서울행정법원 제13부 판결 【사건】 2021구합70110 정보공개거부처분취소 【원고】 【피고】 국민권익위원회 【변론종결】 2021. 12. 9. 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2021. 7. 1. 원고에게 내린 정보공개거부처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건의 경위 가. 더불어민주당(이하 ‘민주당’이라고 한다)은 2021. 3. 30. 피고에게 민주당 소속 국회의원과 그 가족의 부동산 거래 사실에 대한 전수조사(이하 ‘이 사건 전수조사’라고 한다)를 의뢰하였다. 나. 피고는 개인정보 제공에 동의한 민주당 소속 국회의원 174명과 그 가족을 대상으로 지난 7년간의 부동산 거래내역 등을 제출받아 이 사건 전수조사를 실시하였다. 다. 피고가 2021. 6. 7. 발표한 이 사건 전수조사 결과에 따르면, 부동산 거래·보유 과정에서 법령 위반의 의혹이 있는 국회의원 및 그 가족은 총 12명으로 나타났고, 피고는 정부합동특별수사본부에 이들에 대한 수사를 의뢰하였다. 라. 원고는 2021. 6. 8. 피고에게 ① 위 12명 중 국회의원 본인의 실명 및 ② 개인정보제공에 부동의함으로써 이 사건 전수조사에 협조하지 아니한 국회의원의 실명을 각 공개하여 달라고 청구하였다. 마. 이에 피고는 2021. 7. 1. 국회의원의 실명은 개인정보로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있으므로, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제4호 및 제6호에 따른 비공개대상정보에 해당한다”라는 이유를 들어 원고의 청구를 거부하는 처분을 내렸다. 바. 그 후 민주당은 위 ①항 기재 국회의원의 실명을 공표하였다. 사. 그러자 원고는 제1차 변론기일에서 위 거부처분 중 위 ②항 기재 국회의원의 실명(이하 ‘이 사건 정보’라고 한다)에 대한 부분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)만을 다투는 것이라 밝혔고, 피고는 이 사건 처분의 근거 법령을 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호(이하 ‘제6호’라고만 한다)로 특정하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함), 이 법원의 이 사건 정보에 대한 비공개 열람·심사 결과, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 ① 공인에 해당하는 국회의원은 사생활에 관하여 일반 사인보다 더욱 높은 수준의 제약을 감수할 책임이 있는 점, ② 국회의원은 국회 홈페이지나 SNS를 통하여 이름·생년월일·경력 등 개인정보를 스스로 노출하고 있으므로, 그 개인정보의 비밀성은 더욱 떨어지는 점, ③ 한편 국회의원의 부동산 투기 의혹은 국민의 관심이 집중되어 있는 사안이므로 이를 해명할 필요가 큰 점, ④ 이 사건 전수조사에 협조하여 부동산 투기 의혹이 드러난 국회의원들은 실명이 공개됨으로써 전국민의 비난을 받고 있음에도, 이 사건 전수조사에 협조조차 하지 아니한 국회의원들이 아무런 비난을 받지 않는 것은 심히 형평에 반하는 결과인 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 공익보다 국회의원 개인의 사생활 보호에 치우친 것이어서 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 관련 법리 1) 제6호 본문은 비공개대상정보의 하나로 ‘해당 정보에 포함되어 있는 성명·주민등록번호 등 개인정보로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보’를 규정한다. 이는 ‘개인에 관한 사항의 공개로 인하여 개인의 내밀한 내용의 비밀 등이 알려지게 되고, 그 결과 인격적·정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보’를 일컫는 것으로 해석할 수 있다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2011두2361 전원합의체 판결의 취지 참조). 2) 한편 제6호 단서 (다)목은 ‘공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’는 비공개대상에서 제외된다고 정하고 있다. 여기서 ‘공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 개인의 사생활 보호 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국정운영의 투명성 확보 등의 공익을 비교·교량하여 구체적 사안에 따라 신중히 판단하여야 할 것인바, 해당 정보의 비공개에 의하여 보호되는 사생활의 이익보다 공개에 의하여 보호되는 공익이 우월하다고 단정할 수 없다면, 이는 ‘공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다(대법원 2003. 3. 11. 선고 2001두6425 판결 참조). 나. 판단 위 각 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실에 갑 제1 내지 3, 5호증의 각 기재, 이 법원의 이 사건 정보에 대한 비공개 열람·심사 결과 및 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 정보는 공개되는 경우에 대상 국회의원으로 하여금 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 할 위험성이 있는 정보에 해당하고, 이 사건 정보를 공개하지 아니함으로써 보호되는 국회의원의 사익보다 이를 공개함으로써 보호되는 공익이 우월하다고 단정할 수 없다 할 것이다. 1) 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」에 의하면, 피고는 공공기관을 상대로 부패실태조사를 수행할 권한이 있고(제12조 제5호), 이를 위하여 공공기관에 자료 제출을 요구할 수 있으며(제29조 제1항 제1호), 공공기관의 장은 피고의 자료 제출 요구에 성실하게 응하고 협조할 책임이 있다(제29조 제4항). 그러나 다른 한편으로 공공기관의 개별 구성원은 자신이 보유하는 개인정보의 주체로서 그 개인정보의 수집에 관하여 동의 여부, 동의 범위 등을 선택하고 결정할 권리가 있다(개인정보 보호법 제4조 제2호). 그렇다면 피고가 이 사건 전수조사에 필요한 개인정보에 관하여 정보주체인 국회의원으로부터 제공 동의를 얻지 못한 경우, 개인정보 보호법 제15조 제1항 제2호, 제3호 또는 제6호에 따라 해당 개인정보를 강제로 수집할 권한이 있는지 여부는 별론으로 하더라도, 그에 앞서 국회의원들이 이 사건 전수조사를 위하여 개인정보 제공에 동의하여야 할 법적인 의무가 있다고 해석할 수는 없다. 따라서 국회의원이 피고에게 이 사건 전수조사에 필요한 부동산 거래내역 등의 개인 정보 제공에 동의하지 않았더라도(이하 ‘비협조행위’라 하고, 비협조행위를 한 국회의원을 ‘비협조행위자’라고 한다), 이는 범법행위에 해당하지는 않는다. 2) 국회의원 중에서 단 한 명이라도 비협조행위를 하게 되면, 대상자 전원을 표본으로 삼으려는 이 사건 전수조사의 취지가 퇴색된다고 할 수는 있다. 그러나 비협조행위에 이르게 된 이유나 경위는 다양하게 존재할 수 있고, 특히 국회의원 가족의 거래내역은 국회의원 본인의 의사만으로는 제공이 불가하므로, 비협조행위가 일률적으로 비난가능성이 높은 행위라고 평가하기도 어렵다. 이 사건 전수조사의 경우에도 국회의원 본인은 모두 자료 제공에 동의하였고, 다만 가족의 동의를 얻지 아니한 국회의원이 있을 뿐이다. 3) 피고는 각 정당별로 비협조행위자 및 가족의 인원수는 공개하였으므로(갑 제3호증), 비협조행위자가 많이 나온 정당에 대한 비판을 통하여 간접적인 방식으로 비협조행위를 제재하는 것이 가능하다고 볼 수 있다. 4) 비협조행위를 하였다는 사실 자체는 투기행위를 가리키는 직접적·구체적인 단서라고 볼 수 없고, 단지 비협조행위자에 대하여 ‘투기를 범하였기에 관련 자료의 제공을 꺼리는 것이 아닌가’라는 막연한 추측을 낳을 뿐이다. 5) 지금까지 살펴본 ① 비협조행위의 위법 여부, ② 비협조행위의 비난가능성, ③ 비협조행위에 대하여 현존하는 통제 수단 및 ④ 비협조행위와 투기행위 사이의 논리적 연관성을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 정보를 공개함으로써 달성할 수 있는 공익은 상대적으로 크다고 보기 어렵다. 6) 그럼에도 불구하고 이 사건 정보가 공개된다면, 대상 국회의원이 비협조행위를 하였다는 사실만을 이유로 부정 축재의 가능성을 제기하는 시선들이 생기면서, 이러한 의혹이 추가적인 근거 없이도 각종의 매체를 통하여 확대·재생산되기 쉽고, 이에 따라 국회의원과 그 가족은 국민적인 비난을 받는 것에 더하여 재산을 정상적으로 처분하거나 그대로 보유하는 것마저 곤란을 겪게 될 우려가 상당하다. 국회의원이 공직자라는 점을 감안하더라도, 합리적인 근거가 뒷받침되지 않은 의혹으로 말미암아 본인과 가족의 명예와 재산권이 침해되는 위험까지 당연히 감수하여야 한다고 보기는 어렵다. 7) 국회의원들이 의정활동에 필요한 범위 내에서 자신의 개인정보를 자발적으로 공개하고 있는 것은 사실이나(갑 제5호증), 이러한 사정만으로는 국회의원이 스스로 공개하지 아니한 나머지 개인정보의 보호가치까지 희석된다고 볼 수 없다. 8) 이 사건 전수조사에 관하여 실명이 공개된 국회의원들이 있기는 하나, 위 국회의원들은 부동산 거래 과정에서 위법을 범하였다고 의심할 구체적인 정황이 드러나 결국 정부합동특별수사본부의 조사대상이 되기에 이른 사람들인데다, 위 국회의원들의 실명은 민주당에서 자체적으로 공표한 것이므로 실명 공개에 관하여 적어도 정당 차원의 동의는 얻은 경우라고 볼 수 있다. 반면 비협조행위는 그 자체가 위법행위가 아닐뿐더러, 다른 위법행위의 구체적인 단서가 된다고 볼 수도 없고, 비협조행위자의 실명 공개에 대하여는 비협조행위자 본인은 물론이고 소속 정당의 동의조차도 존재하지 않는다. 그러므로 피고가 비협조행위자의 실명까지 뒤따라 공개하지 않았다고 하여 형평에 어긋나는 결과가 초래되었다고 보기 어렵다. 다. 소결론 그렇다면 이 사건 정보는 제6호 본문에 정한 비공개대상정보에 해당하는 반면, 제6호 단서의 적용 대상은 되지 아니하므로, 이와 같은 전제에서 내린 이 사건 처분에 어떠한 위법이 없다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장낙원(재판장), 신수빈, 정우철

대법원 제1부 판결 【사건】 2021다238032 선거무효확인 【원고, 상고인】 1. A, 2. B, 원고들 소송대리인 법무법인 치악종합법률사무소(담당변호사 김문성, 백성용, 송주현, 전홍록) 【피고, 피상고인】 C단체, 소송대리인 법무법인 소백(담당변호사 황정근, 최원재, 황수림) 【원심판결】 서울고등법원 2021. 5. 7. 선고 (춘천)2020나1597 판결 【판결선고】 2022. 2. 17. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 상고이유를 판단한다. 【이유】 1. 선거절차에 법령을 위반한 사유가 있고 그 사유가 선거인들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해함으로써 선거결과에 영향을 미쳤다고 인정될 경우 그 선거는 무효이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다11837 판결, 대법원 2016. 8. 24. 선고 2015다241495 판결 등 참조). 2. 원심은, D이 후보자등록신청서 및 이력서에 거짓으로 ‘학력’을 기재하였음은 인정되나 그러한 행위가 ‘후보자등록 무효사유’에 관한 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호에서 정한 ‘중대한 사항’을 거짓으로 작성한 경우에 해당하지는 아니하므로, D을 후보자에 포함시켜 회장으로 선출한 이 사건 선거가 무효라고 할 수 없다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 선거관리규정 제16조 제2항은 후보자등록을 신청하는 자로 하여금 최종학력 등이 기재된 후보자등록신청서 등을 제출하도록 정하고 있고, 같은 조 제5항 제2호는 ‘제출된 후보자등록서류의 중대한 사항이 거짓으로 작성된 경우’를 ‘후보자등록 무효사유’의 하나로 정하고 있다. 2) D은 E중학교 졸업이 최종학력임에도 2020. 2. 7.경 이 사건 선거관리규정 제16조 제2항에 따라 후보자등록을 하면서 후보자등록신청서의 학력란에 ‘E중학교 졸업/F대학교 경영대학원 수료’라고 기재하는 한편 이력서의 ‘학력 및 경력사항’란에 동일내용을 기재하여 이를 제출하였다. 그런데 D은 E중학교를 졸업한 이후 정규학력으로 인정되지 않는 ‘F대학교 경영대학원 최고경영자과정’을 수료하였을 뿐, 정규학력으로 인정되는 ‘F대학교 경영대학원 정규과정’을 수료한 적이 없다. 3) 피고 선거관리위원회의 2020. 2. 10.자 후보자등록공고에는 D의 최종학력이 ‘F대학교 경영대학원 수료’라고 기재되어 있었다. 4) 피고는 2020. 2. 18. 이 사건 선거를 실시하였는데, 투표권을 가진 55명의 선거인단이 투표에 참여한 결과, D이 29표(52.7%), 원고 A가 11표(20%), 원고 B이 15표(27.3%)를 각 득표하여 D이 피고의 회장으로 선줄되었다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, D이 후보자등록신청서의 학력란에 사실과 다르게 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 최종학력으로 기재하고 이력서에 ‘F대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료’가 아닌 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 기재한 것은 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호에서 정한 ‘중대한 사항’을 거짓으로 작성한 경우로서 ‘후보자등록 무효사유’에 해당한다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 법령의 위반사유가 선거의 자유와 공정을 현저히 침해함으로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에만 그 선거를 무효라고 할 수 있는 점을 고려할 때, 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호가 후보자등록신청서 등에 중대한 사항이 거짓으로 작성된 경우 그 후보자의 등록을 무효로 하고 있는 취지는, 후보자등록신청서에 선거권자의 공정한 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 허위사실을 기재하는 행위를 금지시킴으로써 선거권자가 후보자에 대한 정확한 판단자료를 가지고 올바른 선택을 할 수 있도록 하기 위함에 있다고 보아야 한다. 2) 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 선거권자의 공정한 판단에 영향을 미치는 후보자의 경력 등에 관하여 정확한 정보가 제공되어야 하는데, ‘학력’은 ‘경력’에 속하는 주요사항 중 하나로서 선거권자가 후보자의 자질과 적격성을 판단하여 적절한 투표권을 행사하는 데 상당한 영향을 미치므로, 후보자의 ‘학력’에 관하여 선거권자에게 구체적이고 정확한 정보가 제공되어야 한다. 이 사건 선거관리규정 제16조 제2항이 후보자등록신청서 등에 최종학력을 기재하도록 요구하고 있는 취지 역시 선거권자에게 후보자의 능력과 자질을 올바르게 판단할 수 있는 자료를 제공함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위함에 있다고 보아야 한다. 3) 이 사건 선거관리규정 제16조 제2항이 마련된 목적에 반하여 후보자가 후보자등록신청서 등에 최종학력을 거짓으로 기재하는 것이 허용된다면, 선거권자가 후보자의 자질과 적격성을 과대평가함으로써 투표에 관한 공정한 판단을 하지 못하게 되는 위험이 초래될 수 있다. 이는 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호의 규정취지에 반하는 부당한 결과이다. 4) F대학교 경영대학원을 수료하였다는 표현은 정규학력으로서 위 대학원 과정을 마쳤다는 의미로 사용되고 이해되는 것이지 위 대학원이 비정규학력과정으로 개설한 다양한 교육과정 중 하나를 이수하였다는 의미로 사용되거나 이해되지는 않는다. 정규과정과 비정규과정은 그 교육기간이나 교육내용은 물론 입학자격이나 과정의 난이도에도 상당한 차이가 있으므로, E중학교 졸업이 최종학력인 D이 후보자등록신청서의 학력란에 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 최종학력으로 기재하고 이력서에 ‘F대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료’가 아닌 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 기재함에 따라, 선거권자는 D의 자질과 적격성을 과대평가함으로써 D에 대한 정확한 판단을 그르치게 될 수 있다. 5) 결국 D이 후보자등록신청서의 학력란에 사실과 다르게 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 최종학력으로 기재하고 이력서에 ‘F대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료’가 아닌 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 기재한 것은 ‘선거권자의 공정한 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 허위사실을 기재하는 행위’로서 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호에 의해 금지된다고 봄이 타당하다. 4. 그런데도 원심은, D이 후보자등록신청서 및 이력서에 거짓으로 ‘학력’을 기재한 것이 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호에서 정한 ‘중대한 사항’을 거짓으로 작성한 경우에 해당하지 않는다는 이유로, D을 후보자에 포함시켜 회장으로 선출한 이 사건 선거가 무효라고 할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 선거관리규정의 해석 및 적용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 박정화, 노태악, 오경미(주심)

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌바146 공직선거법 제59조 본문 등 위헌소원 【청구인】 박○○, 대리인 법무법인 소백 담당변호사 황정근, 최원재, 황수림 【당해사건】 대법원 2017도15742 공직선거법위반 【선고일】 2022. 2. 24. 【주문】 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조 및 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원 선거에서 국회의원으로 당선된 사람으로, ‘누구든지 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 그 밖의 집회 또는 그 밖의 방법으로 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 2015. 9. 21. 이○○의 자택에서 선거구민들을 모이게 한 다음 지지를 호소하고, 2015. 10. 3. 당원협의회 운영위원들을 통해 다수의 선거구민을 동원하는 방법으로 기존 당원단합대회의 규모를 훨씬 초과하는 대규모 행사를 개최하여 참가자들을 상대로 지지를 호소함으로써 제20대 국회의원 선거에서 당선될 목적으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다’는 범죄사실로 2017. 2. 15. 벌금 300만 원을 선고받았다(대전지방법원 천안지원 2016고합171). 이에 대하여 청구인이 항소하였으나 2017. 9. 18. 기각되었고(대전고등법원 2017노95), 그 상고도 2018. 2. 13. 기각되었다(대법원 2017도15742). 나. 청구인은 위 상고심 계속 중 공직선거법 제59조 본문과 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자’에 관한 부분에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 2. 13. 기각되자(대법원 2017초기1184), 2018. 3. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조 본문의 위헌성을 다투고 있으나, 당해 사건에 적용되는 법률은 공직선거법 부칙(2017. 2. 8. 법률 제14556호) 제5조에 따라 행위시법인 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조이다. 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조는 본문에서 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다고 규정하고, 단서에서 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법에 관하여 규정한다. 그런데 이 사건 심판청구서에 따르면 청구인은 단서에서 허용하고 있는 선거운동방법 외에 다른 방법에 의한 사전선거운동도 허용하여야 한다고 주장하는데, 이러한 청구인의 주장은 선거운동기간의 제한 및 그 예외에 관하여 규정한 위 법 제59조 전체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있으므로, 위 법 제59조 단서를 포함한 위 법 제59조 전체를 심판대상으로 한다. 한편 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조는 2017. 2. 8. 개정되었는데, 위 개정된 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조는 개정 전 단서에서 허용하던 문자메시지 전송에 의한 선거운동과 인터넷 및 전자우편을 이용한 선거운동을 선거일에도 허용하는 것 등으로 개정한 것에 그치고 그 외 다른 방법에 의한 사전선거운동을 허용하고 있지는 않다. 따라서 법질서의 정합성과 소송경제 측면을 고려하여 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조도 심판대상에 포함하기로 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조, 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 선거운동기간조항’이라 한다) 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회, 그 밖의 방법’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우 2. 선거일이 아닌 때에 문자(문자 외의 음성·화상·동영상 등은 제외한다)메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 5회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다. 3. 선거일이 아닌 때에 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다. 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우 2. 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 자동 동보통신의 방법(동시 수신대상자가 20명을 초과하거나 그 대상자가 20명 이하인 경우에도 프로그램을 이용하여 수신자를 자동으로 선택하여 전송하는 방식을 말한다. 이하 같다)으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 8회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다. 3. 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 선거일이 아닌 때에 전화(송·수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우 5. 후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거의 경우 선거일 전 240일을 말한다)부터 해당 선거의 예비후보자등록신청 전까지 제60조의3 제1항 제2호의 방법(같은 호 단서를 포함한다)으로 자신의 명함을 직접 주는 경우 3. 청구인의 주장 이 사건 처벌조항은 금지되는 사전선거운동의 방법을 ‘그 밖의 집회’ 또는 ‘그 밖의 방법’으로 규정하고 있을 뿐이어서 그 의미를 명확하게 알 수 없고, 이에 따라 법집행기관의 자의적인 법 적용을 가능하게 하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 심판대상조항은 선거의 과열로 인한 사회경제적 손실을 막고 선거의 공정을 확보하는 것을 목적으로 하나, 선거의 공정은 그 자체로 독자적인 입법목적이 될 수 없으므로, 이를 이유로 선거운동을 원칙적으로 금지하는 것은 입법목적의 정당성이 인정되지 아니한다. 설령 그 목적의 정당성이 인정된다 하더라도, 선거운동의 자유를 보다 덜 침해하는 방법으로 그 목적을 충분히 달성할 수 있음에도 심판대상조항과 같이 사전선거운동을 제한하는 것은 과도한 제한으로서 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다. 심판대상조항은 현직 국회의원과 현직 국회의원이 아닌 후보자를 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건 처벌조항 중 ‘그 밖의 집회’ 및 ‘그 밖의 방법’ 부분이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 문제된다. 또한 심판대상조항은 선거운동의 시간적 범위를 제한하고 그 수범자를 모든 국민으로 하여 공직선거 후보자 및 후보자가 되고자 하는 사람(이하 ‘후보자’라 한다)뿐만 아니라 일반 국민의 선거운동의 자유도 제한하므로, 이러한 제한이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 문제된다. 한편 청구인은 심판대상조항이 현직 국회의원과 현직 국회의원이 아닌 후보자를 합리적인 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 심판대상조항은 현직 국회의원과 현직 국회의원이 아닌 후보자를 구별하고 있지 아니하므로 그에 따른 법률상 차별이 존재한다고 볼 수 없고, 그 밖에 선거운동기간의 제한으로 인하여 발생할 수 있는 신규 정치인의 진입 부담에 대해서는 과잉금지원칙 위반 여부에서 판단하는 이상, 평등원칙 위반 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 나. 이 사건 처벌조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부 (1) 명확성원칙과 예시적 입법형식 이 사건 처벌조항은 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회를 통상 문제되는 집회의 유형으로 예시한 다음 포괄적인 용어로 ‘그 밖의 집회’를 규정하고, 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문의 방법을 금지되는 선거운동의 예로 든 다음 ‘그 밖의 방법’으로 선거운동을 한 자를 처벌한다고 하여, 이른바 예시적 입법형식을 취하고 있다. 이러한 예시적 입법형식의 경우 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반될 수 있으므로, 예시적 입법형식이 명확성원칙에 위반되지 않기 위해서는 예시한 구체적인 사례들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다(헌재 2016. 7. 28. 2012헌바258 참조). (2) ‘그 밖의 집회’의 의미 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하고(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 참조), 법원도 ‘집회 및 시위에 관한 법률’상 집회란 특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것으로 모이는 장소나 사람의 다과에 제한이 있을 수 없다고 해석하므로(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결 참조), 집회의 개념이 불분명하다고 볼 수 없다. 이 사건 처벌조항은 선거운동 과정에서 통상 문제되는 전형적인 집회의 유형을 예정하되 그 외 발생할 수 있는 처벌의 공백을 방지하기 위하여 다소 포괄적인 용어로 ‘그 밖의 집회’를 규정하고 있는 것이므로, 문제된 집회를 선거운동으로 볼 수 있는지 여부가 그 판단지침이 될 것이다. 따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구나 ‘그 밖의 집회’란 선거운동의 개념표지, 즉 목적성, 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성을 갖춘 모든 유형의 집회를 말한다는 것을 추론할 수 있으므로, ‘그 밖의 집회’의 개념이 불명확하다고 할 수 없다. (3) ‘그 밖의 방법’의 의미 ‘그 밖의 방법’ 또한 불확정적인 개념이기는 하나, 이 사건 처벌조항이 예로 들고 있는 방법은 모두 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 위하여 활용되는 선거운동의 유형에 해당하므로, ‘그 밖의 방법’이 선거운동의 개념표지를 갖춘 모든 방법을 뜻하는 것임을 충분히 알 수 있다. 또한 이 사건 처벌조항이 후보자 간의 지나친 경쟁에 따른 사회·경제적 손실을 방지하고 선거의 공정을 확보하기 위하여 규정된 점, 그동안 정보통신기술을 이용한 선거운동방법이 새로 포함된 것과 같이 선거운동의 방법은 사회적 변화·기술의 발달에 따라 점차 다양화되고 있어 이를 열거적으로 규정하기 어려운 점 등을 고려하면, 이 사건 처벌조항이 ‘그 밖의 방법’이라는 다소 포괄적인 용어로 규정되어 있다 하여 그 내용이 명확하지 않다고 할 수 없고, 각각의 행위가 위 조항에 의하여 처벌될 것인지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위 태양, 그 시대의 선거풍토와 선거문화의 수준 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 법원의 통상적인 법률해석·적용의 문제라 할 것이다. (4) 소결 따라서 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 다. 심판대상조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 (1) 이 사건 선거운동기간조항에 대한 판단 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 이 사건 선거운동기간조항은 선거의 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지하고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하기 위하여 선거운동기간을 제한하고 있는바, 이러한 입법목적은 정당하고 수단의 적합성 또한 인정된다. (나) 피해의 최소성 1) 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어려울 수 있고, 후보자 간의 무리한 경쟁이 장기화되면 경비와 노력이 지나치게 들어 사회·경제적으로 큰 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생길 우려도 있다(헌재 2013. 12. 26. 2011헌바153 참조). 청구인은 선거운동기간을 제한하더라도 예비후보자 등록제도와는 별도로 입후보예정자 등록제도를 도입하여 그 등록을 기점으로 하여 선거운동을 허용해야 한다는 등 선거운동기간이 지나치게 짧다는 취지의 주장을 하고 있으나, 선거운동의 기간을 제한하는 것 자체가 기본권을 침해하는 것이 아니라고 할 때 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인지는 입법정책에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법도 다양하게 존재하므로 선거기간개시일부터 선거운동을 허용하더라도 후보자가 선거권자에게 정보를 자유롭게 전달하거나 선거권자가 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하는 데 있어 현재의 선거운동기간이 부족하다고 보기 어렵다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌마216 참조). 따라서 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 선거운동을 할 수 있는 것으로 선거운동기간을 제한하는 것 자체는 이 사건 선거운동기간조항의 입법목적, 우리나라 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 합리적인 제한이므로, 선거운동의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. 2) 그러나 선거의 공정성을 확보하고 선거질서를 유지하기 위해 선거운동에 일정한 규제를 가하지 않을 수 없다 하더라도, 이로 인해 선거운동의 자유를 포괄적, 전면적으로 금지해서는 안 된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 선거는 오늘날 자유민주주의 국가에서 통치기관을 구성하고 이에 정당성을 부여하는 한편 국민 스스로 정치적 의사형성과정에 참여하여 국민주권과 대의민주주의를 실현하는 핵심적인 수단이고, 선거운동은 유권자가 경쟁하는 여러 정치세력 가운데 선택을 통해 선거권을 행사할 수 있도록 그 판단의 배경이 되는 정보를 제공하는 기능을 수행한다. 선거운동을 어느 정도 규제하는 것은 불가피한 측면이 있으나, 그 정도는 국가 전체의 정치·사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 결정해야 한다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바23 참조). 이 사건 선거운동기간조항의 입법목적은 선거의 과열경쟁으로 인해 사회·경제적 손실이 발생하는 것을 방지하고 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하고자 하는 것인데, 이 사건 선거운동기간조항은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 지장이 없는 선거운동방법까지 금지하고 있다. 즉, 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동은 돈이 들지 않는 방법으로서 후보자 간 경제력 차이에 따른 선거운동기회의 불균형 문제나 선거의 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 초래할 위험성이 낮고, 선거운동기간 중에 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위한 확성장치 사용은 금지되어 있어(공직선거법 제79조, 제91조) 위와 같은 방식의 선거운동을 상시 허용한다 하더라도 평온한 주거환경이 침해될 우려 역시 낮다고 할 것인데, 이 사건 선거운동기간조항은 이러한 행위까지 포괄적으로 금지하여 선거운동의 자유를 과도하게 제한하고 있는 것이다. 3) 이 사건 선거운동기간조항은 예비후보자가 선거운동을 하는 경우, 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우, 인터넷 홈페이지나 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우 외에는 사전선거운동을 포괄적으로 금지하고 있다. 우선 예비후보자 제도에 관하여 보면, 대통령선거의 경우 선거일 전 240일, 지역구국회의원선거 및 시·도지사선거의 경우 선거일 전 120일, 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 90일, 군의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 60일부터 예비후보자 등록이 가능하고(공직선거법 제60조의2 제1항), 예비후보자로서 가능한 사전선거운동이 선거사무소 설치, 선거사무소에 간판·현판·현수막 설치, 명함 교부, 예비후보자홍보물 발송, 어깨띠 또는 표지물의 착용 등으로 한정되어 있는 등(공직선거법 제60조의3) 예비후보자로 활동할 수 있는 기간과 허용되는 선거운동방법이 제한되어 있고, 예비후보자등록을 신청하기 위해서는 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 기탁금으로 납부해야 하므로(공직선거법 제60조의2 제2항) 신규 정치인이 진입하기에 다소 부담스러운 측면도 있다. 또한 문자메시지 전송이나 인터넷 홈페이지 등 전자적 방법을 이용한 선거운동의 경우 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동과 비교하였을 때 편면적으로 지지를 호소한다는 점에서 같으므로 서로 본질적인 차이는 없다고 할 것인데, 온라인으로 쉽게 정보를 취득할 수 있는 사람들만 용이하게 접근할 수 있는 선거운동방법만 선거운동기간의 제한을 받지 않도록 규정하고 오프라인 활동에 익숙한 사람들까지 쉽게 접할 수 있는 선거운동방법인 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 선거운동은 선거운동기간 중에만 허용하는 것은 합리적 이유가 없다. 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동은 사실상 경제력이 부족한 후보자가 오프라인에서 선택할 수 있는 유일한 선거운동방법이라 할 것이고, 이를 금지하는 것은 오히려 후보자 간의 경제력 차이에 따른 선거기회의 불균형을 심화시킬 우려가 있다. 따라서 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동까지 선거운동기간의 제한을 받도록 하는 것은 선거의 공정성을 확보하기 위한 바람직한 규제에 해당한다고 할 수 없다. 나아가 이 사건 선거운동기간조항은 일반 국민의 선거운동의 자유도 제한하는바, 일반 국민은 예비후보자 제도를 활용할 여지가 없는데다 이 사건 선거운동기간조항이 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하거나 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송하는 방법에 의한 사전선거운동을 후보자와 예비후보자에 대해서만 허용하고 있어, 후보자나 예비후보자와 비교하여 일반 국민에게 허용되는 사전선거운동은 더욱 한정되어 있다. 이와 같이 일반 국민에 대하여 이 사건 선거운동기간조항이 제한적으로 허용하는 사전선거운동 외에 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동과 같이 선거의 공정성을 침해하거나 선거의 과열경쟁으로 인한 부작용을 초래할 위험성이 낮은 선거운동까지 금지함으로써 정치적 표현을 제한하는 것은 과도한 제한이라 할 것이다. 4) 과거 우리나라에서는 선거를 앞두고 유권자들에게 금품·향응을 제공하는 등 공정한 선거문화가 정착되지 못한 시절도 있었으나, 오늘날은 일부 미흡한 측면이 있다 하더라도 공정한 선거제도가 확립되고 국민의 정치의식도 높아졌으며, 이를 반영하여 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법은 말, 전화 및 명함 교부를 통한 선거운동에 대한 규제를 완화하였다. 즉, ‘선거일이 아닌 때에 전화(송·수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하고, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우’ 및 ‘후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거의 경우 선거일 전 240일)부터 해당 선거의 예비후보자등록신청 전까지 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호의 방법(같은 호 단서를 포함한다)으로 자신의 명함을 직접 주는 경우’는 선거운동기간의 제한을 받지 않게 된 것이다(제59조 단서 제4호, 제5호 신설). 이는 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법의 예외를 이전보다 확대하여 규정한 것으로, 선거과열 등 부작용을 초래할 위험성이 적은 선거운동방법에 대한 규제를 완화함으로써 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 최대한 보장할 필요가 있다는 입법자의 반성적 고려가 반영된 것이다. (다) 법익의 균형성 이 사건 선거운동기간조항에 의하면 선거운동기간 외의 기간 동안에는 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방법과 같이 선거의 공정성이 침해되거나 선거의 과도한 경쟁으로 인한 사회·경제적 손실이 발생할 위험성이 낮은 선거운동방법까지 금지되므로, 수범자가 이 사건 선거운동기간조항으로 인해 입는 정치적 표현의 자유 제한의 정도가 크다. 반면 이 사건 선거운동기간조항이 달성하고자 하는 선거의 공정성 확보와 후보자 간 균등한 기회 보장이라는 공익은 위와 같은 선거운동을 허용하더라도 충분히 보장될 수 있으므로, 이 사건 선거운동기간조항은 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익의 균형성 또한 갖추지 못하였다. (라) 소결 따라서 이 사건 선거운동기간조항 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다. (2) 이 사건 처벌조항에 대한 판단 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 ‘그 밖의 방법’으로 선거운동을 한 자는 이 사건 처벌조항에 의하여 처벌된다. 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식으로 선거운동을 한 자는 이 사건 선거운동기간조항에서 규정하지 않은 ‘그 밖의 방법’으로 선거운동을 한 경우에 해당하여 처벌될 것인데, 앞서 살펴본 바와 같이 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 방식의 선거운동을 예외적으로 허용하지 않은 것은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하므로, 이 사건 처벌조항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분 또한 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 선거운동기간조항 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분, 이 사건 처벌조항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분은 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리하여 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제59조 본문이 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였던 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 등은 이 결정과 저촉되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이종석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이선애, 재판관 이종석의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니하여 합헌이라고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 가. 관련 선례의 요지 헌법재판소는 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 결정에서, 대통령선거의 선거운동기간을 제한함으로써 사전선거운동을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정한 구 대통령선거법 제34조 등이 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있다. 이후 헌법재판소는 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 등에서도, 선거운동기간을 제한하고 이를 위반한 사전선거운동을 형사처벌하도록 규정한 구 ‘공직선거 및 선거부정 방지법’ 제59조 등, 구 공직선거법 제59조 등이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 수차례 판단하였는데, 그 결정의 요지는 다음과 같다. 『기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고, 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 더욱이 현역 국회의원과의 형평성 차원에서 예비후보자제도가 도입되었는바, 예비후보자로 등록하면 일부 선거운동을 할 수 있도록 함으로써 사전선거운동금지의 예외를 인정하고 있다. 결국 선거운동기간 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성, 예비후보자제도의 도입 등을 고려할 때 사전선거운동을 금지하는 것은 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 사전선거운동금지조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.』 나. 심판대상조항의 위헌 여부 (1) 먼저 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 살펴본다. 이 사건 선거운동기간조항은 선거운동기간을 선거기간개시일부터 선거일 전일까지로 제한하고, 이 사건 처벌조항은 그 선거운동기간 전에 이 사건 선거운동기간조항에 규정된 방법을 제외하고 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있으므로, 결국 심판대상조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 제한한다. 그러나 심판대상조항은 선거운동기간의 제한을 통하여 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정성이 침해되는 것을 방지하고, 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지하며, 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하여 민주정치의 발전에 기여하기 위해 도입된 것이므로 목적의 정당성이 인정된다. 또한 선거운동기간을 제한하고 그 기간 전에 사전선거운동을 한 자를 처벌하는 것은 그러한 입법목적 달성에 적합한 수단에 해당하므로 수단의 적합성도 인정된다. 현행 공직선거법에 규정된 선거운동기간이 지나치게 짧아 선거운동 등 정치적 표현의 자유가 침해되는지 여부에 관하여 살펴보면, 선거운동기간을 제한하는 것 자체가 청구인의 정치적 기본권을 과도하게 제한하는 것이 아니라고 할 때, 선거운동기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다면 이 역시 위헌이라고 볼 수 없다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌마216 참조). 현행 공직선거법상 대통령선거의 선거운동기간은 22일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거의 선거운동기간은 13일로, 위 기간이 유권자로 하여금 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없고, 요즘과 같이 정보통신기술 등의 발전으로 다양한 방법을 통하여 후보자에 대한 정보를 수집할 수 있는 상황에서는 더욱 그러하다. 청구인은 사전선거운동이 허용되는 시기를 앞당겨 ‘입후보예정자로 등록한 시점’을 기준으로 하여야 한다고 함으로써 선거운동기간을 지금보다 연장할 필요가 있다는 취지로 주장하나, 선거운동기간을 어느 정도로 규정하여야 기본권을 침해하지 않는다고 볼 것인지 이를 산술적으로 평가하는 것은 어렵고, 현재 규정된 기간이 유권자로 하여금 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없는 이상, 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다. 나아가 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공직선거법이 개정되면서 ‘예비후보자 제도’가 도입됨에 따라, 예비후보자로 등록한 자는 선거사무소 설치, 명함의 직접 제공, 중앙선거관리위원회규칙에 따른 인쇄물 발송, 전화 이용 등의 방법으로 일정 범위 내에서 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있게 되었고(공직선거법 제59조 단서 제1호, 제60조의3), 인터넷 등을 이용하여 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있게 됨에 따라(공직선거법 제59조 단서 제2호, 제3호), 심판대상조항으로 인한 선거운동 등 정치적 표현의 자유 제한은 이미 상당부분 축소된 상황임을 고려하면, 피해의 최소성과 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다. (2) 다음으로 심판대상조항 중 일부를 위헌으로 결정해야 할 사정변경이나 필요성이 있는지 살펴본다. 앞서 살펴 본 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정 이후, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 공직선거법 제59조 단서 제4호는 “선거일이 아닌 때에 전화(송·수화자 간 직접 통화하는 방식에 한정하며, 컴퓨터를 이용한 자동 송신장치를 설치한 전화는 제외한다)를 이용하거나 말(확성장치를 사용하거나 옥외집회에서 다중을 대상으로 하는 경우를 제외한다)로 선거운동을 하는 경우”에는 선거운동기간의 제한을 받지 않는 규정을 신설함으로써, 그 시행일인 2020. 12. 29.부터는 선거운동기간 전에도 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 할 수 있게 되었다. 이와 같은 공직선거법 개정은 ‘선거운동에 대한 규제수준이 지나치게 높아 처벌이 광범위하게 이루어져 선거운동의 자유가 부당하게 위축되는 측면이 있으므로 예비후보자 선거운동 장소 제한을 완화하고, 말, 전화 및 명함교부를 통한 선거운동 규제를 완화하여 선거운동의 자유를 확대함’을 그 개정이유로 한다. 이러한 2020. 12. 29. 공직선거법의 개정과 함께 선거운동 등 정치적 표현의 자유 보장 필요성을 고려할 때, 법정의견과 같이 심판대상조항 중 일부에 대한 위헌결정을 통해 ‘개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동’에 대해서는 선거운동기간의 제한을 위 2014헌바253 결정의 다음날인 2016. 7. 1.까지 소급하여 폐지(헌법재판소법 제47조 제3항 단서)할 필요가 있다는 견해가 있을 수 있다. 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동의 경우, 다른 선거운동 방식에 비하여 돈이 적게 들 수 있고 평온한 주거환경에 대한 침해 우려가 낮을 수 있으므로, 이러한 선거운동까지 사전선거운동 금지의 대상으로 삼는 것은 과도하다는 법정의견에 일응 수긍할 만한 측면이 있다. 그러나 현재의 선거문화가 위 2014헌바253 합헌결정이 있었던 2016. 6. 30.경에 비하여 크게 달라졌다고 보기 어려운 상황에서, 입법론은 별론으로 하더라도, 헌법재판소가 심판대상조항에 대한 위헌결정을 통해 소급적으로 선거운동기간 제한을 폐지하거나 그로 인해 제한되는 선거운동의 범위를 축소하는 것만이 헌법에 부합한다고 보기는 어렵다. 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 ‘탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정성이 침해되는 것을 방지하고, 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지하며, 후보자 간의 실질적인 기회균등을 보장하여 민주정치의 발전에 기여함’을 그 입법목적으로 한다. 그런데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동이 선거운동기간의 제한을 받지 않도록 심판대상조항 중 이에 해당하는 부분을 위헌으로 결정한다면, 당해 선거가 끝난 직후부터 다음 선거를 위한 선거운동을 할 수 있게 되는 것인데, 이로 인하여 후보자간 경쟁이 장기화됨으로써 ‘선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실을 방지’한다는 입법목적 달성이 어렵게 될 수 있다. 또한 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동이 시기를 불문하고 제한 없이 가능하게 되고, 이를 계기로 유권자와의 개별 접촉에 따른 각종 탈법적인 선거운동이 발생한다면, ‘선거의 공정성’이라는 정당한 입법목적 달성에 장애가 초래될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 선거운동기간이 제한되면 관할 선거관리위원회 등이 선거운동과 관련된 탈법행위를 적절히 관리·감독할 수 있을 것이나, 유권자와의 개별 접촉에 따른 선거운동이 일정한 기간 제한 없이 허용된다면 그에 수반될 수 있는 탈법행위의 관리·감독은 어려워질 것이기 때문이다. 선거운동기간 제한과 그 제한을 받지 않는 예외적인 선거운동방법의 규율은, ‘선거운동 등 정치적 표현의 자유 확대 필요성, 탈법적인 선거운동 규제를 통한 선거의 공정성 달성, 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지’ 등의 사항을 종합적으로 고려하여 입법자가 입법정책적으로 결정해야 할 문제이다. 입법자는 이러한 사항과 그 입법당시의 시대적 상황을 종합적으로 고려하여, 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 선거운동기간의 제한 대상에서 제외하였다가, 만약 그로 인하여 예상하지 못한 문제점이 발생한다면 공직선거법 개정을 통해 다시 이를 선거운동기간의 제한 대상에 포함시킬 수 있다. 그러나 헌법재판소가 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 대해 선거운동기간의 제한을 두는 부분을 위헌으로 결정한다면, 향후 그로 인하여 예상하지 못한 문제점이 발생하더라도 입법자로서는 이를 선거운동기간의 제한에 다시 포함시킬 수 없게 됨에 따라, ‘탈법적인 선거운동 규제를 통한 선거의 공정성 달성, 부당한 과열경쟁으로 인한 사회·경제적 손실 방지’라는 입법목적이 형해화될 우려도 있다. 사정이 이러하다면, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 공직선거법 제59조 단서 제4호가 신설됨에 따라 그 시행일인 2020. 12. 29.부터는 선거운동기간 전에도 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 할 수 있게 되었더라도, 이로써 심판대상조항 중 일부를 소급적으로 위헌으로 결정해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정하기 어렵다. (3) 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니하고, 앞서 살펴 본 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정변경이나 필요성도 인정되지 아니하므로, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제1부 판결 【사건】 2020도3109 가. 업무방해, 나. 제3자뇌물수수, 다. 직권남용권리행사방해 【피고인】 1. 가. 나. 다. A, 2. 가. B 【상고인】 검사(피고인 모두에 대하여) 【변호인】 법무법인 소백(피고인 A을 위하여) 담당변호사 황정근, 최원재, 황수림, 변호사 김영종(피고인 B을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2020. 2. 13. 선고 2019노1529 판결 【판결선고】 2022. 2. 17. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 검찰의견서 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실에 관하여 모두 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위력에 의한 업무방해죄의 성립, 제3자뇌물수수죄의 부정한 청탁 및 대가관계, 직권남용권리행사방해죄의 직권남용, 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 김선수, 노태악(주심), 오경미

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도14954 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 신세기 담당변호사 오병국, 이태진 【원심판결】 서울남부지방법원 2021. 10. 25. 선고 2020노2156 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」위반(명예훼손)죄의 성립, 반의사불벌죄에서의 처벌불원의 의사표시에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도13197 지방공무원법위반 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영, 이종우, 주석호 【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2021. 9. 9. 선고 2020노308 판결 【판결선고】 2022. 2. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 ◇◇지원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2018. 7. 2. ◇◇시장으로 취임한 후 4급 공무원 결원 발생(행정직렬 3자리, 시설직렬 1자리)에 따른 승진임용을 함에 있어, ◇◇시인사위원회(이하 ‘인사위원회’라고 한다)에 행정직렬 4급 결원 수를 3명이 아닌 1명으로 보고하고, 시설직렬 4급 승진후보자가 있음에도 승진임용이 아닌 직무대리자의 임명을 위한 사전심의를 요청하도록 함으로써 인사위원회의 승진임용에 관한 사전심의가 제대로 이루어질 수 없도록 하여 승진임용에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위를 하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, ◇◇시의 국장급 단기 재임으로 인한 시정의 연속성 단절이라는 문제를 해결하기 위하여 임용권자의 인사 재량 범위 내에서 직무대리 제도를 활용하였을 뿐 인사위원회의 승진임용에 관한 사전심의에 부당한 영향을 미치는 행위를 한 것이 아니라는 피고인의 주장을 배척하고, 이 사건 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 제1심의 판단을 유지하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 지방공무원의 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진임용자의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위배되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 일응의 주장·증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니 된다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015두47492 판결 등 참조). 특히 임용권자의 인사와 관련한 행위에 대하여 형사처벌을 하는 경우에는 임용권자의 광범위한 인사 재량권을 고려하여 해당 규정으로 인하여 임용권자의 인사재량을 부당히 박탈하는 결과가 초래되지 않도록 처벌규정을 엄격하게 해석·적용하여야 할 것이다. 따라서 “누구든지 시험 또는 임용에 관하여 고의로 방해하거나 부당한 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하는 지방공무원법 제42조의 ‘임용에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위’에 해당하는지를 판단함에 있어서도 임용권자가 합리적인 재량의 범위 내에서 인사에 관한 행위를 하였다면 쉽사리 구성요건해당성을 인정하여서는 아니 된다. 나. 지방공무원법은 공무원의 결원 발생 시 발생한 결원 수 전체에 대하여 오로지 승진임용의 방법으로 보충하도록 하거나 그 대상자에 대하여 승진임용 절차를 동시에 진행하도록 규정하지 않고, 제26조에서 “임용권자는 공무원의 결원을 신규임용·승진임용·강임·전직 또는 전보의 방법으로 보충한다.”라고 규정하여 임용권자에게 다양한 방식으로 결원을 보충할 수 있도록 하고 있다. 그리고 지방공무원법 및 ｢지방공무원 임용령｣에서는 인사의 공정성을 높이기 위한 취지에서 임용권자가 승진임용을 할 때에는 임용하려는 결원 수에 대하여 인사위원회의 사전심의를 거치도록 하고 있다(지방공무원법 제39조 제4항, ｢지방공무원 임용령｣ 제30조 제1항). 즉, 승진임용과 관련하여 인사위원회의 사전심의를 거치는 것은 임용권자가 승진임용 방식으로 인사권을 행사하고자 하는 것을 전제로 한다. 이와 달리 만약 발생한 결원 수 전체에 대하여 동시에 승진임용의 절차를 거쳐야 한다고 해석하면, 해당 기관의 연간 퇴직률, 인사적체의 상황, 승진후보자의 범위, 업무 연속성 보장의 필요성이나 재직가능 기간 등과 무관하게 연공서열에 따라서만 승진임용이 이루어지게 됨에 따라 임용권자의 승진임용에 관한 재량권이 박탈되는 결과가 초래될 수 있으므로, 임용권자는 결원 보충의 방법과 승진임용의 범위에 관한 사항을 선택하여 결정할 수 있는 재량이 있다고 보아야 할 것이다. 한편, 징계에 관해서는 인사위원회의 징계의결 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다고 분명하게 규정하고 있는 반면(지방공무원법 제69조 제1항), 승진임용에 관해서는 인사위원회의 사전심의를 거치도록 규정하였을 뿐 그 심의·의결 결과에 따라야 한다고 규정하고 있지 않으므로, 임용권자는 인사위원회의 심의·의결 결과와는 다른 내용으로 승진대상자를 결정하여 승진임용을 할 수 있다. ｢지방공무원 임용령｣ 제38조의5가 ‘임용권자는 특별한 사유가 없으면 소속 공무원의 승진임용을 위한 인사위원회의 사전심의 또는 승진의결 결과에 따라야 한다’라고 규정하고 있으나 위 규정은 지방공무원법의 구체적인 위임에 따른 것이 아니므로 그로써 임용권자의 인사재량을 배제한다고 볼 수 없으며, 문언 자체로도 특별한 사유가 있으면 임용권자가 인사위원회의 심의·의결 결과를 따르지 않을 수 있음을 전제하고 있으므로 임용권자로 하여금 가급적 인사위원회의 심의·의결 결과를 존중하라는 취지로 이해하여야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2019도17879 판결 참조). 다. 원심은 피고인이 총무과장과 인사계장으로 하여금 3명의 결원이 발생한 행정직렬 4급에 관하여는 1명의 승진임용 사전심의를, 1명의 결원이 발생한 시설직렬 4급에 관하여는 승진임용이 아닌 직무대리자 임명의 사전심의를 인사위원회에 요청하도록 하였고, 직무대리자로 발령한 박○○, 신○○, 정○○ 모두 직무대리 명령서가 아닌 임용장을 교부받고 국장 직무만 전담하여 수행함으로써 직무대리가 아닌 사실상 승진임용의 결과가 되었으므로 이러한 피고인의 행위는 소속 공무원에 대한 승진임용 재량권을 벗어나 인사위원회의 승진임용에 관하여 부당한 영향을 미친 행위라고 판단하였다. 원심의 이와 같은 판단은 피고인이 인사위원회에 행정직렬 3자리, 시설직렬 1자리에 대한 승진임용 사전심의를 요청해야 할 의무가 있음을 전제로 한 것이나, 앞서 본 바와 같이 임용권자가 발생한 결원 수 전체에 대하여 승진임용의 사전심의를 요청해야 할 의무가 있다고 볼 수 없으므로 피고인이 결원 수의 일부에 대하여만 인사위원회에 승진임용에 관한 사전심의를 요청한 것만으로 인사위원회의 사전심의 권한을 침해한 것으로 볼 수 없다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거를 종합하여 보아도 피고인이 직무상 공백이 생기지 않도록 하는 임시적 조치로서 박○○, 신○○, 정○○에 대하여 직무대리 발령을 한 것이 오로지 특정한 사람을 승진시키기 위해 통상의 승진임용 절차를 회피할 목적으로 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 행위가 지방공무원법 제42조의 구성요건인 ‘임용에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위’에 해당한다고 단정하기 어렵다. 라. 그런데도 원심은 지방공무원법위반죄를 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 지방공무원 승진임용 제도 및 지방공무원법 제42조의 구성요건해당성 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 천대엽

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도12229 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)[예비적 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)], 나. 업무상횡령, 다. 국가정보원법위반 【피고인】 1. 가. 나. 다. A, 2. 다. B 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인 모두에 대하여) 【변호인】 법무법인 민(피고인 A을 위하여) 담당변호사 김경태, 국중권, 황선승, 법무법인(유한) 대륙아주(피고인 B을 위하여) 담당변호사 이규철, 김진동, 김현근, 문혜민 【원심판결】 서울고등법원 2021. 8. 26. 선고 2020노1793 판결 【판결선고】 2021. 12. 30. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 각 국가정보원법위반 부분, 2011. 5. 23.경 5,000만 원 관련 주위적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 및 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분, 피고인 B에 대한 국회의원 측 PC 해킹 관련 국가정보원법위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가정보원법위반죄의 성립, 공모관계에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 피고인들에 대한 유죄 부분 및 피고인 B에 대한 무죄 부분 중 권양숙, 박원순 관련 이○환에 대한 국가정보원법 위반부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인 A의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 A에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 고의, 불법영득의사 및 공모관계에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 A에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 3. 피고인 B의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 B에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가정보원법위반죄의 성립, 고의, 공모관계에 관한 법리를등을 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 김선수, 노태악(주심), 오경미

헌법재판소 결정 【사건】 2020헌마895 공직선거법 제218조의16 제3항 등 위헌확인 【청구인】 이○○, 국선대리인 변호사 전혜경 【선고일】 2022. 1. 27. 【주문】 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제218조의16 제3항 중 ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2019. 8.경 교육부의 ○○ 연수프로그램에 선발되어 미국 로스앤젤레스에서 인턴십 등을 받던 중에 제21대 국회의원선거에 참여하기 위해 2020. 1. 28. 주로스앤젤레스총영사관 재외투표관리관이 공고한 전자우편 주소로 국외부재자신고서를 전송하는 방법으로 국외부재자 신고를 하였고, 재외투표기간(2020. 4. 1.부터 4. 6.까지)에 로스앤젤레스 지역에서 투표를 할 예정이었다. 나. 그런데 코로나19의 여파로 중앙선거관리위원회는 2020. 3. 30. 공직선거법 제218조의29 제1항에 따라 제21대 국회의원선거에 관해 주로스앤젤레스대한민국총영사관 재외선거관리위원회 등 미국 주재 재외공관에 설치된 재외선거관리위원회의 재외선거사무를 중지하는 결정(공고 제2020-182호, 이하 ‘이 사건 중지결정’이라 한다)을 하였고, 이에 주로스앤젤레스대한민국총영사관은 2020. 3. 31. 재외투표가 예정되어 있던 공관투표소 및 추가투표소를 모두 설치ㆍ운영하지 않는다는 사실을 인터넷 홈페이지에 게시하였다. 다. 청구인은 계획된 귀국일정을 앞당겨 2020. 4. 8. 귀국하였고, 선거일인 2020. 4. 15. 청구인의 주소지 부근인 ○○동에 설치된 투표소에서 투표를 하려고 하였으나, 공직선거법 제218조의16 제3항에 따라 재외투표기간 개시일인 2020. 4. 1. 전에 귀국하여 이를 신고한 경우가 아니라면 선거일에 국내에서 위 조항에 따른 투표(이하 ‘귀국투표’라 한다)를 할 수 없다는 이유로 투표를 하지 못하였다. 라. 청구인은 공직선거법 제218조의16 제3항, 제218조의29 제1항이 청구인의 선거권, 평등권, 행복추구권을 침해한다고 주장하면서, 2020. 4. 14. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판의 청구를 위한 국선대리인 선임신청을 하였고(2020헌사472), 2020. 6. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 경우 헌법재판소는 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 그 심판대상을 확정한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마619). 나. 청구인은 공직선거법 제218조의16 제3항 및 제218조의29 제1항에 대하여 이 사건 심판청구를 하였다. 그러나 청구인은 재외투표기간 개시일 직전에 청구인이 체류하고 있던 지역에서 재외선거사무가 중지된다는 결정을 통보받고 국내에서 투표하기 위해 귀국하였음에도 재외투표기간 개시일 이후 귀국하였다는 이유로 국내 투표소에서 투표할 수 없는 것이 기본권을 침해한다고 주장할 뿐, 공직선거법 제218조의16 제3항의 신고의무 자체 또는 위 조항에 따른 귀국투표 방법을 다투는 것은 아니고, 재외선거사무 중지결정에 대해 규정한 공직선거법 제218조의29 제1항에 관하여는 위 조항이 어떻게 청구인의 기본권을 침해한다는 것인지 구체적인 주장을 하고 있지 아니하다. 청구인의 주장요지를 종합하여 볼 때, 이 사건 심판청구는 결국 ‘재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인 및 국외부재자신고인(이하 ‘재외선거인등’이라 한다)이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를 마련하지 아니한 부진정입법부작위’를 다투는 취지로 볼 수 있다. 다. 따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제218조의16 제3항 중 ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제218조의16(재외선거의 투표방법) ③ 제218조의17 제1항에 따른 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등은 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 주소지 또는 최종 주소지(최종 주소지가 없는 사람은 등록기준지를 말한다)를 관할하는 구·시·군선거관리위원회에 신고한 후 선거일에 해당 선거관리위원회가 지정하는 투표소에서 투표할 수 있다. 3. 청구인의 주장 가. 이 사건 중지결정은 재외투표기간 개시일에 임박하여 이루어졌으며, 결국 주로스앤젤레스대한민국총영사관에 재외투표소 자체가 설치되지 않았다는 점에서 청구인이 귀국하여 투표한다고 하더라도 중복투표의 위험이 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 청구인이 재외투표기간 개시일 이후에 귀국하였다는 이유로 선거일에 국내에서 투표할 수 없게 하므로 청구인의 선거권을 침해한다. 나. 체류 또는 거주하고 있던 지역에 재외투표소가 설치되지 않아 재외투표를 할 수 없었던 재외선거인등에 대해 다른 국가에서 재외투표가 실시되었다는 이유로 귀국투표를 허용하지 않는 것은 본질적으로 다른 집단인 ‘재외선거가 실시된 지역의 재외선거인등’과 ‘재외선거가 실시되지 않은 지역의 재외선거인등’을 합리적인 이유 없이 같게 취급하여 평등권을 침해한다. 다. 청구인은 투표를 하지 못하여 선거권을 행사하는 데 대한 뿌듯함과 투표한 자에 대한 당선의 기대감 또는 당선되었을 때의 행복감을 느끼지 못하게 되었다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 행복추구권을 침해한다. 4. 판단 가. 제한되는 기본권 심판대상조항으로 인해 청구인은 제21대 국회의원선거에 관해 재외투표기간 개시일 이후에 귀국하였다는 이유로 선거일에 국내에서 투표를 할 수 없게 된바, 이는 청구인의 선거권을 제한한다. 청구인은 심판대상조항이 재외선거가 실시된 지역의 재외선거인등과 재외선거가 실시되지 않은 지역의 재외선거인등을 합리적 이유 없이 같게 취급하여 평등권을 침해한다고도 주장하나, 이는 심판대상조항으로 인하여 청구인의 선거권이 침해된다는 주장과 다름 아니므로 별도로 판단하지 아니한다. 한편, 청구인은 심판대상조항으로 인해 행복추구권이 침해되었다고 주장하지만, 행복추구권은 주된 기본권인 선거권에 대하여 보충적 관계에 있으므로, 선거권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재한다는 것을 전제로 그 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부를 따로 판단할 필요는 없다(헌재 2014. 7. 24. 2009헌마256등 참조). 나. 재외선거제도 개관 (1) 재외선거의 도입 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2009. 2. 12. 법률 제9466호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제38조 제1항은 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거인명부 작성기준일 현재 주민등록을 선거인명부의 등재요건으로 하고 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자에 한하여 부재자신고를 할 수 있도록 규정하였고, 그로 인해 선거기간에 국외에 거주하거나 체류하는 자는 투표를 할 수 없었다. 그런데 헌법재판소가 2007. 6. 28. 2004헌마644등 결정으로 위 법률조항들에 대하여 재외국민의 선거권 등을 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 하였고, 위 결정의 취지에 따라 2009. 2. 12. 법률 제9466호로 공직선거법이 개정되면서 재외선거에 관한 특례가 신설되어 대통령선거 및 임기만료에 따른 국회의원선거에서 재외선거제도가 도입되었다. 이에 주민등록이 되어 있는 사람으로서 사전투표기간 개시일 전 출국하여 선거일 후에 귀국이 예정된 사람 또는 외국에 머물거나 거주하여 선거일까지 귀국하지 아니할 사람에 해당하여 외국에서 투표하려는 선거권자는 국외부재자신고인으로서 원칙적으로 대통령선거, 임기만료에 따른 국회의원선거에서 투표를 할 수 있게 되었고(공직선거법 제218조의4 제1항 참조), 주민등록이 되어 있지 않은 사람으로서 외국에서 투표하려는 선거권자는 재외선거인으로서 대통령선거와 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거에서 투표를 할 수 있게 되었다(공직선거법 제218조의5 제1항 참조). (2) 재외투표의 절차 (가) 재외선거인등으로서 외국에서 투표하려는 경우 재외선거인 등록신청 또는 국외부재자신고를 하여야 한다(공직선거법 제218조의4 제1항, 제218조의5 제1항). 중앙선거관리위원회는 재외선거인명부를 작성하며(공직선거법 제218조의8 제1항), 구·시·군의 장은 국외부재자신고인명부를 작성한다(공직선거법 제218조의9 제1항). 재외선거인명부 및 국외부재자신고인명부(이하 ‘재외선거인명부등’이라 한다)는 열람절차(공직선거법 제218조의10 참조), 이의신청 및 불복신청 절차 등을 거치며(공직선거법 제218조의11 참조), 선거일 전 30일에 확정된다(공직선거법 제218조의13 제1항). 중앙선거관리위원회는 확정된 재외선거인명부등을 하나로 합하여 재외선거관리위원회에 송부한다(공직선거법 제218조의13 제3항). (나) 현재 재외투표 방법으로 우편투표 방법은 운영되고 있지 아니하고, 재외투표소 방문투표만이 운영되고 있다. 선거실무상 재외선거인명부등에 올라 있는 자는 반드시 거주지 관할 공관이 아니더라도 전 세계 재외공관의 재외투표소에서 투표가 가능하다. 재외선거인등은 신분확인절차를 거쳐 투표용지와 회송용 봉투를 교부 받으며(공직선거법 제218조의19 제1항, 제2항), 기표소에 들어가 투표용지에 1명의 후보자(비례대표국회의원선거에서는 하나의 정당을 말한다)를 선택하여 투표용지의 해당 칸에 기표한 다음 그 자리에서 기표내용이 다른 사람에게 보이지 아니하게 접어 이를 회송용 봉투에 넣어 봉함한 후 투표함에 넣어야 한다(공직선거법 제218조의19 제3항). (다) 재외투표소의 책임위원 또는 재외투표소관리자는 원칙적으로 매일의 재외투표 마감 후 투표참관인의 참관 아래 투표함을 열고 투표자수를 계산한 다음 재외투표를 포장·봉인(封印)하여 재외투표관리관에게 인계하여야 한다(공직선거법 제218조의21 제1항 본문). 재외투표관리관은 인계된 재외투표를 재외투표기간 만료일 후 지체 없이 국내로 회송하고, 외교부장관은 외교행낭의 봉함·봉인 상태를 확인한 후 중앙선거관리위원회에 보내야 한다(공직선거법 제218조의21 제2항 전문). 이 경우 재외투표의 수가 많은 때에는 재외투표기간 중 그 일부를 먼저 보낼 수 있다(공직선거법 제218조의21 제2항 후문). 중앙선거관리위원회는 인수한 재외투표를 관할 구·시·군선거관리위원회에 등기우편으로 보내야 한다(공직선거법 제218조의21 제3항). 구·시·군선거관리위원회는 선거일 전 10일부터 재외투표의 투입과 보관을 위하여 국외부재자 투표함과 재외선거인 투표함을 각각 갖추어 놓아야 한다(공직선거법 제218조의23 제1항). (라) 재외투표는 선거일 오후 6시(대통령의 궐위로 인한 선거 또는 재선거는 오후 8시를 말한다)까지 관할 구·시·군선거관리위원회에 도착되어야 한다(공직선거법 제218조의16 제2항). 재외투표는 구·시·군선거관리위원회가 개표한다(공직선거법 제218조의24 제1항). 그러나 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁·폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 재외투표가 선거일 오후 6시까지 관할 구·시·군선거관리위원회에 도착할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 재외선거관리위원회로 하여금 재외투표를 보관하였다가 개표하게 할 수 있다(공직선거법 제218조의24 제3항). 이에 따라 재외선거관리위원회가 개표하는 때에는 선거일 오후 6시 이후에 개표참관인의 참관 아래 공관에서 개표하고, 그 결과를 중앙선거관리위원회에 보고하며, 중앙선거관리위원회는 관할 선거구선거관리위원회에 그 결과를 통지한다(공직선거법 제218조의24 제4항). (3) 재외선거사무의 중지 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁·폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 해당 공관 관할구역에서 재외선거를 실시할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 공관에 재외선거관리위원회를 설치하지 아니하거나 설치·운영 중인 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관의 재외선거사무를 중지할 것을 결정할 수 있다(공직선거법 제218조의29 제1항). 중앙선거관리위원회는 재외선거관리위원회를 설치하지 아니하거나 설치·운영 중인 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관의 재외선거사무를 중지할 것을 결정한 후 재외투표기간 전에 사정 변경으로 재외선거를 실시할 수 있다고 인정하는 때에는 지체 없이 재외선거관리위원회를 설치하거나 재외선거사무가 중지된 해당 재외선거관리위원회 및 재외투표관리관으로 하여금 재외선거사무를 재개하도록 하여야 하고, 이 경우 처리기한이 경과된 재외선거사무는 공직선거법에 따라 처리한 것으로 본다(공직선거법 제218조의29 제3항). 재외선거사무 중지결정에 따라 재외투표기간 중에 투표를 마치지 못한 경우에도 재외투표기간이 지난 후에는 다시 투표를 실시하지 아니한다. 이 경우 재외투표관리관은 이미 실시된 재외투표를 국내로 회송하여야 한다(공직선거법 제218조의29 제2항). (4) 귀국투표 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등은 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 주소지 또는 최종 주소지(최종 주소지가 없는 사람은 등록기준지를 말한다)를 관할하는 구·시·군선거관리위원회에 신고한 후 선거일에 해당 선거관리위원회가 지정하는 투표소에서 투표할 수 있다(공직선거법 제218조의16 제3항). ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사실을 증명할 수 있는 서류’란 출입국관리법 제88조 제1항에 따른 출입국에 관한 사실증명, 그 밖에 대한민국의 관공서 또는 공공기관이 발행한 출입국 사실을 확인할 수 있는 서류를 말한다(공직선거관리규칙 제136조의14 제2항). 선거실무상 신고기간은 재외투표기간 개시일부터 선거일 투표종료 전까지로 운영되고 있다. 다. 선거권 침해 여부 (1) 선거권의 법적 의의와 선거권 제한의 한계 헌법 제1조는 “대한민국은 민주공화국이다.”, “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”라고 규정하여 국민주권의 원리를 천명하고 있다. 그 중요한 의미는 국민의 합의로 국가권력을 조직한다는 것이다. 이를 위해서는 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 되도록 폭넓게 보장될 것이 요구된다. 대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서 국민의 참여는 기본적으로 선거를 통하여 이루어진다. 따라서, 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로인 것이다. 그러한 국민주권의 원리와 선거를 통한 국민의 참여를 위하여 헌법 제24조는 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 보장하고 있고, 헌법 제11조는 정치적 생활영역에서의 평등권을 규정하고 있으며, 또한 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항은 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통·평등·직접·비밀선거의 원칙을 보장하고 있다. 헌법이 선거권과 선거원칙을 이같이 명문으로 보장하고 있는 것은 국민주권주의와 대의민주주의 하에서는 국민의 선거권 행사를 통해서만 국가와 국가권력의 구성과 창설이 비로소 가능해지고 국가와 국가권력의 민주적 정당성이 마련되기 때문이다. 이러한 국민의 선거권 행사는 국민주권의 현실적 행사수단으로서 한편으로는 국민의 의사를 국정에 반영할 수 있는 중요한 통로로서 기능하며, 다른 한편으로는 주기적 선거를 통하여 국가권력을 통제하는 수단으로서의 기능도 수행한다. 국회의원과 대통령에 대한 선거권을 비롯한 국민의 참정권이 국민주권의 원칙을 실현하기 위한 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 대하여 우월한 지위를 갖는 것으로 평가되는 것도 바로 그러한 이유 때문이다. 국민이면 누구나 그가 어디에 거주하든지 간에 주권자로서 평등한 선거권을 향유하여야 하고, 국가는 국민의 이러한 평등한 선거권의 실현을 위해 최대한의 노력을 기울여야 할 의무를 진다는 것은 국민주권과 민주주의의 원리에 따른 헌법적 요청이다. 입법자는 국민의 선거권 행사를 제한함에 있어서 주권자로서의 국민이 갖는 선거권의 의의를 최대한 존중하여야만 하고, 선거권 행사를 제한하는 법률이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하고 있는지 여부를 심사함에 있어서는 특별히 엄격한 심사가 행해져야 한다. 따라서 선거권의 제한은 그 제한을 불가피하게 요청하는 개별적, 구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있으며, 막연하고 추상적 위험이라든지 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등의 사유로는 그 제한이 정당화될 수 없다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등). (2) 심사기준 재외선거인등이 당초에 투표를 위해 방문하고자 하였던 재외투표소가 재외선거사무 중지결정으로 인해 운영되지 않게 된 경우, 해당 재외선거인등이 선거권을 행사하기 위해서는 재외투표기간 중에 운영 중인 다른 재외투표소에 방문하여 투표를 하거나, 공직선거법 제218조의16 제3항에 따라 재외투표기간 개시일 전에 귀국하여 신고한 후 선거일에 투표하여야 한다. 그런데 재외선거사무 중지결정이 이루어진 시기에 따라, 위와 같은 방법으로 투표하는 것이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 경우가 발생할 수 있다. 예를 들어, 한 국가 전체에 관하여 재외선거사무 중지결정이 재외투표기간 개시일에 이루어진 경우 해당 국가에 거주 또는 체류하던 재외선거인등은 귀국투표를 할 수 없게 된다. 이는 재외선거사무 중지결정이 재외투표기간 중에 이루어졌는데 해당 국가에 거주 또는 체류하던 재외선거인등이 미처 재외투표를 마치지 못한 경우에도 마찬가지이다. 이 사건처럼 재외투표기간 개시일에 임박하여 재외선거사무 중지결정이 이루어진 경우에는 재외선거인등이 최선의 노력을 하더라도 재외투표일 개시일 전에 귀국하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란해지는 상황이 발생할 수도 있다. 위와 같은 상황에서 재외선거인등이 선거권을 행사하기 위해서는 재외투표소가 설치·운영되고 있는 제3국에 입국하여 재외투표를 하여야 하는데, 제3국에의 입국은 해당 국가의 주권이 미치는 영역이므로 재외선거인등이 체류 또는 거주하는 지역에서와 같이 선거권을 행사할 수 있을 것이라고 쉽게 기대하기 어렵다. 그런데 심판대상조항은 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서도 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 경우에 한하여 귀국투표가 가능하도록 규정하고 있다. 이는 형식적으로 재외선거인등의 선거권 자체를 부정하는 것은 아니지만, 위에서 예시한 상황과 같이 재외선거인등의 재외투표가 불가능하거나 현저히 곤란하고, 재외선거인등이 재외투표기간 개시일 전에 귀국하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 사실상 재외선거인등의 선거권을 부정하는 것과 다름없는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 재외선거인등의 선거권을 침해하는지 여부는 과잉금지원칙에 따라 심사한다. (3) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 재외투표소에서 선거권을 행사한 자가 국내에서 다시 선거권을 행사하는 중복투표를 방지하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 재외선거인등이 재외투표기간 동안 외국에 거주 또는 체류하는 경우에는 재외선거에 참여할 수 있으므로, 심판대상조항이 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 경우라 하더라도 재외투표기간 개시일 전에 귀국한 사람에 한하여 국내에서 투표할 수 있도록 한 것은 입법목적을 위한 적합한 수단이다. (나) 침해의 최소성 국가의 노력에 따라 선거의 공정성을 훼손하지 않으면서도 재외선거인등의 선거권 행사를 실질적으로 보장할 수 있는 방안이 있다면 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하는 것으로 보아야 한다. 그렇다면 재외투표기간 개시일 전에 귀국하지 않은 재외선거인등에 대하여 일률적으로 국내에서 투표할 수 없게 하는 방안 외에 중복투표를 방지하여 선거의 공정성을 담보하면서도 재외선거인등의 선거권을 실질적으로 보장할 수 있는 대안이 있는지 살펴본다. 현재 선거실무를 살펴보면, 전 재외공관에 재외선거인등의 투표 여부를 실시간으로 확인할 수 있는 전산시스템이 구축되어 있지는 않다. 이에 관할 구·시·군선거관리위원회는 원칙적으로 재외투표가 끝난 후 재외선거인등의 재외선거인명부등 등재번호 정보가 부착된 재외투표 회송용 봉투를 받아서 이를 확인하고 재외선거인명부등과 대조함으로써 비로소 재외선거인등의 재외투표 여부 및 중복투표 여부를 확인할 수 있다. 그런데 재외투표기간은 선거일 전 14일부터 선거일 전 9일까지의 기간 중 6일 이내의 기간이므로(공직선거법 제218조의17 제1항 전문), 재외투표기간이 종료된 후 선거일이 도래하기 전까지 적어도 8일의 기간이 있는바, 이 기간 내에 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 보내거나 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구·시·군선거관리위원회에 보내어 선거일 전까지 투표 여부에 관한 정보를 확인하는 방법을 상정할 수 있으며, 현재의 기술 수준으로도 이와 같은 방법이 충분히 실현가능한 것으로 보인다. 이로 인해 관계 공무원 등의 업무부담이 가중될 수 있을 것이나, 이는 인력 확충 및 효율적인 관리 등 국가의 노력으로 극복할 수 있는 어려움에 해당한다. 한편, 공직선거법 제218조의24 제3항에 따르면, 중앙선거관리위원회는 천재지변 또는 전쟁·폭동, 그 밖에 부득이한 사유로 재외투표가 선거일 오후 6시까지 관할 구·시·군선거관리위원회에 도착할 수 없다고 인정하는 때에는 해당 재외선거관리위원회로 하여금 재외투표를 보관하였다가 개표하게 할 수 있다. 이 경우 관할 구·시·군선거관리위원회에 의한 재외투표 회송용 봉투의 확인·대조 이외의 방법으로 재외선거인등의 중복투표 여부가 확인되어야 할 것인바, 중앙선거관리위원회의 사실조회 회신 및 2020. 4. 10.자 보도자료에서 확인할 수 있듯이 실제로 제21대 국회의원선거에서 위 공직선거법 조항에 따라 주동티모르대한민국대사관 등 18개 재외공관에 설치된 재외선거관리위원회에서 재외투표를 보관하였다가 개표하는 과정에서 각 재외공관의 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 전송하여 중앙선거관리위원회가 중복투표 여부를 확인하였던 사례가 있다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 실무상 이미 재외투표관리관이 재외선거인등 중 실제로 재외투표를 한 사람들의 명단을 중앙선거관리위원회에 보내거나 중앙선거관리위원회를 경유하여 관할 구·시·군선거관리위원회에 보내는 등의 방법으로 재외선거인등의 재외투표 여부를 확인할 수 있는 여건이 어느 정도 갖추어진 것으로 보인다. 이상과 같은 점을 종합하여 볼 때, 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 경우 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등의 귀국투표를 허용하여 재외선거인등의 선거권을 보장하면서도 중복투표를 차단하여 선거의 공정성을 훼손하지 않을 수 있는 대안이 존재하므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다. (다) 법익의 균형성 심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 선거의 공정성은 매우 중요한 가치이다. 그러나 선거의 공정성도 결국에는 선거인의 선거권이 실질적으로 보장될 때 비로소 의미를 가진다. 심판대상조항의 불충분·불완전한 입법으로 인한 청구인의 선거권 제한을 결코 가볍다고 볼 수 없으며, 이는 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익에 비해 작지 않다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위배된다. (라) 소결 따라서 심판대상조항이 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고 그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등이 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를 마련하지 아니한 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 선거권을 침해한다. 라. 헌법불합치결정 및 잠정적용 명령 법률이 헌법에 위반되는 경우 원칙적으로 위헌결정을 하여야 하지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2020. 8. 28. 2018헌마927). 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 재외선거인등이 재외투표기간 개시일 전에 귀국하여 투표할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 법적 공백이 발생한다. 나아가, 심판대상조항의 위헌적 상태를 제거함에 있어서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외선거인등에 대하여 어떠한 요건 및 절차에 의해 귀국투표를 허용할 것인지 등에 관하여 헌법재판소의 결정취지의 한도 내에서 입법자에게 재량이 부여된다 할 것이다. 따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2023. 12. 31.까지는 개선입법을 하여야 한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로 헌법불합치결정을 함과 동시에 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 이를 적용하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도11170 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 보조금관리에관한법률위반, 업무상횡령, 사기, 허위작성공문서행사, 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 업무방해, 위계공무집행방해, 위조사문서행사, 증거은닉교사, 증거인멸교사, 증거위조교사, 사문서위조, 위조공문서행사(인정된 죄명 허위작성공문서행사) 【피고인】 정NN 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울고등법원 2021. 8. 11. 선고 2021노14 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 적법한 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 증거능력을 다투는 상고이유에 대하여 1) ◇◇대 강사휴게실 PC 2대(이하 ‘이 사건 각 PC’라 한다)에 저장된 전자정보의 증거능력 가) 관련 법리 (1) 전자정보가 저장된 정보저장매체를 임의제출받는 경우 전자정보 압수의 범위와 관련성의 판단기준 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). (2) 전자정보 탐색·복제·출력 시 참여권 보장 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다(위 대법원 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’라 함은, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로써, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대하여 실질적인 압수·수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 정보저장매체의 외형적·객관적 지배·관리 등 상태와 별도로 단지 피의자나 그 밖의 제3자가 과거 그 정보저장매체의 이용 내지 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 그들을 실질적으로 압수·수색을 받는 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니다. 나) 인정사실 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 검찰은 2019. 9. 10.경까지 피고인에 대한 2012. 9. 7. ◇◇대 총장 명의 표창장에 관한 사문서위조(서울중앙지방법원 2019고합738호 공소사실), 조MM의 F대 및 G대 의학전문대학원 지원 과정에서의 위 표창장의 제출로 인한 위조사문서행사, 위 표창장 및 그 밖에 허위 경력의 기재로 인한 G대 의학전문대학원 입학사정업무에 관한 위계공무집행방해 등 조MM의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행을 범죄혐의사실로 하여 피고인의 ◇◇대 교수연구실, 한영외고 등에 대한 압수·수색영장 집행 등의 수사를 진행하였다. (2) A는 2019. 3. 1.부터 ◇◇대 교양학부 조교를 맡아 ◇◇대 강사휴게실 및 그 안에 있는 물건들을 전임자로부터 인계받아 관리하는 업무를 담당하고 있었다. 이 사건 각 PC는 권리관계에 관한 별도의 표식 없이 강사휴게실 내에 보관되고 있었다. (3) 이 사건 각 PC의 소유·관리 상태에 관한 A 진술의 기본적인 취지는 전임자로부터 ‘퇴직자들이 놔두고 간 물건이니 학교당국에 반납하거나 알아서 처리하라’고 들어서 그와 같이 알고 있었다는 것이다. 나아가 A의 진술에 의하면, 이 사건 각 PC의 사용을 희망하는 교수가 있을 경우 이를 제공하려고 하였다는 것이다. (4) 피고인 측도 제1심 제1회 공판기일에서 이 사건 각 PC를 피고인이 사용한 사실이 없고 ◇◇대에서 공용PC로만 사용되었다고 주장하였고, 그 후 원심에 이르기까지 주장이 수차례 변경되기는 하였으나, 그 기본적인 취지는 이 사건 각 PC를 ◇◇대에서 공용PC로 사용하다가 피고인이 일정 기간 자신의 주거지 등으로 가져가 사용하였으며 2016. 12.경 ◇◇대 영어캠프 등에서 공용PC로 사용할 수 있도록 다시 ◇◇대로 가져다 놓았다는 것으로, 이는 이 사건 압수·수색 당시 이 사건 각 PC의 객관적, 현실적인 지배·보관 및 그 관리처분권의 귀속이 ◇◇대 측에 있었던 상태와 부합한다. (5) A는 ◇◇대 측의 협조지시를 토대로 2019. 9. 10. 검찰수사관들에게 ◇◇대 교양학부 건물 내부를 안내하는 등으로 수사에 협조하던 중 검찰수사관의 요청에 따라 검찰수사관이 이 사건 각 PC 중 1대를 구동하여 거기에 저장된 전자정보를 확인할 수 있도록 하였다. 이처럼 A와 함께 있는 가운데 검찰수사관이 위 PC에 저장된 전자정보를 탐색하는 과정에서 조국 관련 폴더를 발견하였고, 그 탐색이 계속되던 중 위 PC에서 ‘퍽’ 소리가 나면서 전원이 꺼지는 사태가 발생하자, 검찰수사관은 위 A와 ◇◇대의 물품 관리를 총괄하는 행정지원처장 B에게 위 현장에서의 탐색을 중단하고 이 사건 각 PC를 검찰에 제출하여 줄 수 있는지 문의·요청하였다. (6) 이에 A와 B은 검찰수사관의 요청에 응하여 임의로 이 사건 각 PC를 제출하였고, 그와 같은 경위로 이 사건 각 PC를 임의로 제출한다는 취지의 내용과 그 하단에 임의제출목록으로 이 사건 각 PC가 기재되어 있는 ‘임의제출동의서’에 자신들의 인적사항을 기재하고 서명 및 무인을 하였다. (7) 당시 검찰수사관은 A, B에게 이 사건 각 PC의 이미징 및 탐색, 전자정보 추출 등 과정에 참관할 의사가 있는지 확인하였으나, A, B은 참관하지 않겠다고 대답하였다. 그 후 A, B은 ‘임의제출된 정보저장매체에 대한 하드카피·이미징, 전자정보의 탐색 및 복제(출력) 등 과정에 참관하지 않겠다’는 취지의 ‘정보저장매체 제출 및 이미징 등 참관여부 확인서’(이하 ‘참관여부 확인서’라 한다)의 ‘피압수자(임의제출자)’ 란에 자신들의 인적사항을 기재하고 서명 및 무인을 하였다. (8) 검찰수사관은 A, B으로부터 위 ‘임의제출동의서’, ‘참관여부 확인서’를 각 제출받고, A, B에게 이 사건 각 PC에 관한 ‘압수목록 교부서’를 교부한 후 이 사건 각 PC를 대검찰청으로 가져갔다. 그 과정에서 A, B에게 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 구체적인 제출범위에 관한 의사를 추가로 다시 확인하지는 않았다. (9) 그 후 검찰은 이 사건 각 PC에 대한 이미징 및 포렌식 작업을 하여 전자정보를 추출하였고, 이에 따라 ◇◇대 총장 명의 표창장에 관한 사문서위조 범행이 2013. 6. 16.경 이 사건 각 PC 중 1대를 이용하여 이루어진 정황이 발견되었다. (10) 이에 검찰은 2019. 11. 27. 서울중앙지방법원 2019고합738호 사건에서 ‘피고인이 2012. 9. 7. ◇◇대에서 ◇◇대 총장 직인을 임의로 날인하여 ◇◇대 총장 명의 표창장을 위조하였다’는 기존 공소사실을, ‘피고인이 2013. 6. 16. 주거지에서 PC를 이용하여 전자파일로 ◇◇대 총장 명의 표창장을 위조하였다’는 취지로 공소장변경허가 신청을 하였으나, 재판부로부터 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다는 이유로 허가를 받지 못하자, 2019. 12. 17. 서울중앙지방법원 2019고합1050호로 위 공소장변경허가 신청과 같은 내용의 공소사실로 추가 기소를 하였다. (11) 검찰은 2020. 2. 11. A, B에게 이 사건 각 PC에서 추출되어 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 목록을 교부하였다. (12) 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보는 2013. 6. 16. 사문서위조(서울중앙지방법원 2019고합1050호 공소사실) 등 이 사건 공소사실 중 조MM의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행의 증거로 사용되었다. 다) 판단 (1) 이 사건 각 PC의 임의제출 앞서 본 법리에 비추어 위 인정사실을 살펴보면, 이 사건 각 PC는 2019. 9. 10. 당시 특정인이 이를 특정 용도로 전속적으로 사용하고 있던 것이 아니라, ◇◇대 관계자가 ◇◇대에서 공용PC로 사용하거나 기타 방법으로 임의처리할 것을 전제로 3년 가까이 강사휴게실 내에 보관하면서 ◇◇대 교양학부 조교가 이 사건 각 PC에 대한 보관·관리 업무를 수행하고 있던 것으로, 당시 위 보관·관리 업무의 담당자인 조교 A와 ◇◇대 물품 관리를 총괄하는 행정지원처장 B이 ◇◇대 측의 입장을 반영한 임의적인 의사에 따라 이 사건 각 PC를 검찰에 제출한 것이라고 인정된다. (2) 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보에 대한 압수의 필요성과 관련성 (가) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출받아 압수하는 경우에는 압수의 대상이 그 필요성과 관련성이 인정되는 범위 내로 제한되는 것이 아니라고 전제하고, 수사기관이 A, B에게 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 구체적인 제출범위에 관한 의사를 확인하지 않았더라도 이 사건 각 PC와 거기에 저장된 전자정보 일체가 임의제출된 것으로 볼 수 있다고 단정한 것은 잘못이다. 이 사건 각 PC는 피고인에 대한 범죄혐의사실 관련 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체로서, 이 경우 확인되지 않은 제출자의 의사를 임의로 추단하여 PC에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. (나) 이처럼 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위를 명확하게 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다고 보아야 한다. 이 사건 각 PC의 임의제출 당시 피고인은 이미 조MM의 F대 및 G대 의학전문대학원 지원 과정에서 위조된 ◇◇대 총장 명의 표창장을 제출하였다는 취지의 위조사문서행사, 위 표창장 및 그 밖에 허위 경력의 기재로 인한 G대 의학전문대학원 입학사정업무에 관한 위계공무집행방해 등의 범죄혐의사실로 수사를 받고 있었다. 따라서 피고인이 2013. 6. 16. 이 사건 각 PC 중 1대를 이용하여 위 표창장 위조행위를 하는 등 조MM의 의학전문대학원 부정지원 과정에서 이 사건 각 PC를 사용하여 생성된 전자정보는 위 범죄혐의사실에 관한 범행의 동기와 경위, 수단과 방법 등을 증명하기 위한 구체적·개별적 연관관계 있는 증거에 해당한다고 볼 수 있고, 그 밖에 이 사건 수사의 대상과 경위, 임의제출의 과정 등을 종합해 보더라도 그 필요성과 관련성을 인정하기에 충분하다. (다) 결국 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보 가운데 이 사건 공소사실 중 조MM의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행의 증거로 사용된 부분은 임의제출에 따른 압수의 필요성과 관련성이 모두 인정되므로, 앞서 본 원심판단의 법리상 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. (3) 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보에 대한 탐색 및 추출 등 과정에서의 참여권 보장 (가) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 정보저장매체 및 저장된 전자정보를 임의제출받아 압수하는 경우에는 그 전자정보 탐색 등의 과정에서 원칙적으로 피압수자 측이나 피의자 측에게 참여권을 인정할 여지가 없다는 취지로 설시한 것은 잘못이다. 이 사건 각 PC는 피고인에 대한 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체로서, 검찰이 이를 A, B으로부터 임의제출받아 압수한 후 대검찰청 국가디지털포렌식센터로 옮겨 거기에 저장된 전자정보를 탐색하고 추출하는 등의 과정에서 원칙적으로 피압수자인 ◇◇대 측에 참여의 기회를 보장하여야 하기 때문이다. (나) 그런데 위 인정사실에서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 PC에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하고 추출하는 일련의 경과에 비추어 검찰이 피압수자 측인 A, B에게 참여 의사를 확인하고 기회를 부여하였으나 피압수자 측이 이를 포기하였다고 인정되므로, 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보의 압수·수색 절차에 피압수자 측의 참여권을 보장하지 아니한 하자가 있다고 할 수는 없다. 나아가 압수·수색 대상인 정보저장매체 내 전자정보의 왜곡이나 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치의 일환으로 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정, 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조)에 비추어 이 사건 압수·수색의 전체 과정을 살펴볼 때, A에게 이 사건 각 PC의 임의제출에 따른 압수 당시 범죄혐의사실에 대한 상세한 고지 등의 추가적 조치가 이루어지지 않았다는 등 피고인이 주장하는 사유만으로는 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수도 없다. (다) 또한 앞서 본 법리를 토대로 위 인정사실을 살펴보면, 이 사건 각 PC의 임의제출에 따른 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 볼 때, 이 사건 각 PC나 거기에 저장된 전자정보가 피고인의 소유·관리에 속한 경우에 해당한다고 인정되지 않는다. 오히려 ◇◇대 측이 이 사건 각 PC를 2016. 12.경 이후 3년 가까이 강사휴게실 내에 보관하면서 현실적으로 지배·관리하는 한편, 이를 공용PC로 사용하거나 임의처리 등의 조치를 할 수 있었던 것으로 보이는 등의 객관적인 사정에 비추어 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보 전반에 관하여 당시 ◇◇대 측이 포괄적인 관리처분권을 사실상 보유·행사하고 있는 상태에 있었다고 인정된다. 피고인이 2016. 12.경 이전에 이 사건 각 PC를 피고인의 주거지 등으로 가져가 전속적으로 이용한 바 있다거나, 2016. 12.경 이후 이 사건 각 PC가 보관된 장소인 강사휴게실이 피고인의 교수연구실 주변에 있었다는 점 등 피고인이 주장하는 모든 사정들을 고려해 보더라도, 피고인의 이 사건 각 PC에 대한 현실적 지배·관리 상태와 이에 저장된 전자정보 전반에 관한 관리처분권이 이 사건 압수·수색 당시까지 유지되고 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인을 이 사건 압수·수색에 관하여 실질적인 피압수자로 평가할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 압수·수색은 위 대법원 2016도348 전원합의체 판결이 설시한 법리에 따르더라도 피의자에게 참여권을 보장하여야 하는 경우에는 해당하지 아니한다. (라) 한편 피고인은 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보의 압수·수색 과정에서 피고인 측을 전자정보의 ‘정보주체’라고 하면서 이를 근거로 피고인 측에게 참여권이 보장되었어야 한다는 취지의 주장도 한다. 앞서 본 바와 같이, 피의자의 관여 없이 임의제출된 정보저장매체 내의 전자정보 탐색 등 과정에서 피의자가 참여권을 주장하기 위해서는 정보저장매체에 대한 현실적인 지배·관리 상태와 그 내부 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권의 보유가 전제되어야 한다. 따라서 이러한 지배·관리 등의 상태와 무관하게 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 자들 혹은 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 사람으로서 그 정보의 주체가 되는 사람들에게까지 모두 참여권을 인정하는 취지가 아니므로, 위 주장은 받아들이기 어렵다. (마) 결국 이 사건 각 PC에 저장된 전자정보에 대한 탐색 및 추출 등 과정에서 피압수자 측에게는 참여권이 보장되었고, 이에 더하여 피고인 측의 참여권까지 보장되어야 하는 경우에는 해당하지 아니하므로, 원심판단의 이 부분 잘못 역시 판결 결과에 영향이 없다. (4) 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보의 증거능력 원심은 판시와 같은 이유를 들어 검찰이 이 사건 각 PC의 소지·보관자인 ◇◇대 측으로부터 위 각 PC를 임의제출받아 압수한 것은 위법한 공소제기 후 수사에 해당하지 않고, 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보에 관하여 피고인 측의 동의를 받아야만 그 증거능력이 인정된다고 할 수 없으며, 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보 및 그 출력한 문건과 원본과의 동일성·무결성이 증명되었다고 보아 이 사건 각 PC에서 추출된 전자정보가 증거로 사용될 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 위 인정사실에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있으나 이 사건 각 PC에서 추출된 증거의 증거능력을 인정한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 공소제기 후 강제수사, 제3자 동의에 의한 임의제출물의 압수·수색에 있어서 정보주체의 동의의 필요성, 임의제출물의 압수에 있어서 보관자의 지위 및 임의성, 정보저장매체에 대한 임의제출물 압수에 있어서 형사소송법 제219조 준용규정의 범위, 원본과의 동일성·무결성, 영장주의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 금융계좌추적용 압수·수색영장 집행 결과의 증거능력 가) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행에 있어서 검찰이 형사사법정보통신망을 통해 여러 금융기관에 금융거래정보 제공요구서, 영장 사본 및 수사관 신분증 사본을 전자팩스 방식으로 송신하고 금융기관으로부터 이메일이나 팩스로 금융거래자료를 수신하여, 수신한 금융거래자료를 분석한 후 최종적으로 사건과 관련된 선별자료 목록을 작성한 다음 금융기관에 직접 방문하여 영장 원본을 제시하고 선별자료를 저장매체에 저장하는 한편 압수목록을 교부하고 압수조서를 작성하는 일련의 집행 방법은 헌법과 형사소송법이 정한 압수·수색절차에 위배되지 아니하고, 이 사건에서 그러한 방법으로 수집되어 증거로 제출된 금융거래자료는 증거능력이 있다고 판단하였다. 나) 그러나 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수·수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 영장의 원본은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하므로(대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도2841 판결 등 참조), 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행에 있어서도 수사기관이 금융기관으로부터 금융거래자료를 수신하기에 앞서 금융기관에 영장 원본을 사전에 제시하지 않았다면 원칙적으로 적법한 집행 방법이라고 볼 수는 없다. 다만, 수사기관이 금융기관에 ｢금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률｣(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제4조 제2항에 따라서 금융거래정보에 대하여 영장 사본을 첨부하여 그 제공을 요구한 결과 금융기관으로부터 회신받은 금융거래자료가 해당 영장의 집행 대상과 범위에 포함되어 있고, 이러한 모사전송 내지 전자적 송수신 방식의 금융거래정보 제공요구 및 자료 회신의 전 과정이 해당 금융기관의 자발적 협조의사에 따른 것이며, 그 자료 중 범죄혐의사실과 관련된 금융거래를 선별하는 절차를 거친 후 최종적으로 영장 원본을 제시하고 위와 같이 선별된 금융거래자료에 대한 압수절차가 집행된 경우로서, 그 과정이 금융실명법에서 정한 방식에 따라 이루어지고 달리 적법절차와 영장주의 원칙을 잠탈하기 위한 의도에서 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 없어, 이러한 일련의 과정을 전체적으로 ‘하나의 영장에 기하여 적시에 원본을 제시하고 이를 토대로 압수·수색하는 것’으로 평가할 수 있는 경우에 한하여, 예외적으로 영장의 적법한 집행 방법에 해당한다고 볼 수 있다. 다) 이러한 법리에 비추어 이 사건 각 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행 과정을 살펴보면, 수사기관이 금융기관으로부터 금융거래자료를 수신하기에 앞서 영장 원본을 사전에 제시하지 않았다고 하더라도 그 후 범죄혐의사실과 관련된 자료의 선별 절차를 거친 후 최종적으로 영장 원본을 제시하고 그 선별된 자료를 직접 압수하는 일련의 과정이 전체적으로 하나의 영장에 기하여 적시에 원본을 제시하고 이를 토대로 영장의 당초 집행 대상과 범위 내에서 이를 압수·수색한 것으로 평가할 수 있는 경우에 해당하고, 수사기관이 적법절차와 영장주의 원칙을 잠탈하려는 의도에서 위와 같은 방법으로 집행하였다고 인정할 만한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 각 금융계좌추적용 압수·수색영장의 집행 과정에서 확보된 금융거래자료의 증거능력이 인정된다고 한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 영장 제시 방법 및 압수·수색절차의 적법성, 이 부분 압수물 및 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다) 실물주권 12만 주 원심은, 판시와 같은 이유를 들어 C 실물주권 12만 주에 관한 압수·수색영장이 피압수자에게 적법하게 제시되었고, 압수의 필요성과 범죄혐의사실과의 관련성도 인정되므로 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 부분 압수물 및 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 4) D투자증권 보관 통화 녹음파일의 증거능력 원심은 판시와 같은 이유를 들어 D투자증권 보관 통화 녹음파일에 관하여 압수의 필요성과 범죄혐의사실과의 관련성이 인정되므로 증거능력이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 부분 압수물 및 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 나. 조MM의 의학전문대학원 부정지원 관련 범행에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실(업무방해, 위계공무집행방해, E대 생명공학연구소장 명의 체험활동 확인서에 관한 허위작성공문서행사, F대 법대 공익인권법센터장 명의 인턴십 확인서에 관한 예비적 공소사실인 허위작성공문서행사, 2013. 6. 16. 사문서위조, 위조사문서행사) 기재와 같이 피고인이 ◇◇대 총장 명의 표창장을 위조하였고 나머지 각 증빙서류도 모두 허위이며, 이를 조MM의 F대 및 G대 의학전문대학원 지원 과정에서 제출하거나 경력에 기재하는 것은 업무방해죄 및 위계공무집행방해죄의 위계에 해당하고, 그 과정에서 피고인의 고의와 조MM 등과의 공모관계가 인정되며, 이는 각 의학전문대학원의 입학사정업무를 방해하는 행위로서 업무 담당자의 불충분한 심사에 의한 것이라고 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립, 업무방해죄 및 위계공무집행방해죄의 ‘위계’ 및 ‘고의’, 방해의 ‘위험성’ 등에 관한 법리오해, 판단누락, 심리미진 등의 잘못이 없다. 다. 사기 및 구 ｢보조금 관리에 관한 법률｣(2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라 한다) 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실 기재 특별교부금은 구 보조금법상 보조금에 해당하고, 피고인이 허위로 연구보조원 수당을 신청하여 이를 지급받은 것으로 인정되므로 사기죄의 기망행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 보조금법 제2조 제1호, 제9조, 같은 법 시행령 제4조 제1항 [별표 1]의 해석, 사기죄의 기망에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 라. 미공개중요정보 이용으로 인한 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반 부분(이유 무죄 부분 제외)에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 미공개중요정보를 이용하여 C 주식을 매수한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미공개중요정보 이용행위의 성립, 무죄추정의 원칙에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 잘못이 없다. 마. 금융실명법 위반 부분(무죄 부분 제외)에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 탈법행위를 목적으로 이 부분 공소사실 기재 각 계좌를 차용하여 자신의 계산으로 금융거래를 한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 금융실명법 위반죄의 ‘탈법 목적’에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 바. 증거인멸교사 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 조국 또는 피고인의 형사사건 등에 관한 증거인 정○○ 관련 자료를 인멸하려는 고의를 가지고, H, I과 공모하여 J 직원들에 대한 증거인멸교사가 이루어지도록 하였으며, 이에 대한 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 인정되고, 이러한 피고인의 행위는 방어권의 남용에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거인멸교사의 공동정범의 성립, ‘교사의 고의’와 ‘교사에 대한 공동가공의 의사’, 증거인멸죄의 ‘형사사건 또는 징계사건에 관한 증거’ 및 방어권 남용에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다. 사. 증거은닉교사 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 K에게 피고인의 주거지 PC 저장매체와 피고인의 ◇◇대 교수연구실 PC 본체에 관한 증거은닉을 지시한 사실이 인정되고, 이러한 피고인의 행위는 증거은닉의 공동정범이 아니라 교사에 해당하며, K은 피고인의 지시에 따라 증거은닉을 결의한 것일 뿐 공동가공의 의사가 인정될 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거은닉죄의 ‘기수’와 ‘정범’ 인정, 공동정범 및 교사범의 구별기준인 ‘기능적 행위지배’, 증거은닉의 ‘실행의 착수’, K의 ‘공동가공의 의사’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 F대 법대 공익인권법센터장 명의 인턴십 확인서에 관한 주위적 공소사실인 위조공문서행사, 업무상횡령, C 실물주권 12만 주 장외매수에 관한 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법 위반 및 ｢범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률｣ 위반, 거짓 변경보고로 인한 자본시장법 위반, D투자증권 계좌(계좌번호 L)를 이용한 금융실명법 위반, 증거위조교사 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하거나 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 위조공문서행사죄의 고의, 업무상횡령죄의 불법영득의사, 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장법 위반죄의 성립, 공동정범의 성립, 금융실명법 위반죄의 ‘탈법 목적’, 교사행위에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2020도2091 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)[제1 예비적 죄명: 특정경제범 죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 제2 예비적 죄명: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조, 제3 예비적 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조], 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 【피고인】 A 【변호인】 법무법인 위 담당변호사 최의호, 문준배, 유희수, 이경원 【원심판결】 서울고등법원 2020. 1. 31. 선고 2018노2352 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 미필적 고의, 공동정범, 방조의 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심판결에 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희