용하도록 규정하고 있고, 제19조 제4항은 이윤과 관련하여 산출내역서상의 이윤율에 의하되 설계변경 당시의 관계법령 등이 정한 율을 초과할 수 없도록 규정하고 있는 점, 정부입찰·계약 집행기준 제76조는 국가계약법 시행규칙 제8조에서 정한 이윤율인 15%의 범위 내에서 계약서상의 이윤율을 적용하여 계약금액 조정대상인 이윤을 결정하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이윤이 실비의 범위에 포함되지 않는다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 공사에 관한 산출내역서에는 이윤율이 12%로 기재되어 있고, 달리 이윤율이 ‘0’이라고 인정할 만한 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다) 추가간접비의 감액 공사기간 연장이라는 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정은 당사자 사이의 합의에 따라 조정하도록 하는 원칙과 그 합의 시 ‘실비를 초과하지 않는 범위 안에서’라는 조정금액의 한도를 제시하고 있을 뿐이고, 설계변경 또는 물가변동으로 인한 계약 금액 조정과 같이 계약단가나 낙찰률 또는 조정률 등에 의하여 일정한 산식에 따라 조정금액이 곧바로 산출되지는 않으므로, 법원으로서는 신의칙 및 공평의 원칙상 이 사건 공사계약 내용이 변경된 원인과 과정, 당해 공사기간 중 쌍방 합의에 의한 계약금액 조정 과정과 당시 최초 산정금액 대비 조정 비율, 이 사건 공사의 계약금액 조정이 이루어지지 않은 이유, 수급인이 지출한 비용, 계약금액이 합의에 따라 조정되었을 경우에 예상되는 금액 등을 고려하여 실비의 한도 내에서 적정한 조정금액을 결정할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다109012 판결 등 참조). 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 2012년경 원고 A의 회생절차가 진행되었고, 2014년에는 시공 지연, 하도급사 관리 미흡 등의 문제로 공사 일정이 지연되었는데, 이러한 사정이 이 사건 계속비계약에서 발생한 공사기간 연장에 직·간접적으로 영향을 미치지 않았다고 단정하기는 어렵고, 이를 원고들 및 참가인의 책임 없는 사유 또는 피고의 책임 있는 사유로 인한 공사기간 연장과 엄격히 구분하는 것은 현실적으로 어려운 점, ② 각 공사기간 연장 사유가 피고의 책임영역에서 발생하기는 하였으나, 예산축소 등 그중 일부 사유는 피고로서도 다소 불가피한 측면이 있었던 것으로 보이는 점, ③ 당사자 사이의 협의에 따라 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정절차가 실제로 진행되었을 경우 실비의 범위 내에서 그보다 적은 금액으로 계약금액 조정이 이루어졌을 가능성을 배제할 수 없는 점, ④ 기타 이 사건 공사계약의 공사금액 결정 및 조정 과정, 원고들이 공사기간 연장으로 인해 지출한 비용의 규모 및 내용 등을 모두 고려해 보면, 위 가)항에서 산정한 추가간접비를 그 80%로 감액함이 타당하다. 따라서 피고가 이 사건 계약비계약의 공사기간 연장을 원인으로 원고들 및 참고인에게 지급하여야 할 추가간접비는 903,683,496원(= 1,129,604,371원 × 80%, 원미만 버림, 이하 같다)이다. 3) 소결론 피고는 원고들에게 각 지분비율에 따른 추가간접비를 지급할 의무가 있으므로, 피고는 원고 A에게 360,569,714원(= 903,683,496원 × 원고 A의 지분율 39.9%), 원고 B에게 183,447,749원(= 903,683,496원 × 원고 B의 지분율 20.3%)과 위 각 돈에 대하여 이 사건 일반조건 제22조 제5항, 제19조 제7항, 제39조 제2항에 따른 지연손해금 기산일인6)2017. 1. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2021. 10. 6.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.7) [각주6] 위 각 조항에 따르면, 피고는 원고 A으보부터 계약금액 조정신청을 받은 날부터 30일 이내에 계약금액을 조정하여야 하고, 공사대금 청구일로부터 14일 이내에 이를 지급하여야 한다. 이를 종합하면 지연손해금의 기산일은 위 30일의 조정기한과 14일의 공사대금 지급기한이 모두 도래한 날의 다음날(즉 위 각 기한 중 나중에 도래한 날의 다음 날)이라고 봄이 상당하다. 그런데 원고 A의 계약금액 조정신청일인 2016. 12. 30.로부터 30일이 경과한 다음 날인 2017. 1. 30.에는 원고들의 공사대금 청구일로부터 14일이 지난 것으로 보이므로(공사대금 청구일이 언제인지 명확하게 드러나지는 않으나, 이 사건 공사가 2016. 11. 30. 준공되었고, 원고 A이 2016. 12. 30. 계약금액 조정신청을 하였으며, 피고가 2017. 1. 12. 준공대금을 지급한 점에 비추어 보면, 2017. 1. 30.경에는 공사대금 청구일로부터 적어도 14일 이상 경과하였을 것으로 보인다), 2017. 1. 30.을 지연손해금의 기산일로 볼 수 있다. [각주7] 한편, 원고들은 제1심에서 주장한 청구원인(총괄계약의 구속력이 인정됨을 전제로 한 추가간접비 청구, 부당이득 또는 사무관리를 원인으로 한 추가간접비 청구)을 명시적으로 철회하지는 아니하였다. 그러나 원고들은 당심에서 2016. 1. 1.부터 2016. 11. 30.까지의 공사기간 연장으로 인한 추가간접비를 청구하고 있고, 그 부분에 대한 피고의 추가간접비 지급의무를 인정하였으므로 위 청구원인에 대하여는 따로 판단하지 아니한다. 4. 원고들 및 참가인의 지연보상금 청구에 대한 판단 가. 지연보상금 지급의무의 발생 1) 청구원인에 대한 판단 가) 원고들 및 참가인은, ① 제5차수 계약(최초)에 따른 공사가 진행 중이던 2011. 4. 20.경부터 그 준공기한인 2011. 12. 26.까지[이하 ‘제5차수 계약(최초) 중 정지 기간’이라 한다], ② 이 사건 공사계약이 계속비계약으로 전환된 2012. 1. 18.부터 공사 재개 통보일인 2012. 8. 까지(이하 ‘이 사건 계속비계약 중 정지기간’이라 한다)의 각 기간 동안 피고의 귀책사유로 인하여 공사가 정지되었으므로, 피고는 원고들 및 참가인에게 이 사건 일반조건 제46조 제4항에 근거하여 계산한 지연보상금을 지급하여야 한다고 주장한다.8) [각주8] 다만, 원고들은 위 각 기간의 지연보상금 합계액이 1,914,374,752원이라고 주장함에 대하여(원고들의 2021. 5. 25.자 항소취지 및 청구취지 변경신청서 8면. 한편 원고들의 2021. 8. 24.자 준비서면에 첨부된 별지1에는 위 각 기간의 지연보상금 합계액이 1,898,551,725원이라는 취지로 기재되어 있으나 별도로 청구취지를 변경하지는 아니하였다), 참가인은 위 ② 기간 동안의 지연보상금이 1,622,695,532원이라고 주장하며 위 돈 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있다(참가인의 2021. 8. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 11면). 참가인은 위 2021. 8. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 위 ① 기간의 지연보상금도 주장하고 있어 그 주장과 청구취지가 호응되지 아니한다. 나) 다음 각 사실은 앞서 보았거나, 갑 제2, 3, 11, 12, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. ① 이 사건 일반조건 제46조 제4항은 ‘피고의 책임있는 사유에 의한 공사정지기간(각각의 사유로 인한 정지기간을 합산하며, 장기계속계약의 경우에는 당해 차수내 정지 기간을, 계속비계약의 경우에는 당해 연도별 정지기간을 말함)이 60일을 초과한 경우 피고는 그 초과된 기간에 대하여 잔여계약금액(공사정지기간이 60일을 초과하는 날 현재의 잔여계약금액을 말하며, 장기계속계약의 경우에는 차수별 계약금액을 기준으로, 계속비계약의 경우에는 연도별 이행금액으로 함)에 초과일수 매 1일마다 지연발생 시점의 금융기관 대출평균금리(한국은행 통계월보상의 금융기관 대출평균금리를 말한다)를 곱하여 산출한 금액을 준공대가 지급시 계약상대자에게 지급하여야 한다’고 규정하고 있다. ② 제5차수 계약(최초)의 공사기간은 2011. 1. 25.부터 2011. 12. 26.까지인데, 피고는 위 계약에 따른 공사 진행 중이던 2011. 4. 20.경 이 사건 공동수급체에 ‘열차운행 계획 등의 재검토에 따라 철도교량에 대한 단면확장 및 철근량 증가 등의 보강이 필요한 것으로 보이므로 이 사건 공사 중 교량구간에 대한 공사를 별도 지시가 있을 때까지 보류할 것’을 통보하였다. 이 사건 공사계약이 2012. 1. 18. 계속비계약으로 전환된 후 피고는 2012. 8. 24.경 위 교량공사의 재개를 통보하였다. 다) 살피건대, 열차운행계획 등의 재검토는 발주기관인 피고의 책임 영역 안에 있는 사유에 해당하므로 위 공사정지는 피고의 책임있는 사유에 의한 것이라 할 것이다. 또한 제5차수 계약(최초) 중 정지기간은 피고의 공사정지 요청일인 2011. 4. 20.부터 제5차수 계약(최초)의 준공기한인 2011. 12. 26.까지, 이 사건 계속비계약 중 정지기간은 계속비계약 전환일인 2012. 1. 18.부터 공사 재개 통보일인 2012. 8. 24.까지로서 각 공사정지 기간이 60일을 초과한다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들 및 참가인에게 이 사건 일반조건 제46조 제4항에 근거하여 계산한 지연보상금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고의 주장에 대한 판단 가) 지연보상금 채권을 포기하였다는 취지의 주장에 대한 판단 피고는, 이 사건 공사대금이 지급되기 전에 이미 공사정지라는 사정이 발생했음에도 원고들 및 참가인이 이에 대하여 별다른 이의를 유보하지 않고 피고로부터 공사대금을 지급받았으므로, 이는 지연보상금의 지급 없이 공사대금 원본만을 지급하기로 한 것, 즉 원고들과 참가인이 지연보상금을 묵시적으로 포기한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, ① 채권의 포기는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것은 아니고, 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 하는 것인데(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결 등 참조), 이 사건 공사대금이 지급될 당시 지연보상금도 협의 대상이 되어 논의되었다거나 원고들 및 참가인이 그 과정에서 지연보상금 채권을 포기하는 언동을 하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, ② 공사대금 채권과 지연보상금 채권은 앞서 살펴본 바와 같이 그 발생근거, 목적, 효과 및 법적 성격이 달라 별다른 근거 없이 공사대금 채권과 관련된 법률행위의 효력이 지연보상금 채권에도 당연히 미치게 된다고 불 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들 및 참가인이 공사대금을 이의 없이 지급 받았다는 이유만으로 묵시적으로 지연보상금 채권을 포기하였다고 보기 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나) 소멸시효 항변에 대한 판단 (1) 피고는, 제5차수 계약(최초) 중 정지기간에 대한 지연보상금 채권의 소멸시효는 제5차수 계약(최초)의 준공기한인 2011. 12. 26.부터 진행하는데, 원고들이 민법 제163조 제3호의 3년 단기소멸시효 또는 상법 제64조의 5년 상사시효가 경과한 2019. 11. 12.에야 지연보상금 채권을 행사하였으므로, 위 채권은 시효 완성으로 이미 소멸하였다고 주장한다.9) [각주9] 피고의 2019. 11. 26.자 준비서면의 기재에 따르면 피고가 지연보상금 채권 전체를 대상으로 소멸시효 완성을 주장하는 듯 보이기도 한다. 그러나 피고는 당심에서 명시적으로 제5차수 계약(최초) 중 정지기간에 대한 지연보상금 채권에 한정하여 소멸시효 완성을 주장하고 있는 점(피고의 2021. 8. 24.자 준비서면 1면), 이 사건 계속비계약 중 정지기간에 대한 지연보상금 채권의 소멸시효 기산점은 각 변경계약을 통하여 정해진 이 사건 계속비계약의 최종 준공기한인 2016. 11. 30. 이후라고 할 것인데, 그로부터 원고들이 위 채권을 명시적으로 행사한 2019. 11. 12.까지 3년의 단기소멸시효 내지 5년의 상사시효가 경과하지 않았음은 역수상 명백한 점에 비추어 위와 같이 판단한다. 살피건대, 이 사건 일반조건에 의하면 피고는 공사정지에 따른 지연보상금을 준공대가 지급시 계약상대자에게 지급하여야 한다(제46조 제6항)는 점은 앞서 본 바와 같다. 을 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공동수급체는 2011. 12. 27. 피고에게 5차수 계약의 준공대가의 지급을 청구한 사실, 피고는 2011. 12. 29. 그 준공대가를 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 공동수급체로서는 2011. 12. 29.부터는 제5차수 계약(최초) 중 정지기간에 대한 지연보상금 채권을 행사할 수 있었다고 할 것이므로 위 채권의 소멸시효는 그때부터 진행된다(민법 제166조 제1항). 그런데 원고들은 그로부터 3년의 단기소멸시효 내지 5년의 상사시효가 경과하였음이 역수상 명백한 2019. 11. 12.경에야 지연보상금을 청구한 사실은 기록상 명백하다. 그렇다면 원고들 및 참가인의 이 부분 지연보상금 채권은 시효로 소멸하였고, 이를 지적하는 피고의 이 부분 항변은 이유 있다. (2) 이에 대하여 원고들 및 참가인은 제5차수 계약과 이 사건 계속비계약이 별개의 계약이 아니라는, 즉 연속적인 계약이라는 전제에서, 이 사건 공사계약이 계속비계약으로 전환된 이후에도 2012. 8. 24.까지 공사가 정지되었고, 원고들은 2017. 1. 12.에야 이에 대한 준공대가를 수령하였으므로 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 주장한다. 그러나 갑 제2, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, ① 국가계약법 제21조는 장기계속계약과 계속비계약을 구별하고 있고, 통상 장기계속계약과 계속비계약은 1년 이상 진행되는 계약이지만 총 공사기간의 구속력은 계속비계약에 한하여 인정되는 등 그 효력에 차이가 있는 점, ② 제5차수 계약(최초)은 이 사건 공사가 장기계속계약의 방식으로 진행되고 있을 때 체결된 연차별 계약임이 분명한 점, ③ 제5차수 계약(최초)은 2011년도에 이행되어야 할 공사를 대상으로 그 계약금액을 1,100,000,000원으로 정하여 체결된 것인 반면, 이 사건 계속비계약은 2012년 초순경 잔여 공사(이 사건 공사 중 제1 내지 5차수 계약으로 이미 이행된 부분을 제외한 나머지 공사)에 집행될 예산이 모두 확보됨에 따라 2015년에 위 잔여 공사가 완료될 것을 전제로 그 계약금액을 116,365,000,000원으로 정하여 체결된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계속비계약은 제5차수 계약(최초)과 구별되는 별개의 계약으로 보는 것이 타당하다. 따라서 원고들 및 참가인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 소결 피고는 원고들 및 참가인에게 이 사건 계속비계약 중 정지기간에 대하여 이 사건 일반조건 제46조 제4항에 근거하여 계산한 지연보상금을 지급할 의무가 있다. 나. 지연보상금의 범위 1) 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8, 16, 17호증, 을 제14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. ① 이 사건 공사계약이 2012. 1. 18. 계속비계약으로 전환되었고, 그때부터 2012. 8. 24.까지 이 사건 공사가 정지되었다. ② 이 사건 일반조건 제46조 제4항은 지연보상금을 ‘공사중지기간이 60일을 초과하는 날 현재의 잔여계약금액’을 기초로 산정하되, 계속비계약의 경우 잔여계약금액은 연도별 이행금액을 기준으로 하도록 정하고 있다. ③ 이 사건 공사계약이 계속비계약으로 전환된 직후에는 2012년 이행금액이 정해지지 않았으나, 2012. 1. 26.경 1회 변경계약 당시 15,000,000,000원으로 정해졌고, 2012. 6. 18.경 2회 변경계약 당시 17,000,000,000원으로, 2012. 12. 28.경 3회 변경계약 당시 11,030,000,000원으로 각 변경되었다.10) [각주10] 원고들 및 참가인은 지연보상금의 산정기준이 되는 잔여계약금액을 이 사건 계속비계약의 계약금액 116,365,000,000원에서 2011년 이행금액 33,541,000,000원을 제외한 82,824,000,000원으로 주장하고 있다. 그러나 이 사건 일반조건 제46조 제4항이 계속비계약의 경우 연도별 이행금액을 잔여계약금액 산정의 기준으로 명시하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 뒤에서 보는 바와 같이 공사정지 기간 중인 제1회(2012. 1. 26.) 및 제2회(2012. 6. 18.) 변경계약에 따른 각 2012년 이행금액을 기준으로 잔여계약금액을 산정한다. ④ 원고들 및 참가인이 피고로부터 지급받은 기성금의 수령시기와 수령금액은 별지3 지연보상금 계산표 ‘기성수령액’란 기재와 같고, 지연발생 시점의 한국은행 통계월보상의 금융기관 대출평균금리는 같은 표 ‘대출평균금리’란 기재와 같다. 2) 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고들 및 참가인에게 위 공사정지 기간에 대하여 지급하여야 하는 지연보상금의 액수는 별지3 지연보상금 계산표 ‘지연보상금’란 기재와 같이 합계 201,103,658원이다[피고는 당심 변론종결 이후에 제출한 2021. 9. 27.자 참고서면을 통하여, 원고 A의 피고에 대한 공사대금 채권에 관하여 가압류결정이 송달되어 120,464,247원 및 1,567,971,500원을 늦게 지급하게 된 것이고, 이는 원고 A의 귀책사유로 인한 것이므로 지연보상금을 산정함에 있어 위 각 기성대가는 제때 지급된 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없는 점(대법원 1981. 9. 22. 선고 81다253 판결 등 참조), 그러한 경우 제3채무자로서는 민법 제487조의 규정에 의하여 공탁을 함으로써 2중변제의 위험에서 벗어나고 이행지체의 책임도 면할 수 있는 점(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 피고가 위 기성대가를 늦게 지급한 것을 원고 A의 귀책사유로 인한 것이라고 할 수 없다]. 다. 소결 따라서 피고는 원고들 및 참가인에게 공사정지로 인한 지연보상금 201,103,658원과 이에 대하여 피고가 이 사건 계속비계약에 따른 준공대가를 지급한 이후로서 원고들과 참가인이 구하는 2017. 1. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2021. 10. 6.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은 주위적 및 제1 예비적으로 원고들에게 지연보상금 1,914,374,752원을 지급할 것을 구하고, 제2 예비적으로 위 지연보상금을 각 지분비율에 따라 지급할 것을 구하고 있다. 위와 같은 결론은 원고들의 주위적 지연보상금 청구를 일부만 받아들이는 것이나, 지연보상금에 관한 제1 예비적 청구 부분은 주위적 청구와 동일하고, 제2 예비적 청구는 지연보상금 채권이 분할채권으로 인정되어 위 주위적 청구 전부가 기각되었을 경우를 대비한 것이다. 지연보상금에 대한 원고들의 주위적 청구를 일부 받아들이는 이상 원고들의 각 예비적 청구 중 지연보상금 부분에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다). 5. 가지급물반환신청에 관한 판단 가. 관련법리 민사소송법 제215조 제2항은 가집행선고 있는 본안판결을 변경하는 경우에는 법원은 피고의 신청에 의하여 그 판결에서 가집행선고로 인한 지급물의 반환을 원고에게 명하도록 규정하고 있는데, 여기에서 반환의 대상이 되는 가집행선고로 인한 지급물은 가집행의 결과 피고가 원고에게 이행한 물건 또는 그와 동일시할 수 있는 것을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 그런데 가집행선고부 판결에 기한 공탁은 채무를 확정적으로 소멸시키는 원래의 변제공탁이 아니고 상소심에서 가집행선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 가집행선고부 판결이 선고된 후 피고가 판결인용 금액을 변제공탁하였다 하더라도 원고가 이를 수령하지 아니한 이상, 그와 같이 공탁된 돈 자체를 가집행선고로 인한 지급물이라고 할 수 없다. 따라서 피고가 가집행선고부 제1심판결에 기한 판결인용금액을 변제공탁한 후 항소심에서 제1심판결의 채무액이 일부 취소되었다 하더라도 그 차액이 가집행선고의 실효에 따른 반환대상이 되는 가지급물이라고 할 수 없다. 다만 그 차액에 대해서는 공탁원인이 소멸된 것이므로 공탁자인 피고로서는 공탁원인의 소멸을 이유로 그에 해당하는 공탁금을 회수할 수 있다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다17847 판결 등 참조). 나. 판단 을 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2020. 2. 20. 제1심판결에 기초하여 원고들을 피공탁자로 하여 수원지방법원 안양지원 2020년 금제326호로 983,271,955원을 공탁한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 나아가 원고들이 이를 수령한 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 위와 같이 공탁된 돈 자체를 가집행선고로 인한 지급물이라고 할 수 없으므로, 비록 당심에서 제1심판결의 채무액이 일부 취소되었다 하더라도 그 차액이 반환의 대상이 된다고 할 수 없다. 피고의 가지급물반환신청은 이유 없다. 6. 결론 가. 이상을 종합하면, ① 원고들이 이 법원에서 추가한 제2 예비적 추가간접비 청구에 따라, 피고는 원고 A에게 360,569,714원, 원고 B에게 183,447,749원과 위 각 돈에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 10. 6.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, ② 원고들의 주위적 지연보상금 청구 및 참가인의 청구에 따라, 피고는 원고들 및 참가인에게 201,103,658원과 이에 대하여 2017. 1. 30.부터 2021. 10. 6.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 결국 원고들의 주위적 지연보상금 청구, 제2 예비적 추가간접비 청구 및 참가인의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지는 청구는 이유 없어 기각하여야 하고, 원고들의 주위적 및 제1 예비적 추가간접비 청구는 각 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하였으므로 이 법원에서 변경, 추가된 청구 및 공동소송참가를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경한다. 피고의 가지급물반환신청은 이유 없어 기각한다. 판사 홍지영(재판장), 김영훈, 홍승구

서울행정법원 제4부 판결 【사건】 2020구합73723 조합원지위확인 【원고】 【피고】 ○○6구역주택재개발정비사업조합 【변론종결】 2021. 8. 27. 【판결선고】 2021. 9. 17. 【주문】 1. 피고가 2020. 7. 8. 서울특별시 성북구청장으로부터 인가받은 관리처분계획 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 서울 성북구 C(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)에서 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 정비사업’이라 한다)을 시행할 목적으로 2010. 6. 24. 서울특별시 성북구청장으로부터 조합설립 인가를 받은 주택재개발정비사업조합이다. 나. 원고는 이 사건 사업구역 내 서울 성북구 D 대 7㎡ 토지(이하 ‘이 사건 제1 토지’라 한다) 및 같은 동 **-* 대 30㎡ 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 하고, 이 사건 제1, 2 토지를 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유한 피고의 조합원이다. 다. 피고는 2015. 5. 7. 이 사건 정비사업에 관한 사업시행인가고시가 있은 이후 원고를 포함한 피고 조합원들에게 분양신청 통지를 하였고, 원고는 2015. 9. 17. 피고에게 6-1블럭의 84형 주택을 1순위로, 6-2 블록의 84형 주택을 2순위로 하는 분양신청을 하였다(이하 ‘이 사건 분양신청’이라 한다). 라. 피고는 이 사건 분양신청을 기초로 원고에게 아래 표 기재와 같이 ‘조합원별 권리가액 및 분담금 계산내역'(이하 ’이 사건 종전 분양내역‘이라 한다)을 통보한 다음, 2019. 10. 12. 총회를 개최하여 이 사건 종전 분양내역이 포함된 관리처분계획(이하 ’이 사건 종전 관리처분계획‘이라 한다)을 의결하였다. 마. 피고는 원고가 이 사건 분양신청 당시에는 구 서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례(2010. 7. 15. 서울특별시조례 제5007호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정비조례’라 한다) 제27조 제1항 제2호에 따라 무주택자로서 84형 주택에 대한 분양대상자에 해당하였으나, 2019. 2.경 무허가건축물(주택)을 소유하게 되었음을 이유로 원고를 분양대상자에서 제외한 관리처분계획(이하 ‘이 사건 쟁점 관리처분계획’이라 한다)을 수립하고, 이에 대한 인가신청을 하여 2020. 7. 8. 서울특별시 성북구청장으로부터 인가를 받았다. 바. 피고는 2020. 7. 20. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제78조 제5항에 따라 원고에게 인가된 관리처분계획의 내용을 통지하면서, ‘원고가 분양신청 시 구 정비조례 제27조 제1항 제2호(공사완료시까지의 무주택요건)에 해당되었으나, 이후 2019년 2월경에 무허가건축물(주택)을 소유함으로써 무주택자 자격(유주택자)을 상실하게 되어 분양대상에서 제외되었다’는 내용도 함께 통지하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 쟁점 관리처분계획 중 원고에 대한 부분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 이 사건 토지 지상에는 1980년대부터 약 10평 정도의 무허가건물(이하 ‘이 사건 무허가건물’이라 한다)이 건립되어 있었고, 2019. 2.경 이 사건 무허가건물의 명의를 이 사건 토지의 소유자 명의와 일치시키기 위해 원고 명의로 변경하였으나, 이 사건 무허가건물은 상가에 불과할 뿐 사람이 주거용으로는 거주할 수 있는 ‘주택’이라고 볼 수 없으므로, 원고는 여전히 구 정비조례 제27조 제1항 제2호에서 정한 공동주택의 분양대상자에 해당한다. 2) 피고는 이 사건 종전 관리처분계획을 통해 원고를 84형 주택에 대한 분양대상로 의결하였음에도 이 사건 쟁점 관리처분계획에서 원고를 분양대상자에서 제외한 것은 신뢰보호의 원칙에 위배된다. 나. 판단 1) 인정사실 앞서 본 증거들에 갑 제5, 6호증의 각 기재, 이 법원의 성북구청장에 대한 사실조회회신 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 무허가건물에 관한 2020. 8. 5.자 ‘무허가건물 확인원’에 의하면, 이 사건 무허가건물의 면적은 56.19㎡(17평), 건물구조는 ‘목조’ 건물이고, 원고가 이 사건 무허가건물의 소유자로 등재되어 있다. 나) 원고는 이 사건 무허가건물에서 2000년경부터 ‘I’라는 상호로 음식점(이하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)을 운영하여 왔는데, 이 사건 무허가건물 내부는 음식을 조리하기 위한 부엌 부분과 식사를 할 수 있도록 조성된 공간이 대부분을 차지하고 있다. 다) 성북구청장은 “‘서울특별시 기존 무허가건물 관리 대장’은 1979년 4월 실시된 ‘무허가건물 전수조사’를 통해 작성된 것으로 건축물 대장 등과 달리 그 작성 기준이 구체적, 세부적으로 정해져 있지 않고 단지 행정적 필요(위법건축물 관리)에 따라 작성·관리되는 것으로 당시 조사 내용(기재 내용)의 정확성에 대하여는 보증하기 어려움을 알려드립니다.”고 사실조회에 대한 회신을 하면서 ‘기존 무허가건물 관리 대장’을 제출하였는데, 성북구청장이 제출한 ‘기존 무허가건물 관리 대장’에 의하면 이 사건 무허가건물은 56.20㎡(17평) 규모의 ‘목조’ 건물로서 그 용도가 ‘주거’로 등재되어 있다. 2) 관련 법령의 내용 가) 구 도시 및 주거환경정비법(2020. 4. 7. 법률 제17219호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제74조 제1항 본문은 ‘사업시행자는 제72조에 따른 분양신청기간이 종료된 때에는 분양신청의 현황을 기초로 다음 각 호의 사항이 포함된 관리처분계획을 수립하여 시장·군수 등의 인가를 받아야 하며, 관리처분계획을 변경·중지 또는 폐지하려는 경우에도 또한 같다.’고 규정하면서, 같은 조 제4항으로 ‘제1항에 따른 관리처분계획의 내용, 관리처분의 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.’고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2020. 2. 18. 대통령령 제30423호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제63조 제1항 제3호에서는 관리처분의 방법으로 ‘정비구역의 토지등소유자(지상권자는 제외한다. 이하 이 항에서 같다)에게 분양할 것. 다만, 공동주택을 분양하는 경우 시·도조례로 정하는 금액·규모·취득 시기 또는 유형에 대한 기준에 부합하지 아니하는 토지등 소유자는 시·도조례로 정하는 바에 따라 분양대상에서 제외할 수 있다.’고 규정하고 있고, 그에 따라 구 정비조례 제27조 제1항 제2호에서는 ‘분양신청자가 소유하고 있는 종전토지의 총면적이 건축조례 제29조 제1호의 규모 이상인 자. 다만, 2003년 12월 30일 전에 분할된 1필지의 토지로서 그 면적이 30제곱미터 이상인 토지(지목이 도로이며 도로로 이용되고 있는 토지를 제외한다)의 소유자는 법 제28조에 따른 사업시행인가고 시일 이후부터 법 제52조 제3항에 따른 공사완료 고시일까지 분양신청자를 포함한 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 아니한 경우에 한하여 분양대상자로 한다.’고 규정하고 있다. 3) 구체적 판단 앞서 본 인정사실에 의하여 드러나는 다음과 같은 사정들을 위 관련 법령의 내용에 비추어 살펴보면, 이 사건 무허가건물은 사람이 독립된 주거를 할 수 있을 정도의 형태나 구조를 갖춘 것으로 볼 수 없어 ‘주택’에 해당한다고 보기 어려우므로, 원고가 이 사건 무허가건물을 소유하게 되었다 하더라도 여전히 주택을 소유하고 있지 아니한 자로서 구 정비조례 제27조 제1항 제2호에서 정한 공동주택의 분양대상자에 해당한다. ㉠ 이 사건 무허가건물에는 대부분 이 사건 음식점 운영에 필요한 물품이나 기구 등이 구비되어 있을 뿐, 사람이 거주를 하기 위해 필요한 기본적인 물품들(침구류, 옷장, 세탁기 등)이 전혀 구비되어 있지 아니한 것으로 보인다. ㉡ 이 사건 음식점에 방문하는 손님들이 식사를 하는 공간과 분리되어 오로지 주거를 위한 공간으로서 식사 또는 취침 등을 할 수 있는 독립적인 공간이나, 일상생활을 영위하는데 불편함이 없을 정도의 시설이 갖추어진 욕실 공간도 마련되어 않다. 피고는 이 사건 음식점에 마련된 평상이나 식탁에서 식사를 할 수 있고, 좌식으로 된 마루 부분에서 취침을 할 수 있으므로 이 사건 무허가건물이 주택에 해당한다는 취지로 주장하나, 이는 일시적으로 이 사건 무허가건물 내에서 식사 내지 취침을 해결할 수 있는 정도에 불과할 뿐, 장기간에 걸쳐 독립적이고 평온한 주거생활을 영위할 수 있다고는 보이지 않는다. ㉢ 이 사건 토지에 관한 각 등기부등본이나 이 사건 제2토지에 대한 시유재산매매계약서의 기재에 의하면 원고는 계속하여 ‘서울 성북구 J’에 거주하고 있었던 것으로 보이는바, 이 사건 무허가건물을 생활의 근거지로 삼아 거주할 만한 특별한 사정도 찾아보기 어렵다. ㉣ ‘기존 무허가건물 관리 대장’에 이 사건 무허가건물이 ‘주거’로 등재되어 있기는 하나 위 ‘기존 무허가건물 관리 대장’을 작성한 경위나 목적, 작성 기준 등에 비추어 보면 이 사건 무허가건물의 현황을 정확하게 반영하고 있다고 볼 수 없으므로, 위와 같이 이 사건 무허가건물의 용도가 ‘기존 무허가건물 관리 대장’에 ‘주거’로 등재되어 있다는 사정만으로 이 사건 무허가건물이 당연히 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 ‘주택’에 해당한다고 볼 수도 없다. 4) 소결론 따라서 이 사건 쟁점 관리처분계획 중 원고가 주택을 소유하고 있음을 전제로 원고를 분양대상자에서 제외한 부분은 더 나아가 살필 것 없이 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 한원교(재판장), 김나경, 김용환

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5200651 추심금 【원고】 이AA, 서울 강서구 ○○○로**길**, 소송대리인 법무법인 엘앤엘 담당변호사 송일균 【피고】 ◇◇자산신탁 주식회사, 서울 강남구 ○○○로, 공동대표이사 이○○, 이○○, 소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 고상현, 소송복대리인 변호사 손한수 【변론종결】 2021. 6. 15. 【판결선고】 2021. 7. 20. 【주문】 1. 피고는 원고에게 42,500,000원 및 이에 대하여 2021. 3. 18.부터 2021. 7. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용의 5%는 원고, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 44,586,372원 및 그 중 42,500,000원에 대하여 2020. 2. 7.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. (가칭)◎◎리지역주택조합은 △△시 ○○읍 ◎◎리 **번지 일원에 지하 1층 ~ 지상 25층 아파트 1,806세대(1단지 1,000세대, 2단지 806세대)를 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하는 지역주택조합의 설립 등을 추진하기 위해 구성된 지역주택조합 추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)이고, 소외 주식회사 △△산업개발은 이 사건 사업 시행과 관련한 제반 업무를 지원하거나 대행하기로 한 업무대행사(이하 ‘이 사건 업무대행사’라 한다)이다. 나. 피고(2019. 12. 30. 명칭변경 전의 상호 : ○○자산신탁 주식회사)는 2018. 3. 이 사건 추진위원회 및 업무대행사와 이 사건 사업의 시행과 관련한 일체의 자금을 피고가 관리하기로 하는 내용의 자금관리대리사무계약(이하 ‘이 사건 자금관리계약’이라 한다)을 체결하고, 자금관리계좌를 개설하여 자금관리계좌에 입금된 청약금, 업무대행비, 조합원 분담금을 보관·관리하고 있다. 피고가 이 사건 사업과 관련하여 체결한 이 사건 자금관리계약의 주요 내용은 별지 기재와 같다. 다. 원고는 2019. 6. 14. 이 사건 추진위원회와 조합원가입계약(이하 ‘이 사건 조합원가입계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 피고가 개설한 자금관리계좌로 1, 2, 3차 계약금 합계 42,500,000원(1차계약금 조합원분담금 3,000,000원, 2차계약금 업무대행비 17,500,000원, 3차 계약금 조합원분담금 12,000,000원 및 업무대행비 10,000,000원)을 입금하였다. 라. 이 사건 사업이 추진되던 대상 지역은 사실은 용도지역변경이 불가능한 제1종일반주거지역으로서 4층 이하의 주택건축만 가능하고 5층 이상의 아파트 건축은 불가능한 상태에 있었다. 그럼에도 이 사건 추진위원회 및 업무대행사는 해당 지역에 25층 규모의 아파트 1,806세대 건축이 가능한 것처럼 설명을 하며 가입을 권유하였고, 해당 지역이 위와 같이 아파트 건축이 불가능한 용도지역이라는 사실을 알게 된 원고가 계약 무효를 주장하며 항의하자 이 사건 추진위원회는 2019. 7. 2.경 용도지역변경이 진행중이며 ‘① 계약일로부터 1년 내 도시개발구역지정 또는 1년 6개월 내 도시개발조합 설립인가 신청접수를 이행하지 못할 시, ② 주택사업계획승인 후 지정순번에 의해 배정된 동호 불만 및 시공사 선정 불만 시, ③ 2019. 12. 조합총회까지 도시개발구역 지정서류가 △△시청 16개 부처에 신청 및 협의가 이루어지지 않을 시에는 기 납부 조합원 분담금 전액(업무대행비 포함)을 환불조치하겠다.’는 내용의 “안심보장확약서”를 작성·교부하였다. 마. △△시는 2019. 5. 및 2019. 10.경 이 사건 추진위원회가 제출한 ◎◎지구 도시개발사업 주민제안서를 반려처리하면서, 이 사건 추진위원회에 조합원 모집행위를 중단하라는 공문을 발송하는 한편 일반인들에게 △△시 ○○◎◎지구 지역주택조합아파트 투자유혹에 현혹되지 말도록 주의할 것을 당부하는 안내를 하였고, 현재까지도 이 사건 추진위원회는 조합설립인가를 받지 못한 상태이다. 바. 원고는 이 사건 추진위원회 및 업무대행사를 상대로 이 사건 조합원가입계약이 허위, 과장광고 또는 기망의 불법적인 방법으로 이루어진 것임을 주장하면서 인천지방법원 부천지원 2019가단26467호로 조합원가입계약 해제에 따른 부당이득반환으로서 위 계약금 반환을 구하는 소를 제기하였다. 위 사건의 제1심법원은 2019. 12. 6. “이 사건 추진위원회 및 업무대행사는 공동하여 원고에게 42,500,000원 및 이에 대하여 2019. 8. 29.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 무변론판결을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다(이하 ‘선행판결’이라 한다). 사. 원고는 2020. 1. 31. 위 판결 정본에 기초하여 인천지방법원 부천지원 2020타채30946호로 청구금액을 44,586,372원(= 42,500,000원 + 42,500,000원에 대하여 2019. 8. 29.부터 2020. 1. 22.까지의 기간 동안 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금 2,053,972원 + 집행비용 32,400원, 이하 ‘이 사건 청구금액’이라 한다), 채무자를 이 사건 추진위원회, 제3채무자를 피고로 하여 “이 사건 사업에 관하여 체결된 신탁계약에 따라 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 수익금 채권, 신탁계약의 해지 또는 종료시 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 신탁금, 반환채권 중 청구 금액에 이를 때까지의 금원”을 피압류채권으로 하여 채권압류 및 추심명령(이 사건 추심명령‘이라 한다)을 받았고, 이는 2020. 2. 6. 피고에게 도달하였다. 아. 이 사건 자금관리계약에 따라 피고가 관리하는 자금관리계좌에 남아 있는 예금 잔액은 다음과 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증의 각 기재, 법원행정처에 대한 사실조회 회신결과, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구원인 주장 원고는 아래의 청구원인을 선택적으로 주장하면서 이 사건 청구를 하고 있다. 가. 채권자대위권에 기한 환불금 지급청구 앞서 본 선행판결을 통하여 이 사건 조합원가입계약이 해제되고, 이 사건 추진위원회는 원고가 납입한 계약금 42,500,000원 및 이에 대하여 2019. 8. 29.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 원고에게 반환할 의무를 부담하게 되었다. 한편 조합원가입계약이 해제되거나 취소되어 청약금이나 조합원분담금 등을 반환할 필요가 있는 경우에는, 이 사건 추진위원회는 이 사건 자금관리계약 제11조 제4항 제1호 가목 또는 제13조 제6항에 따라 환불요청서를 작성하여 피고에게 제출하여 피고로 하여금 청약금 또는 조합원분담금 등을 청약자에게 환불하도록 요청할 권리가 있다. 그런데 이 사건 추진위원회는 원고의 수차례에 걸친 환불 요청에도 불구하고 피고에게 위와 같은 환불 요청권을 행사하지 않고 있다. 이에 원고는 위 청약금 내지 조합원분담금 환불 요청권을 대위행사하여 피고에게 이 사건 청구금액의 지급을 구한다. 나. 추심금 청구 이 사건 추심명령의 문언상 이 사건 자금관리계약에 따라 이 사건 추진위원회가 피고에 대하여 가지는 청약금 내지 계약금 반환금 지급청구권이 피압류채권에 포함된다고 보아야 하므로, 피고는 이 사건 추심명령에 따라 이 사건 청구금액을 원고에게 지급하여야 한다. 3. 원고의 채권자대위권에 기한 청구에 대한 판단 가. 피보전채권(계약금 반환채권)의 존재 앞서 본 바와 같이 원고와 이 사건 추진위원회 사이의 이 사건 조합원가입계약은 선행판결을 통하여 적법하게 해제되었고, 원고는 이 사건 추진위원회 및 업무대행사에 대하여 이 사건 조합가입계약에 따라 납입한 계약금 42,500,000원 및 이에 대하여 2019. 8. 29.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금에 대한 반환청구권을 가진다(이하 ‘이 사건 반환채권’이라 한다). 나. 피대위채권(계약금 반환 요청권)의 존재 앞서 본 사실관계와 이 사건 자금관리계약의 내용 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 청약자 또는 조합원가입계약자가 조합가입신청을 해지하거나 조합원가입계약이 적법하게 해제·해지되는 경우, 이 사건 추진위원회와 업무대행자는 청약자 또는 조합원가입계약자가 자금관리계좌에 입급한 청약금, 조합원 분담금, 업무대행비 등을 환불받을 수 있도록 피고에게 청약금, 조합원 분담금, 업무대행비 등에 대한 환불(지출집행) 요청권을 가진다고 할 것이다. ⑴ 이 사건 자금관리계약의 업무범위에 ‘청약금의 반환사유 발생시 청약금의 환불’도 명시되어 있다(계약 제3조 제8호, 제5조 제2호). ⑵ 피고가 개설한 자금관리계좌에 입금된 돈은 그 지출용도가 자금관리계약에서 정한 경우로 엄격히 제한되는데, 자금집행이 허용되는 경우 중 하나가 조합원가입계약의 해지·해제로 인한 청약금이나 조합원분담금의 환불이다(계약 제11조 제3항 제1호, 제13조 제4항 제1호). ⑶ 청약자가 조합원가입 신청을 해지하고 청약금 환불을 요청하면 추진위원회는 청약금 환불에 대한 요청근거(신청자의 신청해지요청서 및 이 사건 추진위원회의 환불금 지급요청서)를 첨부하여 피고에게 환불을 요청하고(계약 제11조 제4항 제1호), 조합원가입계약이 해제되거나 취소되어 종료되는 등의 사유로 조합원 분담금을 반환할 사유가 생기면 추진위원회가 업무대행사의 동의를 얻어 지출금액에 대한 요청근거를 첨부하여 피고에게 조합원분담금 환불 등 자금집행을 요청하도록 규정하고 있다(계약 제13조 제4항 제1호, 제6항). ⑷ 청약자가 이 사건 추진위원회에 신청해지와 청약금 환불을 요청하였음에도 불구하고, 이 사건 추진위원회가 피고에게 자금집행(청약금 환불) 요청을 하지 않을 경우에는 피고는 이 사건 추진위원회의 환불금 지출 요청이 없더라도 청약자의 환불금 지급요청에 따라 청약자에게 직접 청약금을 환불할 수 있도록 규정하고 있다(계약 제11조 제5항 제2호). 다. 보전의 필요성 ⑴ 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 등 참조). ⑵ 앞서 본 사실관계와 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 추진위원회가 피고에 대하여 가지는 청약금 내지 조합원분담금 환불 요청권은 원고가 보전하려는 권리인 이 사건 추진위원회 및 업무대행사에 대한 계약금반환 채권과 밀접하게 관련되어 있고, 원고가 납입한 이 사건 계약금 42,500,000원은 피고 명의의 자금관리계좌에 보관되어 있으며, 이 사건 조합가입계약 이후 현재까지 이 사건 추진위원회는 조합설립인가조차 받지 못하는 등 이 사건 사업은 사실상 무산될 상태에 놓여 있고, 업무대행사는 아무런 재산도 없으며 그 대표이사가 사기로 기소되어 재판을 받는 등 사실상 파산된 상태임을 인정할 수 있다. 따라서 위 법리에 비추어 보면, 원고로서는 청약금 또는 조합원분담금 환불 요청권과 같은 이 사건 자금관리계약상의 권리를 대위행사하지 않으면 이 사건 반환채권의 유효·적절한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다고 볼 것이므로, 원고가 이 사건 추진위원회 및 업무대행사의 피고에 대한 위 청약금 내지 조합원분담금 환불 요청권을 대위하여 행사하는 것은 이 사건 반환채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에 해당하고, 이러한 원고의 채권자대위권 행사가 이 사건 추진위원회의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지 않는다. ⑶ 그렇다면, 이 사건 추진위원회의 무자력 여부에 관계없이 이 사건 채권자대위권 행사의 보전의 필요성이 인정된다고 할 것이다. 라. 피대위채권의 범위 이 사건 자금관리계약에 의하면, ‘피고는 자금관리계좌로 입금된 금원에 한하여 자금관리 업무를 수행한다’고 규정하고 있고(계약 제3조 제8호), 조합가입계약서 등의 서류를 제출하는 경우 해당 신청인의 청약금은 조합원 분담금으로 전환되어(계약 제11조 제7항) 청약금 환불금 및 조합원 분담금 환불금 등의 재원으로 사용된다(계약 제11조, 제13조). 그런데 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 계약금이 청약금 또는 조합원 분담금 및 업무대행비 명목으로 피고의 자금관리계좌로 입금된 사실 및 이 사건 변론종결일 현재 피고의 이 사건 사업 관련 자금관리계좌에 남아 있는 예금의 잔액이 이 사건 청구금액을 초과함이 명백하므로, 피고는 선행판결에 의하여 인정된 이 사건 조합원가입계약 해제에 따른 계약금 환불금 42,500,000원을 원고에게 반환할 의무가 있다. 한편 원고는 선행판결에 따라 인정된 지연손해금채권(42,500,000원에 대한 2019. 8. 29.부터 2020. 1. 22.까지의 기간에 대하여 연 12%의 비율로 계산한 2,053,972원)과 이 사건 추심명령 신청절차에 들어간 집행비용(집행비용 32,400원)에 대하여도 피고에게 그 지급을 구하고 있으나, 이 사건 자금관리계약에 의하면 피고는 피고가 관리하는 자금관리계좌로 입금된 금원에 한하여 자금관리 업무를 수행할 의무를 부담하는데 위 지연손해금 및 집행비용은 피고가 관리하는 자금관리계좌로 입금된 돈이 아니므로, 피고로서는 위 지연손해금 및 집행비용 상당 금액을 이 사건 자금관리계좌에서 청약금 내지 조합원 분담금의 반환금 명목으로 집행할 수 없다고 할 것이므로, 위 지연손해금 및 집행비용에 대한 청구 부분은 받아들이지 않는다. 마. 피고의 자금관리대리사무 수수료 공제주장에 대한 판단 피고는 자금관리대리사무 수수료가 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 자금관리계약 제12조 제2항에 의하면, 업무대행비 계좌에 입금되지 아니한 어떠한 형태의 업무대행비도 정당한 납부로 인정하지 않는바, 원고가 납부한 계약금은 전부 청약금 관리계좌 또는 조합원분담금 관리계좌로 입금된 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 조합 및 업무대행사는 안심보장확약서를 통하여 업무대행비를 포함한 계약금 납입액 전액을 환불해주기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 바. 소결론 따라서 피고는 이 사건 청약금, 조합원분담금 또는 업무대행비 환불 요청권을 대위하여 행사하는 원고에게 계약금 42,500,000원 및 이에 대하여 채권자대위권에 기한 보관금반환청구의 청구원인이 추가된 2021. 3. 16.자 준비서면이 피고에게 송달된 날의 다음날인 2021. 3. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 대하여 다툼이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2021. 7. 20.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 원고의 추심금 청구에 대한 판단 위에서 본 바와 같이 채권자대위권에 기한 원고의 이 사건 청구가 일부 기각되었으므로, 선택적 관계에 있는 원고의 추심금 청구에 대하여도 판단하기로 한다. 가. 관련 법리 피압류채권의 구체적인 범위는 압류 등 결정의 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석에 따라 결정되는 것이 원칙이다. 그런데 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입되어 압류 등 결정에서 정한 의무를 부담하는 것이므로 이러한 제3채무자가 압류된 채권이나 그 범위를 파악함에 있어 과도한 부담을 가지지 않도록 보호할 필요가 있다. 따라서 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언은 그 문언 자체의 내용에 따라 객관적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 그 문언의 의미가 불명확한 경우 그로 인한 불이익은 압류 등 신청채권자에게 부담시키는 것이 타당하므로, 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 포함 여부에 의문을 가질 수 있는 채권은 특별한 사정이 없는 한 압류 등의 대상에 포함되었다고 보아서는 아니 된다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다26296 판결 등 참조). 나. 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 이 사건 피압류채권은 이 사건 추진위원회가 피고와의 신탁계약 또는 신탁계약의 해지 등으로 피고 회사로부터 지급받게 될 수익금, 이익금 및 정산금 등 일체의 채권으로서 이 사건 자금관리계약에 따라 이 사건 추진위원회가 피고에 일정한 요건을 갖출 경우 그 집행을 요청할 권리가 있는 자금(청약금, 조합원 분담금, 업무대행비 등)과는 그 명칭이나 발생근거에 있어서 확연한 차이가 있는 점, ② 신탁계약이란 위탁자와 수탁자 사이의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 수익자의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 계약인 반면, 이 사건 자금관리계약에 따른 피고의 업무는 이 사건 추진위원회가 시행하는 이 사건 사업과 관련하여 자금관리계좌로 입금된 자금을 관리하는 것일 뿐 그 자금을 신탁받은 것이 아니어서 자금관리계약을 신탁계약에 포함되는 것으로 볼 수는 없는 점, ③ 이 사건 추진위원회와 피고 사이에는 이 사건 자금관리계약만 체결되었을 뿐 신탁계약은 체결된 사실이 없는 점에 비추어 보면, 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 제3채무자인 피고로서는 이 사건 피압류채권에 이 사건 자금관리계약에 따른 권리가 포함되는지 여부에 의문을 가지기에 충분하다. 그렇다면 이 사건 피압류채권과 이 사건 자금관리계약에 의하여 이 사건 추진위원회가 피고에 대하여 가지는 권리가 동일하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 추심명령의 효력은 이 사건 자금관리계약에 따라 이 사건 추진위원회가 피고에 대하여 가지는 권리에는 미치지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 반대되는 견해를 전제로 하는 원고의 추심금 청구는 모두 이유 없다. 5. 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상근

서울행정법원 판결 【사건】 2020구단57137 변상금부과처분취소 【원고】 【피고】 한국자산관리공사 【변론종결】 2021. 6. 23. 【판결선고】 2021. 8. 25. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 1. 7. 원고에 대하여 한 126,403,840원의 변상금부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 1) 서울 C 대 24평(이하 ‘이 사건 토지’라 한다. 이후 위 토지의 행정구역은 ‘구로’에서 ‘G’로 변경되었다)은 1942. 5. 21.경 국(○군성) 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2) 국가는 1961. 9. 1. 이 사건 토지를 포함한 그 일대 약 30만 평의 토지의 관리권을 국방부에서 재무부로 이관하고 서울특별시로 하여금 위 토지에 구로수출산업공업단지를 조성하게 하였다. 서울특별시는 1961. 8.경 위 토지 위에 공영주택 1,200세대, 간이주택 1,100세대의 신축공사에 착공하여 1962. 8. 내지 9.경 준공 및 입주를 완료하였다. 나. 1) 서울특별시는 국유지인 이 사건 토지 위에 공영주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축한 후 원고에게 1961. 12. 22. 이 사건 건물을 분양하고 1976. 12. 2. 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 2) 서울특별시는 이 사건 건물을 포함한 공영주택의 분양계약 당시 수분양자들과 사이에 ‘서울특별시가 주택부지의 매수를 요구하거나 임대료의 납부를 명할 때에는 수분양자는 서울특별시의 지정하는 바에 의하여 즉시 매수하거나 임대료를 납부한다’(분양계약서 제12조)는 내용의 약정을 체결하였다. 다. 이후 이 사건 토지의 관리권을 위임받은 서울특별시 구로구청장은 1995. 6. 28. 원고에게 이 사건 토지를 무단으로 점유하고 있다는 이유로 1990. 6. 28.부터 1995. 6. 27.까지의 기간에 대한 변상금 17,513,190원을 부과하였다. 원고는 1999. 8. 2. 위 변상금(4회 분납) 중 1회분에 해당하는 4,378,320원을 납부하였다. 라. 피고는 2012. 9. 21. 이 사건 토지의 관리를 위탁받았고, 2020. 1. 7. 원고에게 이 사건 토지를 무단으로 점유하고 있다는 이유로 2014. 12. 16.부터 2019. 12. 15.까지의 기간에 대한 변상금 126,403,840원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7 내지 9호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 구로구청에 대한 2020. 8. 25.자 및 2021. 1. 6.자 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 1) 원고 가) 이 사건 토지는 국가 소유이고, 국가가 위 토지 사용을 허가하여 서울특별시가 사업을 진행하고 이 사건 건물을 신축하였는바, 이 사건 건물과 이 사건 토지의 소유자가 동일한 경우에 해당하므로, 이 사건 건물의 소유권을 이전받은 원고는 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하여 위 토지를 점유할 정당한 권원이 있다. 나) 또한 서울특별시와 국가는 이 사건 건물이 존속하는 동안 위 건물의 수분양자인 원고에게 이 사건 토지를 점유 또는 사용, 수익할 것을 허락하였으므로, 원고는 이 사건 토지를 점유 또는 사용, 수익할 정당한 권원이 있다. 다) 따라서 원고가 이 사건 토지를 무단점유하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 2) 피고 가) 서울특별시가 원고에게 국유지인 이 사건 토지에 대한 사용권한을 주었다고 볼 수 없고, 설령 서울특별시가 원고에게 이 사건 토지에 대한 사용권한을 주었다고 하더라도, 이는 국유재산에 대한 대부계약에 해당하고 구 국유재산법(1963. 12. 16. 법률 제1564호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제2호에 따라 대부기간이 30년을 초과할 수 없는바, 이 사건 토지의 대부기간은 원고가 이 사건 건물을 분양받은 시점으로부터 30년이 경과한 시점(1991. 12. 22.)에 이미 만료되었고 이후 갱신되지 않았으므로, 위 대부기간 만료 이후 원고는 아무런 권한 없이 이 사건 토지를 점유하고 있다. 나) 또한 원고가 이 사건 토지에 대한 점유 개시 시 사용승낙을 받았다고 하더라도, 국가로부터 이 사건 토지의 관리를 위임받은 서울특별시 구로구에서 1995. 6. 28. 원고에게 이 사건 토지에 대한 변상금부과처분을 함으로써 사용승낙을 철회하였으므로, 이후 원고의 점유는 무단점유에 해당한다. 다) 따라서 이 사건 처분은 적법하다. 나. 판단 1) 관련 법리 국유재산법 제72조 제1항에서 사용허가나 대부계약 없이 국유재산을 사용·수익하거나 점유한 자(사용허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용허가나 대부계약 없이 국유재산을 계속 사용·수익하거나 점유한 자를 포함한다)에 대하여는 당해 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하도록 규정하고 있는 것은, 국유재산에 대한 사용·수익이나 점유 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 사용료나 대부료를 징수할 수 없기 때문에 그 사용료나 대부료 대신에 변상금을 징수한다는 취지라고 풀이되므로 사용·수익이나 점유를 정당화할 법적 지위에 있는 자에 대하여는 그 적용이 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96누5803 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두10235 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 관습법상 법정지상권 취득 주장에 관하여 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 된 경우에 인정될 수 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조). 그러나 앞서 본 것처럼 이 사건 토지는 국가 소유이고, 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 이 사건 건물은 서울특별시가 신축하여 소유권보존등기를 마친 것인바, 이 사건 토지와 이 사건 건물은 원래부터 서로 소유자가 달라 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 점유 및 사용·수익 승낙 주장에 관하여 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 건물은 공영주택으로, 국가로부터 관리권을 위임받은 서울특별시가 무주택인 저소득 시민에게 저렴한 가격으로 분양함으로써 국민의 주거생활의 안정과 공공복리의 증진에 기여하고자 하는 목적에서 국유지인 이 사건 토지 위에 신축하여 분양한 것인 점[구 공영주택법(1963. 11. 30. 법률 제1457호로 제정된 것, 이하 같다) 부칙 제2항에 따라 이 사건 건물에도 위 법이 적용된다고 할 것인데, 위 법 제1조에서 ‘이 법은 지방자치단체와 대한주택공사가 정부와 협조하여 공영주택을 건설하여 주택이 없는 국민에게 주택을 공급함으로써 국민의 주거생활의 안정과 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 한다’고 규정하였다], ② 구 공영주택법 제6조 제1항은 ‘사업주체가 공영주택을 건설하거나 공영주택의 건설을 목적으로 대지조성사업을 하고자 할 때에는 건설부령으로 정하는 바에 의하여 그 사업계획서를 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 한다’고 규정하였는바, 이 사건 건물의 부지 조성에 관하여도 신축 당시에 이와 유사하게 정부의 승인을 받는 절차를 거쳤을 것으로 보이는 점, ③ 국유재산법 제72조 제1항이 국유재산의 무단점유자에 대하여 대부 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 상당액 이외에 2할을 가산하여 변상금을 징수토록 규정하고 있는 것은 무단점유에 대한 징벌적 의미가 있는데(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005두8375 판결 등 참조), 위와 같은 이 사건 건물의 신축 경위 및 분양 시기, 분양계약의 내용, 이 사건 토지의 위치 및 이용현황 등에 비추어 보면, 원고에게 이 사건 토지의 점유 내지 사용·수익에 어떠한 책임이 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 국가는 이 사건 건물을 분양받은 원고에게 이 사건 토지에 관한 점유 또는 사용·수익을 적어도 묵시적으로 승낙하였다고 봄이 타당하다. 다) 피고의 주장에 관하여 (1) 피고는, 서울특별시와 원고가 이 사건 토지에 관하여 대부계약을 체결하였음을 전제로 대부기간이 만료되었다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 공영주택 분양계약의 내용 등에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거들만으로는 서울특별시와 원고가 이 사건 토지에 관하여 대부계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. (2) 한편 국유재산법이 국유지의 사용·수익허가기간이나 대부기간을 일정기간으로 제한하고 있는 점, 공영주택 분양계약서 제12조에서 공영주택부지의 관리권을 위임받은 서울특별시가 명하는 바에 따라 수분양자가 공영주택부지의 임대료를 납부하기로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 국가가 기간의 제한 없이 이 사건 토지에 관한 점유 또는 사용·수익을 승낙하였다고 볼 수는 없고, 이후 국가 또는 그로부터 관리권을 위임·위탁받은 자가 원고에게 변상금을 부과함으로써 그 점유 또는 사용·수익의 승낙을 철회하였다고 봄이 타당하다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005두8375 판결 등 참조). 앞서 본 것처럼 이 사건 토지의 관리권을 위임받은 서울특별시 구로구청장이 1995. 6. 28. 최초로 원고에게 변상금 17,513,190원을 부과하는 처분을 하였는바, 그 무렵 국가는 원고에 대하여 이 사건 토지의 점유 또는 사용·수익의 승낙을 철회하였다고 할 것이므로, 원고는 1995. 6. 28.자 최초 변상금 부과처분 이후부터는 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있지 아니하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다. 3) 소결론 결국 원고는 최초 변상금 부과처분 이후부터는 무단점유자라 할 것이므로, 이 사건 처분은 적법하고 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이소연