서울행정법원 제7부 판결 【사건】 2021구합62669 등급분류결정취소처분 취소의 소 【원고】 【피고】 게임물관리위원회 【변론종결】 2021. 9. 9. 【판결선고】 2021. 9. 30. 【주문】 1. 피고가 2021. 4. 19. 원고에게 한 ***게임물(등급분류번호***)에 관한 등급분류결정취소 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2013. 6. 26. 피고로부터 ***게임물(등급분류번호 ***, 다음부터는 ‘이 사건 게임물’이라 한다)에 관하여 등급분류결정{결정등급: 청소년이용불가, 플랫폼/장르: 아케이드게임1)/보드게임(베팅성)}을 받았다. [각주1] 하드웨어와 게임 소프트웨어가 일체화된 게임으로, 게임기 외관에 게임물 내용정보를 표시하여야 한다. 나. 피고는 2020. 10.경부터 2021. 3.경까지 여러 게임제공업소의 단속 결과, 이 사건 게임물이 자동으로 진행되는 등 개·변조되고 이 사건 게임물과 관련하여 환전 및 점수보관·재투입 등 사행적 영업방식을 확인하였다. 다. 피고는 2021. 4. 19. 원고에게 ‘① 원고가 등급분류결정 이후 임의로 게임물이 자동진행 되도록 변경할 의사를 숨기고 등급분류신청을 하였다, ② 이 사건 게임물이 사행행위 등 규제 및 처벌특례법에 따라 규제 또는 처벌 대상이 되는 사행성 유기기구에 해당한다’는 사유로 등급분류결정취소처분을 하였다(다음부터는 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 피고는 이 사건 소송에서 ‘원고가 ③ 등급을 받은 내용과 다른 내용으로 이 사건 게임물을 이용에 제공하고, ④ 이 사건 게임물에 게임산업진흥에 관한 법률(다음부터는 ‘게임산업법'이라 한다) 시행령 [별표 2] 제9호에 반하는 자동진행기능을 추가하였다’는 처분사유를 추가하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증, 을 제3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 을 제2호증의 영상, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전항변에 관한 판단 원고는 자신이 받은 등급분류결정을 취소하는 이 사건 처분의 상대방으로서 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 원고가 2019. 9. 26.을 마지막으로 이 사건 게임물을 판매한 사실이 없어 취소에 따른 경제적 이익이 분명하지 아니하다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이에 반하는 피고의 부적법 항변은 받아들이지 아니한다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 앞서 본 사실과 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정에 따르면, 등급분류결정 후 상당한 기간이 경과하여 자동진행장치를 금지하도록 법령이 개정되었고, 피고가 단속한 자동 진행되는 게임물은 원고가 그 개·변조에 관여하였다고 보기 어려워 이 사건 게임물과 같은 게임물이라 볼 수 없는 사정을 고려할 때 원고가 임의로 게임물이 자동진행 되도록 변경할 의사를 숨기고 등급분류신청을 하였다고 보기 어렵다. 이 사건 ① 처분사유는 인정되지 아니한다. 1) 이 사건 게임물의 등급분류결정이 있었던 2013. 6. 26.에는 자동진행장치를 금지하는 법령이 존재하지 아니하였다. 그로부터 약 7년이 경과하여 2020. 4. 7. 대통령령 제30604호로 개정된 게임산업법 시행령 제17조 ‘[별표 2] 게임물 관련사업자 준수사항’ 제9호에서 게임제공업자로 하여금 자동진행장치 또는 소프트웨어를 제공하거나 이용하게 해서는 안 되도록 규정하면서 자동진행장치가 금지되었다. 이 사건 게임물의 등급분류결정일부터 피고가 2020. 10.경 게임제공업소들을 단속할 때까지 7년 넘는 기간 동안 자동진행기능 이외에 이 사건 게임물이 등급분류결정 내용과 다르게 변경되었다는 이유로 단속되었다고 볼 자료가 없다. 2) 피고가 단속한 게임제공업소들에서 이 사건 게임물을 자동으로 진행되도록 한 방법은, 외부장치와 리모컨을 이용하는 방법, 별도의 소프트웨어를 설치하는 방법, 버튼 부분 안쪽에 PCB 기판을 설치하는 방법, 케이블타이로 버튼을 고정하는 방법 등으로 다양하였고, 이 사건 게임물과 다른 아케이드게임물이 같은 방법으로 개조되어 자동 진행되는 경우도 있었다. 이 사건 게임물의 프로그램 소스가 변경되었다고 볼 자료는 없고, 게임물의 변경 방법이 다양하며 케이블타이를 이용한 조악한 방법이 이용되기도 한 점에 비추어 게임제작업자인 원고가 이 사건 게임물을 변경하였다는 증명이 부족하다. 3) 피고는 이 사건 게임물 이용자가 게임에서 추천하는 카드를 선택하면 6개의 버튼 중 시작 버튼만을 연속하여 눌러도 게임을 진행할 수 있으므로 이 사건 게임물이 자동 진행이 가능하도록 개·변조가 용이하여 원고가 거짓 또는 부정한 방법으로 등급분류신청을 한 것이라고 주장한다. 그러나 등급분류결정 당시 자동진행을 금지하는 규정이 없었을 뿐만 아니라, 이용자가 같은 카드를 반복하여 선택하거나 게임 중 그 결정을 변경하는 것은 카드게임의 속성에 해당하고, 카드 추천 기능은 게임설명서에 명시적으로 기재된 사항으로 피고가 등급분류결정 과정에서 충분히 심사할 수 있었다. 나. 앞서 본 사실과 증거들, 갑 제9호증, 을 제4 내지 6, 8호증(각 가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정에 따르면, 이 사건 게임물이 사행행위 등 규제 및 처벌특례법에 따른 사행성 유기기구에 해당한다고 보기 어렵다. 이 사건 ② 처분사유도 인정되지 아니한다. 1) 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제2조 제1항 제6호는 ‘사행성 유기기구’란 투전기, 기계식 구슬치기 기구와 사행성 전자식 유기기구 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구 등을 말한다고 규정한다. 게임산업법 제21조 제7항, 같은 법 시행규칙 제8조 제3항, 피고의 등급분류 규정 ‘[별표 3] 게임제공업소용 게임물 등급분류 신청 준수 사항 2. 가.’는 ‘릴 등을 모사한 슬롯머신·구슬치기 류, 경마 등을 모사한 레이스 류’를 사행성 전자식 유기기구에 해당한다고 정하고 있다. 이 사건 게임물은 5장의 서양카드가 형성하는 이른바 족보에 따라 점수를 획득하는 게임으로, 투전기나 기계식 구슬치기 기구, 슬롯머신이나 레이스 종류의 게임물에 해당하지 아니하고(을 제2호증의 영상만으로는 릴 게임을 모사하였다고 보기도 어렵다), 달리 그 형태가 사행심을 유발할 우려가 있다고 볼 증명이 부족하다. 2) 이 사건 게임물의 이용자는 5장의 서양카드를 받고 그중 1장의 카드를 선택한 다음(이 사건 게임물이 추천하는 카드로 선택하거나 직접 선택할 수 있다) 나머지 4장의 카드를 새롭게 받을지 선택하여 최종적으로 5장의 카드로 형성한 족보에 따라 점수를 획득하므로 이용자의 의사가 결과에 반영된다. 베팅성 게임은 본래 이용자의 의사나 실력 외에 우연적인 방법이 결과 결정에 영향을 미치는 속성을 가진다. 3) 이 사건 게임물에 예시·연타와 같이 사행심을 유발할 우려가 있는 기능이 있다거나 최대배당률·1회 게임 최소 진행시간·시간당 최대 이용금액 등의 요소가 다른 유사 게임물과 비교하여 사행성이 크다고 볼 자료도 없다. 자동 진행되도록 개·변조된 게임물이 이 사건 게임물과 같은 게임물이라 보기 어려운 점은 앞서 가.에서 본 것과 같다. 4) 이 사건 게임물의 사행성 유기기구 해당 여부는 게임물의 본래적 용법과 속성 외에 게임물의 실제 영업방법 등을 고려하여야 하고(대법원 2018. 6. 28. 선고 2017두38973 판결 참조), 일부 게임제공업자가 이 사건 게임물 관련 환전 및 점수보관·재투입 등의 행위로 형사처벌을 받은 것으로 보이기는 한다. 그러나 원고가 이 사건 게임물과 관련하여 사행적 영업방법에 관여하였다는 증명이 없고, 이 사건 게임물의 형태, 용법, 속성에 더하여 이 사건 게임물의 등급분류를 받은 2013. 6. 26. 이후 2020. 4. 7. 대통령령이 개정되어 게임물에서 자동진행장치가 금지되기 전까지 피고가 이 사건 게임물 자체의 사행성을 지적하였던 사정은 확인되지 아니한 점에 비추어 이 사건 게임물 자체가 본질적으로 사행심을 유발할 우려가 있다고 단정하기 어렵다. 다. 원고가 이 사건 게임물을 자동 진행되도록 하는 등 등급분류결정 내용과 다른 내용으로 변경하였다고 보기 어려운 점은 앞서 본 것과 같고(가. 2)), 일부 게임제공업소에서 이 사건 게임물을 자동 진행되도록 개·변조하여 이용에 제공하였더라도 이를 이 사건 게임물과 같은 게임물로 보기 어려우므로, 피고가 이 사건 소송에서 추가한 처분사유(③ 등급 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공, ④ 게임산업법령에 위반하여 자동진행기능을 추가) 또한 받아들이기 어렵다. 라. 이 사건 처분은 처분사유가 인정되지 아니하여 위법하다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 한다. 판사 김국현(재판장), 이승운, 정현기

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021고단3608 마약류관리에관한법률위반(향정), 의료법위반 【피고인】 A (7*-1) 【검사】 이근정(기소, 공판) 【변호인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 고일광, 류종명, 법무법인 가율 담당변호사 정영주 【판결선고】 2021. 9. 14. 【주문】 피고인율 벌금 3,000만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 88,749원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 1. 피고인의 지위 등 B는 2009. 3. 18.경부터 서울 강남구 C에 있는 4층 규모의 건물에서 ‘D’ 등의 상호로 의료기관을 개설하여 운영하다, 2011. 7. 8.경 ‘E’으로 명칭을 변경하여 병원(이하 ‘본건 병원’이라 함)을 운영하는 마약류취급의료업자이다. F은 2010. 6. 1.경부터 근무를 시작하여 2016. 1.경부터 2019. 9. 23.경 퇴직할 때까지 본건 병원의 총괄실장으로 근무한 간호조무사, G는 2016. 2.경부터 2019. 11.경까지, H은 2016. 7.경부터 2019. 11.경까지 각 피부미용 시술 보조 및 진료기록부 기재 등을 담당한 간호조무사, I은 2015. 8.경부터 2019. 11.경까지, J은 2015. 12.경부터 2019. 11.경까지 각 피부 관리, 진료기록부 기재 및 관리 등을 담당하였던 피부관리사, K는 2014. 5.경부터 2019. 11.경까지 경리 업무 등을 담당하였던 직원(이하 ‘병원 직원들’)으로 각 마약류취급자가 아니다. 피고인은 본건 병원에 미용시술 등의 명목으로 빈번히 내원한 사람으로 마약류취급자가 아니다. 2. 기초사실 B 및 F 등 병원 직원들은 특정인에게 프로포폴을 지속적·반복적으로 투여하게 되면 프로포폴에 대한 의존성 내지는 중독증상이 생길 수 있다는 사실, 더욱이 B 자신은 물론 피고인 등 일부 고객들이 시술이 끝난 뒤에도 수면마취를 위해 추가 투약을 요구하는 등 프로포폴에 대해 신체적·정신적 의존성 내지 중독증상을 보이고 있었으므로 수면마취가 필요 없는 간단한 피부미용 시술을 함에 있어서는 프로포폴을 사용해서는 안 된다는 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고, B는 시술의 종류를 불문하고 모든 시술에 프로포폴을 사용하는 것을 원칙으로 정한 뒤 F, G, H 등을 통해 B 자신은 물론 피고인 등 상습투약자에게 투약 대상자의 특이성이나 진료상황을 고려하지 아니하고 간단한 미용시술을 빙자하거나 시술과 무관하게 프로포폴을 투여하고, 이와 같은 사실을 숨기기 위해 피고인을 비롯한 프로포폴을 다량으로 투약하는 환자들의 진료기록부를 다른 사람 명의로 허위 작성하는 등 피고인 등의 투약 내역을 철저하게 은폐하여 왔다. 3. 마약류관리에관한법률위반(향정) 피고인은 2019. 1.경부터 G-beam 등 원칙적으로 수면마취를 필요로 하지 않는 시술을 받으면서 프로포폴을 투약하고, B에게 시술이 종료된 이후에도 수면마취를 위하여 프로포폴을 추가로 투여해 줄 것을 요구하여 시술과 무관하게 프로포폴을 투약하는 등 B, F 및 병원직원들과 시술을 빙자하거나 시술과 무관하게 프로포폴을 투약하기로 순차 공모하였다. 피고인은 2019. 1. 25.경 본건 병원에서 B에게 시술과 함께 수면마취를 해달라고 요구하고, B의 지시를 받은 F 등은 피고인에게 수면마취가 필요 없는 G-beam, VRM 등 피부미용 시술과 함께 피고인의 팔 혈관에 수액 및 프로포폴 불상량을 정맥 주사로 투여한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그때부터 2019. 9. 25.경까지 사이에 본건 병원에서 피부미용 등의 시술을 빙자하거나 시술과 무관하게 19회에 걸쳐 프로포폴을 투약하였다. 이로써 피고인은 B 등과 공모하여 업무 외의 목적으로 프로포폴을 상습으로 투약하였다. 4. 의료법위반 의료인은 진료기록부 등을 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가 기재·수정하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 B로부터 ‘투약하는 프로포폴 양이 많아 다른 사람 명의로 진료기록부를 작성해야하니 인적사항을 달라’는 제안을 받고 피고인이 투약한 프로포폴 사용 내역을 은폐하기 위하여 본건 병원에 내원한 사실이 없는 지인들의 인적사항을 B에게 건네주어 그들 이름으로 된 진료기록부를 만든 뒤, 피고인이 투약한 프로포폴 사용 내역을 위 진료기록부에 분산 기재하는 방식으로 진료기록부를 거짓으로 작성하기로 B 등과 공모하였다. 이에 따라 피고인은 2019. 2. 8.경 휴대전화 문자메시지를 통해 B에게 동생 L의 인적사항을 건네주고 B는 F 등으로 하여금 L 이름으로 된 진료기록부를 만들게 하고 같은 해 2. 12.경 본건 병원에서 피고인에게 프로포폴을 투여하였음에도 마치 L에게 피부미용 시술과 함께 프로포폴 100㎖를 투여한 것처럼 진료기록부에 허위 내용을 기재하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2019. 2. 11.경부터 2019. 9. 6.경까지 같은 방법으로 총 9회에 걸쳐 합계 l,740㎖ 상당의 프로포폴을 L, M에게 투여한 것으로 기재하였다. 이로써 피고인은 B 등과 공모하여 진료기록부를 거짓으로 작성하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. G, I, F, B, J에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대질 조사 부분 포함) 1. M, L에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고(E에서 시행한 레이저시술들 특징 확인) 및 각종 레이저 시술의 마취 불필요에 대한 인터넷 매체 게시물, A·L·M 진료기록부, 수사보고(마약류통합관리시스템 허위보고 내역 첨부) 및 A·L·M 명의 조제 투약 보고, 수사보고(추징금 산정) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제2항, 제1항 제7호, 제5조 제1항, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목, 형법 제33조, 제30조(업무 외 목적 프로포폴 상습투약의 점, 포괄하여), 각 의료법 제88조 제1호, 제22조 제3항, 형법 제33조, 제30조(진료기록부 허위작성의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 수면마취가 필요하지 않은 피부미용 시술 등을 하면서 남용할 경우 신체적 또는 정신적 의존성을 일으킬 우려가 있는 향정신성의약품인 프로포폴을 19회 걸쳐 투약하고, 지인들의 인적사항을 제공하는 방법으로 의사인 B 등과 공모하여 진료기록부를 거짓으로 작성하였는바, 각 범행의 죄질이 가볍지 않다. 특히 피고인은 대중의 큰 사랑을 받는 배우로서 공인의 지위에서 이 사건 각 범행을 저질렀으므로 그 죄책도 무겁다. 다만 피고인이 애초에 피부미용 시술 등의 목적 없이 이 사건 병원에 내원하여 프로포폴을 투약한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인은 8개월 정도의 기간 동안 이 사건 병원에서 프로포폴을 19회 투약하였는데, 피고인의 진료기록부에 기재된 프로포폴 투약량이 실제보다는 많게 기재되어 있어 정확한 투약량을 알 수 없고, 피고인의 프로포폴 투약 횟수와 빈도 등에 비추어 보면 피고인이 프로포폴에 의존성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인이 자신의 잘못을 인정하면서 깊이 반성하고 있고, 동종 범죄전력 뿐만 아니라 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 고려하여 피고인에 대한 형을 정한다. 판사 박설아

대법원 판결 【사건】 2017도19025 저작권법위반방조 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이창우 【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 11. 3. 선고 2017노2303 판결 【판결선고】 2021. 9. 9. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 공소사실 요지 이 사건 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 성명불상자들이 해외에 서버가 있는 동영상 공유사이트인 ‘(사이트명 1 생략)’ 등에 공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근하게 할 목적으로 저작권자의 영상저작물인 드라마·영화 등의 동영상(이하 ‘이 사건 영상저작물’이라 한다)을 임의로 업로드하고 계속하여 이를 게시하여 이용에 제공하고, 위 게시물에 접근한 이용자들이 이 사건 영상저작물을 클릭하면 개별적으로 송신이 이루어지게 하는 방법으로 저작권자의 전송권을 침해하고 있다는 사실을 알고 있었다. 그런데도 피고인은 2015. 7. 25.부터 2015. 11. 24.까지 총 450회에 걸쳐, 자신이 개설하여 운영하면서 광고 수익을 얻는 이른바 ‘다시보기 링크사이트’인 (사이트명 2 생략) 사이트 게시판에 이 사건 영상저작물과 연결되는 링크를 게시하고(이하 ‘이 사건 링크 행위’라 한다), 이 사건 사이트를 이용하는 사람들이 제목 등으로 이 사건 영상저작물을 검색하여 게시된 링크를 찾을 수 있게 한 뒤 이들이 링크를 클릭하면 성명불상자들이 이용제공 중인 이 사건 영상저작물의 재생 준비화면으로 이동하여 개별적으로 송신이 이루어지게 하였다. 이로써 피고인은 영리를 목적으로 또는 상습으로 성명불상자들의 전송권 침해행위를 용이하게 하여 방조하였다. 나. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 성명불상자들이 저작권자의 이용허락 없이 해외 동영상 공유사이트에 이 사건 영상저작물을 게시한 행위는 저작권자의 전송권 침해에 해당한다. 이 사건 영상저작물의 게시가 철회될 때까지는 유·무형의 방법으로 방조행위가 이루어질 수 있지만, 방조행위는 전송권 침해의 실행행위 자체를 용이하게 하는 방법으로만 가능하다. 그런데 공소사실 기재 링크는 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 지나지 않는다. 인터넷 이용자는 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 방문하여야 비로소 해당 게시물에 접속할 수 있게 된다. 따라서 피고인의 행위는 저작권 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한 것이 아니라 그와 무관한 지위에서 단순히 전송권이 침해되고 있는 상태를 이용한 것에 불과하여 이를 방조행위로 볼 수 없다. 원심은 “링크를 하는 행위 자체는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자에게서 이용허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다.”라는 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등(이하 ‘종전 판례’라 한다)을 참조 판결로 인용하고 있다. 다. 쟁점 쟁점은 이 사건 링크 행위가 정범의 범죄를 방조한 행위에 해당하는지 여부이다. 정범의 범죄는 전송의 방법으로 공중송신권(공소사실 기재 ‘전송권’은 현행 저작권법상 ‘공중송신권’에 해당한다)을 침해한 행위이다. 이는 링크 행위만으로는 공중송신권 침해를 방조한 행위에 해당하지 않는다는 종전 판례를 유지할 것인지에 관한 문제이다. 2. 저작권법상 공중송신권과 그에 대한 침해 가. 공중송신, 전송 등의 개념 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 저작권법은 제18조에서 방송권(저작자는 그 저작물을 방송할 권리를 가진다)을, 제18조의2에서 전송권(저작자는 그 저작물을 전송할 권리를 가진다)을 규정하고 있었는데, 2006년의 저작권법 전부 개정을 통해 방송, 전송, 디지털음성송신 및 기타의 송신행위를 모두 포괄하는 ‘공중송신’이라는 개념을 신설하였다. 이 사건에 적용되는 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘저작권법’이라 한다)은 제2조에서 공중송신 등에 관하여 정의하고 있다. ‘공중송신’은 저작물, 실연·음반·방송 또는 데이터베이스(이하 ‘저작물 등’이라 한다)를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다(제2조 제7호). ‘전송(傳送)’은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함한다(제2조 제10호). 여기서 ‘공중’은 불특정 다수인(특정 다수인을 포함한다)을 말한다(제2조 제32호). 공중송신 중 전송에서 말하는 ‘공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것’의 전형적인 예로는, 공중의 구성원이 이용할 수 있는 상태로 저작물 등을 인터넷 웹사이트 서버에 업로드 하는 경우를 들 수 있다. 공중의 구성원에게 저작물 등을 실제로 송신하지 않더라도 저작물 등을 업로드하여 접근할 수 있도록 하는 행위 자체만으로도 전송에 해당한다. 나. 공중송신권 침해 저작권법은 “저작자는 그의 저작물을 공중송신할 권리를 가진다.”라고 정하고(제18조), 공중송신권을 저작재산권으로 명시하여(제10조 제1항) 공중송신권을 저작자의 저작재산권으로 보호하고 있다. 또한 저작권법은 벌칙 규정을 두어 저작재산권을 공중송신 등의 방법으로 침해한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 하고 있다(제136조 제1항 제1호). 저작물을 이용하려면 원칙적으로 저작재산권자의 이용허락을 받아야 한다(제46조). 저작재산권자의 이용허락이 없는데도 고의로 저작물을 공중송신하는 경우에는 저작권법에서 정한 저작재산권의 제한 규정(제23조부터 제35조의3까지) 또는 저작물 이용의 법정허락(제50조부터 제52조까지)에 해당하지 않는 한 공중송신권 침해행위가 되어 벌칙 규정이 적용된다. 3. 링크 행위의 의미와 한계 가. 인터넷에서 링크와 표현의 자유 성명불상자들이 저작권자의 허락 없이 해외 공유사이트에 이 사건 영상저작물을 임의로 업로드하고 계속하여 이를 게시하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에 접근할 수 있도록 이용에 제공한 행위가 저작재산권인 공중송신권을 전송의 방법으로 침해한 행위에 해당함은 분명하다. 그런데 이 사건에서는 피고인이 위와 같이 공중송신권을 침해하는 게시물(이하 ‘침해 게시물’이라 한다)인 영상저작물에 연결되는 링크를 자신이 운영하는 사이트에 게시한 행위가 성명불상자들의 범죄인 공중송신권 침해행위를 용이하게 했는지가 문제된다. 이와 관련하여 링크 행위의 의미, 기능과 성격을 살펴볼 필요가 있다. 인터넷을 기반으로 하는 서비스인 월드와이드웹(World Wide Web)은 인터넷에 연결된 컴퓨터를 통해 사람들이 시간과 공간의 제약 없이 정보를 전송하고 공유할 수 있도록 하는 기술이다. 월드와이드웹은 인터넷에 연결된 장치들이 보유한 정보를 촘촘하게 연결하여 누구나 손쉽게 인터넷에 존재하는 정보에 접근할 수 있도록 하겠다는 사상에 기반하고 있다. 정보를 거미줄처럼 연결하기 위하여 월드와이드웹이 채택한 기술이 하이퍼링크(hyperlink, 이하 ‘링크’라 한다)이다. 월드와이드웹은 인터넷에 존재하는 정보를 단일 자원 식별자(Uniform Resource Identifier, 이하 ‘URI’라 한다)로 표시하는데, 링크는 URI를 웹페이지 문서와 연결시켜 인터넷 이용자가 링크를 클릭하면 시간과 공간에 구애받지 않고 URI로 표시된 정보에 접근할 수 있도록 해준다. 또한 링크는 연결 대상의 형식이나 내용에 구애받지 않는 중립적인 기술이다. 링크는 인터넷 공간의 정보를 연결하고 공유하는 핵심적인 수단이다. 따라서 이용자들이 인터넷 공간에서 다른 정보에 대한 링크를 자유롭게 할 수 있도록 허용함으로써 표현의 자유를 보장하고 정보의 자유로운 유통을 촉진할 필요가 있다. 나. 링크의 자유의 한계 표현의 자유와 정보 유통의 자유도 절대적으로 보장되는 것은 아니다. 헌법은 모든 국민이 언론·출판의 자유를 가진다고 정하면서도(제21조 제1항), 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 안 된다고 정함으로써(제21조 제4항), 언론·출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하고 있다. 인터넷 공간에서 링크를 설정하는 방식으로 이루어지는 표현행위도 타인의 권리를 침해하거나 그 침해를 용이하게 하는 경우까지 허용될 수는 없다. 헌법은 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다고 정하고 있다(제22조 제2항). 학문과 예술의 자유를 제도적으로 보장하여 학문과 예술을 발전·진흥시키고 문화국가를 실현하고자 저작자 등의 권리보호를 국가의 과제로 정한 것이다. 이와 같은 헌법 규정에 따라 저작권법 등을 제정하여 저작자 등의 권리를 구체적으로 보호하고 있다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌마200 결정 등 참조). 링크가 설정되면 인터넷 특성상 수많은 인터넷 이용자들이 링크를 통해 링크 대상 정보에 접근할 수 있다. 만일 링크 대상 정보가 침해 게시물이라면, 그러한 정보에 연결되는 링크를 제공하는 행위는 경우에 따라서는 공중의 구성원이 침해 게시물에 손쉽게 접근할 수 있도록 해준다. 인터넷 공간에서 정보를 연결하고 공유하는 핵심 기술인 링크의 독자적 가치를 존중하고 링크 행위의 자유를 보장하여야 한다. 그러나 링크를 하는 행위가 저작자의 저작재산권인 공중송신권을 침해하거나 침해를 방조하는 불법행위에 해당하여 저작권법이나 형법상 범죄구성요건을 충족할 경우에는 사법적 통제를 하여야 한다. 링크 행위에 대한 사법적 통제가 무조건 링크의 자유와 그 독자적 가치를 침해한다고 볼 수는 없다. 인터넷과 각종 정보통신 기술 발달로 저작재산권이 침해되는 사례가 빈발하는 현실에서 표현행위의 일종인 링크의 자유와 저작자의 저작재산권은 모두 헌법상 보장되는 기본권으로서 서로 긴장관계를 갖고 대립하는 과정에서 각자의 영역 내에서 보호되어야 하고 어느 한쪽을 절대적으로 보호하여 다른 쪽을 희생시켜서는 안 된다. 4. 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 한 행위가 공중송신권 침해에 해당하는지 여부 침해 게시물이나 그 게시물이 위치한 웹페이지 등(이하 통틀어 ‘침해 게시물 등’이라 한다)에 연결되는 링크를 한 행위라도, 전송권(공중송신권) 침해행위의 구성요건인 ‘전송(공중송신)’에 해당하지 않기 때문에 전송권 침해가 성립하지 않는다. 이는 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결 등 참조). 링크는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 또는 경로를 나타낸 것에 지나지 않는다. 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 침해 게시물 등에 직접 연결된다고 하더라도, 이러한 연결 대상 정보를 전송하는 주체는 이를 인터넷 웹사이트 서버에 업로드하여 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 측이지 그 정보에 연결되는 링크를 설정한 사람이 아니다. 링크는 단지 저작물 등의 전송을 의뢰하는 지시나 의뢰의 준비행위 또는 해당 저작물로 연결되는 통로에 해당할 뿐이므로, 링크를 설정한 행위는 전송에 해당하지 않는다. 따라서 전송권(공중송신권) 침해에 관한 위와 같은 판례는 타당하다. 5. 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 한 행위가 공중송신권 침해의 방조에 해당하는지 여부 가. 공중송신권 침해의 방조에 관한 종전 판례는 인터넷 이용자가 링크 클릭을 통해 저작자의 공중송신권 등을 침해하는 웹페이지에 직접 연결되더라도 링크를 한 행위가 ‘공중송신권 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없다’는 이유로, 링크 행위만으로는 공중송신권 침해의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다는 법리를 전개하고 있다. 링크는 인터넷 공간을 통한 정보의 자유로운 유통을 활성화하고 표현의 자유를 실현하는 등의 고유한 의미와 사회적 기능을 가진다. 인터넷 등을 이용하는 과정에서 일상적으로 이루어지는 링크 행위에 대해서까지 공중송신권 침해의 방조를 쉽게 인정하는 것은 인터넷 공간에서 표현의 자유나 일반적 행동의 자유를 과도하게 위축시킬 우려가 있어 바람직하지 않다. 그러나 링크 행위가 어떠한 경우에도 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 종전 판례는 방조범의 성립에 관한 일반 법리 등에 비추어 볼 때 재검토할 필요가 있다. 이는 링크 행위를 공중송신권 침해의 방조라고 쉽게 단정해서는 안 된다는 것과는 다른 문제이다. 나. 정범이 침해 게시물을 인터넷 웹사이트 서버 등에 업로드하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하면, 공중에게 침해 게시물을 실제로 송신하지 않더라도 공중송신권 침해는 기수에 이른다. 그런데 정범이 침해 게시물을 서버에서 삭제하는 등으로 게시를 철회하지 않으면 이를 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있어 공중송신권 침해의 범죄행위가 종료되지 않았으므로, 그러한 정범의 범죄행위는 방조의 대상이 될 수 있다. 다. 형법 제32조 제1항은 “타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.”라고 정하고 있다. 방조란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다(대법원 1965. 8. 17. 선고 65도388 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결 등 참조). 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 방조범은 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다. 판례는 전송권(공중송신권) 침해를 방조하는 행위에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 전송권 침해를 방조하는 행위란 정범의 전송권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위를 말한다. 위와 같은 방조행위는 정범의 전송권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 전송권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 전송권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함한다. 방조범은 정범이 실행하는 전송권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고, 정범의 전송권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011도1435 판결 등 참조). 최근 저작재산권자의 이용허락 없이 전송되는 방송프로그램, 영화, 만화 등 침해 게시물로 연결되는 링크를 공중에게 제공하면서 배너 광고를 통해 광고 수익을 얻는 등의 방식으로 링크를 온라인상 저작권 침해물의 유통 경로로 악용하는 이른바 ‘다시보기’ 사이트 등의 링크 사이트(이하 ‘저작권 침해물 링크 사이트’라 한다)나 모바일 어플리케이션이 급속히 확산되었다. 비록 링크 자체는 연결 통로의 역할을 하는 것으로서 중립적 기술이라고 할지라도 링크가 제공되는 환경, 링크의 게시 목적과 방법 등의 여러 사정을 고려하면 전송의 방법으로 저작재산권을 침해하는 정범의 범죄 실현에 조력하는 행위가 될 수 있다. 저작권 침해물 링크 사이트에서 이루어지는 링크 행위와 같이 링크 대상이 침해 게시물 등임을 알면서 그러한 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 제공한 자는 정범의 행위가 공중송신권 침해의 구성요건에 해당한다는 점을 충분히 인식하면서도 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 행위를 용이하게 하여 공중송신권 침해를 강화·증대할 의사로 링크 행위를 하였다고 볼 수 있다. 저작권 침해물 링크 사이트에서 제공하는 링크가 없었더라면 정범이 게시한 저작권 침해물을 발견할 수 없었던 공중의 구성원까지 그 링크를 통해 원하는 시간과 장소에서 쉽게 저작권 침해물에 접근할 수 있게 되었다. 링크 행위로 말미암아 공중이 접근할 수 있도록 저작권 침해물을 이용에 제공하는 정범의 실행행위가 용이하게 되고 공중송신권이라는 법익의 침해가 강화·증대된다. 이와 같이 링크를 제공하는 행위가 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도에 이른다면, 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 그 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대하였다고 볼 수 있다. 이러한 경우 단순히 공중송신권이 침해되고 있는 상태를 이용한 것에 지나지 않는다고 볼 수 없고 방조범 성립에서 요구되는 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계를 인정할 수 있다. 라. 온라인에서 이루어지는 대량의 저작권 침해는 주로 해외 서버에서 일어나고 있다. 국제 공조를 통하지 않고서는 정범을 특정하거나 적발하는 데 어려움이 있기 때문에 정범에 대한 단속과 처벌에는 현실적인 한계가 있다. 이러한 상황에서 저작권 침해물 링크 사이트를 통해 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 제공하는 등으로 정범의 범죄 실현에 조력하는 행위자마저도 방조범으로 처벌하지 않는다면 저작권이 침해되는 상황을 사실상 방치하는 결과가 되고, 이는 권리자에게는 지나치게 가혹하다. 저작권 침해물 링크 사이트에서 제공하는 링크로 말미암아 침해 게시물에 대한 공중의 접근이 용이해지는 반면 피해자인 저작재산권자로서는 적법한 저작물 제공을 통한 수익이나 향후 수익 기회를 상실하게 된다는 점에서, 위와 같은 링크 행위가 정범의 범죄 실현에 기여하는 정도도 작지 않다. 마. 외국의 사례를 보더라도, 저작권 침해물로 연결되는 링크를 한 행위에 관하여 단지 링크가 링크 대상의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 지나지 않는다는 이유로 공중송신권 침해에 관한 간접적인 책임조차 전면적으로 부정한 사례는 찾기 어렵다. 저작권자의 허락 없이 위법하게 공개된 저작물에 대한 링크 행위가 저작권 침해에 해당하는지 여부가 쟁점이 된 사례에서, 미국에서는 우리나라의 공중송신권에 대응하는 권리인 배포권·전시권의 침해는 부정하면서도 일정한 요건을 충족하는 경우 간접침해 책임을 부담할 수 있다고 하였다. 유럽연합 사법재판소는 공중전달권·공중이용제공권의 직접침해를 긍정하였다. 한편 일본에서도 링크 행위가 공중송신권 침해에 대한 방조행위가 될 수 없다고 본 사례는 없고, 단지 링크 대상이 저작권 침해물인지 분명하지 않아 불법행위를 방조하거나 고의·과실을 인정할 수 없다는 이유로 공중송신권 침해에 대한 방조 책임을 부정한 사례가 있을 뿐이다. 바. 요컨대, 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다. 이러한 링크 행위는 정범의 범죄행위가 종료되기 전 단계에서 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 그 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 정범의 실행행위를 용이하게 하고 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대하였다고 평가할 수 있다. 링크 행위자에게 방조의 고의와 정범의 고의도 인정할 수 있다. 6. 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 한 행위에 대한 방조범 성립의 한계 설정 가. 인터넷 이용자들 사이에서 일상적으로 이루어지는 링크는 인터넷 공간의 본질적 가치인 정보의 자유로운 유통을 위한 핵심적이고 필수적인 수단이다. 위와 같이 저작권 침해물 링크 사이트에서 이루어지는 링크가 아니라면, 헌법 제21조에 따라 보장되는 표현의 자유나 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유라는 관점에서 링크의 자유를 보호할 필요가 있다. 공중송신권 침해 게시물에 단순히 링크를 한 경우에 방조행위의 방법에 제한이 없다는 방조 법리만을 기계적으로 적용하여 공중송신권 침해의 방조행위라고 인정하는 것은 경계해야 한다. 방조행위가 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직·간접적인 모든 행위라는 이유만으로 링크를 통한 공중송신권 침해의 방조범 성립을 쉽게 인정할 경우 자칫 시민들이 인터넷 공간에서 링크 설정을 통해 자유롭게 정보를 교환하고 공유하는 일상적인 인터넷 이용 행위를 위축시킬 수 있다. 결국 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 한 행위가 공중송신권 침해의 방조행위로서 방조범이 성립하는지 판단하기 위해서는, 위에서 본 방조범의 고의 요건과 인과관계 요건 등을 엄격하게 적용하여 링크 행위 고유의 독자적인 기능과 가치가 훼손되지 않도록 합목적적인 결론을 도출할 필요가 있다. 나. 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 고의의 존재에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거로 하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 방조범 성립에 요구되는 방조의 고의와 정범의 고의를 침해 게시물 등에 대한 링크에 관하여 보면, 링크 대상이 침해 게시물 등으로서 불법성이 있다는 것을 링크를 한 사람이 인식하여야 한다는 것을 뜻한다. 물론 방조범에서 요구되는 정범 등의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 충분하지만(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조), 이는 정범의 범행 대상인 침해 게시물 등의 불법성에 대한 인식이 필요하다는 점과 모순되지 않는다. 위에서 보았듯이 링크의 자유에 대한 제한은 엄격하게 인정할 필요가 있고, 링크 대상인 게시물이 저작재산권자로부터 이용허락을 받은 것이거나 저작물의 공정한 이용의 대상이 될 여지가 있으며, 빠른 속도로 다양한 정보의 연결과 공유가 이루어지는 인터넷 공간의 특성상 링크 대상이 공중송신권 침해 등으로 위법한 게시물인 경우와 그렇지 않은 경우의 구별이 언제나 명확한 것도 아니다. 불법성에 대한 피고인의 인식은 적어도 공중송신권 침해 게시물임을 명확하게 인식할 수 있는 정도가 되어야 한다. 검사는 링크를 한 행위자가 링크 대상인 게시물이 공중송신권을 침해하는 게시물 등으로서 불법성이 있다는 것을 명확하게 인식할 수 있는 정도에 이르렀다는 점을 엄격하게 증명하여야 한다. 다. 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 하였을 때 정범의 공중송신권 침해에 대한 방조행위가 성립하려면, 링크 행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 공중송신권 침해의 기회를 현실적으로 증대시켜 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 위에서 보았듯이 저작권 침해물 링크 사이트에서 정범의 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 게시하는 경우 등과 같이 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 그 공중송신권 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 링크를 제공하는 행위가 이에 해당한다. 반면 위와 같은 정도에 이르지 않은 링크 행위는 정범의 공중송신권 침해와 밀접한 관련이 있고 그 법익침해를 강화·증대하는 등의 현실적인 기여를 하였다고 보기 어려운 이상 공중송신권 침해의 방조행위라고 쉽사리 단정해서는 안 된다. 라. 요컨대, 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물로 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위는 그 의도나 양태에 따라서는 공중송신권 침해와 밀접한 관련이 있는 것으로서 그 행위자에게 방조 책임의 귀속을 인정할 수 있다. 이러한 경우 인터넷에서 원활한 정보 교류와 유통을 위한 수단이라는 링크 고유의 사회적 의미는 명목상의 것에 지나지 않는다. 다만 행위자가 링크 대상이 침해 게시물 등이라는 점을 명확하게 인식하지 못한 경우에는 방조가 성립하지 않고, 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 제공한 정도에 이르지 않은 경우 등과 같이 방조범의 고의 또는 링크 행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계가 부정될 수 있거나 법질서 전체의 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖추었다고 볼 수 있는 경우에는 공중송신권 침해에 대한 방조가 성립하지 않을 수 있다. 7. 판례 변경 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 위 5.에서 본 방조 요건을 충족하여 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하였다고 볼 수 있으므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있다. 이와 달리 저작권자의 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등으로 링크를 하는 행위만으로는 어떠한 경우에도 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 취지로 판단한 종전 판례인 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 8. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 성명불상자들은 저작재산권자의 이용허락 없이 해외 인터넷 동영상 공유사이트인 ‘(사이트명 1 생략)’ 등에 영화·드라마·예능프로그램 등인 이 사건 영상저작물을 업로드하여 게시하였다. 성명불상자들의 위와 같은 행위는 저작재산권자의 허락 없이 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이 사건 영상저작물을 이용에 제공하는 공중송신권 침해에 해당한다. 성명불상자들이 위와 같이 업로드한 이 사건 영상저작물을 삭제하지 않는 한 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 이 사건 영상저작물을 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 공중송신권 침해의 범죄행위는 종료되지 않았다. 피고인은 성명불상자들의 이 사건 영상저작물에 대한 공중송신권 침해행위 도중에 그러한 범행을 충분히 인식하면서 총 450회에 걸쳐 이 사건 영상저작물로 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 게시하였다. 이 사건 사이트의 이용자들은 피고인이 게시한 링크를 통해 이 사건 영상저작물에 용이하게 접근할 수 있고, 피고인은 그러한 사실을 충분히 알고 있었다. 이 사건 사이트는 피고인이 광고 수익을 얻기 위한 목적으로 개설하여 계속적으로 운영하는 저작권 침해물 링크 사이트로서, 피고인은 불특정 다수의 이용자들이 이 사건 영상저작물에 대한 링크를 손쉽게 찾을 수 있도록 링크를 영화·드라마·예능프로그램 등의 유형별로 구분하여 게시하고 이에 대한 검색기능을 제공하였다. 나. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 성명불상자들의 공중송신권 침해행위 도중에 그 범행을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 영리적·계속적으로 게시하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 하여 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 성명불상자들의 범죄를 용이하게 하였으므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있다. 한편 이 사건에서 방조범인 피고인은 영리를 목적으로 또는 상습적으로 저작재산권 침해행위를 방조하였으므로, 이 사건 공소사실에 대한 공소는 저작권법 제140조 단서 제1호에 따라 고소가 필요하지 않아, 이 사건 공소제기는 적법하다고 볼 수 있다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013도8907 판결 등 참조). 다. 원심은 피고인의 이 사건 링크 행위가 단지 공중송신권이 침해되고 있는 상태를 이용한 것에 지나지 않아 공중송신권 침해의 방조행위가 될 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판단에는 공중송신권 침해의 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 9. 결론 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조재연, 대법관 김선수, 대법관 노태악의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 천대엽의 보충의견, 그리고 반대의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견, 대법관 김선수의 보충의견, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 10. 쟁점에 관한 대법관 조재연, 대법관 김선수, 대법관 노태악의 반대의견 가. 반대의견의 요지 다수의견은 피고인의 이 사건 링크 행위와 같이 링크 대상이 공중송신권 침해 게시물임을 알면서 그러한 게시물에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시한 행위는 공중송신권 침해행위의 방조에 해당한다는 이유로, 이 사건 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조행위가 될 수 없다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 공중송신권 침해행위의 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한다. 대법원은 이 사건 링크 행위가 행해지기 불과 4개월여 전에 이 사건 링크 행위와 같이 인터넷상에서 링크를 하는 행위는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여 이러한 링크 행위만으로는 공중송신권 침해행위의 실행을 용이하게 하는 방조행위에 해당하지 않는다는 견해[대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결(종전 판례이다) 참조]를 밝혔는데, 다수의견은 종전 판례의 위와 같은 견해를 변경하고 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견에 동의할 수 없다. 첫째, 다수의견은 규제와 처벌의 필요성을 내세워 이 사건 링크 행위를 처벌하고자 형법 총칙상 개념인 방조에 대한 확장 해석, 링크 행위 및 방조행위와 정범의 범죄 사이의 인과관계에 관한 확장 해석을 통해 형사처벌의 대상을 확대하고 있는데, 이는 형사처벌의 과잉화를 초래하고 사생활 영역의 비범죄화라는 시대적 흐름에 역행하는 것이다. 둘째, 다수의견은 표현의 자유 보장을 위해 링크 행위에 대한 방조범의 성립 인정은 신중하여야 하고 그 한계 설정이 필요하다고 하면서도 정작 이 사건에서는 스스로 그 한계를 무너뜨리고 있다. 다수의견은 방조범 성립 범위의 확대로 말미암아 초래될 부작용을 축소하고자 영리적·계속적 형태의 링크 행위만을 방조범으로 처벌할 수 있다고 하나, 이는 일반적인 방조범의 성립과 종속성, 죄수 등의 법리에 반하고, 법원으로 하여금 방조범의 성립이 문제될 때마다 그 성립요건을 일일이 정해야만 하는 부담을 지우며, 죄형법정주의 원칙에 따른 법적 안정성과 예측가능성에 커다란 혼란을 가져올 수밖에 없다. 셋째, 이 사건과 같은 링크 행위에 대하여 종전 판례를 변경하여 유죄로 판단할 정당성은 인정되기 어렵다. 비록 저작권 침해물 링크 사이트에서의 영리적·계속적 링크 행위의 폐해가 증가하고 있다고 하더라도 이에 대해서는 입법을 통해 대처하는 것이 바람직하다. 링크 행위의 유형화와 그에 따른 처벌의 필요성 및 근거조항 마련을 위한 입법 논의가 이루어지고 있는 현시점에서 대법원이 구성요건과 기본 법리를 확장하여 종전에 죄가 되지 않는다고 보았던 행위에 관한 견해를 바꾸어 형사처벌의 범위를 넓히는 것(사실상 소급처벌에 해당한다)은 결코 바람직하지 않다. 충분한 논의를 통해 사회적 합의를 끌어내고, 그에 따른 입법적 결단을 기다려주는 것이 올바른 제도 도입을 위해서도 필요하다. 결론적으로 쟁점에 관한 종전 판례의 견해는 여전히 타당하므로 유지되어야 한다. 이하에서 더 구체적으로 살펴본다. 나. 이 사건 링크 행위가 공중송신권 침해행위를 방조한 행위에 해당하는지 (1) 대법원은 형법상 방조의 의미에 관하여 일관되게 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 말한다고 판시해 왔다(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도198 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 이렇듯 대법원은 방조의 개념 정의에서부터 정범의 실행행위와 관련성이 있는 행위만이 형법상 방조로 처벌된다는 점을 밝혀 왔고, 정범의 실행행위와 직접적이고도 밀접한 관련성이 있다고 객관적으로 인정되는 행위만이 방조에 해당한다고 판시하여 방조와 정범의 실행행위 사이의 관련성 내지 인과관계를 특별히 강조하기도 하였다(대법원 1965. 8. 17. 선고 65도388 판결). 링크 행위는 저작권 침해행위 ‘자체’를 용이하게 하는 것이 아니어서 저작권 침해행위의 방조에 해당하지 않는다는 종전 판례도 방조와 정범의 실행행위 사이의 관련성 내지 인과관계를 방조 성립요건의 하나로 인정하였다고 이해할 수 있다. 그런데 다수의견은 방조의 개념에 정범의 실행행위를 용이하게 하는 행위뿐만 아니라 ‘정범의 범죄행위가 종료되기 전에 정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위로서 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위’까지 포함된다고 한다. 다수의견은 방조 개념에 위 행위가 포함되는 것이 마치 대법원 판례인 것처럼 대법원 판결들을 근거로 들고 있으나, 이는 대법원 판결에서 단 한 번도 설시하지 않은 내용으로서 학설상의 논의를 비판 없이 받아들여 대법원이 확고하게 유지해 온 방조의 개념을 바꾸는 것이어서 동의할 수 없다. 대법원은 일관되게 종범은 ‘실행행위 전’이나 ‘실행행위 중’에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말한다고 판시해 왔는데(대법원 1982. 4. 27. 선고 82도122 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1518 판결 등 참조), 다수의견은 ‘범죄행위가 종료되기 전’까지 행해진 행위도 방조의 개념에 포함될 수 있다고 하여 정범의 실행행위 종료 이후의 행위로 인한 방조 성립 가능성을 열어두고 있다. 특히 ‘범죄 실현’은 ‘범죄 실행’뿐만 아니라 그로 인한 ‘결과 발생’까지 포함하는 개념임에도, 다수의견은 정범의 ‘실행행위’가 아닌 정범의 ‘범죄 실현’과의 관련성만 있어도 방조가 성립할 수 있다고 보고 있다. 따라서 다수의견의 태도는 형법상 방조의 성립 범위를 예측 가능한 범위를 넘어 광범위하게 확장하는 결과를 초래하고, 방조의 개념에 관한 기존 판례 전부를 실질적으로 변경하는 것에 해당한다. 특수한 영역에서의 처벌 공백을 보충해야 한다는 필요성 때문에 형법 총칙상의 개념인 방조의 의미에 관한 견해를 변경하여 방조의 성립 범위를 확장하는 것은 본말이 전도된 것으로서 그로 인해 초래될 다양한 영역에서의 파장은 현재의 단계에서 그 범위를 예측할 수 없을 정도로 매우 심각하다고 하지 않을 수 없다. (2) 인터넷 링크는 인터넷에서 이용자들이 접속하고자 하는 웹페이지로의 이동을 쉽게 해주는 기술을 의미한다. 그중 이른바 심층링크(deep link) 또는 직접링크(direct link)는 웹사이트의 서버에 저장된 저작물의 인터넷 주소(URL)와 하이퍼텍스트 태그(tag) 정보를 복사하여 이용자가 이를 자신의 블로그 게시물 등에 붙여두고 여기를 클릭함으로써 웹사이트 서버에 저장된 저작물을 직접 보거나 들을 수 있게 하는 것으로서, 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결). 피고인이 이 사건 사이트에 게시한 링크 역시 해외 인터넷 동영상 공유사이트(이하 ‘해외 공유사이트’라 한다) 서버에 저장된 이 사건 영상저작물의 인터넷 주소와 하이퍼텍스트 태그 정보를 복사한 것으로서, 피고인은 이 사건 링크 행위를 통해 이 사건 사이트를 방문한 사람들에게 이 사건 영상저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 알려준 것에 불과하다. 해외 공유사이트에 이 사건 영상저작물을 업로드한 성명불상의 정범들은 저작권법 제136조 제1항 제1호에서 정한 복제, 공중송신의 방법으로 저작권자의 권리(복제권, 공중송신권)를 침해하였다. 이 사건 영상저작물을 공중의 이용에 제공하는 정범들의 행위는 업로드로써 종료되는데(정보통신망을 이용한 명예훼손 행위는 명예훼손적 글의 게시행위로써 종료된다는 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도346 판결 등 참조), 이 사건 링크 행위 당시 정범들의 업로드는 이미 종료된 상태였으므로, 이 사건 링크 행위는 이 사건 영상저작물을 공중의 이용에 제공하는 정범들의 행위를 용이하게 한다고 볼 수 없다. 다만 이 사건 링크 행위 당시에도 해외 공유사이트 등을 통해 이 사건 영상저작물에 접근한 이용자들의 요청이 있는 경우 그들에 대한 이 사건 영상저작물의 개별적인 송신은 계속되고 있었으나, 위와 같은 송신은 이미 종료된 업로드를 기초로 해외 공유사이트 서버에 설치된 파일 전송 프로그램(file transfer protocol)을 통해 기계적·반복적으로 구현되는 결과에 지나지 않는다. 따라서 이를 정범들의 행위로 평가할 수 있다고 하더라도, 이 사건 사이트 방문자들에게 이 사건 영상저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 알려준 이 사건 링크 행위가 위와 같은 송신행위 자체에 실질적인 기여를 하였다고 평가하기는 어렵다. 이 사건 사이트를 통해 이 사건 영상저작물의 웹 위치 정보 내지 경로가 공개됨으로써 이 사건 영상저작물에 접근할 수 있는 이용자의 범위가 확대될 수 있으나, 그러한 결과가 해외 공유사이트 서버에 설치된 프로그램을 통해 구현되는 송신행위 자체에 어떠한 영향을 미친다고 보기는 어렵기 때문이다. 정범들의 업로드 행위 이후 공중송신권 침해의 실행행위 자체를 용이하게 하는 행위란 송신 및 그 계속성·지속성 유지를 위한 기술적 조치와 관련된 행위, 즉 송신의 속도를 높이는 프로그램을 제공하거나 송신을 중단시키기 위해 게시물을 서버에서 삭제하고자 하는 제3자의 시도를 막을 수 있는 프로그램을 제공하는 행위 등 송신행위와 객관적으로 밀접한 관련성이 있는 행위를 말하는 것으로 보아야 한다. 결국 이 사건 링크 행위는 객관적으로 정범들의 공중송신권 침해의 실행행위를 용이하게 하는 방조행위에 해당하지 않는다. (3) 이 사건 링크 행위에 관한 위와 같은 판단은 링크 행위 일반에도 그대로 적용될 수 있다. 즉 링크 행위를 통해 침해 게시물에 접근할 수 있는 이용자의 범위가 확대된다고 하더라도, 그러한 결과가 침해 게시물의 업로드 이후에 행해지는 개별적인 송신행위 자체에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵다. 따라서 링크 행위는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수 없어 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다는 종전 판례의 법리는 타당하다. (4) 다수의견과 같이, 침해 게시물에 연결하는 링크를 통해서 공중의 구성원이 원하는 시간과 장소에서 침해 게시물에 접근하여 이용할 수 있게 된다는 이유로 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 인정할 경우, 인터넷 이용자들의 일상적인 링크 행위뿐만 아니라 저작권 침해물이 게시된 웹사이트나 웹페이지의 인터넷 주소(URL)를 공개하는 행위, 정보검색 서비스를 통해 침해 게시물에 접근하는 것을 용이하게 하는 포털사이트(Portal Site) 운영자의 행위 등도 형법상 방조에 해당할 여지가 생기는데, 이러한 해석은 인터넷 환경에서 표현의 자유와 일반적 행동의 자유를 지나치게 위축시키고, 링크 행위가 수행하는 정보전달 기능에 상당한 제약을 가져올 가능성이 크다. 종전 판례는 위와 같은 심각한 파장을 고려하여 방조행위의 비정형적 특성에도 불구하고 링크 행위와 정범의 공중송신권 침해행위 사이에는 직접적 관련성 내지 인과관계가 존재하지 않는다는 이유를 들어 링크 행위를 형법상 방조의 범위에서 제외하였고, 이는 지극히 타당한 태도이다. 다수의견은 링크 행위를 형법상 방조로 의율하는 것에 대한 위와 같은 우려를 의식하여 링크 행위 중 일정한 요건을 충족하는 행위만이 공중송신권 침해행위의 방조를 구성한다고 하나, 이러한 기준 자체의 문제점에 대해서는 뒤에서 별도로 살펴본다. (5) 다수의견은 저작권 침해물로 연결되는 링크를 한 행위에 관하여 공중송신권 침해에 관한 간접적인 책임조차 전면적으로 부정한 외국 사례를 찾기 어렵다는 점을 판례 변경의 필요성을 뒷받침하는 근거로 들고 있다. 그러나 다수의견이 외국의 사례로 거론하는 미국, 유럽연합 사법재판소, 일본의 사례는 모두 민사상 손해배상을 청구한 사안들이다. 오히려 이 사건 링크 행위와 같이 저작권 침해물로 연결되는 링크를 한 행위에 대하여 공중송신권 침해행위의 방조로 형사처벌 하는 입법례는 찾기 어렵다. 다. 다수의견이 제시한 링크 행위로 인한 방조범이 성립하기 위한 요건에 관하여 다수의견은, 공중송신권 침해 게시물에 연결되는 링크를 저작권 침해물 링크 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근하여 이용할 수 있도록 링크를 제공하는 정도의 링크 행위(이하 ‘영리적·계속적 링크 행위’라 한다)를 한 경우에는 그 밖의 링크 행위를 한 경우와 달리 정범의 공중송신권 침해와 밀접한 관련이 있고 그 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대하였기 때문에 방조범이 성립한다고 한다. 영리적·계속적 링크 행위와 그 밖의 링크 행위는, 공중송신권 침해행위와의 인과관계 존재 여부에서 차이가 나기 때문에 전자는 방조를 구성하나 후자는 그렇지 않다는 취지인 듯하다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견이 설정한 위 기준 자체에도 동의하기 어렵다. (1) 다수의견은 종전 선례에서 확립된 형법상 방조의 개념을 허물어 가면서까지 링크 행위가 공중송신권 침해행위에 대한 방조에 해당할 수 있다는 결론을 도출하였다. 그러고는 그와 같은 결론에 따르면 인터넷 공간에서 표현의 자유나 일반적 행동의 자유의 과도한 위축, 인터넷 공간 자체의 사회, 경제, 문화, 기술적 의미와 가치 훼손 등의 문제가 우려되자, 이제는 방조범이 성립하는 링크 행위의 범위를 비난가능성이 큰 일부 행위, 즉 영리적·계속적 링크 행위만으로 제한하고자 사실상 링크 행위에만 적용되는 방조범 성립요건을 만들어냈다. 다수의견의 이러한 접근 방식은 다른 사안에서 그 예를 찾기 어렵고, 대법원으로 하여금 앞으로 또 다른 유형의 행위에 관한 방조의 성립이 문제될 때에 그 행위에 맞는 성립요건을 일일이 정해야만 하는 부담을 지우며, 죄형법정주의 원칙에서 나온 법적 안정성과 예측가능성에 커다란 혼란을 가져올 수밖에 없다. (2) 방조범이 성립하기 위해서 정범의 범죄행위가 인정되어야 하는 것은 공범의 종속성에 따른 당연한 결과이고(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2016도12865 판결 등 참조), 공범의 종속성에 따라 여러 명의 정범이 각기 저지른 범행을 방조한 행위는 각 정범의 범죄별로 별개의 죄를 구성한다. 또한 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 별개의 죄를 구성하고, 동일한 저작물에 대한 침해행위가 단일하고도 계속된 범의 아래 일정 기간 반복하여 행하여진 경우에만 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있을 뿐이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 다수의견의 논리대로 링크 행위가 공중송신권 침해행위에 대한 방조에 해당할 수 있다고 가정하더라도, 링크 행위는 공중송신권을 침해한 정범별로, 링크의 대상이 되는 저작물별로 실체적 경합의 관계에 있는 별개의 죄를 구성한다고 보아야 공범의 성립, 죄수, 책임에 관한 일반적인 법리에 부합한다. 따라서 링크 행위의 계속성(반복성) 여부에 따라 링크로 인한 방조의 성립 여부 자체가 달라진다는 다수의견의 논리는, 한 명의 정범이 업로드한 단일 저작물인 침해 게시물로 연결하는 다수의 링크 행위가 계속적으로 이루어진 경우에 한하여 적용된다는 취지가 아닌 이상, 특정 행위의 구성요건 해당성을 판단할 때에 그와 별개의 죄를 구성하는 다른 행위들의 태양을 종합적으로 고려할 수 있음을 전제하는 것이 되어 방조범의 성립과 종속성, 죄수 등 형사법의 기본 체계와 이론에 부합하지 않는다. 예컨대, 이 사건에서 피고인은 2015. 7. 25. 제1심 판시 범죄일람표 순번 1 기재와 같이 이 사건 사이트 게시판에 ‘(아이디명생략)’이라는 아이디를 사용하는 정범이 해외 공유사이트에 업로드한 드라마 ‘(드마마 명칭생략)’의 복제 영상에 연결하는 링크를 게시하였다. 링크 행위가 공중송신권 침해행위의 방조에 해당할 수 있다는 다수의견의 논리대로라도, 위 링크 행위는 피고인의 다른 링크 행위와 별개의 죄를 구성하는데, 다수의견은 위 링크 행위로 인한 방조의 성립 여부를 개별적·독자적으로 판단하지 않고, 피고인이 이 사건 사이트를 운영하면서 계속적·반복적으로 링크 행위를 해왔다는 점을 들어 이 사건 링크 행위 전체가 방조를 구성한다고 보고 있다. 이러한 다수의견의 논리는 종래의 방조범의 성립과 종속성, 죄수에 관한 기본 법리를 무너뜨리는 것이어서 받아들일 수 없다. (3) 링크는 URI를 웹페이지 문서와 연결하여 인터넷 이용자가 링크를 클릭하면 시간과 공간에 구애받지 않고 URI로 표시된 정보에 접근할 수 있도록 하는 기술이다. 링크의 위와 같은 기능은 링크의 양이나 게시 기간, 링크가 게시된 인터넷 환경과는 무관하게 일정하게 수행되는 것이므로, 링크 행위의 태양이나 링크가 게시된 인터넷 환경에 따라 링크 행위와 정범의 공중송신권 침해행위 사이의 관련성 내지 인과관계가 실질적으로 달라진다는 다수의견의 전제도 타당하지 않다. 월드와이드웹 기반의 또 다른 서비스인 이른바 소셜 네트워크 서비스의 발달 등으로 인터넷상에서 이루어지는 정보의 교환 방식이 다양해지고, 영리를 목적으로 만들어진 웹사이트 못지않게 대중의 관심을 끄는 개인 블로그 등이 늘고 있는 현실 등에 비추어 보면, 링크 행위의 영리성이 링크 행위와 정범의 공중송신권 침해행위 사이의 관련성 내지 인과관계의 존재 여부를 결정할 핵심적인 기준이 된다고 보기도 어렵다. 더욱이 링크 행위의 영리성은 링크 행위자가 행위 당시에 가진 ‘목적’에 관한 사항일 뿐인데, 행위 당시 행위자가 가진 목적에 따라 그 행위와 다른 행위 사이의 관련성 내지 인과관계가 달라진다고 볼 수 없다. (4) 다수의견이 제시하는 방조범이 성립하기 위한 요건인 ‘영리적·계속적’ 게시라는 행위 태양은 정범의 경우에는 ‘영리를 목적으로 또는 상습적으로’라는 규정형식을 통해 친고죄에서 제외되기 위한 소추조건에 해당한다(저작권법 제140조 단서 제1호). 다수의견의 논리대로라면 정범의 경우에는 소추조건에 해당하는 사항이 방조범의 경우에는 성립요건이 된다는 것인데, 이는 정범과 방조범 사이에 구성요건이 분리되는 기이한 결과를 가져와 방조의 종속성에 반한다. (5) 링크 이용자로 하여금 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근하여 이용할 수 있도록 하는 것은 링크 행위의 기본적 속성이고, 인터넷상에서 링크 행위를 하는 경우 특정 소수만이 링크의 이용자가 되는 것이 예외적이라고 여겨질 정도로 공중의 구성원이 링크의 이용자가 되는 것이 일반적이다. 따라서 다수의견이 제시하고 있는 ‘링크 행위가 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근하여 이용할 수 있도록 하는 정도에 이르러야 한다’는 기준은 링크를 영리적·계속적으로 게시할 때에만 충족되는 것이 아닐뿐더러 링크 행위와 정범의 침해행위 사이의 인과관계 존재 여부를 결정할 기준이 된다고 보기도 어렵다. (6) 방조의 성립 여부는, 기존에 대법원이 확립한 바대로 특정 행위가 정범의 실행행위를 용이하게 하는 것인지(여기에는 방조행위와 정범의 실행행위 사이의 관련성 내지 인과관계의 문제가 포함된다), 그 행위 당시 행위자에게 방조의 고의와 정범의 고의가 있었는지를 따져서 결정하면 된다. 형법 제31조에서 정한 교사의 성립 여부를 특정 행위로써 정범이 범죄의 결의를 하게 되었는지, 그 행위 당시 행위자에게 교사의 고의와 정범의 고의가 있었는지를 따져서 결정하면 족한 것과 마찬가지이다. 다수의견은 기존에 대법원이 확립한 이러한 일반적인 원칙에서 벗어나 마치 링크 행위가 독자적인 범죄행위에 해당하는 것처럼 링크 행위 자체의 반가치, 그 행위로 인한 법익침해의 정도를 종합적으로 고려하여 링크 행위의 방조범 성립 여부를 판단하고 있다. 이렇듯 다수의견은 영리적·계속적 링크 행위와 그 밖의 링크 행위 사이에 정범의 공중송신권 침해행위와의 인과관계 존재 여부가 달라지는 이유에 대해서 구체적이고도 설득력 있는 논증을 하지 못하고 있다. 다수의견의 위와 같은 논리적 한계 및 그로 인해 침해 게시물로 연결되는 링크를 제공하는 행위 모두가 방조범에 해당할 수 있는 잠재적 가능성은 처벌의 필요성을 이유로 이 사건 링크 행위를 처벌하고자 한다면 별도의 구성요건을 창설하여야 한다는 반대의견이 타당함을 여실히 보여준다. 라. 판례 변경의 정당성에 관하여 앞에서 살펴본 바와 같이 종전 판례는 여전히 타당하므로 이를 변경할 필요는 없다. 설사 종전 판례에 따르면 새로운 입법 없이는 저작권 침해물 링크 사이트에서의 영리적·계속적 링크 행위를 저작권법 위반죄의 정범은 물론이고 방조범으로도 처벌하지 못하는 현실적인 문제가 있다고 하더라도, 우리 사회에서 이 사건 쟁점에 대해 대법원이 종전 판례의 견해를 채택하였음을 당연한 전제로 하여 국민들이 일상생활을 영위하고 국회도 입법을 통해 무분별한 링크 행위로 야기되는 문제 등에 대처하고자 법률개정 논의를 진행하고 있는 현시점에 대법원이 종전 판례를 변경하여 이 사건 링크 행위를 유죄로 인정하는 것은 법적 안정성을 심각하게 훼손할 우려가 있다. 대법원이 일정한 유형의 행위에 대하여 처벌의 대상이 아니라고 명시적인 견해를 밝힌 경우 법령 개정 등의 사정변경 없이 그 견해를 바꾸어 처벌의 대상으로 판단하는 것은 판례의 모순·저촉 상황을 해소하기 위해 불가피한 경우, 시대 상황이 근본적으로 바뀌어 종전 견해를 고집하면 현저히 정의에 반하게 되는 경우 등이 아니면 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 한다. 대법원이 처벌법규의 해석을 통해 일정한 유형의 행위가 처벌의 대상이 되는지를 판단하면, 이러한 판단은 처벌법규와 어우러져 국민들이 준수할 행위 준칙으로서의 기능을 하게 된다. 특히 대법원이 특정 유형의 행위에 대하여 처벌의 대상이 아니라고 명시적인 견해를 밝힌 경우 그러한 판단을 신뢰하여 행동한 국민들은 법적으로 보호받아 마땅하다. 대법원이 확립된 판례를 통해 처벌의 대상이 아니라고 본 행위를 한 사람을 법령 개정 등의 사정변경 없이 처벌하는 것은 헌법상 형벌불소급의 원칙 및 평등의 원칙과 조화되기 어렵고, 대법원이 세워놓은 판단기준을 허물어 처벌의 영역을 확장하는 것은 국민들에게 행위 준칙을 제공하는 역할을 포기하는 것과 다를 바 없다. 이 사건 공소사실 행위는 대법원이 종전 판례를 통해 링크 행위는 저작권법 위반 방조죄를 구성하지 않는다고 판단한 직후에 행해진 것이라는 점에 비추어 보면, 이 사건에서 종전 판례를 변경하여 유죄로 판단할 정당성은 더욱 인정되기 어렵다고 하지 않을 수 없다. 마. 소결 이 사건 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조행위가 될 수 없다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 종전 판례의 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 공중송신권 침해행위의 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 사건 쟁점과 관련하여 대법원이 오랜 기간 일관되게 유지해 온 형법상 방조의 개념을 확장하고는, 그로 인한 부작용이 우려되자 특정 사안에만 적용될 수 있는 이른바 핀셋(pincette) 법리(그러나 다수의견이 이 사건에서 채택한 방조의 개념 확대가 이 사건과 같은 유형의 행위에만 그 영향을 미치리라는 보장은 없다)를 도입하여 법적 안정성을 후퇴시킨 다수의견에 동의할 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 11. 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 천대엽의 보충의견 이 사건 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조에 해당한다는 다수의견의 취지와 논거를 보완하고 반대의견의 비판에 대하여 간략하게라도 답변하고자 한다. 가. 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해의 의미와 이에 대한 법적 평가 (1) 정범의 행위인 공중송신권 침해는 저작재산권을 공중송신의 방법으로 침해하는 것, 달리 말해 저작물을 저작재산권자의 이용허락 없이 공중송신하는 행위이다. 이 사건에서 문제되는 정범의 행위는 공중송신 중 ‘전송’이다. 전송은 다수의견에서 보았듯이 저작물 등을 업로드하여 공중이 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 것이고, 공중의 구성원에게 저작물 등을 실제로 송신하였는지 여부와는 관계없다. 이는 저작권법의 정의 규정을 보면 명확하다. 공중송신은 저작물 등을 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것이다(저작권법 제2조 제7호). 전송은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것으로서, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함한다(저작권법 제2조 제10호). 저작권법상 전송은 ‘공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것’이고, 그에 따라 이루어지는 기계적인 송신은 전송의 부수적인 요소에 지나지 않는다. 전송에서 말하는 ‘저작물 등을 이용에 제공하는 것’이란 공중의 구성원이 원하면 언제든지 저작물 등에 접근할 수 있도록 허용하는 접근가능성 제공을 뜻한다. 공중의 구성원에게 저작물 등을 실제로 송신하지 않더라도 저작물 등을 업로드하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 하면 전송에 해당하게 된다. (2) 저작권법 제136조 제1항 제1호는 저작재산권을 공중송신의 방법으로 침해한 자를 구성요건으로 하고 있다. 공중송신 중 전송은 그 개념 자체에서 시간적 계속성을 예정하고 있다. 가령 인터넷 웹사이트 서버에 저작재산권자의 이용허락 없이 저작물을 업로드하여 누구나 원하는 시간과 장소에서 이에 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 행위는 공중송신권을 계속 침해하고 있다고 볼 수 있다. 이러한 행위는 일정한 위법행위의 실행과 그 지속성을 내포하고 있으므로, 최초의 위법행위뿐만 아니라 그 계속 행위에 대해서도 공중송신권 침해라는 점에서는 동일하게 평가할 수 있다. 정범이 서버에 저작물을 업로드하는 위법행위를 저질러 공중송신권 침해의 위법상태를 야기한 다음 업로드한 저작물의 게시를 철회하지 않는다면, 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이를 무선 또는 유선통신의 방법으로 공중의 이용에 제공하는 위법행위가 계속되고 있다고 볼 수 있다. 따라서 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해는 저작물(침해 게시물)의 게시가 철회되기 전까지는 침해행위가 계속되는 계속범에 해당한다. 법원 실무에서도 다른 사람의 저작물을 무단으로 업로드하여 공중송신권을 침해하는 행위를 계속범으로 보는 사례가 있다. 무단 업로드한 게시물이 게시되어 있는 기간 동안에는 공중송신권 침해 범행이 계속되고 있다고 보아 그 게시 기간 등이 특정된 경우 공소사실이 특정되었다고 판단한 대법원 판결(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도3968 판결) 역시 공중송신권 침해가 계속범에 해당한다는 전제에 있다고 이해할 수 있다. (3) 저작권 침해물 링크 사이트에서 제공하는 링크를 통해 인터넷 이용자가 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있다는 것은 분명하다. 전송의 방법으로 저작재산권을 침해하는 정범의 입장에서 ‘공중이 침해 게시물에 접근하는 것’은 실질적으로 ‘침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 것’과 같다. 위와 같은 링크로 말미암아 침해 게시물에 대한 공중의 접근이 쉬워지면, 그에 상응하여 공중이 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 방법으로 저작재산권을 침해하는 정범의 실행행위도 쉬워지고 공중송신권에 대한 법익침해도 강화된다. 따라서 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 제공하는 행위는 정범의 공중송신권 침해행위의 계속 중에 이를 용이하게 하는 방조행위 개념에 포함될 수 있다. 나. 방조에 관한 일반 법리와 공중송신권 침해 방조에 관한 종전 판례의 부정합성 (1) 종전 판례는 ‘링크를 하는 행위 자체는 위와 같이 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자로부터 이용허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 그 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없다.’고 하였다. 이는 정범의 공중송신권 침해행위의 실행을 저작물의 무단 게시행위나 무단 송신행위 등으로 보면서, 그러한 저작물에 연결되는 링크는 무단 게시행위나 무단 송신행위의 실행 자체를 용이하게 하지 않았다는 취지이다. 종전 판례에 따르면, 정범의 저작물 게시행위(업로드) 자체를 용이하게 하는 경우 또는 업로드 후 인터넷 이용자의 요청에 따라 기계적으로 이루어지는 저작물 송신행위 자체를 용이하게 하는 경우에만 방조범이 성립하게 된다. 그러나 방조를 단지 정범의 ‘실행 자체’를 용이하게 하는 행위로 제한된다고 본 선례는 방조범에 관한 일반적인 대법원 판결들에서는 찾을 수 없다. 대법원은 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 널리 형법상 방조행위에 해당한다고 판단해 왔다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 종전 판례는 공중송신의 방법으로 저작재산권을 침해하는 범죄에 한하여 유독 방조의 성립 범위를 좁힌 것으로서 방조에 관한 대법원의 확립된 판례와 정합성이 없다(이러한 의미에서 종전 판례 법리야말로 반대의견의 어법을 따르면 ‘핀셋 법리’라고 할 수 있다). (2) 위에서 보았듯이 공중의 구성원에게 저작물 등을 실제로 송신하지 않더라도 저작물 등을 업로드하면 공중이 접근할 수 있도록 공중의 이용에 제공하는 것으로서 전송에 해당한다. 그러나 종전 판례는 정범의 행위를 단지 저작물의 게시라는 자연적인 행위 또는 인터넷 이용자의 요청에 따라 이루어지는 저작물의 송신이라고 파악하고 있을 뿐이다. 공중송신 중 전송의 방법에 의한 저작재산권 침해는 ‘공중이 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것’이 본질적 요소인데도 종전 판례는 이를 제대로 파악하지 못하였다. 전송의 방법에 의한 저작재산권 침해의 범죄행위는 저작재산권자의 이용허락 없이 저작물을 게시함으로써 종료되는 행위가 아니라 저작물의 게시가 철회되기 전까지 범죄행위가 계속 반복된다. 저작물의 게시 기간이 길어지거나 저작물에 상시 접근할 수 있는 공중의 구성원이 많아질수록 저작물이 무단으로 공중의 이용에 제공되어 저작재산권자의 공중송신권이 침해되는 정도도 심화된다. 링크를 통하여 저작물의 위치 정보나 경로를 알려주면, 인터넷 이용자들이 원하면 언제든지 저작물에 쉽게 접근할 수 있어 저작물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 행위가 용이해질 수 있다. 그런데도 종전 판례는 링크가 정범의 공중송신권 침해행위를 용이하게 하지 않는다고 단정하여 방조범의 성립 가능성을 원천적으로 부정하였다. 이는 종전 판례가 정범의 구성요건에 해당하는 전송의 방법에 의한 저작재산권 침해의 의미를 제대로 살피지 못한 채 이에 대한 법적 평가를 잘못하였기 때문이다. 다. 반대의견의 문제점 (1) 반대의견은, 다수의견이 이 사건 링크 행위를 처벌하기 위해 대법원이 유지해 온 형법상 방조의 개념을 확장한 다음 그로 인한 부작용이 우려되자 특정 사안에만 적용될 수 있는 이른바 핀셋 법리를 도입하여 법적 안정성을 후퇴시켰다고 비판한다. 그러나 다수의견은 종전 판례에 대한 법원 내부와 외부의 비판(가령 박준석, “인터넷 링크행위자는 이제 정범은 물론 방조범조차 아닌 것인가?”, 산업재산권 제48호, 한국지식재산학회, 2015, 80-81면; 이해완, “링크사이트에 의한 저작권침해 확산에 대한 입법적 대응방안 연구”, 성균관법학 제29권 제4호, 성균관대학교 법학연구원, 2017, 418-421면 참조)을 수용하고 방조의 개념에 관한 판례와 다수설을 이 사건에 적용한 것이기 때문에, 위와 같은 비판은 아무런 근거가 없다. 이 사건은 방조 개념의 확장 문제와는 관계가 없는데도, 반대의견은 이 사건을 전혀 다른 맥락으로 파악하고 있다. 학계의 다수설은 방조의 개념을 ‘정범에 의한 구성요건의 실행을 가능하게 하거나 용이하게 하거나 또는 정범에 의한 법익침해를 강화하는 것’이라고 정의하고 있다(다수의 형법 교과서나 주석서만 보더라도 이를 확인할 수 있다. 가령 김일수·서보학, 새로쓴 형법총론, 제13판, 박영사, 2018, 491면; 이재상·장영민·강동범, 형법총론, 제10판, 박영사, 2019, 520면 참조). 이것이 판례의 입장과 다르다거나 방조의 개념을 확장한 것이라고 주장하는 견해는 찾을 수 없다. 대법원이 여러 차례에 걸쳐 방조의 개념을 ‘정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위’라고 하였는데, 이는 정범의 범죄 실현을 용이하게 하는 행위로서 정범에 의한 법익침해를 강화·증대하는 행위와 다르지 않다. 다수의견은 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄행위 계속 중 피고인이 이 사건 링크 행위로 정범의 범죄를 용이하게 하였고 더 나아가 그에 따라 정범에 의한 공중송신권 침해가 강화·증대되어 방조범의 성립을 충분히 인정할 수 있다는 취지이지, 방조의 개념을 확장하여 방조가 아닌 사안을 방조로 포섭시킨 것이 아니다. 반대의견은 다수의견이 정범의 실행행위 종료 이후의 행위에 대해서도 방조 성립의 가능성을 열어두었다고 하지만, 이것도 다수의견을 오독한 것이거나 근거가 없는 비판이다. 다수의견은 정범의 범죄행위의 종료 후에도 방조범이 성립할 수 있다고 한 적이 없다. 종범은 정범이 실행행위를 하기 전이나 실행행위를 하던 중에 정범을 방조하여 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 ‘범죄 종료’ 후에 이루어지는 이른바 사후방조를 종범이라고 볼 수 없다는 것은 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1982. 4. 27. 선고 82도122 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1518 등 참조). 다수의견이 사용한 ‘범죄행위의 종료’라는 표현은 대법원 판례에서 말하는 ‘범죄 종료’와 같은 뜻이다. 대법원은 정범의 범죄가 기수에 이른 이후에도 범죄행위가 종료하기 전에는 정범의 범죄에 대한 방조가 성립할 수 있다고 판단하였다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결 등 참조). 범죄가 기수에 이른 이후에도 범죄행위가 종료하지 않은 계속범의 경우에는 행위가 계속되는 동안 방조가 성립할 수 있다. 이러한 판례의 태도는 다수의견과 같이 정범의 범죄가 기수에 이른 후에도 범죄행위가 종료하기 전까지는 정범의 법익침해를 강화하는 행위가 방조행위에 포함될 수 있음을 보여주는 근거가 된다. 예를 들어 감금죄는 피해자를 일정한 장소에 감금함으로써 기수에 이르지만, 그 후 정범의 범행을 알면서 피해자를 감금된 장소 밖으로 나가지 못하도록 하는 자는 그 행위를 통해 정범에 의한 신체적 활동의 자유 침해를 강화하여 정범의 범죄 실현에 기여하므로 감금죄의 방조범이 성립한다. 반대의견은 다수의견이 정범의 실행행위가 아닌 범죄 실현과 관련성만 있어도 방조가 성립할 수 있다고 보아 방조의 범위를 확장하였다고 한다. 그러나 다수의견은 어떠한 행위가 단지 정범의 범죄 실현과 관련성만 있어도 방조라고 한 것이 아니다. 다수의견은 “방조란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다.”라고 하였다. 다수의견은 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 필요하다는 점을 분명히 하였다. 다수의견이 말하는 ‘정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위’란 정범의 범죄 실현과 인과관계가 있는 행위여야 방조라고 할 수 있다는 점을 강조한 것으로서, 방조행위의 영향력이 정범의 범의 강화, 실행행위는 물론 정범 결과에까지 미쳐야만 방조범 성립을 위한 인과관계를 인정할 수 있다는 취지이다. 반대의견은 다수의견을 제대로 이해하지 못하고 있다. 공범의 처벌근거는 공범이 정범의 실행행위를 통해서 간접적으로 법익침해라는 정범 결과의 발생을 야기하는 데 있는데도, 반대의견은 정범의 실행행위만을 방조행위의 결과라고 여기고 있을 뿐이다. 오히려 반대의견과 같이 방조행위와 정범 결과 사이의 인과관계를 무시할 경우에 방조범의 성립 범위가 지나치게 확대되는 문제가 발생한다. 다수의견이 방조의 개념을 확장하였다는 전제에서 나온 반대의견의 비판은 타당하지 않다. (2) 반대의견은 영상저작물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 행위가 업로드로써 종료된다는 점을 중시하고 있는데, 그 근거로 정보통신망을 이용한 명예훼손 행위는 명예훼손적인 글의 게시행위로써 종료된다는 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도346 판결을 들고 있다. 그러나 위 판결은 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해에 대해 그대로 적용할 수 없다. 명예훼손에서는 서적·신문 등 기존 매체에 명예훼손적인 내용의 글을 게시하는 경우에 게시행위로써 명예훼손의 범행이 종료한다. 위 판결은 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우 명예훼손적인 글을 게시한 이후 독자의 접근가능성이 기존 매체에 비하여 좀 더 높다고 볼 여지가 있지만 그러한 정도의 차이만으로 범죄의 종료 시기를 달리 볼 수 없다고 판단하였다. 반면 전송의 방법에 의한 저작재산권 침해는 ‘공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것’으로 구성요건적 행위 자체가 공중에 대한 상시 접근가능성 제공을 통한 저작물 등의 계속적인 이용 제공이라는 시간적 계속성을 예정하고 있는 계속범에 속한다. 따라서 정보통신망을 이용한 특정 게시물의 게시 부분이 공통될 뿐 구성요건적 행위의 내용과 법적 성격을 달리 하는 위 판결의 법리가 이 사건에서 타당할 수는 없다. (3) 반대의견은 다수의견에 따를 경우 링크의 자유를 지나치게 위축시키거나 링크가 수행하는 정보전달기능을 제약할 가능성이 크다고 한다. 그 이유로 인터넷 이용자들의 일상적인 링크 행위뿐만 아니라 침해 게시물이 게시된 웹사이트나 웹페이지의 인터넷 주소(URL)를 공개하는 행위 등도 형법상 방조에 해당할 여지가 있다고 한다. 그러나 이는 다수의견의 취지를 오해한 것이다. 다수의견은 인터넷 환경에서 일반적인 표현의 자유와 행동의 자유가 보장되어야 한다는 점을 분명히 하였다. 다만 일반적인 링크의 자유가 그 한계를 넘어 저작자의 저작재산권 침해를 조장·강화하는 등 이를 용이하게 하는 모든 경우에까지 무한정 허용될 수 있는 것은 아니다. 다수의견은 링크의 자유 보장과 저작재산권 보호 사이의 균형과 조화를 도모한다는 관점에서 링크 행위가 정보의 교환과 공유라는 고유의 기능을 넘어서 실질적으로는 정범의 공중송신권 침해를 강화·증대하는 것과 같다고 평가되는 경우에 한하여 방조범 성립을 인정하는 것이지, 그러한 정도에 이르지 않은 웹페이지 주소의 공개 등 일반적이고 통상적인 링크 행위까지 방조범의 성립을 인정하자는 것이 아니다. 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 웹사이트나 웹페이지의 인터넷 주소를 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 행위를 한 경우에는 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다고 보아야 한다. 이러한 행위는 저작권법상 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해행위의 개념이나 형법상 방조의 법리에 비추어 공중송신권 침해 방조의 요건을 갖추고 있고, 나아가 그 위법성 측면에서도 표현의 자유와 일반적 행동의 자유를 보장하는 법질서 전체적인 관점에서 사회적 상당성을 잃은 행위로 평가할 수 있기 때문이다. 반대의견은 링크의 자유라는 한쪽 법익만을 지나치게 강조한 채 저작재산권자의 보호를 외면하였다는 비판을 면하기 어렵다. (4) 반대의견은 정보검색 서비스를 통해 침해 게시물에 접근하는 것을 용이하게 하는 포털사이트 운영자의 행위가 형법상 방조에 해당할 여지가 생긴다는 점을 우려하지만, 이것이 다수의견을 반대할 이유가 될 수 없다. 포털사이트 운영자는 ‘이용자가 선택한 저작물 등을 그 내용의 수정 없이 이용자가 지정한 지점 사이에서 정보통신망을 통하여 전달하기 위하여 송신하거나 경로를 지정하거나 연결을 제공하는 자’로서 저작권법에서 말하는 온라인서비스제공자에 해당한다(저작권법 제2조 제30호). 그런데 이 사건 당시 적용되던 저작권법 제102조는 온라인서비스제공자의 책임 제한이라는 제목으로 제1항 제4호에서 온라인서비스제공자가 ‘정보검색도구를 통하여 이용자에게 정보통신망 상 저작물 등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위’와 관련하여 저작권이 침해되더라도 정해진 요건을 모두 갖춘 경우에는 그 침해에 대하여 책임지지 아니한다고 정하고 있다. 이 규정은 온라인서비스제공자의 행위가 저작재산권 침해행위에 대한 방조행위가 될 수 있다는 전제에서 일정한 요건을 갖춘 경우에 책임을 면제하는 것으로서, 온라인서비스제공자의 행위가 어떠한 경우에도 절대적으로 면책되어야 한다는 극단적인 입장을 취하지 않는 한, 반대의견의 우려는 이 사건에서 방조범의 성립을 부정할 근거가 될 수 없다. (5) 반대의견은 종전 판례가 링크 행위와 정범의 공중송신권 침해행위 사이에 직접적인 관련성 또는 인과관계가 존재하지 않는다는 이유를 들어 링크 행위를 형법상 방조의 범위에서 제외하였다고 한다. 그러나 종전 판례는 그러한 이유를 들어 판단하지 않았고 판결문 어디에서도 그러한 표현이 나와 있지 않다. 라. 다수의견이 제시한 기준의 타당성 (1) 반대의견은, 다수의견이 여러 정범들의 다수의 저작물에 대한 저작권 침해행위를 링크의 방법으로 방조한 경우에도 별개의 죄인 각각의 링크 행위들을 종합하여 영리성·계속성이 충족되면 전체 링크 행위에 대해 방조죄가 성립한다고 보고 있어 공범의 성립, 죄수 등 형사법의 기본 체계나 관련 법리에 부합하지 않는다고 비판한다. 그러나 이는 다수의견의 취지를 곡해한 것이다. 다수의견은 방조의 대상이 되는 각 정범의 행위나 저작물의 수와 무관하게 죄수가 결정된다고 한 적이 없다. 별개의 죄를 구성하는 다른 행위들이 언제나 함께 고려되어야 한다고 한 적도 없다. 각각의 링크 행위들을 종합하여 영리성·계속성이 충족되면 전체 링크 행위에 대해 단일한 방조죄(이 점에 대한 반대의견의 취지가 불명확하나, 공중송신권 침해 방조죄의 포괄일죄를 말하는 것으로 보인다)가 성립한다고 한 적도 없다. 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다는 것은 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도1957 판결 등 참조). 하나 또는 여러 정범의 저작재산권 침해행위가 실체적 경합관계에 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 저작물로 연결되는 링크 행위 또한 공중송신권을 침해한 정범별로 혹은 링크의 대상이 되는 저작물별로 실체적 경합의 관계에 있는 별개의 방조행위가 된다는 것은 당연하다. 다수의견은 피고인에게 방조의 고의가 있는지, 피고인이 이 사건 링크 행위를 통해 정범의 실행행위 또는 구성요건적 결과발생의 기회를 현실적으로 강화·증대시켰는지 등을 증명하는 과정에서 링크가 제공되는 환경, 링크의 게시 목적 등과 함께 링크 행위의 영리적·계속적인 측면을 주요 정황의 하나로 고려하여야 한다는 의미일 뿐이고, 공범의 종속성을 부정하거나 방조범 죄수의 일반론을 부정하는 취지가 아니다. (2) 반대의견은, 링크 행위자가 가진 목적에 불과한 영리성이나 링크 행위의 양태, 링크가 게시된 인터넷 환경 등에 따라 링크 행위와 정범의 공중송신권 침해행위 사이의 관련성이나 인과관계의 존재 여부가 달라질 수 없다고 한다. 나아가 링크 행위가 공중의 구성원이 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도에 이르러야 방조범이 성립한다는 다수의견의 기준은 링크를 영리적·계속적으로 게시할 때에만 충족되는 것도 아니라고 비판한다. 다수의견을 다시 설명하자면 다음과 같다. 링크 행위가 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해의 개념이나 방조범의 일반 법리에 비추어 그 성립요건을 충족하는 경우에는 공중송신권 침해의 방조범에 해당할 수 있다. 다만 방조범 성립 여부를 판단할 때에는 인터넷에서 링크가 가지는 정보 유통의 기능, 표현의 자유나 일반적 행동의 자유의 일환으로서 링크 행위의 자유를 충분히 보장할 필요성 등을 고려하여 고의나 인과관계에 관한 요건을 엄격하게 적용하여 합리적인 범위 내에서 방조범의 성립을 제한하여야 한다. 방조범은 정범 범행의 성립과 계속, 강화와 증대 등에 실질적으로 기여하는 사실이 인정되어야 성립할 수 있다. 이 사건에서 피고인이 단지 일상적인 정보 교환을 위한 링크 행위의 수준에 그쳤다면 공중송신권 침해라는 정범 범행의 성립이나 강화 등에 실질적으로 기여하는 사실이나 고의를 인정하기 어려울 것이다. 그러나 피고인이 저작권 침해물 링크 사이트를 운영하면서 확정적인 고의로 그 링크를 영리적·계속적으로 제공하여, 전송의 방법으로 공중송신권을 침해하는 정범의 범죄 실현에 현실적으로 기여한 사실이 증명되었으므로 방조범 성립요건을 구비하였다고 인정할 수 있다. 다수의견은 이와 같이 방조범의 고의, 정범과 방조범 사이의 인과관계와 그 증명을 엄격히 요구함으로써 방조범의 성립을 합리적인 범위 내에서 제한적으로 인정할 필요가 있다고 보았다. 특히 인과관계 문제는 이 사건에서 중요한 부분이다. 종래의 판례는 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계를 명시적으로 언급하지 않았고, 다만 학설상 인과관계 필요설에 입각하고 있다는 평가를 받아 왔을 뿐이다. 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 있어야 하는지 여부와 그 정도에 대해서는 다양한 견해가 있는데, 단순한 위험의 창출이나 증대가 아니라 정범의 구체적 위험의 실현이나 결과발생의 기회를 증대시킨 경우에 한하여 방조범을 인정할 수 있다는 구체적·인과적 기회증대설 또는 인과적 위험증대설이 국내의 일반적인 견해이다. 이에 따르면, 방조행위가 정범의 실행행위 또는 법익침해의 결과발생과 밀접하게 관련되어 정범의 범죄 실현에 현실적으로 기여하였다고 인정할 수 있는 행위, 즉 정범의 ‘실행행위’ 또는 ‘구성요건적 결과발생’의 기회를 현실적으로 증대시킨 경우에 한하여 방조범이 성립하고, 이러한 정도에 이르지 않으면 방조행위가 성립하지 않는다. 다수의견은 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 필요하다는 점을 명시적으로 긍정하고 있다. 이는 일체의 기회증대가 아니라 실질적 인과관계 있는 인과적 기회증대의 경우로 방조범의 성립을 제한할 필요가 있음을 분명히 한 것이다. 다수의견이 이 사건 링크 행위에 의한 방조범 성립의 주요 정황의 하나로 들고 있는 사정, 즉 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 제공하는 경우 등과 같은 링크 행위의 유형은 공중의 구성원이 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도로 정범의 범죄 실현에 대한 구체적·인과적 기회증대를 인정할 수 있거나 방조범의 확정적인 고의를 추단할 수 있는 하나의 지표이다. 그러나 이것이 인과관계의 존재나 고의 또는 이를 전제로 하는 방조범의 성립을 인정하기 위한 절대적인 기준은 아니다. 이와 다른 전제에서 나온 반대의견의 비판은 타당하지 않다. (3) 반대의견은, 다수의견이 링크 행위가 독자적인 범죄행위에 해당하는 것처럼 링크 행위 자체의 반가치, 그 행위로 인한 법익침해의 정도를 고려하고, 나아가 ‘영리적·계속적’ 게시라는 행위 양태가 정범의 경우에는 소추조건에 해당함에도 방조범의 경우 성립요건이 된다고 봄으로써 대법원이 확립한 일반원칙인 방조의 종속성에 반한다고 한다. 그러나 공범의 성립이 정범의 성립에 종속된다는 것은 대법원의 확립된 견해이고(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2016도12865 판결 등 참조), 다수의견도 링크 행위를 정범과는 독립하여 성립하는 독자적인 범죄행위로 평가하고 있지 않다. 다수의견은 저작권법상 소추조건 규정에서 정한 사항을 방조범의 성립요건으로 인정하자는 취지도 아니다. 다수의견이 링크 행위의 성격을 고려하는 이유는 링크 행위가 가지는 가치중립성과 표현의 자유나 일반적 행동 자유의 측면에서 링크 행위의 의미를 규명하고 방조범에서 말하는 인과관계와 위법성의 측면에서 링크 행위의 영리적·계속적 형태 등 관련 정황을 고려하여 평가하기 위한 것이다. 링크 행위로 인한 법익침해의 정도 역시 링크 행위자가 아닌 정범에 의한 법익침해의 정도를 뜻하는 것으로, 링크 행위가 정범의 범죄 실현에 기여한 행위로서 방조범이 성립할 수 있는 행위인지를 판단할 때 당연히 고려하여야 하는 요소이다. 이러한 정황들이 저작권법상 소추조건 규정에서 정한 요건과 개념상 중복된다고 하더라도, 다수의견은 이를 구체적 사안에서 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계와 위법성에 대한 증명과 평가의 문제로 포섭하고자 하는 것일 뿐이고, 방조범의 일반 법리에서 벗어나 방조행위의 양태를 방조범의 독자적인 성립요건으로 삼아야 한다는 것이 아니다. 공범의 성립에 관한 제한적 종속형식설에 따르더라도 방조범이 성립하는지는 정범의 구성요건 해당성과 위법성에 종속될 뿐 정범의 책임에까지 종속되지 않는다. 책임은 행위자 개인에 대한 법적 비난이므로 책임의 개별화가 실현되어야 하고, 이에 따라 방조범의 책임은 정범과는 독자적으로 확정된다. 정범보다 가벌성이 높은 방조범 고유의 책임을 인정하는 것 역시 방조범의 일반 법리상 이례적이지 않다. 책임의 개별화 원칙으로 가벌성이나 양형책임의 측면에서 정범보다 무거운 방조범도 있을 수 있다. 방조범의 형은 ‘정범’의 형보다 감경하지만(형법 제32조 제2항), 여기서 ‘감경한다’는 것은 법정형의 감경을 뜻하고 선고형을 감경한다는 것이 아니므로, 방조범에 대한 ‘선고형’이 정범보다 가볍지 않더라도 위법하지 않다는 것이 판례이다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도8408 판결 등 참조). 다수의견은 형사법의 대원칙인 개인책임의 원칙 또는 책임의 개별화 원칙에 따라 위와 같은 여러 정황들을 방조범인 피고인의 책임과 관련한 요소로서도 아울러 고려할 수 있다는 취지이지, 방조범이 정범과 독립하여 성립한다는 것이 아니다. 마. 종전 판례 변경의 필요성 (1) 이미 살펴본 것처럼 종전 판례는 정범의 구성요건적 행위인 저작권법상 전송의 의미를 제대로 살피지 못하고 형법상 방조의 개념을 잘못 해석하여 침해 게시물에 대한 링크 행위의 공중송신권 침해 방조범 성립을 전면적으로 부정하였다. 이러한 판례는 저작권법상 공중송신권 침해와 형법상 방조범 성립요건에 관한 법리에 비추어 타당하지 않아 더 이상 유지될 수 없다. (2) 반대의견은, 종전 판례가 국민들의 행위 준칙으로서 실질적인 규범력을 가지게 되었다는 전제에서 피고인의 링크 행위를 판례 변경을 통해 방조범으로 처벌하는 것을 우려한다. 그렇지만 대법원 판례일지라도 그것이 올바르지 않다면 이를 바로잡는 조치는 빠를수록 바람직하다. 더욱이 대법원이 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조가 되지 않는다는 견해를 취한 것은 2015. 3. 12. 선고한 종전 판례가 유일하고, 일반 국민들에게 규범력을 가질 정도로 장기간 유지된 대법원의 확립된 입장도 아니다. 오히려 종전 판례는 저작권 침해물 링크 사이트의 운영자 등에게는 링크라는 수단을 이용하면 어떠한 경우에도 저작재산권 침해의 책임에서 벗어날 수 있고, 그 때문에 저작재산권 침해의 피해를 입은 국민에게는 정당한 권리보호가 이루어질 수 없다는 잘못된 신호를 줄 수 있다. 법률에 대한 잘못된 해석·적용으로 말미암아 마땅히 변경해야 할 판례를 방치하는 태도야말로 도리어 정의 관념을 왜곡하고 법적 안정성과 구체적 타당성을 훼손할 수 있다. 대법원은 전원합의체 판결로 최근에 선고된 선례를 변경해 왔다. 예를 들면, 양심적 병역거부와 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 관한 판결(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결), 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 없다는 판결(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결), 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는, 기왕치료비와 관련한 피해자의 손해배상채권액은 전체 기왕치료비 손해액에서 먼저 공단부담금을 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다는 판결(대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 전원합의체 판결) 등 다수의 전원합의체 판결이 있다. 특히 형사사건에서 특정 사안에 대하여 무죄를 선고한 판결을 유죄 취지로 변경한 판결도 적지 않다. 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조에서 규정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 법률상 처(妻)가 포함되고, 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있더라도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우 강간죄가 성립한다고 인정한 판결(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결), 소유권의 취득에 등록이 필요한 타인 소유 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분한 경우 보관 위임자나 보관자가 차량의 등록명의자가 아니라도 횡령죄가 성립한다는 판결(대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결), 피기망자가 처분행위의 의미나 내용을 인식하지 못하였더라도, 피기망자의 작위 또는 부작위가 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되고 이러한 작위 또는 부작위를 피기망자가 인식하고 한 것이라면 처분행위에 상응하는 처분의사는 인정된다는 판결(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결), 위계에 의한 간음에서 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체 외에 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다고 인정한 판결(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결) 등이 있다. 대법원이 기존 판결의 오류를 바로잡는 것은 헌법에서 부여받은 권한이자 의무이지 법적 안정성을 훼손하는 일이 아니다. 위에서 본 여러 대법원 전원합의체 판결 또한 마찬가지이다. (3) 반대의견은, 국회에서 침해 게시물 등에 대한 링크 행위를 저작재산권 침해 등으로 규율하려는 저작권법 개정 논의가 진행 중인 상황에서 대법원이 종전 판례를 변경하는 것은 법적 안정성을 훼손할 우려가 있다고 한다. 저작권법 개정 논의는 링크 행위의 공중송신권 침해에 대한 방조범 성립 가능성을 부정한 종전 판례에서 비롯되었다. 이 판례가 학계로부터 큰 비판을 받고 있는데도 그 변경이 이루어지지 않고 종전 판례가 선고된 이후 저작권 침해물 링크 사이트 등이 범람하고 있는데도 이에 대한 적절한 사법적 통제를 기대하기 어렵다고 보아 개정안이 마련되었다. 국회에서 입법적 해결을 모색하는 이유가 바로 종전 판례의 존재 때문이므로, 종전 판례를 변경하는 것은 국회의 입법 논의를 해결할 수 있는 직접적이고 현실적인 해결책이다. 이 사건은 대법원이 종전 판례에서 선언한 방조범 규정의 해석·적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있어 전원합의체에서 심판하는 사건으로(법원조직법 제7조 제1항 제3호), 법령의 해석·적용을 중핵으로 하는 사법권은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속한다(헌법 제101조, 제103조). 이는 입법권을 가지는 국회의 저작권법 개정 논의와 직접적인 관련이 없고, 이와 연계하여야만 할 필연적인 이유도 없다. 대법원의 헌법적 책무에 비추어 볼 때, 이 사건 링크 행위가 현행법의 해석으로도 충분히 공중송신권 침해의 방조행위에 해당한다고 볼 수 있는데도 공중송신권 침해와 방조의 개념을 잘못 적용한 종전 판례를 고수하는 것은 바람직하지 않다. (4) 반대의견은, 종전 판례를 변경하여 이 사건 링크 행위를 방조범으로 처벌하는 것이 헌법상 형벌불소급의 원칙이나 평등의 원칙과 조화되기 어렵다고 한다. 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니다. 형법 조항에 관한 판례의 변경은 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 않아 이로써 법률조항 자체가 변경된 것이 아니다. 행위 당시의 판례에 따르면 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 해서 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3349 판결 등 참조). 물론 변경되는 판례에 대한 피고인의 신뢰와 그 보호의 필요성에 비추어 구체적인 사안에 따라서는 형법 제16조에서 정한 법률의 착오에 해당하는지 여부를 심리하여 판단할 필요가 있을 수 있다. 바. 종합 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위는 저작권법상 공중송신권 침해와 형법상 방조범의 성립요건에 관한 법리에 비추어 구체적인 사안에 따라 공중송신권 침해의 방조가 성립될 수 있는데도, 종전 판례는 방조범 성립을 전면 부정하는 오류를 범하였다. 이는 정범의 행위인 전송의 의미와 이에 대한 법적 평가를 그르치고 형법상 방조의 개념을 잘못 적용하였기 때문이다. 이것이 다수의견이 종전 판례를 변경해야 한다고 하는 이유이다. 다수의견은 저작재산권을 공중송신 중 전송의 방법으로 침해하는 정범의 구성요건적 행위의 의미와 성격에 대한 올바른 이해를 바탕으로 피고인의 링크 행위는 정범의 공중송신권 침해의 방조에 해당하고, 이러한 결론이 방조범 성립에 관한 일반 법리에 저촉되지 않는다는 근거를 제시하였다. 영상저작물을 무단으로 공중의 이용에 제공한 정범 범행의 성격, 영상저작물로 연결되는 링크가 제공되는 환경, 그러한 링크가 게시된 목적과 영리적·계속적으로 링크를 제공하는 행위의 방법과 실질, 링크 행위와 정범의 범행 사이의 구체적·인과적 관련성 등을 종합하여 위와 같은 결론을 도출하였다. 나아가 고의와 인과관계의 증명 등의 측면에서 방조범의 성립 범위를 합리적으로 제한함으로써 인터넷 환경에서 일반적인 표현의 자유와 행동의 자유가 부당하게 제한되지 않도록 하고자 하였다. 다수의견이 침해 게시물 등에 연결되는 링크가 영리적·계속적으로 게시되었다는 점을 강조하는 것도 그 연장선상에서 나온 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 개진한다. 12. 반대의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견 가. 종전 판례의 타당성 반대의견에서 밝힌 바와 같이 이 사건 영상저작물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 행위는 업로드로써 종료된다고 보아야 하므로, 그 이후에 이루어지는 링크 행위는 정범의 위와 같은 실행행위를 용이하게 한다고 볼 수 없다. 그런데 다수의견은 정범이 공중송신권 침해 게시물을 서버에서 삭제하는 등으로 게시를 철회하지 않는 이상 정범의 범죄행위는 종료되지 않는다고 하면서 이러한 정범의 침해 상태 유지 행위도 방조의 대상이 될 수 있다고 한다. 설령 다수의견과 같이 정범의 범죄행위 범위를 확장하여 보더라도, 아래와 같은 이유로 링크 행위는 형법상 방조에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 종전 판례를 변경하고자 하는 다수의견은 형벌법규 엄격해석의 원칙에 위배되므로 받아들이기 어렵다. (1) 링크가 공중송신권 침해물의 웹 위치 정보 내지 경로를 공개하고 이동을 용이하게 함으로써 웹에 접근할 수 있는 이용자의 범위를 확대할 수는 있으나, 정범이 공중송신권 침해물을 게시한 웹의 접속자(방문자)가 많아진다는 사정만으로, 그 저작물의 이용 여부와 무관하게, 정범으로 하여금 게시를 철회하지 않고 유지하도록 하는 결의를 강화한다거나 그러한 유지를 용이하게 한다고 볼 수는 없다. (2) 인터넷 이용자가 링크(심층링크 또는 직접링크를 말한다. 이하 같다) 클릭을 통해 링크가 연결시켜주는 웹의 위치에 도달한다고 하더라도, 그 웹페이지 또는 웹사이트가 이용자의 접속 즉시 자동으로 저작물이 실행되도록 되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 웹의 위치에 있는 저작물을 이용할 것인지 여부는 개별 이용자의 별개의 의사결정 및 이에 따른 추가적인 클릭 행위 여부에 따라 결정된다. 그런데 인터넷 링크 자체는 링크를 클릭함으로써 도달하는 웹에 대한 위치 정보 내지 경로를 나타낼 뿐이고, 그 외 링크를 통해 도달하는 웹에 존재하는 것에 관한 정보는 담고 있지 않다. 링크를 물리적인 현실공간에 대응시켜 보면 공중의 어느 지점을 가리키는 손가락, 공식적인 지역명칭과 번호로만 이루어진 주소기재 또는 목적지를 알 수 없는 교통수단에 비유할 수 있다. 링크 자체로는 그 가리키는 곳에 무엇이 있는지, 그것이 공중송신권 침해물인지 여부 등에 관한 정보를 제공한다거나 공중송신권 침해물에 대한 이용의사를 촉진시킨다고 볼 수 없다. (3) 인터넷 공간에서 링크 행위는 다양한 목적으로 광범위하게 이루어지는 일상적인 행위로서 그 성격상 중립적인 정보제공성이 강한 행위이고, 공중송신권 침해 저작물에 대한 링크 행위를 하는 경우 역시 공중송신권 침해의 정범 또는 정범의 실행행위와 무관하게 정보 제공목적 또는 자신이 운영하는 웹사이트나 웹페이지 등에 대한 방문자 유인 등의 독자적인 동기나 이해관계를 가지고 링크 행위를 하는 경우가 많다. 이러한 점에 비추어 보아도 인터넷 이용자에게 있어 링크가 당연히 정범의 공중송신권 침해 실행행위를 연상하게 하는 것이라고 속단하기 어렵다. (4) 위와 같은 링크의 속성에 비추어 보면, 설령 다수의견과 같이 정범의 실행행위 범위를 확장하여 본다고 하더라도 링크 행위 자체가 정범의 공중송신권 침해 실행행위를 용이하게 한다는 결론이 도출된다고 볼 수 없다. 이는 형법상 방조의 개념에 다수의견과 같이 ‘정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위’까지 포함시킨다 하더라도 마찬가지이다. 다수의견은 링크가 없었다면 정범이 게시한 저작권 침해물을 발견할 수 없었던 사람들까지 그 링크를 통해 원하는 시간과 장소에서 쉽게 저작권 침해물에 접근할 수 있게 되었으므로, 링크 행위로 말미암아 공중이 접근할 수 있도록 저작권 침해물을 이용에 제공하는 정범의 실행행위가 용이하게 되고 공중송신권이라는 법익의 침해가 강화·증대되었다고 한다. 그러나 링크 자체가 ‘저작권 침해물’을 발견하게 하는 수단이라고 볼 수 없다. 이와 달리 보는 것은 마치 제3자가 불법유흥업소와 마을 사이에 위치한 산에 터널을 설치하여 직접 통하는 길을 낸 경우 그 자가 불법유흥업소의 발견을 쉽게 하였으므로, 그러한 행위가 해당 업소의 영업행위에 대한 방조가 된다고 하는 것과 같다. 인터넷 공간에서의 링크 역시 웹 사이의 일상적인 이동을 위한 경로 및 수단일 뿐 그 자체에 ‘저작권 침해물’에 대한 통로라는 점이 나타나 있지 않으므로, 링크 자체가 저작권 침해물에 대한 정범의 공중에 대한 이용제공행위를 용이하게 한다고 볼 수 없다. (5) 그러므로 종전 판례가 ‘링크를 하는 행위 자체는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여 정범의 저작재산권 침해행위의 실행 그 자체를 용이하게 한다고 할 수 없으므로 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조에 해당하지 않는다’고 본 법리는 타당하다. 나. 판례 변경의 규범적 한계 (1) 우리 법제와 같은 성문법주의에서는 최고법원의 판례라고 하더라도 그것이 바로 법원(法源)이 되는 것은 아니고, 대법원은 종전 판례를 변경할 수 있다. 그러나 대법원 판례를 받아들이는 법적 현실에 유의하여야 한다. 국민에게 법전 속의 법은 멀고 살아있는 사건 속의 판례는 가깝다. 실제 우리 사회에서 대법원 판례의 역할은 개별 사건 하나에 대한 해결에만 그치지 않고 법령해석의 통일이라는 제도적 기능도 가진다. 국민은 대법원 판례에서 의사결정과 행위의 지침 및 적법·위법의 경계를 찾는다. 그러기에 판례를 변경하고자 할 때에는 판례의 계속에 대한 신뢰를 염두에 두어야 한다. 최고법원의 판례변경은 법적 안정성의 희생 위에 성립하는 것이므로, 판례의 선언 못지않게 판례의 변경 역시 신중하고 절제되어야 한다. 그것이 국민의 신뢰에 존재의 뿌리를 둔 판례의 무게이다. 선례에 너무 엄격하게 고정되는 것은 특정한 사건에서 부정의를 가져오고 법의 정당한 발전을 부당하게 제한할 수 있다. 이에 따라 판례의 변경은 제도적으로 허용되고 있고, 국민이 그에 따른 법률관계의 변화를 감수할 것도 어느 정도 예정되어 있기는 하다. 그러나 판례의 잦은 변경 또는 쉬운 변경은 다른 문제이다. 판례에 대한 신뢰와 상충될 수밖에 없는 소급효의 문제는 판례 변경을 선언하기에 앞서 늘 그 전제로서 고려하여야 하는 숙명과도 같은 것이다. 법치주의의 핵심가치인 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙은 판례 변경에 대한 규범적 제약조건이 된다. (2) 형사사건의 경우 특히 법률 규정에 아무런 변동이 없는데도 종래 처벌대상이 아니라고 선언하였던 행위에 대하여 법률의 해석을 통하여 새로 처벌대상에 포함시키는 내용의 판례 변경은 더욱 신중하게 이루어져야 한다. 그러한 변경이 최선이 되기 위하여는 적어도 사회전반의 다양한 사례의 관찰과 숙의 및 판례 변경에 관한 국민의 법의식 변화 등을 두루 살피고, 판례가 왔다갔다 하는 것을 막기 위하여 새로운 판례가 유지될 것인가를 고찰하는 것이 전제되어야 한다. 인터넷 환경의 특성상 링크 없이는 그 환경 구현이 불가능한바, 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 처벌하는 경우 인터넷 참여자들에게 발생할 수 있는 방조 책임 및 형사처벌 범위 확대의 문제 등에 관하여 충분한 숙의가 이루어졌다고 보기 어렵다. 다수의견이 주장하는 종전 판례의 변경사유는 공중송신권 침해행위의 성격에 비추어 링크 행위를 형법상 방조 개념의 범위에 포섭할지 여부에 대한 종전의 판단이 잘못되었고 일정한 사정이 더해지는 경우 특정한 유형의 링크 행위는 방조에 해당한다는 것에 불과할 뿐, 종전 판례의 법리에 명백한 잘못이 있음을 지적하는 것이 아니다. 다수의견이 주장하는 일정한 사정이 더해진 경우를 포함하여 링크 행위의 반사회성 및 가벌성이 분명하다거나 통상의 수범자라면 기존 판례에도 불구하고 처벌을 감수함이 마땅하다고 보기 어렵다. 다수의견이 종전 판례의 변경이 필요한 이유로 강조하는 저작재산권자의 보호가 침해자에 대한 형사처벌을 통해서만 실현가능한 것이라고 할 수 없고, 그 외 다수의견이 드는 이유 및 사정 역시 법적 안정성과 신뢰보호의 가치를 후퇴시키면서까지 종전 판례의 변경을 불가피하게 하는 것이라고 볼 수 없다. 반대의견이 링크의 자유라는 한쪽의 법익만을 지나치게 강조하는 것이 아니다. 인터넷 공간에서 링크 행위와 관련하여 입법개선조치를 기대할 수 없다거나, 입법조치를 기다리기에는 링크 행위로 인한 사회적 폐해가 너무도 극심하다는 등의 사정이 보이지 않는 이상, 형사처벌은 구성요건을 명확히 하고 소급처벌이 되지 않도록 경과 규정을 마련하는 등 입법조치를 통해서 해결하는 것이 온당하다는 것이다. (3) 그럼에도 다수의견은 종전 판례를 변경하여 공중송신권 침해 방조행위의 처벌대상을 링크 행위에까지 확대하여 해석하고 이를 기초로 피고인을 유죄로 인정하려고 한다. 이러한 다수의견의 입장은 형사법에서 국민에게 법적안정성과 예측가능성을 보장하기 위하여 소급입법 금지와 형벌불소급 원칙을 선언하고 있는 헌법 정신에 맞지 않는다. 다수의견에 대한 보충의견 중, 대법원이 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조가 되지 않는다는 견해를 취한 것은 2015. 3. 12. 선고한 종전 판례가 유일하고 일반 국민들에게 규범력을 가질 정도로 장기간 유지된 대법원의 확립된 입장도 아니라는 견해에 대해서도 동의하기 어렵다. 다. 소결 종전 판례는 그 자체로 오류가 없다. 그뿐만 아니라 판례공보 간행 판결로서 그동안 사실심 및 수사기관 등의 판단 기준으로 자리 잡았고 인터넷 이용자들에게 최신 대법원 판례로서 행위지침의 역할을 하여 왔다. 그런데 이를 불과 6년 만에 뒤집어 인터넷 이용자 일반을 대법원 판례에 대한 신뢰라는 보호막 밖으로 끌어내어 형사처벌의 위험 앞에 놓이게 하는 다수의견에 깊이 우려한다. 판례도 하나의 역사이다. 이상과 같이 반대의견의 논거를 보충한다. 13. 반대의견에 대한 대법관 김선수의 보충의견 이 사건 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조에 해당하지 않는다는 반대의견의 논거를 보충하고, 다수의견에 대한 보충의견이 지적한 문제 중 몇 가지 사항에 관하여 검토한다. 가. 이 사건 링크 행위에 대하여 방조의 고의를 인정할 수 있는지 다수의견은 피고인이 이 사건 사이트의 이용자들이 피고인이 게시한 링크를 통해 이 사건 영상저작물에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있다는 사실을 알고 있었기 때문에 피고인에게 방조의 고의가 인정된다고 한다. 그러나 다음과 같은 이유로 피고인에게는 정범들의 범행을 방조한다는 인식과 의사, 즉 방조의 고의가 인정되지 않는다고 봄이 타당하다. (1) 피고인은 해외 공유사이트에 이 사건 영상저작물 등 불법 복제물이 업로드된 상황을 인지하고서, 배너 광고 유치를 통한 수익을 얻고자 이 사건 사이트 게시판에 이 사건 영상저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로가 담긴 링크를 게시하였다. 피고인에게는 성명불상의 정범들에 의해 야기된 공중송신권 침해 상태를 이용하여 자신의 경제적인 이익을 추구한다는 인식 내지 의사만 있었을 뿐 이 사건 링크 행위를 통해 정범들의 공중송신권 침해행위를 용이하게 한다는 인식 내지 의사는 없었다. 피고인의 이 사건 링크 행위는, 갑(甲)이 자신이 운영하는 유튜브 채널의 구독자 수를 늘리기 위해 길을 가다 우연히 목격한 을(乙)의 공연음란 행위를 위 유튜브 채널을 통해 생중계하는 행위와 유사하다. 갑의 행위를 통해 을의 공연음란 행위를 접할 수 있는 사람의 수는 늘어나고 그러한 사정에 관한 갑의 인식 또한 인정된다. 그러나 위 행위를 두고 을의 범죄(공연음란)에 대한 방조로 의율할 수는 없다. 갑에게 을의 실행행위를 용이하게 한다는 인식과 의사가 없었을뿐더러, 갑의 위 행위는 객관적으로 을의 실행행위를 용이하게 하는 것도 아니기 때문이다. 이러한 판단은 피고인의 이 사건 링크 행위에도 그대로 적용될 수 있다. 이 사건 링크 행위를 통해 이 사건 영상저작물을 접할 수 있는 사람의 수가 늘어나 정범들에 의해 야기된 법익침해가 강화·증대될 수 있지만, 그렇다고 하여 피고인에게 정범들의 공중송신권 침해행위를 도우려는 의사가 있었다거나 피고인의 행위가 위 정범들의 침해행위를 용이하게 하는 것이라고 보기는 어렵다. (2) 이 사건 링크 행위의 상대방은 이 사건 사이트를 방문할 불특정 다수의 사람들이고, 피고인은 이들에게 이 사건 영상저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 제공함으로써 이 사건 영상저작물로 손쉽게 접근할 기회를 제공하였다. 따라서 이 사건 링크 행위 당시 피고인에게 이 사건 사이트를 방문할 불특정 다수의 사람들이 이 사건 영상저작물에 접근하여 이를 수신하는 것을 돕는다는 인식 내지 의사가 있었다고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 링크 이용자들에 대한 이 사건 영상저작물의 개별적인 송신은 해외 공유사이트 서버를 통해 기계적·반복적으로 구현되는 결과에 지나지 않고, 피고인에게 위와 같은 송신행위를 돕는다는 인식 내지 의사도 없었다. 따라서 이 사건 링크 행위는 이 사건 영상저작물을 수신한 이용자들의 행위에만 관여한 것으로 봄이 타당하고, 이렇게 보는 것이 피고인의 고의의 내용에 부합하므로, 피고인의 이 사건 링크 행위는 이 사건 영상저작물을 수신한 이용자들의 행위에 대한 방조가 될 수 있음은 별론으로 하더라도, 그 상대방인 성명불상의 정범들의 공중송신권 침해 범행에 대한 방조가 될 수는 없다. 나. 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 의율하는 것의 공범 종속성에 따른 한계 (1) 정범의 성립은 교사범, 방조범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범, 방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다. 이는 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결이다. 따라서 교사범, 방조범의 사실 적시에서도 정범의 범죄 구성요건이 되는 사실 전부를 적시하여야 하고, 이 기재가 없는 교사범, 방조범의 사실 적시는 죄가 되는 사실의 적시라고 할 수 없다(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결, 대법원 2020. 5. 28. 선고 2016도2518 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 기소할 경우 검사는 정범의 공중송신권 침해 범죄의 구체적 사실을 공소사실에 기재하여야 한다. 그런데 링크 행위와 관련된 저작물의 공중송신 행위는 수사기관이 추적하기 어려운 해외 공유사이트 등에서 이루어지는 경우가 대부분이어서, 정범의 신원은커녕 그 인원수를 특정하는 것조차 어려운 것이 현실이다. 결국 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 기소하더라도 공소사실에 정범의 공중송신권 침해 범죄의 구체적 사실을 함께 기재하기가 쉽지 않을 수 있다. 그렇다면 대법원이 종전 판례를 변경하여 일정한 유형의 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 인정하더라도, 개개의 사건에서 공소사실의 특정 여부가 쟁점으로 부각될 여지가 크고, 결국 링크 행위를 저작권 침해의 방조죄로 처벌하기 위해서는 또다시 방조범의 사실 적시에 관한 예외 법리를 도입하는 것이 필요하게 될 수도 있을 것이다. (2) 링크 행위가 공중송신권 침해행위에 대한 방조에 해당한다는 다수의견에 따르면, 링크 행위를 처벌하기 위해서는 정범의 행위가 구성요건 해당성과 위법성을 충족하여야만 한다. 그러나 링크 행위는 저작권자로부터 이용허락을 받은 저작물 이용자가 적법하게 복제하거나 정당한 범위 내에서 공개해 놓은 저작물에 대해서 그 저작물 이용자의 의사에 반하여 행해질 수도 있다. 이러한 링크 행위는 침해 게시물에 대한 링크 행위보다 비난가능성이 더욱 크다고 볼 여지가 있음에도, 이를 저작물의 복제행위 또는 공중송신 행위에 대한 방조로 보아서는 적절하게 규율할 수 없다. (3) 링크 행위가 공중송신권 침해행위에 대한 방조에 해당한다는 다수의견에 따르면, 한 사람이 단독으로 또는 여러 사람이 공모하여 공중송신권 침해행위로서의 업로드와 링크 행위를 모두 행한 경우 링크 행위는 위 공중송신권 침해행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하게 되어 별도의 범죄를 구성하지 않고, 공소사실에 반드시 기재될 필요도 없는 행위가 되어버리고 만다. 그러나 링크를 온라인상 저작권 침해물의 유통 경로로 악용하는 저작권 침해물 링크 사이트나 모바일 애플리케이션(이하 ‘링크 사이트 등’이라 한다)의 개설·운영행위(운영에 수반되는 링크 행위를 포함한다)를 그 행위자가 저작물의 업로드 행위를 하였는지에 따라 처벌 여부가 좌우될 종속적 성격의 행위라고 보기는 어렵다. 다. 다수의견에 대한 보충의견의 문제점 (1) 다수의견은 방조의 개념에 정범의 실행행위를 용이하게 하는 행위뿐만 아니라 ‘정범의 범죄행위가 종료되기 전에 정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위로서 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위’까지 포함된다고 한다. 이처럼 다수의견은 종전의 선례가 방조의 개념을 설명하기 위해 일관되게 사용하던 ‘실행행위’라는 용어 대신에 ‘범죄행위’라는 표현을 굳이 사용하고 있다. 여기서 말하는 ‘범죄행위’의 의미가 분명하지 않지만, 만일 다수의견이 이를 공소시효의 기산점에 관한 형사소송법 제252조 제1항의 ‘범죄행위’와 같은 의미로 사용한 것이라면, 이는 범죄행위의 ‘결과’까지 포함하는 의미가 되어(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결 등 참조) 다수의견이 설정한 방조의 개념으로 인해 정범의 실행행위로 인한 ‘결과 발생 시’까지 방조의 성립이 가능하다는 결론이 도출될 수 있다. 반대의견은 이 점을 우려하고 있는 것이다. 따라서 반대의견이 다수의견을 오독하였다거나 근거가 없는 비판을 하고 있다는 다수의견에 대한 보충의견의 지적은 타당하지 않다. (2) 다수의견에 대한 보충의견은, 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해는 저작물(침해 게시물)의 게시가 철회되기 전까지는 침해행위가 계속되고, 반대의견이 저작물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 행위가 업로드로써 종료된다는 점의 근거로 들고 있는 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도346 판결은 공중송신권 침해에 대해서는 그대로 적용할 수 없다고 한다. 그러나 위와 같은 지적은 타당하지 않다. 저작물을 공중의 이용에 제공하는 행위는 공중이 접근할 수 있는 인터넷 웹사이트 서버 등에 저작물을 업로드함으로써 종료되고, 그 이후에는 저작물이 공중의 이용에 제공된 ‘상태’가 유지될 뿐이다. 대법원은 2007. 10. 25. 선고 2006도346 판결에서 정보통신망을 이용한 명예훼손 행위는 명예훼손적 글의 게시행위로써 종료된다고 판단하였다. 위 판결에서 적용된 구 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항, 제2항은 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자를 처벌하도록 규정하였다. 위 규정에 따른 구성요건적 행위의 대표적인 예가 명예훼손적 글을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있도록 인터넷 웹사이트 서버 등에 게시하는 것이다. 이러한 행위와 저작물에 공중(다수인)이 접근하게 할 목적으로 유선 또는 무선통신을 이용하여 저작물을 이용에 제공하는 행위(공중송신)는, 그 대상이 명예훼손적 게시물이냐 저작권 침해 게시물이냐의 차이만 있을 뿐 정보통신망(유선 또는 무선통신)을 통해 다수인으로 하여금 특정 대상물에 접근하여 이용할 수 있는 상태에 둔다는 행위 태양의 측면에서 다르지 않다. 따라서 명예훼손 행위에 관한 위 판결의 법리는 저작물을 공중의 이용에 제공하는 행위에 그대로 적용된다고 보는 것이 타당하고 자연스럽다. 다수의견에 대한 보충의견은 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도3968 판결을 그 근거로 들고 있다. 그러나 위 판결은 무단으로 업로드한 게시물이 게시된 기간에 공중송신권 침해행위가 계속된다고 판단한 적이 없고, 업로드한 영상저작물 등의 제목, 게시 기간, 업로드한 저장 공간, 게시물의 번호 등이 특정되었다는 등의 이유로 공중송신권 침해죄의 공소사실이 특정되었다고 판단한 원심을 수긍하였을 뿐이다. 오히려 다수의견과 같이 업로드한 게시물이 게시되어 있는 기간 동안 공중송신권 침해행위가 계속된다고 볼 경우 공중송신권 침해죄에서 저작물의 ‘게시 기간’은 감금죄에서 감금 기간과 같이 공소사실에 반드시 특정되어야만 하는 사항이 되는데, 이는 현재의 실무와 부합하지 않는다(이 사건 공소사실에도 정범들의 저작물 게시 기간이 특정되어 있지 않다). 더욱이 다수의견에 따르면, 저작물의 게시를 철회하지 않는 한 공중송신권 침해 범행에 대한 공소시효가 진행되지 않고, 무단 업로드 행위자가 공중송신권 침해로 처벌을 받은 이후에도 사실심 판결 선고나 약식명령 발령 후의 행위 부분에 대하여는 또다시 처벌할 수 있으며, 저작권법 처벌조항이 무단 업로드 행위 종료 후 개정되어 법정형이 중하게 변경된 경우에는 행위자에게 개정된 중한 처벌조항을 적용할 수 있고, 급기야 14세 미만의 형사미성년자가 행한 무단 업로드 행위도 그 게시가 철회되지 않았다는 이유로 수십 년 뒤에 형사처벌할 수 있다는 결론이 도출되는데, 이는 행위자에게 지나치게 가혹하고 공중송신의 기본적인 성격과도 맞지 않는다. (3) 다수의견에 대한 보충의견은, 링크로 말미암아 침해 게시물에 대한 공중의 접근이 쉬워지면, 그에 상응하여 공중이 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 방법으로 저작재산권을 침해하는 정범의 실행행위도 쉬워지고 공중송신권에 대한 법익침해도 강화된다고 한다. 그러나 이러한 지적은 뇌물공여 행위를 용이하게 하는 행위는 무조건 뇌물수수의 방조에 해당한다는 것과 다를 바 없어 받아들이기 어렵다. 앞서 지적한 바와 같이 이 사건 링크 행위는 이 사건 영상저작물을 수신한 이용자들의 행위에만 관여한 것으로 봄이 타당하고, 이렇게 보는 것이 피고인의 고의와 공중송신의 객관적인 성질에 부합한다. (4) 다수의견에 대한 보충의견은, 다수의견은 피고인이 이 사건 링크 행위를 통해 정범의 실행행위 또는 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 강화·증대시켰는지 등을 증명하는 과정에서 링크 행위의 영리적·계속적 측면을 주요 정황의 하나로 고려하여야 한다는 취지일 뿐 영리적·계속적 형태의 링크 행위가 방조범의 성립을 인정하기 위한 절대적인 기준은 아니라고 한다. 그러나 이러한 지적은 다수의견의 실제 판시와 배치되는 것으로서 타당하지 않다. 다수의견은 ‘8. 이 사건에 대한 판단’ 부분에서 이 사건 링크 행위로 인한 방조범 성립을 인정하면서 “피고인은 성명불상자들의 공중송신권 침해행위 도중에 그 범행을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 영리적·계속적으로 게시하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 하여 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 성명불상자들의 범죄를 용이하게 하였으므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있다.”라고 설시하고 있다. 이는 피고인의 이 사건 링크 행위가 영리적·계속적 링크 행위에 해당하기 때문에 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다는 취지로 이해될 수밖에 없다. 따라서 다수의견이 사실상 링크 행위에만 적용되는 방조범 성립요건을 만들어 죄형법정주의에 기초한 법적 안정성과 예측 가능성에 혼란을 가져온다는 반대의견의 지적은 타당하다. 라. 입법을 통한 근본적인 문제 해결의 필요성 (1) 다수의견은 최근 링크 사이트 등이 급속히 확산되고 있는 사회 현실 등을 고려하여 침해 게시물에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 하는 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 의율할 필요성이 있다고 한다. 이를 통해 다수의견이 판례의 변경을 통해 규율하고자 하는 종국적인 대상은 인터넷상에서 연결 통로의 역할을 하는 링크 행위 자체가 아니라 링크 사이트 등의 개설·운영행위와 같이 경제적인 이익을 위해 링크를 저작권 침해물의 유통 경로로 악용하는 행위임을 엿볼 수 있다. 같은 취지에서 다수의견은 저작권 침해물 링크 사이트에서 이루어지는 링크가 아니라면 표현의 자유나 일반적 행동의 자유라는 관점에서 링크의 자유를 보호할 필요가 있다고 하고 있다. 위와 같은 저작권 침해물 링크 사이트에서 이루어지는 링크의 악용 행위의 사회적 해악을 고려할 때, 이를 적절히 규제할 필요성이 있다는 점에 대해서는 전적으로 공감한다. 현재 이를 처벌하는 명문의 규정이 없는 것은 입법의 불비 상태라고 할 수 있다. (2) 그렇다고 하여 다수의견과 같이 인터넷상에서 연결 통로의 역할을 하는 링크 행위 자체를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 링크 사이트 등의 개설·운영행위 등을 규제하기 위한 정도(正道)가 아니고, 입법의 불비 상태에서 처벌의 필요성을 내세워 형법 총칙상의 방조 개념을 확장한 다음 링크 행위를 거기에 포섭시키는 것은 죄형법정주의를 실질적으로 부정하는 것이다. 링크를 저작권 침해의 수단으로 악용하는 행위와 같이, 종래에 처벌되지 않았지만 형사처벌의 필요성이 인정되는 새로운 유형의 행위는 새로운 입법을 통해 형사처벌의 대상으로 규율하는 것이 타당하다. 대법원이 판례를 변경하면서까지 이러한 행위를 다른 사람이 저지른 저작권 침해행위의 ‘방조’로 의율하는 것은 입법자로 하여금 이러한 행위로 인한 폐단에 대처하려는 적극적인 조치의 마련을 주저하게 하거나 바람직한 제도의 설계에 부정적인 영향을 미칠 우려가 있어 바람직하지 않다. 단적인 예로, 링크 사이트 등의 운영을 통해 얻은 불법적인 수익은 필요적으로 몰수 또는 추징함이 바람직한데, 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 규율하여서는 이러한 필요적 몰수·추징 제도를 도입할 수 없고, 종전 판례의 변경으로 불완전한 규율 상태가 고착화될 가능성마저 있다. (3) 처벌의 필요성이 인정되나 그에 대한 규율이 완비되지 않은 행위에 대해서는 충분한 사회적 합의를 거친 다음 입법을 통해 바람직한 규율 체계를 완비하고, 장래에 입법 당시 예상치 못한 새로운 문제가 등장하는 경우에는 법의 개정 등을 통해 차례차례 대응해 나가는 것이 헌법상 법치주의 원칙과 권력분립 원칙에 부합한다. 당장에 특정 행위나 그 행위자를 처벌할 필요성에 사로잡혀 형법 총칙상의 방조 개념을 확장하고 법리에 반하는 시도를 감행할 것이 아니라 바람직한 제도 설계와 도입이라는 거시적 관점에서 이 사건에 대한 해결책을 모색하여야 한다. 이상과 같은 이유로 반대의견을 보충한다. 14. 반대의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견 다수의견 중 방조범 성립 부분에 관하여 반대의견의 입장을 보충하고자 한다. 정범의 범죄 실행행위를 도와주는 행위라면 정신적이든 물질적이든 방조행위가 될 수 있다. 그러나 정범의 실행 자체를 도와주는 행위가 아니라면 방조에 해당하지 않는다는 것이 지금까지 대법원의 확립된 입장이었다. 형법학계에서도 판례의 입장을 위와 같이 이해하고, 종전 판례를 인용하면서 방조행위를 설명하는 유력한 견해도 있다(예컨대 신동운, 형법총론, 제12판, 법문사, 2020, 684면). 인터넷 링크 행위만으로 저작권 침해라는 정범의 실행 자체를 용이하게 하는 것이 아니라는 종전 판례는 바로 이와 같은 선례의 연장선에 있는 것이다. 다수의견은 방조의 개념을 “정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다.”라고 정의하면서 여러 참고 판례를 열거하고 있다. 다수의견에 대한 보충의견에서는 다수의견이 방조 개념에 관한 종래의 판례와 다수설을 이 사건에 적용한 것이라고 한다. 그러나 형법학계에서도 그렇게 보지 않는 유력한 견해가 있음은 앞에서 밝혔고 다수의견이 적용한 견해가 학계의 일반적인 지지를 받고 있다고 볼 근거도 없다. 그뿐만 아니라 다수의견이 들고 있는 어느 판례를 살펴보아도 ‘정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위’ 또는 ‘정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위’ 등과 같이 포괄적으로 방조의 개념을 정의한 경우는 없다. 판례상 ‘강화’라는 표현은 ‘정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것’이라는 맥락에서 사용되고 있을 뿐이고, ‘실행행위를 용이하게 하는 행위’가 아닌 ‘범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위’로 방조행위를 설명한 적도 없다. 결국 다수의견은 선례에서 표현한 여러 용어를 사용하고 있지만, 실제로는 방조의 개념을 종래의 ‘정범의 실행행위 자체를 도와주는 행위’에서 실행행위 자체를 도와주지 않더라도 ‘정범의 범죄 실현과 밀접한 관련성이 있는 법익침해를 강화·증대시키는 행위’로 변경하여야 한다는 입장으로서, 방조범의 개념을 실질적으로 변경하여 그 성립의 범위가 확장되는 결과를 가져올 것임이 분명하다. 반대의견은 이러한 점을 지적한 것이다. 인터넷 환경 아래에서 방조범의 성립요건을 다수의견과 같이 보게 된다면, 기본적으로 인터넷 환경을 둘러싼 모든 기술적 조치가 여기에 해당할 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 다수의견은 인과관계나 영리적·계속적 속성을 가지는지 여부에 따라 그 성립의 범위를 제한할 수 있다는 것이나, 링크 행위와 정범의 공중송신권 침해 범죄 사이에 인과관계를 어디까지 인정할 수 있는지 분명하지 않고 그 실질적 기준을 제시하지 못하고 있다는 점은 반대의견에서 상세히 반박한 바와 같다. 인터넷 환경과 링크라는 새로운 기술의 등장과 그 이용 범위의 확대로 인해 인터넷상의 링크 행위가 우리의 일상생활에 미치는 영향이 커졌고, 특히 저작권 침해행위 등에 대해서는 적절한 대처가 필요하다. 반대의견은 이러한 링크 행위에 대한 규제나 처벌의 필요성에 반대하는 것이 아니다. 그 처벌에 대한 명확한 법률이나 근거를 찾을 수 없음에도 방조범 성립에 관한 법리를 확대하여 링크 행위를 방조범으로 처벌하자는 입장에 동의할 수 없다는 것이다. 처벌규정이 없는 상황에서 법 해석을 통하여도 법 발견을 할 수 없다면, 입법적으로 해결하는 것이 바람직하고도 완전한 해결책이지, 종전에 대법원이 죄가 되지 않는다고 보았던 행위를 그 견해까지 바꾸어가면서 다시 처벌해서는 안 된다는 것이다. 반대의견은 이 점을 강조하고 다수의견에 따른 파급 효과에 대해 깊이 우려하고 있을 뿐, 다수의견이 지적하는 것처럼 다수의견을 곡해하거나 오독한 것이 아니다. 반대의견은, 다수의견이 방조범의 성립에 관하여 확립된 선례를 규제나 처벌의 필요성을 이유로 무리하게 확대해석함으로써 인터넷상의 링크 행위뿐만 아니라 인터넷을 움직이고 그 기반이 되는 모든 기술적 조치가 형법상 방조범으로 처벌받을 수 있는 잠재적 가능성이 열리는 것과 그로 인해 초래될 수 있는 이른바 냉각 효과(chilling effect)를 우려하는 것이다. 다수의견이 새롭게 정립하고 있는 법리에 따라 ‘정범의 실행행위 또는 법익침해의 결과 발생에 기여한 측면이 있다’는 이유만으로 형사처벌의 대상이 되는 방조범이 쉽게 인정되어서는 안 된다는 것을 다시 한번 강조하고 싶다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 이기택, 김재형(주심), 조재연, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 노태악, 이흥구, 천대엽

대법원 제2부 판결 【사건】 2021다219116 초상권침해금지 및 방해예방 청구 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 B 【원심판결】 서울고등법원 2021. 2. 4. 선고 2020나2018284 판결 【판결선고】 2021. 7. 21. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2016. 6.경 목걸이, 귀걸이 등 장신구의 온라인 판매업을 영위하는 피고와 사이에, 원고를 모델로 하고 피고를 촬영자로 하는 촬영계약(이하 ‘이 사건 촬영계약’이라고 한다)을 체결하였다. 원고는 2016. 7. 29.부터 2017. 6. 1.까지 9회에 걸쳐 피고가 판매하는 장신구를 목, 귀, 손, 팔 등에 착용하여 장신구가 부각될 수 있는 자세를 취한 상반신 사진들을 촬영하였고 피고로부터 모두 405만 원을 받았다. 촬영한 사진들 중 원고가 이 사건에서 초상권 침해를 주장하는 사진(이하 ‘이 사건 사진’이라고 한다)만 1,000장을 상회하는데, 대부분 원고의 얼굴을 포함하고 있거나 피사체가 원고임을 식별할 수 있다. 나. 이 사건 촬영계약은 촬영한 사진의 저작권 및 사용권이 피고에게 있고 피고가 해당 상품의 촬영본을 인터넷에 게시, 인화, 전시 및 출판할 수 있다고 정하고 있으나, 촬영한 사진의 사용기간에 대하여는 정하고 있지 않다. 다. 한편 이 사건 촬영계약은 이 사건 사진의 초상권은 원고에게 있다고 명시하고 있고, 촬영본의 제3자에 대한 상업적인 제공 및 2차 가공은 불가능하며 상업적 활용 및 제3자에 대한 제공이 필요할 경우 원고와 피고가 상호 협의하여야 한다고 정하고 있다. 라. 원고는 2017. 6. 22. 연예매니지먼트 회사와 연예인 전속계약을 체결하였고, 2018. 11. 28. 피고에게 이 사건 촬영계약의 해지를 통보하는 한편 이 사건 사진에 대한 사용 허락을 철회한다고 밝히면서 이 사건 사진 사용의 중지를 요청하였다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 피고에게, 피고가 해당 상품을 판매하는 동안에는 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 상업적으로 사용하는 것을 허용하였다고 보아야 하므로 이 사건 사진 사용이 원고의 초상권을 침해하였다는 원고의 주장은 이유 없다는 취지로 판단하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 헌법 제10조에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다. 따라서 타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받고 사진을 촬영하여야 하고, 사진촬영에 관한 동의를 받았다 하더라도 사진촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 사진촬영 당시 당해 공표방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 공표방법을 알았더라면 당사자가 사진촬영에 관한 동의 당시 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 사회 일반의 상식과 거래의 통념상 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나 이를 공표하고자 하는 경우에는 그에 관하여도 피촬영자의 동의를 받아야 한다. 그리고 이 경우 피촬영자로부터 사진촬영에 관한 동의를 받았다는 점이나, 촬영된 사진의 공표가 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2010다103185 판결 등 참조). 한편 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하나, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다. 특히 한쪽 당사자가 주장하는 약정의 내용이 상대방에게 권리를 포기하는 것과 같은 중대한 불이익을 부과하는 경우에는 그 약정의 의미를 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다238540 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다254740 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 아래와 같이 판단할 수 있다. 1) 이 사건 촬영계약 문언의 내용과 체계, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 피고가 영위하는 사업, 원고와 피고가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 촬영된 이 사건 사진의 내용과 구도, 원고가 피고로부터 대가를 수령한 점과 그 대가의 규모 및 거래의 관행 등을 종합하여 보면, 원고가 피고에게 이 사건 사진을 피고가 판매하는 상품을 광고하는 목적을 위하여 상업적으로 사용하는 것에는 동의하였다고 볼 수 있다. 2) 그러나 피고가 제출한 증거와 이유로 든 사정만으로, 이 사건 사진의 촬영자이자 공표자인 피고가 원고로부터 이 사건 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 사용할 수 있는 권한을 부여받았다고 보기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 촬영계약의 내용이 피고가 그의 의사결정에 따라 이 사건 사진에 포함된 상품을 판매하는 동안이면 기간의 제한 없이 피고에게 이 사건 사진의 사용권을 부여하는 내용이라고 해석하는 것은 이 사건 사진의 광범위한 유포 가능성에 비추어 원고의 이 사건 사진에 관한 초상권을 사실상 박탈하여 원고에게 중대한 불이익을 부과하는 경우에 해당하므로, 이에 관한 명시적 약정 내지 그에 준하는 사정의 증명이 있어야 이를 인정할 수 있을 것이다. 나) 그런데 이 사건 촬영계약에서 이 사건 사진의 저작권 및 사용권이 피고에게 귀속된다고 하는 한편, 사용방법을 촬영본의 인터넷 게시, 인화, 전시·출판으로 구체화하면서도, 사용기간에 대하여는 아무런 내용을 두고 있지 않다. 원심이 설시한 바와 같이 피고가 원고에게 이 사건 사진이 피고 상품의 판매를 위해서 사용된다는 점을 고지한 것으로 볼 수 있다 하더라도 더 나아가 그 기간의 제한 없이 무한정 이를 사용할 수 있다는 사정까지 고지한 것으로 볼 수는 없고 달리 그와 같이 볼 만한 사정은 발견되지 않는다. 다) 사진의 피사체가 인격적 존재인 경우 사진은 촬영자의 저작권의 대상이 됨과 동시에 피사체의 인격적 법익 즉 초상권의 대상이 되는데, 이 사건 촬영계약은 초상권이 원고에게 있음을 명시적으로 확인하고 있다. 따라서 원고가 위 계약 당시 피고의 일방적인 선택에 따라서는 피고가 이 사건 사진을 기간의 제한 없이 사용할 가능성이 있다는 점을 예견할 수 있었다고도 단정하기 어렵다. 라) 원고는 피고로부터 이 사건 촬영의 대가로 1회 45만 원씩 총 9회에 걸쳐 모두 405만 원을 받았고, 그 과정에서 피고가 상당한 금액의 촬영 비용을 사용한 바가 있다는 사정을 고려하더라도, 이 사건 사진의 자유로운 유포로 인하여 초상권의 행사에 현저한 제약을 받게 되는 당사자인 원고가 촬영에 응한 동기 및 경위, 경험과 지식, 경제적 지위, 원고가 촬영한 사진의 공표 범위와 사용 목적 및 원고의 식별 정도, 사진의 내용과 양, 촬영의 난이도 및 촬영기간, 이 사건 사진이 기간 제한 없이 무제한 사용된다는 사정을 알았더라면 원고가 다른 내용의 약정을 하였을 것으로 예상되는지 여부, 사진에 나오는 상품 유형의 일반적인 판매수명기간(사진모델 교환 기간)에 관한 거래관행 등의 사정까지 종합하여 보면, 그 사용기간에 대한 명백한 합의가 존재하지 않는 이 사건 사진의 사용기간은 위 각 사정을 반영하여 거래상 상당한 범위 내로 한정된다고 보는 것이 합리적이다. 다. 그러므로 원심으로서는 원고가 이 사건 사진의 사용을 허용하였다고 볼 수 있는 합리적인 기간을 심리·판단하여 이를 바탕으로 이 사건 사진사용이 원고의 초상권을 침해하는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 원고가 피고에게 피고가 상품을 판매하는 동안이라면 기간의 제한 없이 이 사건 사진을 사용하는 것을 허용하였음을 전제로 이 사건 사진 사용의 전부가 원고의 초상권을 침해한 것이 아니라고 본 원심의 판단에는 초상권 및 계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽

서울고등법원제 6–1형사부 판결 【사건】 2020노2145 명예훼손, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손), 모욕 【피고인】 이BB (6*-1) 【항소인】 검사 【검사】 권영주(기소), 유두열, 권영주(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 11. 14. 선고 2020고합88 판결 【판결선고】 2021. 7. 7. 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 영화 ‘A’의 상영을 통한 명예훼손에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 영화 ‘A’ 중 ‘2002년 테이프 탐지결과 거짓말 판단’이라는 자막 삽입, ‘서CC이 시부모로부터 폭언으로 저작권을 빼앗았다’는 나레이션, ‘명백한 영아살해였다’는 나레이션은 허위사실임이 명백하고, 이는 A의 사인에 대한 의혹제기와는 별개로 그 자체로 피해자의 명예를 훼손하는 독립적 가치를 지닌 것이다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소 사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 기자회견을 통한 명예훼손 및 각 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(이하 ‘정보통신망법’이라 한다)(명예훼손)에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 피고인은 기자회견, E 글 및 인터넷 신문기사에 적시한 사실이 허위임을 인식하였고, 그 표현방법 등에 비추어 비방의 목적이 인정된다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소 사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 다. 모욕에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 피고인이 피해자를 ‘최DD’ 또는 ‘악마’에 빗대어 표현한 것은 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 행위임이 분명하다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 영화 ‘A’의 상영을 통한 명예훼손에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 영화 ‘A’을 제작하여 2017. 8. 30.부터 2017. 11.경까지 전국 약 237개 상영관에서 개봉, 상영하고, 2017. 11.경부터 B를 통하여 위 영화 ‘A’을 상영하면서, 사실은 A 사망 당시 촬영된 피해자의 인터뷰 녹화 테이프에 대하여 거짓말탐지기 검사가 실시된 사실이 없었고, 피해자가 인터뷰 과정에서 거짓말을 하였음이 판명된 사실도 없었음에도 불구하고, 위 영화에 “검찰에서 내가 취재한 걸 애기를 듣더니 상당히 초동수사가 좀 문제가 있다는 것 같다. … 근데 그것만 가지고는 좀 재기하기가 어려우니까 뭐가 없냐 그래서 내가 (서CC을) 인터뷰한 테이프들이 있다. 그래서 테이프를 가져와 보라는 거야, 강력부에서, 그래서 가지고 들어갔지. … 근데 거짓말탐지기에다가 이걸 넣자는 거야. 그래서, 아니 거짓말탐지기가 테이프로도 됩니까, 사람이 와서 해야 되는 것 아니냐 그랬더니 테이프로도 된대”라고 피고인이 진술하는 영상과 <2002년 테이프 탐지결과 ‘거짓말 판단’>이라는 자막을 삽입하였다. 이와 같이 피고인은 영화 ‘A’을 통하여 마치 피해자가 A의 사망 원인에 대하여 거짓말을 하였으며 피해자의 인터뷰 영상에 대한 거짓말탐지기 조사를 통하여 피해자가 거짓 진술을 하였음이 밝혀진 것처럼 허위 사실을 적시한 것을 비롯하여 원심 판시 별지 범죄일람표 1의 기재와 같이 피해자에 대한 허위 사실을 적시하여 공연히 피해자의 명예를 훼손하였다. 2) 관련 법리 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제307조 제2항의 허위 사실 적시에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단할 때에는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아야 하고, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012도13718 판결 등 참조). 3) 원심의 판단 원심은 다음 사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 영화 ‘A’(이하 ‘이 사건 영화’라 한다)을 통하여 허위의 사실을 적시하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다. ① 이 사건 영화의 객관적 내용과 그 내용의 전체적인 흐름, 이야기와 화면의 구성방식 등을 감안할 때 이 사건 영화의 주된 내용은 A이 자살한 것이 아니라 타살된 것일 수 있고, 피해자가 이에 관여하였을 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 점을 여러 근거에 의하여 설명하면서 의혹을 제기하고, 일반의 관심을 환기시키려는 것이다. ② 이 사건 영화의 내용을 살펴보면, 피해자가 A 타살의 유력한 혐의자라는 의혹을 제기하고 있으나, A이 자살하였다는 의견을 아울러 소개함은 물론 A의 사망 원인에 관한 의혹을 해소할 결정적 증거가 없다는 내용이 몇 차례 반복되고 있고, 마지막에는 제보와 참여를 기다린다는 내용으로 마무리되어 단정적인 표현을 하고 있지는 않다. ③ 이 사건 영화에는 피해자의 과거 인터뷰 영상이 거짓말로 판단되었는지 여부, 음원 저작권 귀속 문제나 영아살해 등에 관하여 다소 과장되거나 일부 사실로 확인되지 않은 내용이 담겨 있기는 하다. 그러나 이 사건 영화는 전체적으로 A의 사망 원인에 관한 의혹을 담고 있는 중 부수적으로 위와 같은 내용을 다루고 있고, 그 내용이 전체 영화에서 차지하는 분량 등에 비추어 영화의 중요한 부분이라고 보기는 어렵다. ④ 이 사건 영화가 실제 사건을 다룬 것임을 표방하고 있으나, 영화라는 장르의 특성상 관객이 영화의 내용을 무비판적으로 받아들인다고 볼 수 없다. 명예훼손죄의 구성요건을 해석하면서 전체 영화의 내용 중 일부 표현방식만을 문제 삼아 쉽사리 이를 형사처벌 대상으로 끌어들이는 것은 신중하여야 할 필요가 있다. 4) 당심의 판단 원심은 국민참여재판으로 진행되어, 이 사건 공소사실에 관하여 배심원들이 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 만장일치(배심원 7명)로 무죄평결을 하였으며, 원심도 배심원들의 평결을 그대로 채택하여 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 따라서 이 법원에서 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 아니한 이상, 국민참여재판을 통하여 배심원들의 무죄의견 평결을 받아들인 원심의 판단은 존중할 필요가 있다. 나아가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보더라도, 이 부분 공소사실에 대하여 허위의 사실을 적시하였다고 인정하기에 부족하다고 본 원심의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인이 적시한 내용 중 피해자 인터뷰 영상에 대한 ‘거짓말탐지기’ 부분은 거짓말탐지기 검사가 아니라 영상분석 또는 음성분석일 가능성이 있고(증거기록 1644면 이하), 일반인으로서는 이를 명확히 구분하는 것이 쉽지 않다. 피고인이 이러한 영상분석 또는 음성분석을 거짓말탐지기로 표현한 부분은 다소 과장된 것이기는 하나 이러한 표현은 피해자의 진술에 의심이 간다는 전체 취지를 뒷받침하는 하나의 사정에 불과하다. ② 김FF은 수사기관에서 “A 사망 후 판매대금이 김EE에게 입금되자 피해자가 김EE에게 전화를 하여 판권을 내놓으라고 요구하였다. 그 후 피해자는 김EE을 상대로 로열티청구권확인소송을 제기하였는데, 피해자 측에서 덩치 두 명을 데려와 위력을 보여 합의로 이어졌다.”는 취지로 진술하였다. 이에 비추어 피고인으로서는 피해자와 김EE의 합의에 어느 정도 갈등 및 위력이 있었다고 추측할 수 있고, 이를 ‘빼앗아 냈다’고 표현한 것은 정황을 다소 과장한 것이라고 보아야 한다. ③ 수사기관도 피해자의 낙태에 관하여 조사하였으나 해당 의사가 사망한 관계로 구체적인 사실관계를 확인하지는 못하였다. 관련 증거는 피해자 및 전 남편 박GG의 진술뿐이다. 한편, 영아살해와 낙태는 법적으로 분명히 구분되는 개념이기는 하나 임신 기간 말기에 낙태하는 경우 태아가 살아서 출산하는 경우도 있고, 법률전문가가 아닌 피고인으로서는 이를 혼동하였거나 피해자의 행위를 강조하는 의미에서 표현한 것일 수도 있다. 나. 기자회견을 통한 명예훼손 및 각 정보통신망법위반(명예훼손)에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 가) 기자회견을 통한 범행 피고인은 2017. 9. 21. 10:00경 서울 서초구 C에 있는 D에서 피해자를 김HH에 대한 살인, 유기치사 및 소송사기 혐의로 고소하는 취지의 고소장을 제출하면서 위 검찰청사 앞에서 기자들을 상대로 “사망 당일부터 20년이 넘도록 취재한 결과, A은 자살이 아니었습니다. 유일한 목격자 서CC 씨가 자살이라고 주장하면서 제기한 우울증, 여자관계 모두 거짓말로 확인됐습니다. … 자살이 아니면 타살을 의심하게 됩니다. 서CC 씨의 목격담은 매번 달랐습니다. … 뒤에서 누군가 목을 조를 때 생기는 흔적과 동일했습니다. … 의심스러운 점이 한두 가지가 아니었습니다. 과음으로 인한 실수라고 했지만, A 씨는 맥주를 불과 한두 병 마신 것으로 드러났고, 집에 혼자 있었다고 했지만 전과 13범의 오빠가 함께 있었던 것으로 나타났습니다. 나머지는 영화에 많이 나옵니다. 혼전 이혼사실을 숨기고, 심지어 임신 9개월에 아이를 낳아 죽인 뒤 A에게 접근한 내용도 있습니다. … 영화 A은 사랑바보 A의 지고지순한 사랑을 이용하고 나아가 그가 죽은 뒤 시부모에게 욕설을 서슴지 않으며 남편의 저작권을 빼앗아내는 악마의 모습을 보여드립니다. … 영화 A은 서CC 씨를 A을 살인한 핵심 혐의자로 지목하고 있습니다. 공소시효가 지난만큼 수사가 불가능한 상태였기에, 1%의 진실이 부족했지만 99% 팩트의 확신으로 서CC 씨의 소송을 자초하기로 작정했습니다. 공소시효의 굳건한 방어막 뒤에 버티고 있는 서CC 씨를 끌어내기 위한 고육지책이었습니다. 하지만 기대와 달리 서CC 씨는 영화 개봉 이후 숨어버렸습니다. 숨는 건 통상 혐의 시인을 의미합니다. … 하지만 A 사망 직후 비탄에 잠긴 A 부모를 협박해 그녀는 저작권을 빼앗아내는데 성공했습니다. … 저작권 다툼이 마무리될 무렵 HH 양은 돌연 사망하고 맙니다. 2007년 12월 23일, 16살 소녀의 명절인 크리스마스를 이틀 앞둔 새벽에 집에서 시신으로 발견됩니다. 이번에도 목격자는 서CC 씨였습니다. 경찰 수사 역시 96년 때처럼 엉성했습니다. … 저작권 소송을 이기고 서CC은 96년 A 사망 이후 때처럼, 해외로 장기이주를 결행합니다. 그리고는 A 변사사건의 살인죄 공소시효가 끝난 직후인 2012년 귀국합니다. … 서CC이 영화 A을 고소하지 않고 숨은 이유는 공소시효가 끝난 A 사건이 두려워서가 아니었습니다. 바로 아직 공소시효가 남아있는 HH양 타살의혹의 진실이 드러날까 두려워서였고 더 두려운 건 그녀가 악마의 얼굴을 하고 가로챈 저작권을 빼앗아갈까 두려워서였던 것입니다. 살인죄에 공소시효는 있을 수 없습니다. 의혹이 있는 살인혐의자가 백주대로를 활보하며 국민이 지출하는 음원 저작료를 독식하게 내버려 둘 수 없습니다. 수사당국은 지금이라도 당장 재수사에 착수해 주십시오. 서CC 씨에 대한 즉각적인 출국금지를 통해 해외 도피를 막아주시기 바랍니다. 정의의 법으로 악마의 비행을 막아주시기 바랍니다.”라고 기자회견을 하였다. 그러나 사실은 A과 김HH이 각 자살과 폐질환으로 사망에 이르게 된 것이므로 피해자가 A과 김HH을 살해한 사실이 없었고, 피해자와 김HH이 A으로부터 저작인접권을 상속하였고 피해자와 피해자의 시아버지인 김EE의 합의에 의하여 일부 판권이 피해자와 김HH에게 귀속된 것이므로 피해자가 시부모로부터 저작인접권이나 판권을 빼앗아 취득한 사실이 없었으며, 피해자가 임신 7개월에 산부인과에서 낙태한 사실이 있을 뿐 임신 9개월에 영아를 출산하여 살해한 사실도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 허위 사실을 적시하여 공연히 피해자의 명예를 훼손하였다. 나) 정보통신망법위반(명예훼손) (1) E 글 게시를 통한 범행 피고인은 영화 ‘A’을 개봉한 이후인 2017. 9. 20.경 및 2017. 9. 21.경 불상지에서 약 5,000명이 접속할 수 있는 피고인의 E 계정에 마치 피해자가 A, 김HH을 살해하였거나 살해한 유력한 용의자인 것처럼 원심 판시 별지 범죄일람표 2의 기재와 같은 글을 게시함으로써, 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 이용하여 공연히 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다. (2) 인터넷 신문기사 게시를 통한 범행 피고인은 2017. 9. 19.경 불상지에서 인터넷 고발뉴스를 통하여 마치 피해자가 A, 김HH을 살해하였거나 살해한 유력한 용의자인 것처럼 원심 판시 별지 범죄일람표 3 기재와 같은 기사를 게시함으로써, 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 이용하여 공연히 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다. 2) 관련 법리 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다. 또한 비방할 목적이란 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이다. 나아가 그 적시된 사실이 이러한 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결 등 참조). 3) 원심의 판단 원심은, 피고인이 기자회견, E 글 및 인터넷 신문기사를 통하여 적시한 내용의 중요 부분은 객관적 사실과 합치하지 않는 허위의 사실이라고 보면서도, 다음사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 적시한 사실이 허위임을 인식하고 있었다거나 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. ① 종래 A의 사망 원인을 둘러싸고 의문이 제기되었던 것은 사실이고, A 사망 후 오랜 시간이 지난 뒤에도 일각에서 경찰 초동수사의 부실을 지적하는 의견 등이 제기되었다. 피고인은 A의 사망에 의혹이 있다는 점과 함께 나름대로 취재한 결과를 바탕으로 타살 의혹의 핵심에 있는 피해자의 해명이 충분치 않다는 점을 지적하고자 이 사안을 공론화하였고, A의 대중음악사적 위치, 대중음악문화에 미치는 영향력을 고려할 때 이는 일반 대중의 공적 관심 사안에 해당한다. ② 피고인은 영화 ‘A’ 상영 이후 A의 딸 김HH에 대한 실종신고를 하는 과정에서 김HH이 2007년경 이미 사망한 사실을 확인하였다. 피해자가 김HH의 사망 당시 김HH과 함께 있었고, 그 동안 딸의 사망사실을 알리지 않거나 숨겨온 것은 사실이다. 피고인이 기자회견 등을 통하여 김HH의 사망 원인에 의문을 제기한 시기는 김HH의 사망과 관련하여 어떤 범죄혐의가 존재할 경우 그 공소시효의 만료가 임박한 시점으로, 피고인으로서는 긴급하게 피해자에 대한 의혹을 제기할 만한 사정이 있었고, 당시에는 자신이 적시한 사실이 허위임을 인식하였다고 단정하기 어렵다. ③ 피고인은 이 사건에 앞서 피해자의 친구 김II을 취재하고(수사기록 9권 228쪽), 김FF과 노JJ의 통화내용(수사기록 9권 396~397쪽) 등을 확인하였다. 한편 피해자는 낙태 관련 질문에 대한 자세한 답변을 회피하거나 피고인의 취재에 응하지 않고 있었다. 당시 피고인이 피해자의 전 남편을 취재하거나 피해자의 산부인과 진료기록부 등 객관적 자료를 확인할 수 있었던 것으로 보이지도 않는다. 피고인의 입장에서는 나름대로 취재한 자료를 바탕으로, 피해자가 만삭에 이르러 유도분만의 방법으로 낙태시술을 받던 중 태아가 살아서 출생하였다고 인식할 만한 상당한 이유가 있다고 보인다. ④ A 사망 이후 김EE 등과 피해자 사이에 A의 저작인접권 등을 둘러싼 법적 분쟁이 있었고, 그것이 합의 및 소송을 통하여 종결되었음은 어느 정도 알려진 사정이다. 그러나 그 소송 경과에도 불구하고 김EE 등 유족들로서는 피해자에게 저작인접권이 귀속된 것이 내심 원하지 않았던 결과라고 생각하였을 수 있고, 피고인 역시 피해자가 법률적 의미에서 협박·강요 등의 방법으로 저작권을 강제로 취득하였다고 적시한 것은 아니었다. 피고인으로서는 피해자와 시댁 사이의 갈등관계를 묘사하면서 피해자의 부적절한 행동을 지적하고, 김EE 등의 심정을 대변하려는 의도에서 수사적으로 허용되는 범위라는 인식 하에 ‘강압으로 저작권을 빼앗았다’라는 표현을 사용하였을 가능성도 있어 보인다. ⑤ 피고인의 표현 방법에 다소 거칠고 부적절하거나 진실과 차이가 나는 사항이 포함되어 있기는 하다. 그러나 피고인이 적시한 사실의 전체적인 내용이나 취지에 비추어, 피고인의 주된 목적은 공적 관심 사안인 A 부녀의 사망 원인에 관한 의혹을 제기하고 조속한 수사를 촉구하기 위한 것으로서, 공공의 이익을 위한 것으로 봄이 타당하다. 4) 당심의 판단 앞서 본 바와 같이 국민참여재판을 통하여 배심원들의 무죄의견 평결을 받아들인 원심의 판단은 존중할 필요가 있다. 나아가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보더라도, 피고인이 적시한 사실이 허위임을 인식하고 있었다거나 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었다고 단정하기 어렵다고 본 원심의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 피고인이 A의 사망에 대하여 명시적으로 “A은 자살이 아니었습니다”라고 단정적으로 표현하기는 하였다. 그러나 그 후 이어지는 내용 즉, “유일한 목격자는 서CC 씨가 자살이라고 주장하면서 제기한 우울증, 여자관계 모두 거짓말로 확인됐습니다. … 자살이 아니면 타살을 의심하게 됩니다. 서CC 씨의 목격담은 매번 달랐습니다. … 뒤에서 누군가 목을 조를 때 생기는 흔적과 동일했습니다. … 의심스러운 점이 한두 가지가 아니었습니다. 과음으로 인한 실수라고 했지만, A 씨는 맥주를 불과 한두 병 마신 것으로 드러났고, 집에 혼자 있었다고 했지만 전과 13범의 오빠가 함께 있었던 것으로 나타났습니다.”는 내용과 함께 살펴보면, A의 사망에 의문점이 많고 그에 대해서 피해자의 해명은 믿기 어렵다는 것이 주된 내용이다. 따라서 이와 같은 공적 관심 사안에 관하여 당시에도 여러 의혹이 제기되었던 문제에 관하여 피고인이 공론화하고 위와 같이 의문을 제기하였다고 하여 허위성 인식이 있다고 단정하기는 어렵다. ② 김HH의 사망과 관련하여, 피고인의 표현은 피해자가 김HH의 죽음에 가담한 것이라는 의혹을 제기하는 수준에 불과하고, 실제로 피해자가 김HH의 죽음을 밝히지 않고 숨겨온 것이 사실이어서 이에 대한 의문을 제기한다고 하여 피고인이 이에 대한 허위성 인식이 있다고 단정하기 어렵다. 또한 김HH의 사망으로 A의 저작인접권이 피해자에게 귀속된 것도 사실이어서 이를 연결시켜 표현하였다고 하여 비방의 목적이 있다고 보기도 어렵다. ③ 앞서 본 바와 같이 영아살해와 낙태는 법적으로 분명히 구분되는 개념이기는 하나 임신기간 말기에 낙태하는 경우 태아가 살아서 출산하는 경우도 있고, 법률전문가가 아닌 피고인으로서는 이를 혼동하였거나 피해자의 행위를 강조하는 의미에서 영아살해라고 표현한 것일 수도 있다. 따라서 허위성 인식이 있거나 비방의 목적이 있다고 단정하기 어렵다. ④ 앞서 본 바와 같이 A의 저작인접권이 합의에 의하여 피해자에게 이전된 것이라고 하더라도, 피해자와 김EE의 관계 및 여러 정황에 비추어(앞서 본 김FF의 진술, 피해자와 김EE의 통화내용) 사실상 위력이 반영되어 합의가 이루어졌다고 볼 만한 사정도 있어서, 피해자가 저작권을 빼앗아냈다는 표현이 명백한 허위 사실이라거나 비방의 목적이 있다고 단정하기 어렵다. 다. 모욕에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 ① 피고인은 2017. 8. 11.경 불상지에서 피고인의 E에 “영화 A을 20년간 취재, 제작하며 또 다른 최DD을 저는 보았습니다.”라는 글을 게시하여 공연히 피해자를 모욕하였다. ② 피고인은 2017. 9. 21. 10:00경 서울 서초구 ○○에 있는 ○○ 앞에서 다수의 기자들과 행인들이 있는 가운데 위 나의 1), 가)항과 같은 내용으로 기자회견을 하여 피해자에 대한 허위 사실을 적시함으로써 피해자의 명예를 훼손함과 동시에 피해자를 ‘악마’라고 지칭하여 공연히 피해자를 모욕하였다. ③ 피고인은 2017. 9. 21.경 불상지에서 피고인의 E에 위 나의 1), 가)항과 같은 내용의 기자회견문을 게시하여 피해자에 대한 허위 사실을 적시함으로써 피해자의 명예를 훼손함과 동시에 피해자를 ‘악마’라고 지칭하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 2) 관련 법리 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결 등 참조). 한편, 어떤 글이 이러한 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글을 게시하게 된 동기나 경위 및 배경, 글의 전체적인 취지, 구체적인 표현 방법, 전제된 사실의 논리적·객관적 타당성, 그 모욕적 표현이 그 글 전체에서 차지하는 비중과 전체적인 내용과의 연관성 등을 고려하여 볼 때, 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자가 취한 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016도21284 판결 등 참조). 3) 원심의 판단 원심은 다음 사정에 비추어 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 ‘최DD’ 및 ‘악마’에 빗대어 표현한 것은 모욕에 해당한다고 보기 어렵거나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 판단하였다. ① 피고인이 적시한 E 글 및 기자회견의 주된 내용은 구체적 사실을 적시하면서 A 부녀의 사망과 관련하여 피해자에 대한 의혹을 제기하는 형태이고, ‘최DD’ 및 ‘악마’라는 표현이 차지하는 비중은 크지 않다. ② 피고인은 단순히 피해자를 최DD에 빗대어 추상적으로 ‘또 다른 최DD을 보았다’라고 하였을 뿐, 그것이 내포하는 의미와 관련하여 피해자의 사회적 평가를 저하할 만한 구체적 표현을 사용하지는 않았다. 나아가 ‘악마’라는 표현은 일상적인 상황에서도 종종 사용되는 것으로, 피고인이 구체적으로 적시한 사실과 분리하여 위 표현 행위 자체가 가지는 비난의 강도가 높다고 보기는 어렵다. ③ 피고인은 A 부녀의 사망에 관한 의혹을 해소하고 수사를 촉구하기 위하여 E 글을 게시하거나 기자회견을 하게 되었다. 피고인이 그에 관한 자신의 의견을 밝히고 강조하는 과정에서 부분적으로 부적절한 표현을 사용하기는 하였으나, 피고인의 표현 동기나 경위, 구체적인 표현 방법 등에 비추어 볼 때 그러한 표현이 사회적으로 용인되는 비판의 한계를 넘었다고 쉽게 단정하기 어렵다. 4) 당심의 판단 앞서 본 바와 같이 국민참여재판을 통하여 배심원들의 무죄의견 평결을 받아들인 원심의 판단은 존중할 필요가 있다. 나아가 피고인의 위와 같은 표현이 모욕에 해당한다고 보기 어렵거나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 본 원심의 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 한다. 판사 김용하(재판장), 정총령, 조은래

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5048581 손해배상(지) 【원고】 A 【피고】 B 주식회사 【변론종결】 2021. 6. 18. 【판결선고】 2021. 7. 23. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 30,100,000원 및 이에 대하여 2018. 6. 29.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 북미 지역에서 구전되어 온 캠프송인 베이비 샤크(2007년 채보한 악보는 별지1 기재와 같고, 이하 ‘이 사건 구전가요’라고 한다)를 2011. 9. 1.경 편곡하여 조니○○(Johnny ○○○○)라는 예명으로 아이○○에 ‘베이비 샤크(Baby Shark, 그 악보는 별지2 기재와 같고, 이하 ‘원고 곡’이라고 한다)를 싱글앨범으로 출시하였고, 2011. 9. 25. 유튜브에 원고의 딸들과 조카들을 함께 출연시켜 촬영한 뮤직비디오를 업로드하였으며, 2012. 4. 3. 유튜브에 원고 곡의 음원을 가사와 함께 업로드하였다. 나. 피고는 2010. 5. 26. 설립된 주식회사로서, 2015. 11. 25. 유튜브에 동물동요 ‘베이비 샤크(Baby Shark, 그 악보는 별지3, 4 기재와 같고, 이하 ‘피고 곡’이라고 한다)’를 업로드하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 20호증, 을 제1 내지 25호증의 각 기재, 영상 또는 소리, 변론 전체의 취지. 2. 판단 가. 원고의 주장 요지 1) 원고가, 이 사건 구전가요에는 없는 새로운 반주를 추가하여 표현한 점, 이 사건 구전가요를 토대로 원고 곡의 첫 지정음을 ‘레’로 확정하고 전체 음계의 멜로디 스케일(scale)을 정하고 음의 개수를 특정하여 표현한 점, 이 사건 구전가요를 토대로 한 원고 곡의 조성을 사장조(G Major)로 지정하고, 화성의 진행방식을 G-C-Em-D로 구성하여 경쾌하고 밝은 분위기로 진행하다가 제29마디부터 Ab-Db-Fm-Eb로 변경하여 템포의 상승과 함께 고조되는 분위기를 표현한 점, 이 사건 구전가요와 달리 도입부에서 종지부까지 주로 일렉트로닉 장르에서 사용되는 드럼 샘플 소스를 활용한 디스코 스타일의 드럼패턴을 원고 곡 전반에 걸쳐 사용하여 표현한 점, 이 사건 구전가요에는 없는 드럼, 베이스 기타, 보컬만 나오는 구성으로 하다가 다섯 째 마디부터는 화성악기인 일렉트릭 기타가 추가되고 기존 보컬라인에 화음이 추가되도록 표현한 점 등을 고려하여 볼 때, 원고 곡은 이 사건 구전가요와는 구분되는 새로운 창작성이 존재하므로 저작권법 제5조 제1항에서 규정한 2차적 저작물에 해당한다. 2) 피고 곡의 반주는 원고 곡의 반주 중에 이 사건 구전가요에 없는 새로운 반주를 추가하여 표현한 부분이 동일하다. 따라서 피고는 원고의 동의 없이 원고 곡을 복제하여 이와 실질적 유사성이 있는 피고 곡을 만들어 이를 피고의 저작물인 양 공표, 발행함으로써, 원고의 저작권을 침해하였으므로, 원고에게 손해배상의 일부로서 30,100,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 원고의 원고 곡에 관한 저작권의 성립 여부 원고 곡에 이 사건 구전가요에 대하여 새롭게 부가된 창작요소가 있다는 점에 관하여 살피건대, 아래 표에서 보는 바와 같은 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁 결과에 비추어, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 2차적 저작권에 대한 침해행위의 유무 가사, 원고 곡이 사회통념상 이 사건 구전가요와는 구분되는 새로운 저작물이 될 수 있을 만한 창작성이 인정되어 2차적 저작물로서 저작권법의 보호대상이라 하더라도, 피고가 피고 곡을 통하여 원고의 2차적 저작권을 침해한 것인지 여부에 관하여 보건대, 아래 표에서 보는 바와 같은 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁 결과에 비추어, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결론 따라서 피고의 저작권 침해행위를 전제로 한 원고의 주장은 나아가 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정권

서울중앙지방법원 제14민사부 판결 【사건】 2020가합527716 손해배상(기) 【원고】 별지1 원고 목록 기재와 같다. 【피고】 B 【변론종결】 2021. 5. 26. 【판결선고】 2021. 6. 9. 【주문】 1. 피고는 원고들에게 각 별지2 표 중 해당 순번 ‘인용금액’란 기재 돈 및 이에 대하여 2020. 4. 9.부터 2021. 6. 9.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 40%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 별지2 표 중 해당 순번 ‘청구금액’ 란 기재 돈 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 이탈리아 프로 축구팀인 ‘C 에프씨’(******** Football Club, 이하 ‘C’라 한다)와 한국 프로 축구선수들로 구성된 ‘팀 **리그’ 간의 친선 경기(이하 ‘이 사건 경기’라 한다)를 주최하기로 하고, 2019. 5. 22.경 C 측과 다음과 같은 계약을 체결하였다 (이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). - C는 2019. 7. 27.(이후 2019. 7. 26.로 변경됨) E에서 열리는 이 사건 경기(전·후반 각 45분)에 참가한다. 피고는 C 측에게 300만 유로를 지급한다. - C는 국가대표 차출 또는 부상 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 경기에 주전 선수들을 출전시킨다. 특히 크리스티아누 H(Cristiano *******)는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 경기에 45분 이상 출전해야 하고, 만일 이를 어길 시 C 측은 피고에게 위약금으로 35만 유로를 지급한다. 나. 피고는 사단법인 G의 협조 하에 2019. 6. 20.경부터 이 사건 경기를 대대적으로 홍보하였고, 특히 H가 이 사건 경기에 45분 이상 출전할 것으로 알려졌다. 다. 이에 원고들은 경기를 직접 보기 위해 이 사건 경기 입장권을 구입하고(본인과 그 가족, 지인 등의 명의로 결제하기도 하였고, 원고들의 각 구입내역은 별지2 표의 해당란 기재와 같다), 2019. 7. 26. 이 사건 경기가 열리는 E을 찾았다. 라. 이 사건 경기는 당초 예정된 시각보다 50여 분 지연된 20:50경부터 시작하였는데, H는 선수 대기석에 앉아서 경기를 지켜보았을 뿐 이 사건 경기 내내 관중들의 연호에도 불구하고 끝까지 출전하지 않았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 195호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 채무불이행책임 인정 여부 1) 원고들은, 피고가 H의 출전을 대대적으로 홍보하였음에도 그가 경기에 출전하지 아니하였는바, 피고는 자신의 채무를 제대로 이행하지 아니한 것이므로, 이로 인한 원고들의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다. 2) 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만 그 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다. 나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다고 보아야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결 참조). 3) 살피건대, 갑 제2, 4, 5 내지 8, 195호증, 을 제4 내지 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 및 피고와의 협의 후 언론매체에 보도자료를 배포한 사단법인 G은 언론보도나 배포자료를 통해 H가 이 사건 경기에 출전한다는 내용을 강조하였던 점, ② 피고는 K 기자의 이메일 중 ‘과거 L 초청경기에서 메시의 출전 문제가 있었는데, H 선수의 출전 여부가 어떠한가’를 묻는 질문에 대하여, ‘H가 45분 이상 출전하기로 계약서상 명기되어 있고, 본인도 한국 팬들을 위해 상당 시간을 출전하겠다는 의지를 밝혔다’고 답변한 점, ③ 결국 H가 이 사건 경기에 출전한다는 내용이 다수의 언론에 의해 보도되었던 점, ④ 이 사건 경기 입장권은 통상의 국내 축구경기 입장권에 비하여 상당한 고액으로 판매되었음에도 입장권이 매진될 정도의 인기를 끌었던 점, ⑤ 원고들은 이 사건 경기에 H가 상당 시간 출전할 것으로 알고 이 사건 경기 입장권을 구입한 것으로 보이고, 피고 또한 그러한 사정을 충분히 예상하고 있었을 것인 점 등에 비추어 보면, H가 이 사건 경기에 출전한다는 것은 계약의 내용으로 되었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 이 사건 경기 입장권을 구매·소지한 원고들에게 위와 같은 계약 내용에 따른 채무를 이행하여야 할 의무가 있음에도 앞서 본 바와 같이 H가 이 사건 경기에 출전하지 아니함으로써 그 채무를 이행하지 못하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 그와 같은 채무불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 4) 이에 대하여 피고는, H가 그의 의사에 따라 이 사건 경기에 출전하지 않은 것을 피고의 책임으로 돌릴 수 없다고 항변한다. 그러나 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없는바(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결 참조), 설령 H의 결장에 관하여 피고 본인의 직접적인 고의·과실은 없었다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고가 채무불이행책임을 면할 수 없다. 피고의 위 항변은 이유 없다. 나. 불법행위책임의 인정 여부 1) 원고들은, 피고가 고의 또는 과실로 H의 출전과 관련하여 허위·과장 광고룰 하 였고, 이와 같은 불법행위로 인해 원고들이 재산적·정신적 손해를 입었다고 주장한다. 2) 불법행위에 있어서 고의·과실에 기한 가해행위의 존재 및 그 행위와 손해발생 과의 인과관계에 관한 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다(대법원 2010. 3. 25. 선 고 2009다92272 판결 등 참조). 3) 살피건대, 갑 제195호증, 을 제7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 계약 당시 H가 부득이한 사정이 없음에도 불구하고 이 사건 경기에 출전하지 아니할 경우 C 측이 피고에게 위약금으로 35만 유로를 지급하기로 약정한 점, 경기 당일 H가 이 사건 경기에 출전하지 아니할 태도를 보이자 피고는 C 측에 계속 H의 출전을 독촉하였음에도 H는 이 사건 경기 내내 출전하지 않은 점 등이 인정되는바, 원고들이 제출한 증거들만으로는 H의 결장에 관하여 피고에게 불법행위가 성립한다고 보기에 부족하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 위반 책임의 인정 여부 1) 원고들은, 피고가 표시광고법 제3조 제1항에 반하는 거짓·과장 내지 기만적인 표시·광고를 하였으므로, 무과실책임을 정하고 있는 같은 법 제10조에 따라 그 위반에 따른 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다. 2) 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 제2호, 표시광고법 시행령 제3조 제1항, 제2항에 의하면, 거짓·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려, 기만적인 광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 광고하여, 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두1925 판결 참조). 3) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 경기에 H가 출전한다는 사실을 언론보도를 통해 대대적으로 홍보하였고, 이에 대중들의 큰 관심이 쏟아졌으나, 결국 H는 이 사건 경기에 출전하지 않은 사실이 인정되기는 하나, 표시광고법에 따라 사업자 등은 무과실책임을 지게 되는 것이므로, 광고의 허위 또는 과장 등에 대한 판단은 엄격하게 이루어져야 할 것인 점, 피고는 C와 사이에 H의 출전을 명시하는 이 사건 계약을 체결하였고, 이러한 계약내용 등에 비추어 볼 때 피고가 H의 불출전을 예상하기 어려웠던 점 등에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 경기에 관한 피고의 홍보 활동이 표시광고법에 반하는 거짓·과장의 광고나 기만적인 광고에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 3. 손해배상의 범위 가. 재산적 손해 1) 입장권 가격 : 50% 인정 피고는 H의 출전을 이유로 이 사건 경기 입장권 가격을 다소 비싸게 책정하였고, 원고들1)로서는 H가 이 사건 경기에 출전하지 않는다는 것을 알았다면 적어도 책정된 금액으로는 이 사건 경기 입장권을 구입하지 않았을 것으로 보이는바, 원고들이 피고의 위 채무불이행으로 인하여 입은 재산상 손해는 위 원고들이 실제로 지급한 이 사건 경기 입장권 구입대금과 H가 출전하지 않는 경우 이 사건 경기 입장권의 적정 판매대금 사이의 차액이라고 할 것이다. [각주1] 원고들 중 별지1 원고 목록 순번 178 내지 180번의 원고들의 경우에는 갈은 순번 177번(M)이 입장권을 구매하였다는 이유로 재산적 손해의 지급을 구하지 않고 있다. 그런데 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있고(민사소송법 제202조의2), 이 사건에서 H가 출전하지 않는 경우 이 사건 경기 입장권의 적정 판매대금을 산정하기는 매우 어렵다고 보이는바, H의 팀 내 비중과 위 원고들에게 있어 H와 같은 세계적인 선수의 경기를 직접 관람하는 것이 가지는 의미, 그리고 이 사건 경기 입장권은 통상의 국내 축구경기 입장권에 비하여 상당한 고액으로 판매된 점, 피고의 대표이사도 언론 인터뷰 중 이 사건 입장권이 한국 정서상 꽤 고가임을 인정하는 취지로 말하였던 점, 비록 H가 출전하지는 않았으나 원고들은 H 외에 C 소속 유명 선수들의 경기를 관람하였던 점 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 여러 사정들을 모두 고려하면, 피고의 위 채무불이행으로 인한 원고들의 재산적 손해액은 각 입장권 가격의 50% 상당액이라고 봄이 타당하다[다만, 원고 목록 순번 52번 N의 경우는 구매한 입장권 가격이 6만 원이라고 주장하나, 갑 제1호증의1 제45쪽의 입장권 가격(3만 원) 이외에 추가로 입장권 구매에 돈을 사용하였다고 볼 증거가 없으므로 입장권 가격을 3만 원으로 본다. 또한 원고 목록 순번 430번 O의 경우에도 구매한 입장권 가격이 50만 원이라고 주장하나, 갑 제1호증의5 제49쪽의 입장권 가격(25만 원) 이외에 추가로 입장권 구매에 돈을 사용하였다고 볼 증거가 없으므로 입장권 가격을 25만 원으로 본다]. 2) 수수료 : 불인정 한편, 원고들은 이 사건 경기 입장권 발매 과정에서 지출된 수수료 역시 원고들이 입은 손해에 해당한다고 주장하나, 원고들이 이 사건 경기를 관람하였고, 위 경기의 입장권 판매를 대행하는 회사가 입장권을 판매하는 과정에서 수수료가 발생하기 마련이며, H가 불출전하였다고 하더라도 위 수수료 액수에 변동이 생기는 것이 아닌 이상, 입장권 구매를 위해 원고들이 지출한 수수료를 손해로 볼 수는 없다. 나. 위자료 : 5만 원 인정 일반적으로 계약상 채무불이행으로 인하여 재산적 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 계약 당사자가 받은 정신적인 고통은 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로, 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다20610 판결 참조). 이 사건의 경우 앞서 든 증거 등에 의하면, ① 국내에서 H의 경기를 직접 볼 수 있는 기회는 상당히 적은데, 원고들은 H의 경기를 직접 관람할 수 있다는 기대감에 상당한 금액을 지급하고서 이 사건 경기 입장권을 구입하고, 전국 각지에서 E까지 찾아온 사실, ② 그런데 H는 부상 등의 사정이 있는 것도 아니었고 경기장에 있으면서 관중들의 연호에도 전혀 출전하지 않았고, 이에 원고들은 크게 실망한 사실, ③ H가 부득이한 사유가 없었음에도 약속과 달리 이 사건 경기에 출전하지 않았음이 알려지자 이 사건 경기장을 찾지 않았던 일반 대중들 사이에서도 비난 여론이 형성된 사실, ④ 피고의 대표이사는 이 사건 경기 후 실망한 관중들에 대한 사과문을 발표한 사실이 인정된다. 따라서 원고들2)은 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었고, 피고로서도 이를 알았거나 알 수 있었다고 할 것인바, 피고는 원고들의 정신적 고통을 금전으로나마 위자할 의무가 있고, 위와 같은 사정들을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합해 보면, 피고가 원고들에게 지급할 위자료의 액수는 1명당 5만 원으로 정함이 상당하다. [각주2] 위자료의 지급을 구하고 있지 않은 원고들은 제외한다. 4. 결론 피고는 원고들에게 손해배상으로 각 별지2 표 중 해당 순번 ‘인용금액’란 기재 돈[= ‘인용 재산적 손해액’란 기재 돈(= ‘입장권 가격’란 기재 돈 × 0.5) + 위자료 5만 원] 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2020. 4. 9.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2021. 6. 9.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고들의 이 사건 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김종민(재판장), 인형준, 황해철

대법원 제1부 판결 【사건】 2020다244672 손해배상(기) 【원고, 상고인】 주식회사 ◇◇◇뮤직 【피고, 피상고인】 차AA 【원심판결】 서울서부지방법원 2020. 6. 18. 선고 2019나42454 판결 【판결선고】 2021. 6. 3. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 저작권법 제2조 제5호는 음반제작자의 저작인접권의 대상이 되는 ‘음반’을 ‘음(음성 또는 음향)이 유형물에 고정된 것’으로, 같은 조 제6호는 ‘음반제작자’를 ‘음반을 최초로 제작하는 데 있어 전체적으로 기획하고 책임을 지는 자’로 규정하고 있다. 음반제작자의 저작인접권은 최초의 제작행위를 통하여 생성된 음반에 관하여 그 음을 맨 처음 음반에 고정한 때부터 발생하는 것으로서 작사자나 작곡자 등 저작자의 저작물에 관한 저작재산권과는 별개의 독립된 권리이다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다74894 판결 등 참조). 따라서 저작인접물인 음반에 수록된 저작물의 저작재산권자라 하더라도 저작인접권자인 음반제작자의 허락 없이 그의 음반을 복제하는 것은 음반제작자의 복제권을 침해하는 행위에 해당하고, 이로 인하여 음반제작자에게 손해가 발생하였다면 그 손해를 배상할 책임을 부담한다. 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 작곡가 겸 가수인 피고는 연예기획사이자 음반제작사인 원고와의 전속계약 기간 중 원심 판시 이 사건 각 음원을 작곡하였고, 원고는 자신의 기획과 비용부담 하에 원심 판시 이 사건 각 음반을 제작, 발행하였다. 나. 이 사건 각 음반의 제작 과정에서 각 악기별 연주 부분을 따로 녹음한 원심 판시 이 사건 MR파일이 만들어졌다. 다. 원고는 이 사건 각 음원과 관련하여 원고가 보유한 마스터 권리 일체를 원심 판시 소외 회사에 양도하였는데, 이 사건 MR파일에 대한 원고의 권리는 양도 대상에 포함되지 않았다. 라. 피고는 원고와의 전속계약 해지 후 원고 대표자에게 알리지 않고 원고의 녹음실을 방문하여 그곳에 저장되어 있던 이 사건 MR파일을 외장 하드디스크에 다운로드 받아 갔다. 3. 위와 같은 사정을 앞서 본 규정과 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 MR파일은 이 사건 각 음반과 마찬가지로 음이 유형물에 고정된 것으로서 저작권법이 정한 음반에 해당하고, 이에 대한 음반제작자의 저작인접권은 그 음을 맨 처음 음반에 고정한 때부터 발생한다. 따라서 피고가 이 사건 각 음반과 이 사건 MR파일에 수록된 음악저작물에 대하여 저작자로서 저작권을 가지는 것과 별개로, 원고는 이 사건 각 음반과 이 사건 MR파일의 제작을 전체적으로 기획하고 책임진 음반제작자로서 그 음반에 대하여 복제권 등의 저작인접권을 가진다. 그리고 피고가 비록 이 사건 MR파일에 수록된 음악저작물의 저작재산권자이기는 하지만, 이와 같이 이 사건 MR파일의 음반제작자로서 저작인접권자인 원고의 허락 없이 그의 음반을 복제한 이상, 이 사건 MR파일에 대한 원고의 복제권을 침해하였다고 볼 수 있다. 나아가 피고가 원고에게 이 사건 MR파일에 대한 정당한 대가를 지급하지 않고 위와 같은 행위를 함으로써 원고에게 적어도 위 금액 상당의 손해가 발생하였다고 볼 여지가 있고, 이는 이 사건 MR파일의 원본을 원고가 그대로 보유하고 있었다고 하더라도 마찬가지이다. 4. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 MR파일에 대한 원고의 권리가 침해됨으로써 원고에게 현존하는 손해가 발생하였거나 장차 손해가 발생할 것으로 인정되지 않는다고 보아, 음반제작자의 복제권 침해를 원인으로 한 원고의 손해배상청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 음반제작자의 권리 침해로 인한 손해 발생에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 이기택, 김선수, 노태악(주심)

서울중앙지방법원 제2형사부 판결 【사건】 2019노738 사기 【피고인】 A (4*-1) 【항소인】 검사 【검사】 김현선(기소), 김우중(공판) 【변호인】 법무법인 예현 담당변호사 백나눔 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 2. 20. 선고 2018고단115 판결 【판결선고】 2021. 5. 28. 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 이 사건 ‘B’ 작품(이하 ‘이 사건 그림’이라 한다)은 피고인이 직접 그린 그림이 아니라 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 다른 사람을 시켜 그린 그림임을 충분히 인정할 수 있다. 나아가 피해자는 유명 연예인인 피고인이 이 사건 그림을 직접 그렸다고 믿고 작품을 구매하기에 이르렀고, 피고인은 이를 이용하여 마치 자신이 이 사건 그림을 직접 그린 것처럼 행세하면서 고가에 판매하였으므로, 이는 사기죄에 해당한다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2011. 9. 24. 서울 강남구 삼성동 C 전시장 내 ‘D’ 행사장에서, 그림 10여 점을 전시하였다. 사실 그곳에 전시된 이 사건 그림은 피고인이 그 무렵 성명불상의 미술전공 여자대학생에게 화투를 이용한 자신의 꼴라주 작품 사진도록을 주면서 ‘똑같이 그려오라’고 부탁하고, 위 여자대학생은 캔버스에 아크릴 물감을 사용하여 화투를 배치하여 회화로 표현하여 완성한 다음 피고인에게 건네주고, 피고인은 건네받은 그림의 외곽에 직사각형 몇 개를 그려 넣고, 하늘과 화투의 흑싸리 열매, 화투띠, 화투테두리를 좀 더 진하게 덧칠하는 작업만 추가한 다음 그림 하단에 자신의 서명을 한 작품으로서 사실상 위 여자대학생이 그린 그림이었다. 그럼에도 피고인은 위 일시, 장소에서, 피해자 E(46세, 여)에게 마치 자신이 위 그림을 직접 그린 것처럼 행세하면서 갤러리 대표 F을 통해 “A이 100% 그렸다, 컨셉이 이것 하나 밖에 없다, 1,350만 원 짜리인데 현금으로 계산하면 800만 원에 판매하겠다”고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 그림 판매대금조로 800만 원을 교부받아 편취하였다. 3. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실은 피고인이 아니라 ‘성명불상의 미술전공 여자대학생’이 이 사건 그림의 대부분을 그렸다는 것을 전제로 하고 있으나, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 증거능력이 없어 증거로 쓸 수 없고, G, H의 수사기관에서의 진술은 그들의 주관적 견해를 말한 것에 불과하여 그 진술들만으로 피고인이 이 사건 그림을 직접 그리지 않았다고 단정하기에 부족하며, 달리 이를 뒷받침할 충분한 증거가 없다는 이유로, 결국 이 사건 공소사실은 이 사건 그림을 피고인 본인이 아닌 다른 사람이 그렸다는 범행 성립의 기본 전제조차 증명되지 않았다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 4. 당심의 판단 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심이 설사한 것과 같은 이유로 이 사건 그림을 피고인 본인이 아닌 다른 사람이 그렸다는 점이 증명되지 않았다고 본 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 나아가 설령 피고인 본인이 아닌 다른 사람이 이 사건 그림을 그리는 데 일부 관여하였다고 하더라도, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 위 주장은 이유 없다. 가. 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않는 것을 말한다. 여기에서 법률상 고지의무는 법령, 계약, 관습, 조리 등에 의하여 인정되는 것으로서 문제가 되는 구체적인 사례에 즉응하여 거래실정과 신의성실의 원칙에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결 등 참조). 나. 판단 피고인이 이 사건 그림의 창작과정에서 조수 등 다른 사람이 관여하였는지 여부를 알리지 않은 것이 신의칙상 고지의무위반으로서 사기죄에서의 기망행위에 해당하고 그 그림을 판매한 것이 판매대금의 편취행위에 해당한다고 보려면 다음의 두 가지가 전제되어야 한다. 하나는 미술작품의 거래에서 창작과정을 알려주는 것, 특히 작가가 조수의 도움을 받았는지 등 다른 관여자가 있음을 알려주는 것이 관행이라는 것이고, 다른 하나는 이 사건 그림을 구매한 사람이 이러한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되어야 한다. 그리고 미술작품의 거래에서 기망 여부를 판단할 때에는 그 미술작품에 위작 여부나 저작권에 관한 다툼이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 미술작품의 가치 평가 등은 전문가의 의견을 존중하는 사법자제 원칙을 지켜야 한다. 법률에만 숙련된 사람들이 회화의 가치를 최종적으로 판단하는 것은 위험한 일이 아닐 수 없고, 미술작품의 가치를 인정하여 구매한 사람에게 법률가가 속았다고 말하는 것은 더욱 그러하기 때문이다. 먼저 미술작품의 거래에서 그 작품이 친작인지 혹은 보조자를 사용하여 제작되었는지 여부는, 작가나 작품의 인지도, 아이디어의 독창성이나 창의성, 작품의 예술적 완성도 등을 포함하는 작품의 수준, 희소성, 가격 등과 함께 구매자들이 작품 구매 여부를 결정하는 제반 요소 중의 하나가 될 수는 있지만, 구매자들마다 작품을 구매하는 동기나 목적, 용도 등이 다양하여 위의 요소들이 제각기 다른 중요도를 가지거나 어느 요소는 전혀 고려되지 않을 수도 있는 사정 등을 감안하면, 이는 일반적으로 작품 구매자들에게 반드시 필요하거나 중요한 정보라고 단정할 수는 없다. 따라서 피고인이 이 사건 그림을 구매하려는 피해자에게 이 사건 그림이 친작인지 혹은 보조자를 사용하여 제작되었는지 여부를 고지하지 않았다고 하여 신의칙상 고지의무위반으로서 사기죄에서의 기망행위를 하였다고 보기는 어렵다. 나아가 이 사건에서 피해자는 이 사건 그림이 ‘A의 작품’으로 인정받고 유통되는 상황에서 이를 구입한 것이었고, 피고인이 다른 사람의 작품에 자신의 성명을 표시하여 판매하였다는 등 이 사건 그림이 위작 시비 또는 저작권 시비에 휘말린 것이 아닌 이상, 이 사건 그림의 제작과정이 피해자의 개인적이고 주관적인 기대와 다르다는 이유로 피해자가 이 사건 그림에 관하여 착오에 빠져 있었다거나 피고인에게 기망당하였다고 보기도 어렵다. 5. 결론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박노수(재판장), 조영은, 안지열

서울고등법원 제13형사부 판결 【사건】 2020노843 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재), 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 직권남용권리행사방해, 증거인멸교사 【피고인】 윤A (6*-1) 【항소인】 검사 【검사】 최성규(기소), 박기태, 송봉준, 이한울, 최성규(공판) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 4. 24. 선고 2019고합888 판결 【판결선고】 2021. 5. 20. 【주문】 원심판결 중 2017. 3. 9.경 매도 및 2017. 3. 10.경 매수 관련 미공개중요정보이용으로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반 부분 및 증거인멸교사 부분을 각 파기한다. 피고인을 벌금 20,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 3,190,638원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 검사의 나머지 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 가. 특정범죄가중처벌등에판한법률위반(알선수재)의 점 ① 주식양수도는 정BB과 피고인 간 의사의 합치만으로 이미 효력이 발생하는 것이고, 주식양도확인서의 존재가 있어야만 주식양수도라는 계약의 법률 효과가 발생하는 것이 아니다. 정BB은 일관되게 피고인으로부터 윤CC의 인적사항과 주소를 받아 ‘정BB이 윤CC에게 큐○○○오 주식 10,000주를 무상 양도한다’는 내용의 주식양도확인서(이하 ‘이 사건 주식양도확인서’라 한다) 원본을 작성한 후 피고인에게 주었다는 취지로 진술하고 있고, 이DD은 정BB의 지시로 이 사건 주식양도확인서를 작성하였다는 취지로 진술하고 있으며, 이EE도 이DD으로부터 이 사건 주식양도확인서를 받아서 정BB의 인감을 날인하고 인감증명서를 첨부하여 정BB에게 주었다고 진술하고 있다. 또한 정BB은 이 사건 주식양도확인서를 피고인에게 교부한 시기와 장소에 관하여 ‘2016. 4.경 강남 또는 송파의 식당에서 교부하였다’고 명백히 진술하고 있다. ② 이EE의 진술 취지는 통상 3개월 내의 인감증명서를 첨부한다는 것일 뿐, 반드시 그와 같은 원칙을 준수하면서 인감증명서를 새로 발급받는다는 의미는 아니고, 인감증명서의 첨부 여부나 인감증명서 발급 시기는 주식양수도 계약의 효력과 관련이 없다. ③ 주식회사 큐○○○오(이하 ‘큐○○○오’라 한다)의 대주주인 주식회사 웰○○이(이하 ‘웰○○이'라 한다)는 사실상 정BB이 1인 주주인 회사로서, 정BB의 의사만으로 회사의 의사결정이 가능한 구조였으므로, 이 사건 주식양도확인서만으로도 웰○○이 소유의 큐○○○오 주식을 양도하는 것이 가능하다. 나아가 명의개서 절차는 주식양수도 계약의 효력 발생 요건과는 관련이 없는 대항요건에 불과하다. ④ 주식회사 아이○○○(이하 ‘아이○○○’라 한다) 주식 양도명단에 윤CC이 포함된 것은 정BB이 피고인에게 주식을 양도하였음을 뒷받침하고, 큐○○○오 관련 서류에 윤CC의 이름이 없다는 사정만으로 정BB과 피고인 사이에 주식양수도 의사의 합치가 없었다고 볼 수 없다. ⑤ 정BB으로부터 실제 주식을 양도받지 못한 사람들은 명의개서 등 대항요건을 갖추지 못하였다는 것일 뿐, 그로 인해 주식의 양수도 효력이 발생하지 않았다고 볼 것은 아니다. ⑥ 피고인이 정BB으로부터 알선 명목으로 주식을 양수한 후 실제로 알선에 나아가지 않았다고 하더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄는 성립한다. ⑦ 정BB은 검찰에서 서울지방경찰청에서 경위로 근무하던 자신의 매형에게는 얘기하지 않았다고 명백히 진술하였고, 나아가 정BB이 피고인 이외의 제3자에게 청탁하였다고 하여 피고인에게 청탁하지 않았다고 볼 것도 아니다. ⑧ 피고인이 충주 소재 중앙경찰학교에 근무하고 있었다는 이유로 정BB을 쉽게 만나기 어려웠다고 볼 수 없고, 당시 피고인과 정BB은 안면만 알고 지내는 수준 이상의 관계였다. ⑨ 피고인이 부하 직원을 통해 ‘○○뮤지엄’ 담당 경찰관에게 연락하여 사건의 내용을 알아봐 준 것 자체가 정BB에게 편의를 제공한 것에 해당한다. 나. 자본시장과금융투자업에 관한법률위반의 점 1) 2015. 11.경 주식매수 관련 미공개중요정보이용 부분 ① 원심은, 정BB이 ‘주식회사 ○○스(이하 ‘○○스’라 한다)가 중국 강○○현으로부터 야간투시경(영상증폭관이 부착된)을 공급받아 ○타임에 2년간 117억 상당을 공급하는 계약’(이하 ‘야간투시경계약’이라 한다) 및 ‘○○스가 (주)광○인터내셔널(이하 ‘광○인터내셔널'이라 한다)에 5년간 6,357억 상당의 화장품을 공급하는 계약’(이하 ‘화장품계약’이라 한다)에 관한 내용이 언론에 발표되거나 공시되기 전에 피고인에게 위 내용을 알려주었다는 취지로 진술하였음에도 별다른 이유 없이 정BB의 진술을 배척하였다. ② 2015. 11. 10.경 ‘머○투데이’ 등 언론에 보도된 것은 ‘광○인터내셔널이 중국 국영기업의 무역담당 주관업체와 화장품 공급 관련 업무협약을 체결하였다’는 것으로 계약을 맺는 것이 아닌 향후 상호 화장품 공급과 관련된 업무를 협조한다는 정도의 이른바 ‘MOU’에 불과한 것이었으므로, 위 보도로 인하여 ○○스의 화장품 계약 체결이라는 정보가 미공개정보가 아니라고 볼 수 없다. ③ 중요정보는 반드시 객관적으로 명확하고 확실할 것까지 요구하지는 않는 것이므로, 피고인이 정BB으로부터 들은 ‘○○스의 중국에 대한 화장품 공급 계약 체결’이라는 정보는 중요정보에 해당한다. 2) 2017. 3. 9.경 매도 및 2017. 3. 10.경 매수 관련 미공개중요정보이용 부분 ① 향후 근접한 시기에 악재정보와 호재정보가 있을 것이라는 정보를 접한 사람으로서는 악재정보를 우선시하여 그에 맞춰 주식거래를 한 뒤, 이후 주식상황을 보고 악재정보의 영향력을 무시할 수준이라는 판단이 서면 호재정보를 다시 이용하여 주식거래를 할 수도 있는 것이므로, 피고인이 감자 및 유상증자 공시가 있기 전에 ○○스 주식을 매도하였다가 다시 매수하였다는 이유로 미공개정보를 이용한 것으로 보기 어렵다는 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. ② 정BB은 피고인에게 ‘조만간 감자가 있을 것이고, 곧이어 유상증자가 있다’는 취지로 말했을 뿐 구체적인 일정을 피고인에게 알려주지 않았음에도, 원심은 정BB의 진술을 임의로 해석하여 감자 공시와 유상증자 공시가 모두 주식시장 마감 후 개장 전에 이루어질 경우라면 그 정보를 이용하여 주식을 매매하여 이익을 얻는 것이 불가능하다고 잘못 판단하였다. ③ 원심은 피고인이 감자 및 유상증자 공시 전에 주식 매도 및 매수를 통해 결과적으로 주식수가 많아졌으므로 악재정보를 접하고 주식을 매도하는 행위를 한 것이 아니라는 취지로 판시하고 있으나, 피고인이 공시 전에 감자 공시 예정사실이라는 미공개정보를 이용하여 주식을 매도하였다가 이후 다른 사정으로 그 주식을 다시 매수하였다고 하더라도 후행 주식 매수행위로 인하여 선행 주식 매도행위가 소멸되는 것이 아니다. 다. 직권남용권리행사방해의 점 ① 신FF는 ○○뮤지엄라운지바(이하 ‘○○뮤지엄’이라 한다) 단속사건에 관하여 자신이 소속된 팀의 팀장에게만 보고하고, 지휘·감독을 받을 의무가 있었을 뿐이므로, 신FF가 자신이 소속된 팀의 팀장이 아닌 김GG에게 위 사건의 내용, 증거관계 등 수사정보를 알려줄 의무가 있었다고 볼 수 없다. ② 김GG는 피고인의 부탁을 받고 ○○뮤지엄 사건 내용을 파악하기 위하여 신FF에게 관련 수사정보를 요구하였고, 신FF는 그러한 사정을 모른 채 업무상 협조가 필요한 상황으로 오인, 착각하여 수사정보를 알려 준 것이었을 뿐이며, 신FF가 그러한 사정을 알았다면 김GG의 요구에 응하지 않았을 것이므로, 신FF가 의무 없는 일을 한 경우에 해당한다. ③ 김GG가 신FF로부터 들은 내용을 그대로 피고인에게 전달한 것 이외에 추가로 신FF와 ○○뮤지엄 단속사건에 관하여 상의하였는지 여부나 신FF가 압력이나 영향을 받지 않고 스스로의 결정에 따라 위 사건을 처리하였는지 여부는 직권남용권리행사방해죄의 성립 여부와 관계가 없다. 라. 증거인멸교사의 점 ① 피고인이 정BB에게 문자메시지를 보낸 2019. 3. 15.경에는 언론에 ‘JJ가 강남 ○○뮤지엄 클럽을 개업하는데 개업식 당일 실내 불법 구조물 관련 신고를 받은 경찰이 출동해 조사를 받았고, 이와 관련하여 경찰 최고위층에게 로비를 한 의혹이 있다’는 내용과 함께 ‘경찰총장’이라는 내용이 포함된 ‘카카오톡’ 대화방 내용이 보도되었는바, 이는 공소사실 3.항(원심 판시 범죄사실 1.다.항)과 일치한다. ② 피고인은 위 보도 후 2016. 7.경 정BB을 통해 유HH으로부터 ○○뮤지엄 단속 관련 전화를 받고 김GG를 통해 알아본 사실을 떠올렸을 것이고, 이후 이와 관련한 수사 내지 징계절차가 진행될 수 있음을 예상할 수 있었다. ③ 원심은 검사가 징계사유가 될 수 있는 피고인의 구체적인 비위사실을 특정하지 못하고 있다고 판시하였으나, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 자체에 의하여 비위사실은 특정된 것으로 볼 수 있고, 이후의 수사 과정에서 밝혀진 사실, 즉 피고인이 정BB으로부터 주식을 수수한 사실, 사건 정보를 알려준 사실, 가수 JJ, 유HH과 만나 함께 골프를 친 사실, JJ로부터 빅○ 콘서트 티켓을 선물로 받은 사실 등이 징계사유로 될 수 있다. ④ 이미 인멸된 증거를 특정하는 것은 불가능하고, 정BB의 휴대전화 및 그에 담긴 전자정보로 특정되었다고 볼 수 있다. 2. 판단 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점 1) 공소사실의 요지 [전제사실] 피고인은 1993. 3. 1. 경찰공무원 경위로 임용된 후 경찰청 경무부 경무과, 대통령 비서실 치안비서관실 등을 거쳐 2013. 2. 15.부터 2014. 2. 9.까지 서울◇◇경찰서 생활안전과장, 2014. 2. 10.부터 2015. 1. 29.까지 서울□□경찰서 생활안전과장, 2015. 1. 30.부터 2016. 1. 14.까지 서울○○경찰서 생활안전과장으로 각 근무하고, 2016. 1. 15. 총경으로 승진하여 2016. 7. 7.까지 중앙경찰학교 ○○과장으로 근무하고, 2016. 7. 8.부터 2016. 12. 12.까지 경찰대 ○○정책과정 교육 이수 후 2016. 12. 13.부터 2017. 7. 16.까지 강원지방경찰청 ◇◇과장, 2017. 7. 17.부터 2018. 8. 5.까지 청와대 민정비서관실 행정관, 2018. 8. 6.부터 2019. 3. 15.까지 경찰청 ○○담당관으로 각 근무하고, 2019. 3. 16. 대기 발령되었다가 2019. 7. 26.부터 서울지방경찰청 ○○으로 근무하였다. 피고인은 2015년 초여름경 지인의 소개로 정BB과 알고 지내게 되었는데, 정BB은 2014. 12. 15.부터 코스닥 상장법인인 ○○스를 실질적으로 운영해 오다가 2015. 3. 31. 대표이사로 취임하여 2018. 5. 4.까지 재직하였다. [범죄사실] 정BB은 2016. 1.경 ○○스의 투자자인 권KK 및 사외이사였던 오II로부터 ○○스 투자유치 및 운영 과정에서의 사기, 횡령 혐의 등으로 각각 고소당하여 서울◇◇경찰서에서 수사를 받게 되었다. 정BB은 위 권KK 고소사건에 있어 2016. 3. 4.자 피의자 조사를 앞두고, 피고인에게 서울◇◇경찰서 수사관계자에게 자신의 입장을 잘 이야기해 달라고 부탁하였고, 피고인은 이를 수락한 후 정BB에게 전화하여 ‘사건에 대해 부탁하였다’는 취지로 말하였다. 정BB은 2016. 3. 4.경 서울◇◇경찰서에서 위 권KK 고소사건의 피의자로 조사받은 후, 이에 대한 사례 및 위 오II의 고소사건 등 향후 형사사건에서도 피고인에게 같은 취지 청탁의 알선을 부탁하기 위해 자신이 보유한 비상장주식인 큐○○○오 주식 10,000주를 피고인에게 제공하기로 마음먹었다. 이에 정BB은 2016. 4. 초중순경 위와 같은 알선에 대한 사례 및 향후 발생할 각종 형사사건에 있어서도 청탁을 알선해 달라는 뜻으로 피고인에게 전화하여 ‘큐○○○오 주식 10,000주를 양도하겠다. 가깝고 믿을 수 있는 사람 인적사항을 알려 달라’고 말하였고, 피고인은 정BB에게 피고인의 형 윤CC의 인적사항을 알려 주었다. 이후 정BB은 피고인에게, 위 오II 고소사건에 있어 2016. 5. 19.자 피의자 조사를 앞두고 서울◇◇경찰서 수사관계자에게 자신의 입장을 잘 이야기 해 달라고 부탁하였고, 2016. 7. 말경 ○○뮤지엄 단속사건을 알아봐 달라고 부탁하였으며, 피고인은 청탁의 알선을 승낙하였다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 정BB으로부터 시가 42,860,000원 상당의 큐○○○오 주식 10,000주를 수수하였다. 2) 원심 판단의 요지 가) 피고인이 정BB으로부터 큐○○○오 주식 10,000주를 수수하였는지 여부 원심은, 검사가 제출한 증거들에 의하면, 정BB이 2016. 4.경 피고인에게 큐○○○오 주식 10,000주를 제공(증여)하겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수는 있으나, 원심 법원에 제출된 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 정BB이 피고인에게 위 주식을 실제로 증여(수수)하였다거나 피고인과 정BB 사이에 위 주식의 증여에 관한 합의(수수 약속)가 있었다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다. ① 이 사건 주식양도확인서는 ○○스의 직원 이EE이 보관하고 있던 USB에서 파일 형태로 발견되었을 뿐 정BB의 인장이 날인된 원본은 발견되지 않았고, 정BB은 피고인에게 이 사건 주식양도확인서를 교부한 시기와 장소를 특정하지 못하였다. ② 이EE은 ‘이 사건 주식양도확인서와 같은 양식의 서류를 만들 때에는 정BB의 지시에 따라 발급일로부터 3개월을 초과하지 아니한 정BB 명의의 인감증명서를 첨부하였다’는 취지로 진술하였는데, 정BB 명의의 인감증명서는 2015. 11. 17. 10통이 발급되었을 뿐이고, 그로부터 6개월이 경과한 2016. 4.경까지는 발급되지 아니하였다. ③ 정BB은 큐○○○오의 대주주인 웰○○이의 주주일 뿐 큐○○○오의 주주가 아니고, 큐○○○오는 주권미발행의 비상장회사이므로 정BB이 피고인에게 이 사건 주식을 실제로 제공하기 위해서는 피고인과 웰○○이 사이의 이 사건 주식에 관한 주식 양수도계약서 작성, 큐○○○오의 주주명부 명의개서 등의 후속 절차를 거쳐야 하는데, 위와 같은 절차가 진행되었다고 볼 만한 사정을 전혀 찾을 수 없다. ④ 이DD이 2016. 4.경 작성한 아이○○○ 주식 양도명단에 윤CC(10,000주)이 포함되어 있기는 하나 그 이후에 작성된 큐○○○오 관련 서류(양수인명단, 주주명부 등)에는 윤CC의 이름이 포함되어 있지 아니하고, 달리 윤CC이 큐○○○오의 주식을 실제로 보유하였다고 볼 만한 증거를 찾을 수 없다. ⑤ 정BB은 피고인 외에 지인들 및 ○○스 직원들에게 이 사건 주식양도확인서와 같은 내용의 주식양도확인서를 교부하였는데, 이후 그중 상당수는 실제로 큐○○○오 주식을 양도받지 못하였다. 나) 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관련된 것인지 여부 (1) 원심은, 권KK, 오II가 정BB을 고소한 사건의 유리한 처리 알선에 관한 것인지에 대하여, 원심 법원에 제출된 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 정BB의 진술과 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 고소사건의 유리한 처리를 알선한다는 명목으로 금품이나 이익을 수수하였다고 인정하기는 어렵다고 판단하였다. ① 권KK이 고소한 사건의 담당 경찰관은 ‘정BB에게 위에서 신경을 많이 쓴다고 말하거나 경찰의 내·외부에서 부탁전화를 받은 기억이 없고, 외부의 영향 없이 스스로의 결정에 따라 위 사건을 처리하였다’는 취지로 진술하였다. ② 오II 고소사건의 담당 경찰관은 ‘전화한 경찰관들 중에 피고인과의 친분을 이야기하는 사람은 없었고, 당시 수서경찰서 내부 또는 상관으로부터 위 사건에 관한 부탁을 받은 사실도 없으며, 외부의 영향 없이 스스로 위 사건을 처리하였다’는 취지로 진술하였다. ③ 당시 정BB의 매형이 서울 종○구의 서울지방경찰청에서 경위로 근무하고 있었는데, 정BB은 이 법정에서 ‘당시에 피고인 외에도 자신이 아는 경찰관들 여러 명에게 관련 고소사건을 도와달라는 부탁을 하였다’고 진술하였다. ④ 검사는 피고인이 언제 어떤 경찰관을 통해 어떤 경찰관에게 어떤 방식으로 관련 고소사건에 관한 알선을 하였다는 것인지 대략적인 내용조차 밝히지 못하고 있다. ⑤ 피고인은 2016. 1.경부터 2016. 7.경까지 충북 충주에 있는 중앙경찰학교에서 근무하고 있어 정BB과 쉽게 만나기도 어려운 상황이었고, 2016. 4.경까지는 정BB과 깊은 친분관계에 있지도 아니하였던 것으로 보인다. (2) 원심은, ○○뮤지엄 사건의 유리한 처리 알선에 관한 것인지에 대하여, 검사의 주장에 의하더라도, 피고인은 2016. 7. 말경 정BB으로부터 ○○뮤지엄 사건을 알아봐 달라는 부탁을 받고, 부하 직원이었던 김GG를 통해 위 사건의 내용만을 알아봐 주었다는 것에 불과한바, 피고인의 위와 같은 행위만으로는 피고인이 김GG를 통해 ○○뮤지엄 사건의 담당 경찰관에게 유HH의 의사를 전달하거나 유HH에게 유리한 방향으로 사건이 처리될 수 있도록 직·간접적인 영향력을 행사하는 등과 같이 알선이라고 볼 만한 행위를 시도하였다고 인정하기에 부족하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘피고인이 정BB의 부탁으로 ○○뮤지엄 사건의 내용을 알아본 행위’와 ‘정BB이 피고인에게 이 사건 주식양도확인서를 교부한 행위’ 사이에 대가관계가 있다고 인정하기도 어렵다고 판단하였다. 3) 이 법원의 판단 가) 이 부분 공소사실에 의하면, 피고인이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 정BB으로부터 큐○○○오 주식 10,000주를 ‘수수’하였다는 것이고, 수수의 방법으로, 정BB이 2016. 4. 초중순경 피고인에게 전화하여 ‘큐○○○오 주식 10,000주를 양도하겠다. 가깝고 믿을 수 있는 사람 인적사항을 알려 달라’고 말하였고, 피고인이 정BB에게 피고인의 형 윤CC의 인적사항을 알려 주었다는 것이다. 나) 먼저, 이 부분 공소사실 기재와 같이 2016. 4. 초중순경 피고인과 정BB 사이에 위와 같이 구두로 큐○○○오 주식 10,000주에 대한 양수도 합의가 있었는지를 본다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 정BB의 지시에 따라 ○○스 강남사무소 직원 이DD은 2016. 4. 12.경 양도인을 정BB, 양수인을 피고인의 형 윤CC으로 하여, “상기 양도인 본인은 회사 발전에 큰 공로가 있는 양수인께 본인이 소유하고 있는 큐○○○오(구 아이○○○) 보통주 일만주(10,000주)를 무상으로 양도하여 드립니다”라는 내용이 포함된 이 사건 주식양도확인서(증거기록 3권 7,492면)를 컴퓨터 파일로 작성하였고, 그 파일은 다음날 오후 2:34경 마지막으로 출력된 사실, 그 무렵 이DD이 정BB의 지시로 업무상 작성한 ‘(주)아이○○○ 양도명단’(증거기록 3권 7,493면)에도 윤CC이 주식 10,000주를 양수한 것으로 기재되어 있는 사실, 큐○○○오는 2016. 5. 10.경 아이○○○를 흡수합병 한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 정BB은 원심 법정에서 증인으로 출석하여, “주식 받는 사람으로 피고인의 형인 윤CC으로 기재된 이유는 무엇인가요.”라는 검사의 질문에 “제가 ‘친하신 분이나 누구 연락처나 주소를 주셨으면 좋겠다.’라고 물어보았더니 ‘왜 그러냐.’라고 하셔서 제가 ‘그냥 좀 알려주셨으면 좋겠다.’고 하였습니다.”라고 진술하고, “증인은 위 주식양도확인서를 피고인에게 제공하기 전에 피고인에게 연락을 해서 ‘형님, 제가 보유한 큐○○○오 주식을 형님에게 드리겠습니다. 그런데 지금은 당장은 형님 이름으로 줄 수 없고 형님하고 가깝고 믿을 수 있는 사람을 알려주시면 그 사람 앞으로 큐○○○오 주식양도를 알아서 준비해 놓겠습니다.’라고 말을 한 사실이 있나요.”라는 검사의 질문에 “그런 이야기를 얼버무려서 했던 것 같습니다. 왜냐하면 제가 그것을 제안했을 때 잘못되면 실례가 될 수도 있고, 화를 낼 수도 있고, 여러 가지 변수가 있었기 때문에 얼버무려서 이야기를 했던 것 같습니다. 그러면서 인적사항을 그냥 믿고 달라고 이야기를 했던 것 같습니다.”라고 진술한 뒤, “얼버무려서 이야기를 했지만, 주식을 준다는 의사는 표시를 하였기 때문에 주식 받을 사람을 가르쳐달라고 했던 것이지요.”라는 검사의 연이은 질문에 “예.”라고 진술하였는바, 정BB의 위와 같은 원심 법정에서의 진술에 비추어 보면, 정BB은 공직자인 피고인에게 큐○○○오 주식을 양도하겠다고 제의하는 것이 실례가 될 수도 있다는 생각에 주식 양도와 같은 구체적인 사유를 밝히지 않은 채 피고인과 친한 사람의 주소와 연락처를 그냥 알려달라는 취지로 이야기하였던 것으로 보인다. 따라서 정BB의 위 각 진술이나 위 인정 사실만으로는 정BB이 2016. 4. 초중순경 피고인에게 큐○○○오 주식 10,000주를 양도하겠다고 말하고, 이에 피고인이 위 주식을 양수하겠다는 의사로 정BB에게 윤CC의 인적사항을 알려 주었다고 단정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인과 정BB 사이에 큐○○○오 주식 10,000주에 대한 양수도 합의가 있었다고 인정하기 어렵다. 다) 다음으로, 설령 2016. 4. 초중순경 피고인과 정BB 사이에 큐○○○오 주식 10,000주에 대한 양수도 합의가 있었다고 하더라도 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 사실만으로 피고인이 정BB으로부터 위 주식을 수수하였다고 단정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로 이를 인정하기 어렵다. ① 아이○○○ 또는 이를 흡수합병 한 큐○○○오는 주권미발행의 비상장회사였으므로, 그 주식의 양도가 회사 성립 후 6개월이 경과한 후에 이루어진 때에는 당사자의 의사표시만으로 회사에 대하여 효력이 있고, 주식양수인은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있기는 하나, 아이○○○ 또는 큐○○○오의 주식 중 50%(500만 주)를 웰○○이가 소유하고 있었을 뿐 정BB이 개인적으로 소유하고 있지는 않았으므로, 피고인과 정BB 사이의 주식양수도 합의만으로 피고인이 아이○○○ 또는 큐○○○오의 주식을 양수하였다고 단정하기는 어렵다. ② 정BB이 웰○○이의 사실상 1인 주주이자 사내이사였다고 하더라도, 정BB이 2016. 4. 초중순경 웰○○이의 대표자로서 피고인에게 웰○○이의 아이○○○ 또는 큐○○○오 주식을 양도한다는 의사를 표시하였다고 볼 만한 뚜렷한 사정이 없고, 이 사건 주식양도확인서에도 양도인은 정BB 개인으로 표시되어 있을 뿐 웰○○이로 표시되어 있지 않다. ③ 정BB과 피고인 사이에 아이○○○ 또는 큐○○○오의 주식에 대한 양수도 합의가 있었다고 하더라도 정BB이 웰○○이로부터 해당 주식을 양수하였다고 볼 만한 뚜렷한 사정이 없고, 이를 입증할 만한 자료가 없는 피고인으로서는 아이○○○ 또는 큐○○○오에 대하여 이 사건 주식양도확인서만으로 단독으로 명의개서를 청구할 수도 없을 것으로 보인다. 따라서 피고인이 큐○○○오 주식 10,000주를 취득하였다거나 사실상 위 주식의 소유자와 같은 실질적인 사용, 수익, 처분권을 취득하였다고 보기는 어렵다. 라) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 2016. 4. 초중순경 피고인과 정BB 사이에 큐○○○오 주식 10,000주에 대한 양수도 합의가 있었다거나 피고인이 정BB으로부터 위 주식을 수수하였다고 단정하기 어려우므로, 원심의 이 부분 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 자본시장과금융투자업에 관한법률위반의 점 1) 공소사실의 요지 상장법인 및 그 법인의 임직원·대리인으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 사람 또는 그 사람으로부터 미공개중요정보를 받은 사람은 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 가) 2015. 11.경 주식매수 관련 미공개중요정보이용 피고인은 2015. 11. 초중순경 서울 이하 불상지에서 정BB으로부터 ○○스가 중국에 화장품을 공급하는 계약이 곧 체결되어 발표되고, 야간투시경 공급사업도 곧 계약이 체결되어 발표될 것이라는 취지의 말을 들었다. 이에 피고인은 위와 같은 중국에 대한 화장품 관련 공급 계약체결 정보가 공시되기 전인 2015. 11. 19.경부터 2015. 11. 24.경까지 위 정보를 이용하여 ○○스 주식 2,500주를 매수하였으나, 위 공시(2015. 12. 1.) 이후 ○○스의 주가는 피고인의 주식매입 가격보다 하락하였다. 이로써 피고인은 정BB으로부터 취득한 ○○스의 중국에 대한 대규모 화장품공급계약 체결이라는 호재성 미공개중요정보를 이용하여 위 미공개중요정보가 공개되기 전에 주식을 매수하여 불상의 부당이익을 취득하였다. 나) 2017. 3. 9.경 매도 및 2017. 3. 10.경 매수 관련 미공개중요정보이용 정BB은 2017. 2.경부터 증권투자업을 하는 (주)모○(대표 정LL, 이하 ‘모○’라 한다)가 ○○스의 70억 원 유상증자에 참여하여 모○가 ○○스의 대주주가 된 다음 ○○스가 비상장회사이자 재무구조가 우량한 (주)○○씨엔아이(이하 ‘○○씨엔아이’라 한다) 지분을 인수하여 향후 ○○씨엔아이와 합병하는 M&amp;A 계획을 수립하였다. 그런데 위 M&amp;A에서 정LL은 ○○스의 재정상황이 좋지 않고, 유통주식수량도 많아 주가관리에 문제가 있다고 판단하여 위 70억 원 유상증자에 앞서 정BB에게 ○○스의 자본금 감소를 요구하였고, 2017. 3. 초순경부터 정LL은 높은 비율의 감자(10:1)를, 정BB은 낮은 비율의 감자(3:1)를 각각 주장하였다. 정BB과 정LL은 2017. 3. 9. 아침경 위와 같이 감자(악재) 및 70억 원 유상증자(호재)를 계획함에 있어 위 감자 공시가 되면 주식시장에서 ○○스의 주가가 하락할 것을 염려하여 감자 공시로 인한 주가하락을 최소화하고 70억 원 유상증자 공시를 통해 주가상승 효과를 제대로 거두기 위해 감자 소식은 2017. 3. 10.경 주식시장 종료 이후에 공시하고, 70억 원 유상증자 소식은 2017. 3. 13.경 주식시장 시작 즈음에 공시하기로 결정하였다. (1) 2017. 3. 9.경 매도 피고인은 2017. 3. 9. 아침경 정BB과 전화통화를 하며 정BB으로부터 ○○스가 곧 감자를 진행하고, 곧이어 회사 인수와 관련한 유상증자를 공시할 것이라는 취지의 말을 들었다. 이에 피고인은 감자에 의한 주가하락을 염려하여 2017. 3. 9. 10:22경 부터 15:29경까지 총 10회에 걸쳐 보유하고 있던 ○○스 주식 20,053주 중 13,000주에 대하여 매도주문을 하였고, 그 중 5,001주(2,370원 1주, 2,340원 1,000주, 2,300원 1,000주, 2,295원 1,000주, 2,315원 1,000주, 2,305원 1,000주)에 대해 매도계약이 체결되었다. 그런데 정BB과 정LL은 감자비율에 대한 합의를 이루지 못해 기존에 계획했던 2017. 3. 10.자 감자 공시를 하지 못하였고, 2017. 3. 13.경 감자비율을 4:1로 합의하여 2017. 3. 14. 17:19경 감자 공시를 하였고, 위 감자 공시로 인하여 ○○스의 주가는 지속적으로 하락하여 2017. 3. 20.경 1,670원(종가 기준)까지 하락하였다. 이로써 피고인은 정BB으로부터 취득한 감자 공시라는 악재성 미공개중요정보를 이용하여 위 미공개중요정보가 공개되기 전에 보유하던 ○○스 주식을 처분하여 3,190,638원의 손실을 회피하였다. (2) 2017. 3. 10.경 매수 피고인은 전항 기재와 같이 정BB으로부터 ○○스의 감자 및 이후 곧 있을 유상증자 정보를 미리 취득한 다음, 감자로 인해 ○○스의 주가가 폭락할 것을 염려하여 5,001주를 처분하였으나, 2017. 3. 9.경 ○○스의 주가는 폭락하지 않고 전날(2017. 3. 8.)에 비해 85원 하락(종가 기준)하는데 그치자, 피고인은 정BB의 말대로 감자 공시 이후 곧 있을 유상증자 및 M&amp;A 공시라는 호재 때문에 ○○스의 주가가 상승할 것이라고 판단하여 2017. 3. 9.경 매도한 ○○스 주식을 그대로 원상회복하고자 마음먹었다. 이에 피고인은 주식시장 개시 전인 시가단일가 매매시간대인 2017. 3. 10. 08:24경부터 08:25경까지 총 5회에 걸쳐 전일 매도하였던 주식수량과 거의 일치하는 5,000주를 매수하는 주문을 제출하였으나, 위 주문이 계약체결에 이르지 못하자 기존 매수 주문에 대하여 지속적으로 호가가격을 높이고, 아울러 추가 매수주문을 제출하여 2017. 3. 10. 14:40경 총 6,000주를 매수하였다. 한편, 정BB은 2017. 3. 15. 13:38경 ‘○○스는 제3자 배정방식으로 70억 원 상당의 유상증자를 진행하고, 모○가 위 유상증자에 참여한다’는 공시를 하였으나, 위 공시 이후 ○○스 주가는 피고인의 위 주식매입 가격보다 하락하였다. 이로써 피고인은 정BB으로부터 취득한 유상증자 공시라는 호재성 미공개중요정보를 이용하여 위 미공개중요정보가 공개되기 전에 주식을 매수하여 불상의 부당이익을 취득하였다. 2) 2015. 11.경 주식매수 관련 미공개중요정보이용 부분에 관한 판단 가) 원심 판단의 요지 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2015. 11.경 정BB으로부터 야간투시경계약 및 화장품계약 정보를 전달받은 후 이를 이용하여 ○○스 주식을 매수하였다고 인정하기에 부족하고, 설령 피고인이 정BB으로부터 위 계약들에 관한 정보를 전달받았다고 해도 그러한 정보가 ○○스의 미공개중요정보에 해당한다고 보기도 어렵다고 판단하였다. ① 서울중앙지방검찰청은 2019. 10. 4. 정BB을 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 기소하였는데(서울중앙지방법원 2019고합811호), 위 사건의 공소사실에 의하면, 늦어도 2015. 11. 19. 이전에 화장품계약에 관한 언론 보도가 이루어진 사실을 확인할 수 있으므로, 화장품계약 및 야간투시경계약의 공시 정보가 미공개정보에 해당하였다고 단정하기 어렵다. ② 위 서울중앙지방법원 2019고합811호 사건의 공소사실 기재와 같이 화장품계약과 야간투시경계약에 관한 공시가 허위의 공시라면, 위와 같은 허위의 정보가 ○○스 주식의 거래조건 결정에 영향을 미칠 중요정보에 해당한다고 보기도 어렵다. ③ 정BB은 ○○스의 화장품계약 및 야간투시경계약에 관한 정보가 허위의 정보임을 알고 있었을 것인데, 이러한 상황에서 고위 경찰공무원이었던 피고인에게 허위정보를 주식의 거래에 이용할 수 있을 정도로 구체적으로 전달하였다는 것도 쉽게 납득할 수 없다. ④ 피고인이 정BB으로부터 화장품계약 및 야간투시경계약에 관한 정보를 듣고 이를 이용하여 ○○스 주식을 매수하여 이득을 얻으려고 시도하였다면, 위 정보들이 공개되기 전에 ○○스 주식을 대량으로 매수하였어야 하는데, 피고인은 2015. 11. 19.경 부터 2016. 1. 말경까지 ○○스 주식 합계 약 11,000주를 매입하였고, 그 중 화장품계약 공시가 이루어진 2015. 12. 1. 이전에 매수한 주식은 그 1/4에도 못 미치는 2,500주이다. 나) 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① ○○스가 금감원의 공시시스템인 ‘DART’를 통하여, 2015. 12. 1.경 화장품계약에 관한 공시를, 같은 달 15일경 야간투시경계약에 관한 공시를 한 사실, ② 피고인이 2015. 11. 19.경 ○○스 주식 1,000주를, 같은 달 24일경 ○○스 주식 1,500주를 각 매수한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 2015. 11. 초중순경 정BB으로부터 ‘○○스가 중국에 화장품을 공급하는 계약이 곧 체결되어 발표되고, 야간투시경 공급사업도 곧 계약이 체결되어 발표될 것’이라는 취지의 말을 듣고 위와 같이 ○○스 주식을 매수하였는지를 본다. 정BB은 2019. 9. 23. 검찰 조사에서 ‘피고인에게 ○○스가 중국에 화장품을 공급하는 사업에 진출하는데 그 규모가 어마어마하고 조만간 계약이 체결될 것이라는 취지로 이야기를 했던 것 같고, ○○스가 영상증폭관 공급사업을 시작하였고, 조만간 대규모 공급계약을 체결한다는 식으로 이야기했던 것 같다’고 진술하고, 같은 달 30일 검찰 조사에서 ‘화장품공급계약 및 야간투시경계약에 관한 정보를 피고인에게 언론발표 또는 공시 전에 알려준 것 같다’는 취지로 진술하였다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 정BB의 위 각 진술은 믿기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2015. 11. 초중순경 정BB으로부터 ‘○○스가 중국에 화장품을 공급하는 계약이 곧 체결되어 발표되고, 야간투시경 공급사업도 곧 계약이 체결되어 발표될 것’이라는 취지의 말을 들었다거나 이를 이용하여 위와 같이 ○○스 주식을 매수하였다고 단정하기도 어렵다. ① 정BB은 원심 법정에서 증인으로 출석하여 다음과 같이 진술하였다. 화장품계약 및 야간투시경계약 각 공시 전에 피고인을 만난 자리에서 ○○스의 향후 호재성 공급계약 체결을 말한 사실이 있는지에 관한 검사의 질문에 “그렇게 이야기를 한 것이 아니라 저는 회사를 하니까, 회사에 대해서 잘 진행이 되냐고 할 때, 여러 가지 좋은 일들이 있으면 꾸준하게 계속 이야기를 했었습니다.”라고 진술하고, “우리 회사가 좋다. 좋아진다.”라고만 이야기를 한 것인지, 아니면 “공급계약을 체결해서 공시가 좋다.”라고 하였는지를 묻는 검사의 질문에 “기억이 잘 나지 않는데, 좋은 호재들이 있으면…, 계속 주변에서 항상 물어보면 구체적으로도 이야기를 한 적도 있고, 그런데 제가 공시를 이야기했는지 정확하게 기억이 나지 않습니다. 회사가 좋아진다는 이야기는 주변에다가 계속했었습니다.”라고 진술하였다. 이와 같은 정BB의 원심 법정 진술에 비추어 보면, 정BB의 검찰에서의 위 각 진술의 신빙성에 의문이 든다. ② 정BB은 피고인에게 야간투시경계약이나 화장품계약에 관한 정보를 알려준 시기나 장소를 정확히 기억하지 못할 뿐만 아니라 적어도 정BB과 피고인들만 있던 자리가 아니라 피고인 이외에 다른 사람들이 함께 있을 때 언급하였던 것으로 보이는바, 정BB이 피고인 이외에 다른 사람들이 있는 자리에서 야간투시경계약이나 화장품계약에 관한 정보를 구체적이고 명확하게 언급한 것인지 의문스럽다. ③ 정BB은 ○○스에 대한 자랑 차원에서 회사의 향후 계약에 관한 이야기를 하면서 야간투시경계약이나 화장품계약에 관하여 언급하였던 것으로 보이고, 피고인에게 ○○스 정보를 이용하여 ○○스 주식을 매수하게 할 생각은 없었던 것으로 보이며, 실제로 정BB은 피고인이 ○○스 주식을 매수한 사실을 나중에서야 알게 되었다(한편, 검사는 정BB을 피고인에게 2017. 3. 9.경 ○○스 관련 미공개중요정보를 제공하였다는 내용으로 서울중앙지방법원 2019고합811호로 기소하였으나, 2015. 11.경의 이 부분 미공개중요정보 제공에 대해서는 정BB이 피고인에게 이 부분 미공개중요정보를 제공할 당시 피고인이 위 정보를 이용하여 주식을 매수하였는지 몰라서 고의를 인정하기 어렵다는 이유로 기소하지 않았다). ④ 피고인이 화장품계약 및 야간투시경계약에 관한 각 공시가 있기 전에 정BB으로 부터 그에 관한 정보를 듣고 그 정보를 이용하여 ○○스 주식을 매수하고자 하였다면, 정BB에게 그 정보의 정확성이나 주식 매수 여부 및 시기 등에 관하여 문의를 해볼 수도 있었을 것으로 보임에도 피고인이 정BB에게 개인적으로 그와 같이 문의하였다고 볼 만한 별다른 사정이 없고, 오히려 피고인은 2015. 12.경 내지 2016. 1.경 ○○스의 주가가 하락하자 그때서야 정BB에게 전화로 ‘회사가 괜찮냐’는 취지로 물어보았고, 정BB 역시 그 무렵에서야 피고인이 ○○스의 주식을 매수한 사실을 알게 되었다. 3) 2017. 3. 9.경 매도 및 2017. 3. 10.경 매수 관련 미공개중요정보이용 부분에 관한 판단 가) 원심 판단의 요지 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 일반적으로 감자 및 유상증자 공시 정보를 이용하여 이익을 얻기 위해서는 감자 공시 전에 주식을 매도하고, 유상증자 공시 전에 다시 주식을 매수해야 하는데, 피고인은 이와 달리 2017. 3. 9. 보유하고 있던 ○○스 주식의 일부를 매도한 후, 감자 및 유상증자 공시가 있기 전인 2017. 3. 10. 곧바로 다시 매도한 주식과 거의 같은 수의 ○○스 주식을 매수한 점, ② 설령 정BB이 피고인에게 ○○스의 당초 계획했던 감자 및 유상증자 공시 정보(감자는 2017. 3. 10. 금요일의 주식시장 종료 이후, 유상증자는 2017. 3. 13. 월요일의 주식시장 시작 즈음에 각각 공시)를 전달하였다고 해도, 위와 같이 감자 공시와 유상증자 공시가 모두 주식시장 마감 후 개장 전에 이루어질 경우라면, 위 정보를 이용하여 주식을 매매하여 이익을 얻는 것은 사실상 불가능하였을 것으로 보이는 점, ③ 피고인의 위 ○○스 주식 매도 및 매수 행위가 모두 ○○스의 감자 및 유상 증자 공시가 이루어지기 전에 이루어졌고, 매도한 주식의 수보다 매수한 주식의 수가 더 많은 이상, 피고인이 위 정보를 이용하여 ○○스 주식을 매도함으로써 손실을 회피하였다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘피고인이 정BB으로부터 ○○스의 감자 및 유상증자에 관한 미공개중요정보를 전달받았고, 이를 이용하여 ○○스 주식을 매도 또는 매수하였다’는 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 하기 어렵다고 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 (1) 피고인이 정BB으로부터 ○○스의 감자 및 유상증자에 관한 미공개 중요정보를 전달받았는지 여부 정BB은 원심 법정에서 증인으로 출석하여, 2017. 3. 9. 목요일 오전 경에 피고인에게 전화하여 ‘○○스의 감자가 있을 것인데 뒤에 증자도 있고 합병이 될 것이니 동요할 필요 없다.’는 취지의 진술을 하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사할 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 정BB의 위 진술은 신빙성이 있고, 이러한 진술에 의하면, 피고인이 2017. 3. 9. 아침경 정BB으로부터 ‘○○스의 감자 및 유상증자’에 관한 미공개중요정보(이하 ‘이 부분 미공개중요정보’라 한다)를 전달받았다고 봄이 타당하다. ① 정BB은 2014. 12.경부터 코스닥 상장법인인 ○○스를 실질적으로 운영해 오던 중 2015. 3. 31.경 ○○스의 대표이사로 취임한 이후, 2015년 초여름경 지인의 소개로 피고인을 알게 되어 피고인과 친분을 쌓게 되었는데, 2015. 12.경 내지 2016. 1.경 피고인이 ○○스의 주식을 매수한 사실을 알게 되었다. ② 피고인은 정BB을 알게 된 후 두 달에 한 번 정도 식사를 같이하거나 1달에 한 번 정도 전화 연락을 하는 등 친분관계를 유지하였다. ③ 정BB은 자신이 사실상 1인 주주이자 사내이사로 있던 웰○○이가 보유한 아이○○○(큐○○○오가 2016. 5. 10.경 아이○○○를 흡수합병 함)주식을 피고인에게 양도해 주기 위해 2016. 4.경 ○○스 강남사무소 직원 이DD을 통해 이 사건 주식양도 확인서를 작성하기도 하였다. ④ 피고인은 정BB으로부터 ○○뮤지엄 단속사건에 관해 알아봐 달라는 부탁을 받은 뒤, 2016. 7. 말경 과거 자신의 부하직원이었던 김GG에게 연락하여 ○○뮤지엄 단속사건의 내용과 단속 경위를 알아봐 달라고 부탁하고, 그 무렵 김GG로부터 ○○뮤지엄 사건의 단속경위 등과 증거사진을 전달받은 후, 정BB에게 위 사건에 관하여 조언을 해 주기도 하였다. ⑤ 정BB은 2017. 2.경부터 증권투자업을 하는 모○가 ○○스의 70억 원 유상증자에 참여하여 ○○스의 대주주가 되고, ○○스가 ○○씨엔아이 지분을 인수하여 ○○씨엔아이와 합병하는 계획을 수립하였는데, 정LL이 정BB에게 위 유상증자에 앞서 ○○스의 자본감소(감자)를 요구하면서 2017. 3. 초순경부터 정LL은 높은 비율의 감자(10:1)를, 정BB은 낮은 비율의 감자(3:1)를 각각 주장하였다. ⑥ 정BB과 정LL은 2017. 3. 9. 목요일 아침경 위 감자공시가 되면 주식시장에서 ○○스의 주가가 하락할 것을 염려하여 감자는 2017. 3. 10. 금요일 주식시장 종료 이후에 공시하고, 위 유상증자는 같은 달 13일 월요일 주식시장 시작 즈음에 공시하기로 결정하였다. ⑦ 정BB은 위와 같이 ○○스 감자 공시가 있을 경우 시장에 충격이 있고, 그로 인해 ○○스의 주식을 보유하고 있던 피고인이 놀라거나 동요할 수 있다는 생각에, 피고인에게 감자 공시는 물론 이후 있을 증자와 합병 등의 정보를 제공함으로써 ○○스가 결국 좋아진다는 취지로 피고인을 안심시키고자 하는 동기가 있었다. ⑧ 정BB은 ○○스 감자 및 유상증자 공시에 대하여 피고인뿐만 아니라 자신이 생각하는 주요 투자자들에게 얘기하였던 것으로 보이고, 피고인의 경우 보유한 ○○스 주식 수에 관계없이 주요주주로 생각하고 있었다. (2) 피고인이 이 부분 미공개중요정보를 이용하였는지 여부 (가) 관련 법리 미공개중요정보를 이용하였다고 하려면 그 정보가 매매 등 거래 여부와 거래량, 거래가격 등 거래조건을 결정하는 데 영향을 미친 것으로 인정되어야 한다. 이는 피고인이 해당 정보를 취득한 경위 및 그 정보에 대한 인식의 정도, 해당 정보가 거래에 관한 판단과 결정에 미친 영향 내지 기여도, 피고인의 경제적 상황, 거래를 한 시기, 거래의 형태나 방식, 거래 대상이 된 증권 등의 가격 및 거래량의 변동 추이 등 여러 사정을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도3707 판결 등 참조). 한편, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 자가 미공개중요정보를 인식한 상태에서 특정증권 등의 매매나 그 밖의 거래를 한 경우에 그 거래가 전적으로 미공개중요정보 때문에 이루어진 것은 아니라고 하더라도 미공개중요정보가 거래를 하게 된 요인의 하나라고 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 미공개중요정보를 이용하여 거래를 한 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결 등 참조). (나) 2017. 3. 9.경 매도에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 2017. 3. 9.경 ○○스 주식 5,001주 매도에 이 부분 미공개중요정보를 이용하였다고 봄이 타당하다. ① 피고인은 2017. 3. 9. 목요일 아침경 정BB으로부터 이 부분 미공개중요정보를 전달받고, 아래 표 기재와 같이 2017. 3. 9. 10:22경부터 15:28경까지 자신이 보유한 ○○스 주식 20,053주 중 13,000주에 대해 매도주문을 하였고, 그 중 5,001주에 대해 매매계약이 체결되었다. ② 피고인은 2015. 11. 19. ‘투자주의 환기종목’인 ○○스 주식 1,000주를 최초 매수하였는데, 그 당시 ○○스 주가가 7,100원이었다가 그 이후 점차 하락하여 2017. 1. 23.경 2,370원까지 하락하였음에도, 피고인은 2015. 11. 19.부터 같은 해 12. 1.까지, 2016. 1. 19.부터 같은 달 21일까지, 같은 해 4. 18., 2017. 1. 9.부터 같은 달 23일까지 ○○스 주식을 계속하여 매수하였고, 2017. 3. 9. 이전에는 ○○스 주식을 매도한 적이 없다. ③ 피고인은 2017. 3. 9. 목요일 아침경 정BB으로부터 이 부분 미공개중요정보를 듣고 정BB에게 “감자는 안 좋은 것 아니냐? 괜찮겠냐?”고 물었는데, 정BB은 피고인이 매우 불안해하는 느낌을 받았다. ④ 피고인은 정BB으로부터 이 부분 미공개중요정보를 전달받은 당일 자신이 보유하던 ○○스 주식 중 약 65%에 해당하는 수량에 대해 매도주문을 하였고, 실제 보유 주식 중 약 25%에 해당하는 5,001주에 대해 매도계약이 체결되었다. ⑤ 피고인은 평일인 2017. 3. 9. 근무시간 동안 지속적으로 ○○스의 주가동향을 파악하면서 반복적으로 매도주문을 하였다. ⑥ 피고인이 정BB으로부터 이 부분 미공개중요정보를 전달받기 전에 ○○스 주식을 매도할 계획을 미리 가지고 있었다거나 이 부분 미공개중요정보 이외에 피고인이 하루 만에 위와 같이 다량의 ○○스 주식에 대해 매도주문을 했어야 할 특별한 사정이 발생하였다고 볼 만한 자료가 없다. (다) 2017. 3. 10.경 매수에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 2017. 3. 10.경 ○○스 주식 6,000주 매수에 이 부분 미공개중요정보를 이용하였다고 봄이 타당하다. ① 피고인은 정BB으로부터 이 부분 미공개중요정보를 전달받은 다음 날 아래 표 기재와 같이 2017. 3. 10. 장 개시 전 그 전날 처분하였던 ○○스 주식의 수량에서 1주가 모자란 5,000주에 대한 매수주문을 하고, 이어서 장 개시 후 주가동향에 따라 호가를 상승시키면서 지속적으로 매수주문을 하였으며, 같은 날 14:40경까지 ○○스 주식 합계 6,000주를 매수하였다. ② 피고인은 전항에서 본 바와 같이 2017. 3. 9. 자신이 보유하던 ○○스 주식 중 약 65%에 해당하는 수량에 대해 매도주문을 하여 실제로 5,001주를 매도하였다가, 바로 다음날인 2017. 3. 10. 장이 개시하기도 전에 동일한 수량의 ○○스 주식을 매수하려고 노력하였는바, 피고인이 정BB으로부터 ○○스의 유상증자에 관한 정보를 듣지 못했다면 주식을 매도하고 불과 하루 만에 그대로 매도한 주식을 매수할 만한 별다른 사정이 없어 보인다. ③ 정BB으로부터 감자라는 악재정보와 유상증자라는 호재정보를 동시에 전해들은 피고인으로서는 2017. 3. 9. 악재정보로 ○○스의 주가 하락을 우려하여 전항과 같이 ○○스 주식을 매도하였다가, 2017. 3. 9. ○○스의 주가가 전일 종가인 2,370원 대비 85원 하락한 2,285원으로 마감하는 등 주가 하락의 폭이 크지 않고, ○○스 주식을 그대로 보유하고 있으라는 취지의 정BB의 조언 등을 고려하여 위와 같이 주식 매도 하루 만에 매도 수량에 상당하는 주식을 그대로 매수하려고 하였던 것으로 보인다. ④ 그 밖에 피고인이 2017. 3. 10. ○○스 주식을 매수하였어야 할 특별한 사정을 찾아보기 어렵다. (3) 소결 피고인은 정BB으로부터 이 부분 미공개중요정보를 전달받고, 이를 2017. 3. 9.경 ○○스 주식 매도 및 2017. 3. 10.경 ○○스 주식 매수에 각 이용하였다고 봄이 타당하므로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 미공개중요정보 이용에 관한 법리를 오해하고, 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 다. 직권남용권리행사방해의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 2015. 1. 30.부터 서울○○경찰서 생활안전과장으로 근무하던 중 2016. 1. 15. 총경으로 승진하였고, 김GG는 2015. 1. 31.부터 서울○○경찰서 생활안전과 생활질서계장으로 피고인과 함께 근무한 후 2016. 1. 26.부터 2018. 1. 22.까지 서울○○경찰서 경제범죄수사과에서 경감으로 근무하였고, 신FF는 2015. 2. 4.부터 2018. 1. 25.까지 서울○○경찰서 경제범죄수사과에서 경장으로 근무하였다. 유HH은 2016. 7. 28.경 서울 강남구 소재 ○○뮤지엄이 일반음식점임에도 클럽 영업을 하여 식품위생법위반으로 단속되자 평소 알고 지내던 정BB에게 연락하여 법 위반이 없는데 억울하게 단속되었다며 단속사건을 알아봐 달라고 부탁하였고, 정BB은 피고인에게 연락하여 같은 취지로 부탁하였다. 이에 피고인은 ○○뮤지엄 단속사건을 서울○○경찰서 경제범죄수사과에서 수사한다는 사실을 파악하고, 과거 자신의 부하직원이었던 김GG에게 연락하여 ○○뮤지엄 단속사건의 내용과 단속 경위를 알아봐 달라고 부탁하였고, 김GG는 이를 수락하여 담당 경찰관으로부터 수사정보를 보고받기로 마음먹었다. 김GG는 위 사건의 담당자인 신FF를 불러 ○○뮤지엄 단속사건의 내용을 알려달라고 요구하였고, 신FF는 김GG에게 ○○뮤지엄이 단속된 경위와 법 위반의 취지 등을 설명하였다. 이어서 김GG는 2016. 8. 1.경 신FF에게 연락하여 ○○뮤지엄 단속사건의 증거가 무엇이 있는지 묻고, 신FF가 ‘춤추는 사진이 증거로 있다’라고 대답하자 증거사진을 보내달라고 요구하여 신FF로부터 수사기록에 첨부된 ○○뮤지엄 내부 단속사진을 촬영한 사진을 휴대전화로 전송받은 다음, 피고인에게 연락하여 ○○뮤지엄 단속사건의 내용과 증거관계 등 수사정보를 알려주었고, 피고인은 이를 정BB에게 전달하였다. 이로써 피고인은 김GG와 공모하고, 김GG는 직권을 남용하여 ○○뮤지엄 단속사건의 수사상황을 파악하기 위해 담당 경찰관인 신FF로 하여금 ○○뮤지엄 단속사건의 내용, 증거관계 등 수사정보를 보고하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다. 2) 원심 판단의 요지 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사실들에 의하면, 서울○○경찰서 경제범죄수사과 팀장은 같은 경제범죄수사과의 다른 팀 소속의 직원들에게 담당사건의 내용과 증거관계에 관한 설명을 요구하는 것을 포함하여 사건의 재배당 등 수사에 필요한 사항에 관한 협조를 요구할 수 있는 직무상 권한이 있었다고 볼 수 있으므로, 김GG가 피고인의 부탁을 받고, 업무에 필요한 협조를 구하는 모습으로 신FF로부터 ○○뮤지엄 사건에 관한 설명을 듣거나 증거사진을 전달받은 행위는 김GG가 팀장으로서의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적으로 부당한 행위를 한 것으로 볼 여지가 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 김GG의 위와 같은 행위가 신FF에 대하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 평가하기는 어렵다고 판단하였다. 3) 이 법원의 판단 가) 김GG가 직권을 남용하였는지 여부 (1) 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. ‘직권남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 판하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻한다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다. 남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도5186 판결 등 참조). (2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 김GG가 신FF에게 신FF가 담당하던 ○○뮤지엄 단속사건의 내용과 증거관계 등 수사정보를 보고하게 하는 것은 김GG의 일반적 직무권한에 속하는 사항이었다고 보아야 할 것이고, 김GG는 그 권한을 위법·부당하게 행사하였다고 봄이 타당하다. ① 국가경찰공무원은 상관의 지휘·감독을 받아 직무를 수행한다(경찰법 제24조 제1항 전문). 경감은 사법경찰관으로서 수사를 개시·진행하여야 하고, 경장은 사법경찰리로서 수사의 보조를 하여야 한다(형사소송법 제196조 제2항, 제5항). 서울 강남경찰서 경제범죄수사과 경제팀장은 각 팀의 사건을 총괄관리하고, 각 경제팀 소속 수사관은 사기, 횡령, 배임 등 경제팀 담당 죄종에 따른 고소, 진정 등 접수 사건을 수사한다(강남경찰서 경제범죄수사과 사무분장표 참조). 서울 강남경찰서 경제범죄수사과에서는 수사민원의 효율적인 처리를 위하여 동일피의자 누적배당, 병합수사 등에 관하여 ‘경제범죄수사과 수사민원 처리지침’이 시행되고 있었는데, 위 지침에 규정되지 않은 사안이나 병합수사 대상사건 여부에 대해 분쟁이 있는 경우 팀장 간에 해결하거나 팀장단 회의에서 결정하도록 정하고 있다(제3조 제4항, 제5조 제2항). ② 김GG는 이 사건 당시 서울 강남경찰서 경제범죄수사과 4팀장으로 경감의 지위에 있었고, 신FF는 같은 과 2팀(팀장 경감 김MM) 소속 경장이었으므로, 김GG가 다른 팀 소속인 신FF에 대해 직접적이고 구체적으로 직무상 지휘·감독할 권한을 갖지는 않았다고 하더라도 일반적으로 김GG는 사법경찰관으로서 수사를 진행하고, 신FF는 사법경찰리로서 수사의 보조를 하여야 하는 지위에 있었다. 나아가 김GG는 4팀장으로서 4팀의 사건을 총괄관리하면서 수사민원의 효율적인 처리를 위하여 다른 팀의 팀장과 동일피의자 누적배당, 병합수사 등에 관하여 협의하거나 다른 팀 소속 수사관에게 담당 사건의 내용, 증거관계 등 수사진행 사항을 확인할 수 있는 권한이 있었다. 결국 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보면, 강남경찰서 경제범죄수사과 4팀장이던 김GG가 같은 과 2팀 소속 신FF에게 신FF가 수사 중이던 ○○뮤지엄 단속 사건에 관하여 설명을 듣거나 증거관계 등의 확인을 구하는 행위는 김GG의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 봄이 타당하다. ③ 한편, 김GG는 2016. 7. 말경 ○○뮤지엄 단속사건에 관하여 별다른 권한이 없던 피고인으로부터 사건을 알아봐 달라는 취지의 부탁을 받은 뒤, 피고인에게 해당 사건에 관한 정보를 제공하기 위하여 신FF에게 ○○뮤지엄 단속사건의 단속경위, 업주의 법위반 내용 등에 관한 설명을 요구하고, 관련 증거사진을 전달받은 것이므로, 김GG의 위와 같은 행위는 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적과 무관하게 이루어졌을 뿐만 아니라 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있었다고 볼 만한 아무런 사정이 없었다. 나) 김GG가 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였는지 여부 (1) 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 등 참조). 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 등 참조). (2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 신FF가 김GG에게 ○○뮤지엄 사건의 내용, 단속 경위와 법 위반의 취지 등을 설명하고, 관련 증거사진을 휴대전화로 전송해 준 행위는 그 형식과 내용 등에 있어 신FF의 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로 김GG가 신FF에게 ○○뮤지엄 단속사건의 내용을 알려달라고 요구하고, 증거사진을 보내달라고 요구한 행위는 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다. ① 국가경찰공무원은 그 직무수행에 관하여 서로 협력하여야 한다(경찰법 제24조 제1항 후문). 또한 위에서 본 바와 같이 경감은 사법경찰관으로서 수사를 개시·진행하여야 하고, 경장은 사법경찰리로서 수사의 보조를 하여야 하며, 서울 강남경찰서 경제범죄수사과에서는 수사민원의 효율적인 처리를 위하여 동일피의자 누적배당, 병합수사 등에 관하여 팀장 간에 해결하거나 팀장단 회의에서 결정하도록 하고 있다. ② 사법경찰관(리)의 범죄수사는 효율적이고 민주적으로 이루어져야 하고, 수사의 목적을 달성하기 위하여 경찰 조직 내에서 기관 사이는 물론 기관 내의 부서 상호간, 경찰공무원 상호간 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 이러한 협조는 수사의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 관계는 물론 상하관계에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 사법경찰관(리)이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다. ③ 실제로 서울 강남경찰서 경제범죄수사과 내에서는 서로 비슷한 사건을 취급하고 있으면 해당 사건에 대해서 물어보는 것이 일반적인 일이었고, 사건의 재배당 등을 위하여 사건의 내용에 대한 정보를 교환하거나 기록을 보여주는 경우가 빈번하였다. 이와 같은 행위는 범죄수사의 효율성을 위하여 사법경찰관(리) 상호간의 협조 의무 범위 내에 있다고 봄이 타당하다. ④ 서울 강남경찰서 경제범죄수사과 2팀 소속 신FF가 4팀장이던 김GG에게 ○○뮤지엄 사건의 내용, 단속 경위와 법 위반의 취지 등을 설명하고, 관련 증거사진을 휴대전화로 전송해 준 행위 역시 그 형식과 내용 등에 있어 범죄수사의 효율성을 위한 신FF의 직무범위 내에 속하는 사항으로 봄이 타당하고, 사법경찰관(리)상호간 수사내용이나 증거 등 수사정보의 제공에 관하여 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등에 관한 특별한 규정이 있어 보이지도 않고, 그러한 규정을 위반하였다고 볼 만한 사정도 없다. ⑤ 한편, 신FF가 김GG에게 위와 같은 수사정보를 제공할 당시 김GG가 피고인의 부탁으로 피고인에게 알려주기 위하여 ○○뮤지엄 사건 내용을 요구하였던 사정, 즉 직권남용 상황을 알았는지 여부는 김GG가 신FF에게 요구한 행위가 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지 여부와는 관련이 없다. 라. 증거인멸교사의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 위 2.다.1)항과 같이 정BB에게 ○○뮤지엄 단속사건의 수사정보를 알려준 사실과 관련하여 2019. 3. 15.경 서울지방경찰청에서 조사를 받게 되자 같은 날 오전경 정BB에게 ‘급히 전화주라’는 텔레그램 메시지를 2회 전송하였다. 피고인은 위 2.가.1)항, 2.나.1)항 및 2.다.1)항 범죄사실과 관련되어 있는 정BB과 연락한 내용이 수사기관에 발각되어 형사사건 또는 징계사건에 증거로 활용될 것을 우려한 나머지, 같은 날 정BB과 전화하면서 휴대전화에 저장된 자료를 지우라고 말하였고, 이에 정BB은 즉시 휴대전화에 저장된 피고인과의 텔레그램 메시지를 모두 삭제한 후 2019. 3. 19.경 서울지방경찰청에 참고인으로 출석하기에 앞서 자신의 휴대전화를 성수대교 남단에서 한강에 버렸다. 이로써 피고인은 정BB으로 하여금 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사하였다. 2) 원심 판단의 요지 원심은, 위 2.가.1)항, 2.나.1)항, 2.다.1)항 공소사실을 무죄로 판단하면서, 이러한 사정에다가 ① 피고인이 정BB에게 문자메시지를 보낸 2019. 3. 15.경에는 피고인과 가수 JJ(본명 이NN) 사이의 ‘버○○ 클럽’ 등 관련 유착의혹에 대한 대대적인 언론보도가 이루어지고 있었을 뿐, 이 사건 공소사실과 관련된 문제는 언론에 부각되지 아니한 상황이었고, 달리 당시 피고인이 향후 피고인에 대하여 위 2.가.1)항, 2.나.1)항. 2.다.1)항 부분에 관한 수사가 진행될 것임을 예상할 수 있었다고 볼만한 사정도 찾을 수 없는 점, ② 정BB도 검찰 및 원심 법정에서 ‘당시는 버○○ 사건만 거론되던 시점이어서 이 사건 공소사실과 관련한 수사가 진행될 것이라고 생각하지 못하였다’는 취지로 진술한 점, ③ 검사는 ‘피고인이 정BB으로부터 식사, 골프 등의 접대를 받았을 가능성이 크고, 이러한 행위는 피고인에 대한 징계처분 사건의 증거로 사용될 수 있다’는 취지로만 주장할 뿐, 그처럼 징계사유가 될 수 있는 피고인의 구체적인 비위사실 및 인멸된 증거들에 관한 대략적인 내용조차도 특정하지 못하고 있는 점 등을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘피고인이 정BB으로 하여금 위 2.가.1)항, 2.나.1)항, 2.다.1)항 부분과 관련된 피고인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하려는 고의로, 정BB에게 휴대전화 내용을 지우라고 교사하였고. 그에 따라 정BB이 위 공소사실과 관련된 증거들을 인멸하기 위해 휴대전화 내용을 삭제한 후, 이를 한강에 버렸다’는 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 하기 어렵다고 판단하였다. 3) 이 법원의 판단 가) 관련 법리 (1) 증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없으나(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결 등 참조), 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다(대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결 등 참조). (2) 증거인멸죄에 있어서 ‘타인의 형사사건 또는 징계사건’이란 인멸행위 시에 아직 수사 또는 징계절차가 개시되기 전이라도 장차 형사 또는 징계사건이 될 수 있는 것까지를 포함한다(대법원 1995. 3. 28. 선고 95도134 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조). 나아가 종국적으로 유죄가 되었는지 여부도 증거인멸죄의 성립에 영향이 없다. 징계사건의 경우도 마찬가지로 사안의 경중이나 종국적으로 징계의결이 되었는지의 여부를 묻지 아니한다. (3) 증거인멸죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조). 또한 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정함에 도움이 될 자료를 포함한다. 나) 구체적 판단 (1) 위 2.다.1)항 범죄사실 관련 증거인멸 부분 (가) 기초사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실들을 인정할 수 있다. ① 가수 JJ는 유HH과 함께 주식회사 유○홀딩스를 운영하면서 ○○뮤지엄도 함께 운영하였는데, 유HH은 2016. 7. 28.경 서울 강남구 소재 ○○뮤지엄이 일반음식점임에도 클럽 영업을 하여 식품위생법위반으로 단속되자 평소 알고 지내던 정BB에게 연락하여 단속사건을 알아봐 달라고 부탁하였고, 정BB은 피고인에게 연락하여 같은 취지로 부탁하였다. ② 피고인은 정BB에게 “알아봐주겠다”는 취지로 답한 뒤, ○○뮤지엄 단속사건을 수사하던 서울 강남경찰서 경제범죄수사과에 있던 경감 김GG에게 해당 사건의 내용과 경위 등을 알아봐 달라고 부탁하였다. ③ 김GG는 위 사건의 담당자인 서울 강남경찰서 경제범죄수사과 경장 신FF에게 ○○뮤지엄 단속사건의 내용을 알려달라고 요구하였고, 신FF는 김GG에게 ○○뮤지엄이 단속된 경위와 법 위반의 취지 등을 설명하였으며, 이어서 김GG는 2016. 8. 1.경 신FF에게 연락하여 ○○뮤지엄 단속사건의 증거사진을 보내달라고 요구하여 신FF로부터 수사기록에 첨부된 ○○뮤지엄 내부 단속사진을 촬영한 사진을 휴대전화로 전송받은 다음, 피고인에게 연락하여 ○○뮤지엄 단속사건의 내용과 증거관계 등에 관하여 알려주었다. ④ 피고인은 김GG로부터 ○○뮤지엄 단속사건 관련 내용과 증거를 전달받은 후, 정BB에게 ‘그거 문제가 되는데, 하려면 제대로 하든지, 아니면 그만 접든지, 둘 중에 하나로 해야 될 것 같다’는 취지로 이야기하면서 ○○뮤지엄 단속사건에 관하여 말해 주었다. ⑤ 피고인이 2019. 3. 15.경 서울지방경찰청에서 조사를 받게 되자 같은 날 오전 정BB에게 전화하여 ‘괜히 오해 살 것이 있으면 지워라’는 취지로 말했고, 이에 따라 정BB은 자신의 휴대전화에 있던 피고인과의 ‘텔레그램’ 메시지를 삭제한 후 같은 달 19일경 자신의 휴대전화를 한강에 버렸다. (나) 타인의 형사사건 또는 징계사건 위 인정 사실에다가 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 정BB은 피고인의 위 2.다.1)항 범죄사실에 따른 형사사건 또는 징계사건과 관련하여 자신의 휴대전화에 있던 피고인과의 ‘텔레그램’ 메시지를 삭제하고, 그 휴대전화를 한강에 버렸다고 봄이 타당하다. ① 피고인이 정BB에게 휴대전화의 내용을 삭제하라는 취지로 전화하기 전인 2019. 3. 13.경 언론을 통해 ‘JJ가 강남 ○○뮤지엄 클럽을 개업하면서 개업식 당일 실내 불법 구조물 관련 신고를 받은 경찰이 출동해 조사를 받았는데, 이와 관련하여 경찰 최고위층에게 로비를 한 의혹이 있다’는 내용과 함께 관련 ‘카카오톡’ 내용이 보도되었다. ② 경찰청장은 2019. 3. 13.경 오후 긴급 기자간담회에서 위와 같은 언론 보도와 관련하여 철저하게 확인하겠다는 취지의 언급을 함으로써 관련 사건의 수사 또는 징계 절차가 개시될 수 있음이 충분히 예상되었다. ③ 피고인은 2016. 7. 27.경 정BB으로부터 ○○뮤지엄 단속사건을 알아봐 달라는 부탁을 받았을 당시 ○○뮤지엄 운영에 가수 JJ가 관여되어 있다는 사실을 들어서 알고 있었고, 실제로 피고인은 서울지방경찰청에서 ○○뮤지엄 단속사건과 관련하여 정BB에게 수사정보를 제공한 것에 대하여 2019. 3. 15. 참고인으로 조사를 받았으며, 같은 달 21일 직권남용권리행사방해 혐의로 피의자신문을 받았다. ④ 피고인은 2019. 10. 24. 검찰 조사에서, 2019. 3. 15. 경찰조사에 앞서 “정BB과 통화한 이유는 총장이 나(피고인)라는 것을 알고, 예전에 ○○뮤지엄 때문인가 물어보고, 오해받을 내용이 있으면, 지우면 좋겠다고 한 것 같습니다”라고 진술하였는바, 피고인은 정BB에게 휴대전화에 저장된 자료를 지우라고 말할 당시 ○○뮤지엄 단속사건과 관련하여 정BB에게 정보를 제공한 부분이 향후 문제될 것임을 예상했던 것으로 보인다. ⑤ 위 2.다.3)항에서 본 바와 같이 피고인의 부탁을 받은 김GG가 ○○뮤지엄 단속 사건과 관련하여 신FF에게 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하기 어려워 직권남용권리행사방해죄가 성립된다고 보기는 어려우나 이러한 사정은 증거인멸죄의 성립에 영향을 주지 않을 뿐만 아니라, 이와 관련하여 피고인이 징계를 받을 개연성은 충분하였던 것으로 보인다. (다) 인멸대상으로서의 증거 위 인정 사실에다가 위 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 ① 정BB은 2015년경 피고인을 알게 된 후 자신의 휴대전화로 여러 차례 피고인과 연락을 하거나 ‘카카오톡’, ‘텔레그램’ 등으로 문자메시지나 사진 등을 주고받았던 것으로 보이는 점, ② 정BB은 자신의 휴대전화를 한강에 버릴 당시까지 5년 이상 사용하면서 다른 휴대전화를 사용하지 않았고, 피고인과 전화나 문자메시지를 주고받을 때에도 위 휴대전화를 사용하였던 점, ③ 정BB은 피고인으로부터 연락을 받고 ‘텔레그램’ 메시지를 모두 삭제하기 전에는 피고인과 주고받은 문자메시지를 삭제하지 않았던 것으로 보이는 점, ④ 일반적으로 휴대전화에는 통화내역, 문자메시지 송수신내역, 사진, ‘카카오톡’나 ‘텔레그램’ 등 대화방 내용뿐만 아니라 캘린더, 메모 등 많은 정보가 저장되어 있는바, 정BB이 피고인과 연락하거나 만나면서 이와 관련하여 저장되어 있는 정보들이 정BB의 휴대전화에 그대로 남아있었을 개연성이 매우 큰 점, ⑤ 정BB의 휴대전화에 저장되어 있던 피고인과 관련한 정보들은 위 2.다.1)항 범죄사실이나 이와 관련한 징계사유의 성립 여부뿐만 아니라 그 정상에 관한 자료로 사용될 수 있을 것으로 보이는 점 등의 여러 사정을 더하여 보면, 정BB의 휴대전화에 저장되어 있던 피고인과의 ‘텔레그램’ 메시지나 그 밖의 자료들은 피고인의 위 2.다.1)항 범죄사실에 따른 형사사건 또는 징계사건과 관련된 증거라고 봄이 타당하다. (라) 피고인의 고의 위 인정 사실에다가 위 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 ① 위에서 본 바와 같이 2019. 3. 13.경 언론을 통해 ○○뮤지엄 관련 경찰 최고위층 연루 의혹 취지의 ‘카카오톡’ 내용이 보도되고, 경찰청장이 이를 확인하겠다는 언급을 하였으므로, 같은 달 15일 서울지방경찰청에 참고인으로 소환된 피고인으로서는 자신이 ○○뮤지엄과 관련하여 정BB에게 알려준 사실과 관련하여 수사나 징계 절차가 개시될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점, ② 정BB은 유HH으로부터 ○○뮤지엄 단속사건과 관련하여 부탁을 받고 이를 피고인에게 전달하였고, 이후 피고인에게 유HH을 소개해 주었으며, 유HH은 가수 JJ와 함께 2017. 11.경 청와대를 방문하여 피고인을 만나기도 하였는바, 정BB으로서는 ○○뮤지엄 관련 언론 보도를 통해 향후 피고인과 유HH의 관계뿐만 아니라 피고인과 자신의 관계 역시 경찰의 조사 범위에 들어갈 수 있을 것임을 쉽게 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인 스스로도 위와 같은 언론 보도 이후 자신과 정BB의 관계가 향후 경찰 조사 과정에서 중요하게 부각될 것으로 생각하여 2019. 3. 15. 서울지방경찰청에 참고인으로 조사받으러 가기 직전 정BB에게 ‘텔레그램’ 문자메시지 및 전화를 하여 정BB의 휴대전화 자료를 삭제하도록 요구하였던 것으로 보이는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 피고인에게 정BB으로 하여금 위 2.다.1)항 범죄사실과 관련된 피고인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하게 하려는 고의가 있었다고 봄이 타당하다. (마) 소결 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 증거인멸교사죄에서 ‘타인의 형사사건 또는 징계사건’인멸대상으로서의 ‘증거’ 및 고의에 관한 법리를 오해하고, 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. (2) 위 2.가.1)항 및 2.나.1)항 범죄사실 관련 증거인멸 부분 이 부분 공소사실에는 피고인이 위 2.가.1)항 및 2.나.1)항 범죄사실과 관련하여 정BB으로 하여금 휴대전화에 저장된 자료를 지우라고 말하여 증거인멸을 교사하였다는 부분이 포함되어 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2019. 3. 15.경 정BB에게 휴대전화에 저장된 자료를 지우라는 취지로 말하였을 당시 ○○뮤지엄 관련사건 이외에 위 2.가.1)항 및 2.나.1)항 범죄사실과 관련하여 장차 형사사건 또는 징계사건이 진행될 수 있음을 피고인이 인식하고 있었다고 단정하기 어려우므로, 이와 관련하여 피고인에게 증거인멸의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 따라서 원심의 이 부분 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 2017. 3. 9.경 매도 및 2017. 3. 10.경 매수 관련 미공개중요정보이용으로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 및 증거인멸교사의 점에 관한 검사의 항소는 이유 있어 원심판결 중 이 부분은 각 파기되어야 하므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 이 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 나머지 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결의 이유] 범죄사실 [전제사실] 피고인은 1993. 3. 1. 경찰공무원 경위로 임용된 후 경찰청 경무부 경무과, 대통령 비서실 치안비서관실 등을 거쳐 2013. 2. 15.부터 2014. 2. 9.까지 서울◇◇경찰서 생활안전과장, 2014. 2. 10.부터 2015. 1. 29.까지 서울□□경찰서 생활안전과장, 2015. 1. 30.부터 2016. 1. 14.까지 서울○○경찰서 생활안전과장으로 각 근무하고, 2016. 1. 15. 총경으로 승진하여 2016. 7. 7.까지 중앙경찰학교 ○○과장으로 근무하고, 2016. 7. 8.부터 2016. 12. 12.까지 경찰대 ○○정책과정 교육 이수 후 2016. 12. 13.부터 2017. 7. 16.까지 강원지방경찰청 ◇◇과장, 2017. 7. 17.부터 2018. 8. 5.까지 청와대 민정비서관실 행정관, 2018. 8. 6.부터 2019. 3. 15.까지 경찰청 ○○담당관으로 각 근무하고, 2019. 3. 16. 대기 발령되었다가 2019. 7. 26.부터 서울지방경찰청 ○○으로 근무하였다. 피고인은 2015년 초여름경 지인의 소개로 정BB과 알고 지내게 되었는데, 정BB은 2014. 12. 15.부터 코스닥 상장법인인 ○○스를 실질적으로 운영해 오다가 2015. 3. 31. 대표이사로 취임하여 2018. 5. 4.까지 재직하였다. [범죄사실] 1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 상장법인 및 그 법인의 임직원·대리인으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 사람 또는 그 사람으로부터 미공개중요정보를 받은 사람은 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 정BB은 2017. 2.경부터 증권투자업을 하는 모○(대표 정LL)가 ○○스의 70억 원 유상증자에 참여하여 모○가 ○○스의 대주주가 된 다음 ○○스가 비상장회사이자 재무구조가 우량한 ○○씨앤아이 지분을 인수하여 향후 ○○씨엔아이와 합병하는 M&amp;A 계획을 수립하였다. 그런데 위 M&amp;A에서 정LL은 ○○스의 재정상황이 좋지 않고, 유통주식수량도 많아 주가관리에 문제가 있다고 판단하여 위 70억 원 유상증자에 앞서 정BB에게 ○○스의 자본금 감소를 요구하였고, 2017. 3. 초순경부터 정LL은 높은 비율의 감자(10:1)를, 정BB은 낮은 비율의 감자(3:1)를 각각 주장하였다. 정BB과 정LL은 2017. 3. 9. 아침경 위와 같이 감자(악재) 및 70억 원 유상증자(호재)를 계획함에 있어 위 감자 공시가 되면 주식시장에서 ○○스의 주가가 하락할 것을 염려하여 감자 공시로 인한 주가하락을 최소화하고 70억 원 유상증자 공시를 통해 주가상승 효과를 제대로 거두기 위해 감자 소식은 2017. 3. 10.경 주식시장 종료 이후에 공시하고, 70억 원 유상증자 소식은 2017. 3. 13.경 주식시장 시작 즈음에 공시하기로 결정하였다. 가. 2017. 3. 9.경 매도 피고인은 2017. 3. 9. 아침경 정BB과 전화통화를 하며 정BB으로부터 ○○스가 곧 감자를 진행하고, 곧이어 회사 인수와 관련한 유상증자를 공시할 것이라는 취지의 말을 들었다. 이에 피고인은 감자에 의한 주가하락을 염려하여 2017. 3. 9. 10:22경부터 15:29경 까지 총 10회에 걸쳐 보유하고 있던 ○○스 주식 20,053주 중 13,000주에 대하여 매도주문을 하였고, 그 중 5,001주(2,370원 1주, 2,340원 1,000주, 2,300원 1,000주, 2,295원 1,000주, 2,315원 1,000주, 2,305원 1,000주)에 대해 매도계약이 체결되었다. 그런데 정BB과 정LL은 감자비율에 대한 합의를 이루지 못해 기존에 계획했던 2017. 3. 10.자 감자 공시를 하지 못하였고, 2017. 3. 13.경 감자비율을 4:1로 합의하여 2017. 3. 14. 17:19경 감자 공시를 하였고, 위 감자 공시로 인하여 ○○스의 주가는 지속적으로 하락하여 2017. 3. 20.경 1,670원(종가 기준)까지 하락하였다. 이로써 피고인은 정BB으로부터 취득한 감자 공시라는 악재성 미공개중요정보를 이용하여 위 미공개중요정보가 공개되기 전에 보유하던 ○○스 주식을 처분하여 3,190,638원1)의 손실을 회피하였다. [각주1] 피고인이 이 부분 범죄사실로 회피한 손실은 “(정보공개 이전에 매도한 주식의 가중평균 매도단가 - 정보공개 후 형성된 일일종가 중 최초로 형성된 최저종가) × 매도일치수량”으로 산정될 수 있는바, 이에 의할 경우 회피손실은 3,205,641원[={(2,370원 × 1주 + 2,340원 × 1,000주 + 2,300원 × 1,000주 + 2,295원 × 1,000주 + 2,315원 × 1,000주 + 2,305원 × 1,000주) ÷5,001주 – 1,670원} × 5,001주]이나, 검사는 그 범위 내에서 3,190,638원을 회피한 손실로 기소하였다. 나. 2017. 3. 10.경 매수 피고인은 전항 기재와 같이 정BB으로부터 ○○스의 감자 및 이후 곧 있을 유상증자 정보를 미리 취득한 다음, 감자로 인해 ○○스의 주가가 폭락할 것을 염려하여 5,001주를 처분하였으나, 2017. 3. 9.경 ○○스의 주가는 폭락하지 않고 전날(2017. 3. 8.)에 비해 85원 하락(종가 기준)하는데 그치자, 피고인은 정BB의 말대로 감자 공시 이후 곧 있을 유상증자 및 M&amp;A 공시라는 호재 때문에 ○○스의 주가가 상승할 것이라고 판단하여 2017. 3. 9.경 매도한 ○○스 주식을 그대로 원상회복하고자 마음먹었다. 이에 피고인은 주식시장 개시 전인 시가단일가 매매시간대인 2017. 3. 10. 08:24경부터 08:25경까지 총 5회에 걸쳐 전일 매도하였던 주식수량과 거의 일치하는 5,000주를 매수하는 주문을 제출하였으나, 위 주문이 계약체결에 이르지 못하자 기존 매수 주문에 대하여 지속적으로 호가가격을 높이고, 아울러 추가 매수주문을 제출하여 2017. 3. 10. 14:40경 총 6,000주를 매수하였다. 한편, 정BB은 2017. 3. 15. 13:38경 ‘○○스는 제3자 배정방식으로 70억 원 상당의 유상증자를 진행하고, 모○가 위 유상증자에 참여한다’는 공시를 하였으나, 위 공시 이후 ○○스 주가는 피고인의 위 주식매입 가격보다 하락하였다. 이로써 피고인은 정BB으로부터 취득한 유상증자 공시라는 호재성 미공개중요정보를 이용하여 위 미공개중요정보가 공개되기 전에 주식을 매수하여 불상의 부당이익을 취득하였다. 2. 증거인멸교사의 점 피고인은 위 2.다.1)항과 같이 정BB에게 ○○뮤지엄 단속사건의 수사정보를 알려 준 사실과 관련하여 2019. 3. 15.경 서울지방경찰청에서 조사를 받게 되자 같은 날 오전경 정BB에게 ‘급히 전화주라’는 텔레그램 메시지를 2회 전송하였다. 피고인은 위 2.다.1)항 범죄사실과 관련되어 있는 정BB과 연락한 내용이 수사기관에 발각되어 형사사건 또는 징계사건에 증거로 활용될 것을 우려한 나머지, 같은 날 정BB과 전화하면서 휴대전화에 저장된 자료를 지우라고 말하였고, 이에 정BB은 즉시 휴대전화에 저장된 피고인과의 텔레그램 메시지를 모두 삭제한 후 2019. 3. 19.경 서울지방경찰청에 참고인으로 출석하기에 앞서 자신의 휴대전화를 성수대교 남단에서 한강에 버렸다. 이로써 피고인은 정BB으로 하여금 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사하였다. 증거의 요지 1. 원심 증인 정BB, 유HH, 김GG, 신FF의 각 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(제1, 2, 3회) 1. 정BB에 대한 각 검찰피의자신문조서 사본 1. 정BB에 대한 각 검찰진술조서(제4, 5회) 1. 정◇욱에 대한 경찰진술조서 1. 수사보고[피의자 윤A의 (주)○○스 주식 거래내역], 윤A ○○스 주식 거래 분석, ○○스 종목 일자별 주식거래 내역, (주)○○스 주식거래내역CD, 윤A의 (주)○○스 주식거래 호가장 발췌 1. 수사보고[피의자 신FF 공무상 비밀누설사실, 피의자 김GG, 윤A 직권남용권리행사방해 사실관련], 수사보고[피의자 신FF가 김GG 경감에게 보낸 문자 및 관련채증사진을 담당조사관 경사 최OO에게 전송한 상황관련], 수사보고(피의자 김GG 휴대전화 전자정보 분석), 수사보고(피의자 신FF가 피의자 김GG에게 보낸 문자, 관련채증사진 제출 및 디지털포렌식 추출여부), 발생보고(식품위생법위반-무허가유흥주점영업), 투자약정서, 포렌식 분석내용 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제6호, 제1호(미공개중요정보를 이용한 점), 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항(증거인멸교사의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가중 무거운 2017. 3. 10.경 매수 관련 미공개중요정보이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 다액을 합산한 범위 내에서), 다만 하한은 2017. 3. 9.경 매도 관련 미공개중요정보이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형의 그것에 의한다] 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조의2 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 3,190,638원 ~ 516,571,914원 2. 선고형의 결정 피고인은 ○○스를 운영하던 정BB을 알게 된 후 정BB과 친분관계를 지속적으로 유지해오다가 정BB으로부터 ○○뮤지엄 단속사건에 관해 알아봐 달라는 부탁을 받고 자신의 과거 부하 직원이던 김GG를 통해 사건의 경위 등을 알아본 뒤 이에 관하여 정BB에게 알려주는 등 경찰공무원으로서 부적절한 행위를 하였다. 정BB은 피고인이 ○○스의 주식을 보유하고 있는 사실을 알게 된 후 피고인의 주식 수와 관계없이 피고인을 주요 주주로 관리하면서 ○○스의 미공개중요정보를 피고인에게 알려주었다. 피고인이 2017. 3. 9.경 정BB으로부터 ○○스의 감자 및 유상증자에 관한 미공개중요정보를 전달받아 이러한 정보를 이용하여 자신이 보유하던 ○○스 주식을 매도 및 매수한 행위는 정보의 비대칭성을 이용한 범죄행위로서 증권시장의 공정성과 이에 대한 투자자의 신뢰를 침해하는 중대한 범죄이다. 더구나 정BB의 위와 같은 정보 제공이 피고인의 직무와 직접적으로 관련이 없다고 하더라도 정BB은 경찰 고위 공무원이던 피고인을 통해 얻을 수 있는 유무형의 이익을 염두에 두었다고 보지 않을 수 없다. 또한 피고인은 자신과 관련한 형사사건이나 징계사건과 관련하여 정BB에게 휴대전화에 저장된 자료를 삭제하도록 하여 증거인멸교사행위를 하였다. 피고인의 위와 같은 범죄 행위는 결코 가볍게 볼 수 없다. 다만, 피고인이 정BB으로부터 취득한 정보를 이용하여 ○○스 주식을 매매함으로써 얻은 이익이 많지 않은 점, 피고인에게 별다른 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 원심 및 당심 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 위 2.라.1)항 기재 공소사실 중 위 2.가.1)항 및 2.나.1)항 범죄사실과 관련하여 피고인이 정BB으로 하여금 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사하였다는 부분이다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 위 2.라.3)나)(2)항에서 본 바와 같이 이 부분에 관하여 피고인에게 증거인멸의 고의가 있었다고 인정하기 어려우므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 증거인멸죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 최수환(재판장), 최성보, 정현미