서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5281353 손해배상(기) 【원고】 1. A, 2. B 【피고】 C 【변론종결】 2021. 9. 30. 【판결선 고】 2022. 2. 10. 【주문】 1. 피고는 원고 A에게 2,330,000원 및 이에 대하여 2020. 7. 11.부터 2022. 2. 10.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고 A의 나머지 청구와 원고 B의 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 A와 피고 사이에 생긴 부분의 80%는 원고 A가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 B와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 B가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 A에게 16,485,000원, 원고 B에게 15,000,000원 및 각 이에 대하여 2020. 7. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고 A는 반려견 D(2015. 7. 11.생, 품종: 프렌치 불도그, 이하 ‘이 사건 반려견’이라 한다)의 소유자이고, 원고 B는 원고 A의 여자친구이다. 나. 피고는 서울 강남구 J 있는 ‘F 동물병원 K점(이하 ‘피고 병원’이라 한다)’을 운영하는 협동조합이다. 다. 원고들은 2020. 7. 11. 피고 병원에 이 사건 반려견의 각막 손상 치료를 위한 안약을 처방받기 위하여 방문하였는데, 피고 병원 소속 수의사 G으로부터 각막손상이 극심하여 실명할 우려가 있으므로 ‘제3안검 플랩술1)(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)’을 시행할 것을 권유받았다. 원고 A는 이에 동의하였다. [각주1] 각막이 회복될 동안 제3안검을 일시적으로 손상된 각막 위에 덮어 추가적인 손상을 막고 외부 자극으로부터 보호하는 목적의 수술이다. 라. G은 2020. 7. 11. 이 사건 반려견에게 아세프로마진(Acepromazine)이라는 진정제 0.02mg을 투여한 후 이 사건 수술을 시행하였다. 마. 이 사건 수술 직후 이 사건 반려견은 호흡곤란 증세를 보였고, 곧이어 사망하였다(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 17, 18호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 2. 원고 A의 청구에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 의료행위상 주의의무 위반 갑 제8호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 소속 수의사인 G은 전신 마취를 필요로 하는 이 사건 수술에 앞서 이 사건 반려견의 심장 상태가 전신마취를 하는데 지장이 없을 정도로 정상인지 여부를 혈압 등을 측정하는 방법으로 확인하였어야 함에도, 이 사건 반려견의 심장 상태에 대하여는 별도로 확인하지 아니한 사실, 또한 이 사건 수술 직후 이 사건 반려견이 호흡곤란 상태에 빠졌음에도 적절한 응급조치를 취하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 피고는 이 사건 반려견이 호흡곤란 증세를 보이자 G이 계속하여 이 사건 반려견의 혀를 빼내고 심폐소생술을 실시하면서 에피네프린(epinephrine)과 아트로핀(atropine)을 주입하는 등 응급처치를 하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다. 위와 같이 G은 수의사로서 이 사건 반려견을 수술함에 있어 수술 전 검사를 제대로 시행하지 아니하였을 뿐만 아니라 이 사건 반려견에 대한 응급조치를 제대로 이행하지 아니한 과실이 있다고 할 것이고, 위와 같은 G의 의료상의 주의의무위반 등으로 인하여 이 사건 반려견이 사망하는 결과가 발생하였으므로, 피고는 G의 사용자로서 G의 위와 같은 과실로 인하여 원고 A가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 설명의무 미이행 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 의사측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다고 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 참조). 나아가 고도의 전문성을 필요로 하는 의료행위로서의 유사성과 동물에 대한 의료행위에 관하여도 동물 소유자에게 자기결정권이 인정되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 법리는 동물에 대한 의료행위에 있어서도 그대로 유추적용할 수 있다. 갑 제2호증의 기재에 의하면, 원고 A가 이 사건 수술 전에 G으로부터 이 사건 반려견에게 행하여질 수술 및 마취의 필요성, 내용, 예상되는 합병증과 후유증(마취쇼크, 감염, 출혈) 등에 대한 설명을 들었다는 내용이 기재된 ‘수술(검사/마취) 동의서’에 원고 A가 서명한 사실은 인정할 수 있다, 그러나 갑 제8, 9호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 수술동의서 중 수술명인 ‘제3안검 플랩술’, 후유증 옆에 자필로 기재된 ‘마취쇽, 감염, 출혈’ 등은 G이 직접 기재하였고, 원고 A는 생년월일과 서명만 한 사실, G은 원고 A에게 위 수술동의서는 ‘형식적인 것이니까 그냥 사인만 하면 된다’고 설명한 사실을 인정할 수 있고, G이 원고 A에게 이 사건 수술 또는 이 사건 수술 전에 이루어지는 마취의 필요성이나 내용, 예상되는 후유증 등을 구체적으로 설명하였음을 인정할만한 증거가 없다. 따라서 G은 이 사건 수술에 관하여 원고 A에게 설명의무를 제대로 이행하지 아니하였다고 할 것이고, 이로 인해 원고 A의 자기결정권이 침해되었다고 할 것이므로, 피고는 G의 사용자로서 G의 위와 같은 설명의무 위반으로 인하여 원고 A가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 위자료 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 수술의 시행 경위 및 결과, G의 수의사로서의 업무상 주의의무 위반의 정도, 원고 A가 받은 정신적 고통의 정도, 원고 A의 자기결정권이 침해된 정도 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고가 원고 A에게 배상하여야 할 위자료의 액수는 200만 원으로 정함이 상당하다. 2) 장례비 갑 제7호증의 기재에 의하면 원고 A가 이 사건 반려견의 장례비로 1,485,000원을 지출한 사실은 인정된다. 그러나 위 비용은 통상적인 장례절차를 넘어 원고 A가 ‘루세떼’라는 과정이 포함된 장례서비스를 이용함에 따라 발생한 것이므로 이를 모두 이 사건 사고로 인한 장례비로 인정할 수는 없다. 다만 을 제4호증의 기재에 의하여 알 수 있는 통상적인 반려견의 장례비용 등을 고려할 경우 이 사건 반려견의 장례비용의 액수는 33만 원으로 정함이 상당하다. 다. 소결 따라서 피고는 원고 A에게 233만 원(= 위자료 200만 원 + 장례비 33만 원) 및 이에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2020. 7. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 2. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 원고 B의 청구에 관한 판단 원고 B는 자신도 이 사건 반려견의 소유자 또는 보호자로서 이 사건 사고로 인하여 정신적 고통을 받았으므로, 피고는 원고 B에게 위자료를 지급하여야 한다고 주장한다. 갑 제2, 4, 5, 11호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 수술에 관한 수술동의서, 진료기록부, 이 사건 사고와 관련하여 피고 소속 분쟁위원회에 제출된 조정신청서 등에는 모두 이 사건 반려견의 소유자 또는 보호자로 원고 A만 기재되어 있는 점, 원고 B는 이 사건 사고 발생 이후이자 이 사건 소 제기 이후인 2020. 11. 19.에야 원고 A의 주소지에 ‘동거인’으로 전입신고한 점, 달리 원고 B가 이 사건 반려견의 소유자라거나 이 사건 반려견을 양육하였음을 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고 B가 원고 A의 여자친구라는 사정 또는 갑 제6호증의2의 기재만으로는 원고 B가 이 사건 사고로 인해 정신적인 충격을 받았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 B의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 결론 그렇다면 원고 A의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고 A의 나머지 청구와 원고 B의 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상훈

대법원 제3부 판결 【사건】 2021다265010 손해배상(의) 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 B 【원심판결】 수원고등법원 2021. 8. 5. 선고 2020나17661 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인정한 사실관계 가. 피고는 C병원(이하 ‘피고 병원’이라고 한다)을 운영하는 사람이고, 원고는 2018. 6. 11. 11:00경 피고 병원에서 이 사건 수술을 받은 사람이다. 나. 원고는 이 사건 수술을 받은 후 자발적으로 의사표현을 하지 못하고 좌측 상하지 근력이 저하되었는데, 같은 날 18:50경 뇌 CT 검사를 통하여 뇌경색이 발견되었고 19:30경 D병원으로, 2018. 6. 25. E병원으로 전원되었다. 다. 원고는 현재 뇌경색에 따른 좌측 편마비가 있어 모든 생활을 하는 데 타인의 도움을 받아야 하고, 인지장애로 인해 의사소통이 되지 않으며, 스스로 대소변 조절과 관리를 할 수 없는 상태에 있다. 2. 주의의무 위반(상고이유 제3점)에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고 병원의 의사들이 이 사건 수술을 결정하고 시행하는 것에 합리적인 범위를 벗어났다고 보기 어렵고, 이 사건 수술을 하는 과정이나 그 수술을 마친 다음 원고의 상태에 관한 경과관찰을 게을리하였다고 보기 어려우므로, 피고 병원 의사들의 이 사건 수술에 대한 주의의무 위반을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 상고이유 주장처럼 의료행위에 있어 주의의무 위반에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 설명의무 위반(상고이유 제1, 2점)에 관한 판단 가. 의료법 제24조의2 제1항, 제2항은 의사·치과의사 또는 한의사가 사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취를 하는 경우, ① 환자에게 발생하거나 발생 가능한 증상의 진단명, ② 수술 등의 필요성, 방법과 내용, ③ 환자에게 설명을 하는 의사, 치과의사 또는 한의사 및 수술 등에 참여하는 주된 의사, 치과의사 또는 한의사의 성명, ④ 수술 등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용, ⑤ 수술 등 전후 환자가 준수하여야 할 사항 등 5가지 사항을 환자(환자가 의사결정능력이 없는 경우 환자의 법정대리인)에게 설명하고 서면으로 그 동의를 받아야 한다고 정하고, 다만 설명 및 동의 절차로 인하여 수술 등이 지체되면 환자의 생명이 위험해지거나 심신상의 중대한 장애를 가져오는 경우는 예외로 하고 있다. 이처럼 의사는 응급환자의 경우나 그 밖에 특별한 사정이 없는 한 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 의료행위를 할 경우 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 환자가 의사결정을 함에 있어 중요하다고 생각되는 사항을 구체적으로 설명하여 환자로 하여금 수술 등의 의료행위에 응할 것인지 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 96다7854 판결 등 참조). 이와 같은 의사의 설명의무는 그 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다. 환자가 의료행위에 응할 것인지를 합리적으로 결정할 수 있기 위해서는 그 의료행위의 필요성과 위험성 등을 환자 스스로 숙고하고 필요하다면 가족 등 주변 사람과 상의하고 결정할 시간적 여유가 환자에게 주어져야 하기 때문이다. 의사가 환자에게 의사를 결정함에 충분한 시간을 주지 않고 의료행위에 관한 설명을 한 다음 곧바로 의료행위로 나아간다면 이는 환자가 의료행위에 응할 것인지 선택할 기회를 침해한 것으로서 의사의 설명의무가 이행되었다고 볼 수 없다. 이때 적절한 시간적 여유를 두고 설명의무를 이행하였는지는 의료행위의 내용과 방법, 그 의료행위의 위험성과 긴급성의 정도, 의료행위 전 환자의 상태 등 여러가지 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2018. 6. 7. 피고 병원에 입원하였다. 2) 이 사건 수술 전 평가를 의뢰받은 피고 병원의 내과의사 F은 이 사건 수술일인 2018. 6. 11. 10:30경 경동맥 및 심장 초음파 검사를 한 다음 원고의 보호자에게 원고가 동맥경화가 없는 사람들에 비하여 뇌졸중의 위험이 상대적으로 높다는 사정을 설명하였다. 3) 피고 병원의 마취과 의사 G은 같은 날 11:10경 원고에 대하여 이 사건 수술을 위한 마취를 시작하였고, 그로부터 얼마 지나지 않아 이 사건 수술이 시작되었다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고로서는 이 사건 수술로 자신에게 나타날 수 있는 후유증 등 이 사건 수술에 관한 위험성을 충분히 숙고하지 못한 채 수술에 나아갔을 가능성이 있다. 이는 원고가 이 사건 수술에 응할 것인지 선택할 기회가 침해된 것으로, 원고에게 충분한 시간을 주지 않은 피고 병원 의사들에게는 설명의무를 위반한 사정이 있다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 피고 병원 의사들의 설명과 이 사건 수술 사이에 적절한 시간적 여유가 있었는지, 원고가 숙고를 거쳐 이 사건 수술을 결정하였는지 심리하여 피고 병원 의사들의 설명의무가 이행되었는지를 판단하였어야 한다. 라. 그런데도 원심은 이러한 사정을 심리하지 않은 채 피고 병원 의사들의 이 사건 수술에 관한 설명이 있었다는 사정만을 근거로 설명의무를 위반하지 않았다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 의사의 설명의무 이행에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희

대법원 제1부 판결 【사건】 2017다212316 손해배상 【원고, 상고인 겸 피상고인】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 5. E, 원고들 소송대리인 변호사 신현호 【피고, 피상고인 겸 상고인】 1. F, 소송대리인 변호사 박영식, 허재혁, 김민정 【피고, 피상고인】 2. 학교법인 G, 소송대리인 변호사 최종백, 전병남, 박대한, 최낙준 【원심판결】 서울고등법원 2017. 1. 12. 선고 2015나2036783 판결 【판결선고】 2021. 12. 30. 【주문】 원심판결의 피고 F에 대한 부분 중 일실수입에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고 F의 상고를 모두 기각한다. 원고들과 피고 학교법인 G 사이에 생긴 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 관하여 가. 피고 F가 요로감염을 예방하거나 진단하지 못한 과실이 있다는 주장(상고이유 제1점, 제2점) 원심은, 체외충격파 쇄석술(이하 ‘이 사건 쇄석술’이라고 한다) 후 예방적 차원의 항생제 투여는 이전에 요로감염이 있었던 환자 등과 같이 특별한 경우가 아닌 한 일반적으로 권고되지 않으며 당시 망인의 검사 결과만으로는 요로감염이나 패혈증 발병을 알 수 없었다는 등의 사정을 들어, 이 사건 쇄석술 당시 피고 F가 요로감염을 예방하거나 진단하지 못한 과실을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 쇄석술 시행 후 요로감염을 억제하거나 진단할 주의 의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 피고 F의 책임 제한 비율에 관한 주장(상고이유 제3점) 의사 등이 진료상 과실 또는 설명의무를 위반함으로써 환자에게 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정할 때에는, 의사 측 과실의 내용 및 정도, 진료의 경위 및 난이도, 의료행위의 결과, 해당 질환의 특성, 환자의 체질 등 제반 사정을 참작하여 손해 분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있고, 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한 다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다3162 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 쇄석술 후 요로감염과 패혈증이 발병할 가능성이 높지 않고, 망인의 패혈증 발병에는 망인의 연령이나 건강상태, 체질적 소인이 상당한 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점, 망인이 피고 학교법인 G가 운영하는 H병원(이하 ‘피고2 병원’이라고 한다)에 입원하여 치료를 받다가 사망에 이른 경위 등을 고려하여 피고 F의 손해배상 책임을 30%로 제한하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 책임제한의 사유 및 그 비율 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 피고2 병원이 중환자실에서 일반병실로 전실한 과실이 있다는 주장(상고이유 제4점) 원심은, 망인이 중환자실에서 일반병실로 전실할 당시 망인의 상태에 비추어 피고2 병원 의료진에게 망인을 성급하게 일반병실로 전실 조치한 과실이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 중환자실에서 일반병실로 전실할 때의 주의의무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 피고2 병원이 응급처치를 지연한 과실이 있다는 주장(상고이유 제5점) 원심은 2013. 7. 17. 04:00경 망인의 활력징후 등 상태에 비추어 당시 망인의 보호자가 기도삽관에 동의하지 않는 상황에서 피고2 병원 의료진이 기도삽관을 강행할 정도의 응급상황이었다거나 즉시 기도삽관을 하여야 할 주의의무가 있다고 보기 어렵고, 보호자의 요청을 감안하여 망인의 상태를 지속적으로 관찰하며 필요한 처치를 하다가 05:40경 더 이상 지체할 수 없다고 판단하여 기도삽관을 시행하기로 결정한 것에 과실을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 기도삽관을 할 때의 주의의무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. 가동연한에 관하여(상고이유 제6점) 1) 대법원은 1989. 12. 26. 선고한 88다카16867 전원합의체 판결(이하 ‘종전 전원합의체 판결’이라고 한다)에서 일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람(이하 ‘육체노동’이라고 한다)의 가동연한을 경험직상 만 55세라고 본 기존 견해를 폐기하였다. 그 후로 육체노동의 가동연한을 경험칙상 만 60세로 보아야 한다는 견해를 유지하여 왔는데, 우리나라의 사회적·경제적 구조와 생활여건이 급속하게 향상·발전하고 법제도가 정비·개선됨에 따라 종전 전원합의체 판결 당시 위 경험칙의 기초가 되었던 제반 사정들이 현저히 변하였기 때문에 위와 같은 견해는 더 이상 유지하기 어렵게 되었다. 이제는 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결 참조). 2) 사실심 법원이 일실수입 산정의 기초가 되는 가동연한을 인정할 때에는, 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등의 사회적·경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하거나 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여, 그 가동연한을 인정할 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다100920 판결 등 참조). 3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고로 사망한 망인의 일실수입을 산정하면서 망인이 만 60세까지 도시일용노임 상당의 가사노동에 종사할 수 있다고 인정하였다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심은 경험칙의 기초가 되는 여러 사정을 조사하여 경험칙상 주정되는 육체노동의 가동연한을 도출하거나 그 가동연한을 위 경험칙상 가동연한과 달리 인정할 만한 특별한 구체적인 사정이 있는지를 심리하여 망인의 가동연한을 정해야 한다. 그런데도 원심은 종전의 경험칙에 따라 망인의 가동연한을 만 60세가 될 때까지로 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 가동연한에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고 F의 상고이유에 관하여 가. 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다. 이와 같은 주의의무는 환자에 대한 수술 등 침습행위가 종료함으로써 끝나는 것이 아니라, 그 진료 목적의 달성을 위하여 환자가 의사의 업무범위 이외의 영역에서 생활을 영위하면서 발생이 예견되는 위험을 회피할 수 있도록 환자 또는 보호자에게 요양방법이나 그 밖에 건강관리에 필요한 사항을 지도·설명하는 데까지도 미친다(의료법 제24조 참조). 그러므로 의사는 수술 등의 당해 의료행위의 결과로 후유 질환이 발생하거나 아니면 그 후의 요양과정에서 후유 질환이 발생할 가능성이 있으면 비록 그 가능성이 크지 않다고 하더라도, 환자 스스로 이를 억제하기 위한 요양방법이 무엇인지 또는 일단 발생한 후유 질환으로 중대한 결과가 초래되는 것을 막기 위하여 필요한 조치가 무엇인지 판단하여 대처할 수 있도록, 그와 같은 요양방법, 후유 질환의 증상과 그 악화 방지나 치료를 위한 대처방법 등을 환자의 연령, 교육 정도, 심신상태 등의 사정에 맞추어 구체적인 정보의 제공과 함께 지도·설명할 의무가 있다. 이러한 지도설명의무는 그 목적 및 내용상 진료행위의 본질적 구성부분이므로, 지도 설명의무 위반과 상당인과관계가 있다면 그로 인한 생명·신체상의 손해에 대하여 배상할 책임을 면할 수 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다64067 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다70445 판결 등 참조). 나. 원심은 이 사건 쇄석술 시행 후 발열을 동반한 요로감염의 발생 가능성이 5~7%로 알려져 있고, 발열을 동반한 요로감염이 발생하면 패혈증으로 진행될 가능성이 있어 즉각적인 조치가 필요한 점 등에 비추어, 피고 F로서는 이 사건 쇄석술 시행 후 망인에게 요로감염의 증상과 대처방법 등에 관하여 지도·설명하여야 할 의무가 있다고 판단하였다. 그럼에도 피고 F는 요로감염에 관한 아무런 지도·설명을 하지 않았고 그로 인하여 망인이 요로감염으로 인한 패혈성 쇼크 상태에 이르러서야 피고2 병원을 내원하였다가 그 치료 과정에서 사망에 이르렀으므로, 피고 F의 지도설명의무 위반과 망인의 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 지도설명의무가 인정되는 의료행위의 범위, 지도설명의무의 내용과 이행 방법, 지도설명의무 위반과 사망 사이의 상당인과관계에 관하여 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 말미암아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 원심판결의 피고 F에 대한 부분 중 일실수입에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고들의 나머지 상고와 피고 F의 상고를 모두 기각하고, 원고들과 피고 학교법인 G 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 박정화, 노태악, 오경미(주심)

서울동부지방법원 제13민사부 판결 【사건】 2019가합112395 손해배상(의) 【원고】 1. 하AA, 2. 하BB, 원고 1, 2는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 하CC, 모 이DD, 3. 하CC, 4. 이DD, 원고들 주소, 원고들 소송대리인 변호사 이성호, 원고들 소송복대리인 변호사 이민형 【피고】 재단법인 ◇◇사회복지재단, 서울 송파구, 대표자 이사 정○○, 소송대리인 법무법인 세승 담당변호사 조진석 【변론종결】 2021. 9. 9. 【판결선고】 2021. 11. 18. 【주문】 1. 피고는 원고 하AA, 하BB에게 각 2,000,000원, 원고 하CC, 이DD에게 각 15,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 8. 21.부터 2021. 11. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 피고가, 나머지는 원고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 하CC에게 233,497,672원, 원고 이DD에게 228,260,422원, 원고 하AA, 하BB에게 각 10,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 8. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 관계 피고는 서울 송파구 ○○○로**길 **에 소재한 서울◇◇병원(이하 ‘피고 병원’이라 한다)을 운영하는 재단법인이고, 망 하EE(이하 ‘망아’라 한다)는 피고 병원에서 출생하여 진료를 받다 사망한 사람이며, 원고 하CC과 이DD은 망아의 부모, 원고 하AA, 하BB는 망아의 형제자매이다. 나. 망아 출생 전 원고 이DD에 대한 진료 경위 1) 원고 이DD은 망아 임신 16주경인 2019. 4. 2. ○○○여성병원에서 정밀초음파 검사 결과상 망아에게 선천성 횡경막탈장(CDH)이 있다는 진단을 받은 후 ○○대병원을 거쳐 2019. 7. 16. 산부인과 외래 진료를 받기 위해 피고 병원에 내원하였다. 피고 병원 의료진은 원고 이DD의 양수과다 소견을 확인하고 원고 이DD에게 양수감압술을 권유하였으나, 원고 이DD은 ○○대병원에서 양수감압술을 시행받겠다고 하면서 귀가하였다. 2) 원고 이DD은 2019. 7. 31. 산부인과 외래 진료를 받기 위해 피고 병원에 내원하였고, 피고 병원 의료진의 권유에 따라 피고 병원에 입원하였다. 그 다음날인 2019. 8. 1. 망아의 기초심박동수가 감소하자 피고 병원 의료진은 응급 제왕절개수술이 필요하다고 판단하였으나, 피고 병원 신생아 중환자실에 자리가 없어 원고 이DD을 △△대학교병원으로 전원시켰다. 3) △△대학교병원 전원 후 망아의 상태는 안정적인 것으로 확인되었고, △△대학교병원 의료진의 입원 권유에도 불구하고 원고 이DD은 2019. 8. 2. △△대학교병원에서 퇴원하였다. 4) 원고 이DD은 2019. 8. 14. 재차 피고 병원에 내원하여 산부인과 외래진료를 받았고, 피고 병원 의료진의 권유에 따라 2019. 8. 19. 피고 병원에 입원하기로 결정하였다. 다. 망아 출생 무렵 진료 경위 1) 원고 이DD은 2019. 8. 19. 피고 병원 산부인과 병동에 입원하였고, 피고 병원 의료진은 신생아 중환자실에 빈자리가 발생하면 분만하기로 결정하고, 원고 이DD과 하CC에게 망아에 대한 신생아 중환자실 치료가 필수적이며 에크모, 즉 체외막산소화(ECMO, ExtraCorporeal Membrane Oxygenation, 이하 ‘에크모’라고만 한다) 치료를 시행할 가능성이 있음을 설명하였다. 2) 피고 병원 의료진은 2019. 8. 20. 08:30경 원고 이DD에 대해 양수감압술을 시행한 후 09:30경부터 유도분만을 시도하였으나, 망아의 심박동수가 감소하고 간헐적 태아 가사 소견을 보이자, 응급 제왕절개수술을 시행하여 2019. 8. 20. 12:13경 망아를 출생시켰다. 3) 망아는 곧바로 신생아 중환자실로 옮겨져 치료를 받았으나, 산소포화도가 50% 미만으로 감소(참고치 : 95~ 100%)하는 등 상태가 악화되었다. 이에 피고 병원 의료진은 원고 하CC의 동의를 받아 망아에 대해 에크모 치료를 시행하려 하였으나, 같은 날 20:30경 피고 병원이 보유하고 있던 에크모 치료기가 모두 다른 환자들의 치료에 사용중임을 확인하였다. 이에 피고 병원 의료진은 같은 날 23:13경 원고 하CC에게 에크모 치료기가 준비되어 있지 않아서 에크모 치료를 할 수 없음과 전원가능성, 전원에 따른 위험성, 사망가능성을 설명하였다. 4) 망아는 2019. 8. 21. 02:00경부터 혈압이 감소하고 맥박이 느려지기 시작하였으며, 02:54경부터는 심폐정지가 발생하였다. 피고 병원 의료진은 망아에게 응급약물을 투여하고 심폐소생술을 시행하였으나, 망아는 회복하지 못하고 같은 날 04:16경 사망하였다. 라. 관련 의료지식 1) 선천성 횡경막탈장(CDH) 횡격막이란 소화관과 간 등이 있는 복부와 폐와 심장이 있는 흉부를 가로지르는 얇은 근육으로 구성된 막으로서, 수축과 이완을 통해 사람이 호흡운동을 할 수 있게 도와준다. 횡격막은 임신 7~10주 사이에 형성되며, 식도가 지나가는 구멍만 남겨둔 채 복부와 흉부를 완전히 가로막게 된다. 그러나 유전적 원인이나 외부 원인으로 횡격막 결손이 발생하면 이곳을 통해 복부 내장이 밀려 올라가 폐를 압박하게 되며, 그 결과 태아의 폐가 정상적으로 성장하지 못하는 문제가 발생하는데, 이것을 횡격막탈장이라고 한다. 횡격막탈장 환아들은 폐가 제대로 성숙해 있지 않기 때문에 심한 호흡곤란과 청색증이 나타날 수 있으며, 복부 장기가 가슴 속으로 밀려 올라가 있기 때문에 복부가 홀쭉하게 함몰되어 있기도 한다. 폐의 발육 부진이 심하거나 밀려 들어온 장기의 부피가 클수록 호흡곤란이 더 일찍 나타날 수 있고, 특히 출생 후 24시간 이내에 호흡 곤란이 나타나면 수술을 하더라도 결과가 좋지 않은 경우가 많다. 한편, 환아의 일부는 심장기형이나 염색체 이상 등 다른 선천성 질환을 동반하기도 한다. 횡격막탈장은 가장 대표적인 신생아 응급질환 중 하나이다. 호흡곤란이 발생한 환아는 신생아 중환자실에서 인공호흡기를 필요로 하며, 수술을 통해 가슴 속으로 밀려 올라간 복부장기를 원위치로 돌려놓고 결손된 횡격막을 봉합해 주어야 한다. 생후 24시간 내에 수술교정을 요할 정도로 심한 호흡부전을 보이는 환자에서는 수술 후 사망률 높아 이를 예방하기 위한 집중적인 환자관리가 필요한데, 이에 대해 약물치료, 고빈도환기법, 체외막산소화 등의 치료법들이 추가로 시행되기도 한다. 선천성 횡격막탈장의 예후는 폐의 미성숙이 심한 정도에 달려 있다. 임신 24주 전에 횡격막탈장이 산전초음파로 진단된 경우, 간이나 위가 흉강으로 탈장되어 있는 경우, 태아초음파로 측정된 O/E LHR(Observed/Expected Lung-to-Head Ratio, 관찰된 태아 머리 직경 대비 폐의 크기 비율이, 해당 재태연령의 정상태아에서 기대되는 머리 직경 대비 폐의 크기 비율의 몇 퍼센트를 차지하는지 나타낸 비율)이 낮은 경우, 양수 과다증이 있는 경우, 심장기형이 동반된 경우 예후가 나쁜 것으로 알려져 있다. 선천성 횡격막탈장의 예후가 나쁜 경우 에크모 치료를 적용하기도 하는데, 에크모 치료를 통해 일반적으로 약 10% 정도 생존율 향상을 기대할 수 있다고 알려져 있다. 2) 체외막산소공급(에크모)기 에크모 치료기는 심장이나 폐의 기능이 저하되어 기존의 방법으로는 생명 유지가 어려울 경우, 일시적으로 심장 및 폐의 기능을 도와주는 장치를 말한다. 기기를 인체와 연결할 때 대퇴나 목의 혈관을 이용하므로 이들 혈관이 손상될 위험이 있으며, 에크모 치료기를 작동하는 동안에는 혈액이 굳지 않도록 항응고제를 사용하므로 여러 장기의 출혈을 유발할 수 있다. 에크모 치료기를 적용하는 경우 혈관을 대체하는 굵은 카테터를 체내로 삽입하므로 감염에 취약하며, 자연적인 응고가 일어나지 않도록 항응고요법을 시행하므로 출혈의 위험성이 증가한다. 그러므로 체외막산소공급은 환자에게 발생할 수 있는 효과와 부작용에 대해 충분히 검토한 후 시행한다. 에크모는 심장 기능의 저하로 인해 심장 기능이 회복될 때까지 심장 기능을 보조하고, 심장 이식을 기다리는 동안 이식 전단계에 사용되며, 급성호흡부전으로 인해 인공호흡기만으로는 적절한 산소공급이 어려울 경우에 시행한다. 일반적으로 체외막산소공급을 계획하는 환자는 심장이나 폐의 상태가 매우 나쁜 경우가 많으므로 이를 시행하지 않는다면 환자는 생존이 어려워 사망에 이를 수 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 11, 12호증의 각 기재, 이 법원의 ▽▽대학교병원장 및 □□대학교 ○○○○병원장에 대한 각 진료기록감정 촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 가. 피고 병원 의료진의 진료상 과실로 인한 망아의 사망 피고 병원 의료진의 아래와 같은 진료상 과실로 인해 망아가 사망하였으므로, 피고 병원 의료진의 사용자인 피고는 망아의 사망으로 인한 망아 및 원고들의 재산적, 정신적 손해를 배상해야 한다. 1) 피고 병원 의료진은 망아의 선천성 횡경막탈장 질환과 이로 인한 에크모 치료의 필요성을 잘 알고 있었고, 당시 원고 이DD의 분만 진통이 시작되지도 않아 응급 제왕절개 수술로 망아를 출산시킬 필요도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고 병원 의료진은 사전에 에크모 치료기를 준비해 두지 아니한 채 망아를 출산시켰고, 이로 인해 망아는 출생 후 호흡곤란으로 에크모 치료가 필요하였음에도 이를 받지 못한 채 사망하였다(결과회피의무 또는 보호의무 위반). 2) 피고 병원 의료진은 에크모 치료기가 준비된 다른 병원으로 원고 이DD을 전원시켜서 에크모 치료가 준비된 상태에서 망아가 분만이 되도록 하였어야 함에도 불구하고 분만을 감행하여 망아에 대한 즉각적인 에크모 치료가 지연되게 하였다(전원의무 위반). 나. 불성실한 진료행위 피고 병원 의료진이 에크모 치료기가 준비되지 아니한 상태에서 망아를 출생시키고 이로 인해 에크모 치료를 받지 못한 채 사망하게 한 것은 일반인의 처지에서 보아 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 한 것이므로, 그 자체로 불법행위를 구성하여 피고는 망아나 원고들이 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 배상할 책임이 있다. 다. 설명의무 위반 원고들은 에크모 치료기가 없음을 알았다면 분만에 동의하지 아니하였을 것인데, 피고는 에크모 치료기가 준비 안된 상태에 대한 설명 없이 분만을 시작하여 망아를 출생시켰다. 이는 설명의무를 위반하여 원고들의 자기결정권을 침해한 것이다. 3. 판단 가. 진료상 과실의 인정 여부 1) 관련 법리 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결 등). 2) 구체적 판단 앞서 든 증거들에 을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고 병원 의료진에게는 망아를 출생시키기 전 피고 병원의 에크모 치료기를 미리 확보하여 두지 않은 과실 또는 신생아 중환자실과 에크모 치료기가 확보된 다른 병원으로의 전원 가능성을 검토하지 않은 채 만연히 망아를 출생시킨 과실이 있다고 봄이 타당하다. ① 피고 병원 의료진은 망아 출산 전 원고 이DD에 대한 수 차례의 진료를 통해 망아의 O/E LHR이 2019. 7. 16. 21.7%, 2019. 7. 31. 19.39%, 2019. 8. 14. 19.9%로서 망아의 폐가 심각하게 미성숙된 상태임을 확인하였으므로, 망아의 출생 이후 심각한 호흡곤란으로 인해 에크모 치료가 필요할 수 있음을 충분히 예상할 수 있었고, 2019. 8. 19.경에는 원고 이DD과 하CC에게 망아에 대한 에크모 치료를 시행할 가능성이 있음을 설명하기도 하였다. ② 피고 병원 의료진은 2019. 8. 20. 오전 원고 이DD에게 양수감압술을 시행하고 유도분만을 시작하여 최종적으로는 제왕절개수술로 망아를 출생시켰는데, 그 전날인 2019. 8. 19.부터 이미 피고 병원의 에크모 치료기 11대는 모두 사용중이었다(즉, 분만 개시 당시까지 사용가능한 에크모 치료기가 있었는데 에크모를 필요로 하는 다른 응급 환자가 발생하여 갑자기 모든 에크모 치료기가 사용중인 상태로 된 것이 아니다). 그럼에도 피고 병원 의료진은 이를 확인하지도 않은 채 만연히 망아에 대한 유도분만을 개시한 것으로 보인다. ③ 원고 이DD은 2019. 8. 19. 피고 병원에 입원하여 피고 병원 신생아 중환자실에 공석이 발생하기를 기다리고 있는 상황이었고, 피고 병원 의료진이 그 다음날 오전 원고 이DD에 대해 양수감압술을 시행하고 유도분만을 시작할 당시까지도 진통 등 분만이 개시된 것은 아니었으므로, 신생아 중환자실과 에크모 치료기가 확보된 다른 병원으로 전원이 가능한지 알아볼 시간적 여유가 충분히 있었다. 게다가 피고 병원 의료진은 망아 출생일부터 약 3주 전인 2019. 8. 1.경에는 피고 병원의 신생아 중환자실에 공석이 없다는 이유로 원고 이DD을 서울대병원으로 전원시킨 적도 있다. 그럼에도 피고 병원 의료진은 신생아 중환자실과 에크모 치료기가 확보된 다른 병원이 있는지 전혀 알아보지 않은 채 만연히 망아에 대한 분만을 개시하여 망아를 출생시켰다. 나. 사망과의 인과관계 인정 여부 그러나, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고 병원 의료진이 망아에게 에크모 치료를 실시하였더라도, 망아의 생존 기간을 다소 연장시킬 수 있을지언정 사망의 결과를 피하기는 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 피고 병원 의료진의 앞서 본 과실과 망아의 사망 사이에 상당인과관계를 인정하기는 어렵다. ① 임신 24주 전에 횡격막탈장이 산전초음파로 진단된 경우, 간이나 위가 흉강으로 탈장되어 있는 경우, 태아초음파로 측정된 O/E LHR이 낮은 경우, 양수과다증이 있는 경우, 심장기형이 동반된 경우 선천성 횡격막탈장의 예후가 나쁜 것으로 알려져 있는데, 망아는 임신 16주경 선천성 횡격막탈장이 진단되었고, O/E LHR이 2019. 7. 31. 19.39%, 2019. 8. 14. 19.9%로서 매우 낮았으며, 양수과다증이 있는 등 선천성 횡격막탈장의 예후가 불량할 다수의 인자들이 있는 상태였다. ② 출생 직전 망아의 O/E LHR은 2019. 7. 31. 19.39%, 2019. 8. 14. 19.9%이었는데, 연구 결과 정상아 대비 폐 크기(O/E LHR) 수치가 20% 미만인 경우 생존율은 15% 미만으로 보고되고 있다. ③ 대단위 연구에서 선천성 횡격막탈장 신생아를 대상으로 한 에크모 치료의 효과는 분명하지 않다고 보고되고 있고, 2006년부터 2015년까지 △△대학교 어린이병원에서 에크모 치료를 받은 선천성 횡격막탈장 신생아 환자 6명 모두가 사망한 바 있다. ④ 출생 이후 망아는 활력징후와 산소포화도가 매우 불안정한 상태였고, 이 사건의 소아외과 진료기록 감정의 역시 ‘에크모 치료를 하였어도 망아가 생존할 가능성은 매우 낮았을 것’이라는 소견을 제시하였다. 다. 연명이익 또는 치료기회 상실에 관한 위자료의 배상 다만 피고 병원 의료진의 위와 같은 과실이 없었더라면 망아는 에크모 치료를 받고 그 치료를 통해 다소나마 생존기간을 연장할 수 있는 여지도 있었을 것인데 피고병원 의료진의 위와 같은 과실로 인하여 그 치료를 받아 볼 기회를 상실하였는바, 이로 인하여 망아나 그 가족들인 원고들이 정신적 고통을 받았을 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 피고 병원 의료진의 사용자로서 망아와 원고들이 입은 정신적 고통을 금전으로나마 위자할 의무가 있다. 나아가 위자료의 액수에 관하여 보건대, 이 사건 진료의 경위와 결과, 망아의 연령, 망아와 원고들의 관계 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 위자료의 액수는 망아 20,000,000원, 원고 하CC, 이DD 각 5,000,000원, 원고 하AA, 하BB 각 2,000,000원으로 정함이 타당하다.1) [각주1] 이상과 같이 연명이익 또는 치료기회 상실에 관한 위자료의 배상을 명하는 이상 원고들의 불성실한 진료행위 주장 또는 설명의무 위반 주장에 관하여는 따로 판단하지 않는다. 라. 소결론 따라서 피고는 원고 하CC, 이DD에게 망아의 위자료를 상속지분에 따라 상속한 금액 및 위 원고들 고유의 위자료 합계액으로 각 15,000,000원[= 상속분 (20,000,000 × 1/2)원 + 고유 위자료 5,000,000원], 원고 하AA, 하BB에게 각 2,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 불법행위일인 2019. 8. 21.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2021. 11. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 각 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 성창호(재판장), 전희숙, 조정용

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019고단7842, 2020고단7350(병합), 7352(병합) 가. 업무상과실치사, 나. 의료법위반 【피고인】 1. 가. 나. A (6*-1), 2. 가. 나. B (6*-1), 3. 가. 나. C (8*-2), 4. 나. D (9*-2) 【검사】 성재호, 박영웅, 박영상(기소), 박일규(공판) 【변호인】 법무법인 태신 담당변호사 윤태중, 오기정, 설충민 (피고인 A를 위하여), 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 장일혁, 임효진 (피고인 B를 위하여), 변호사 유화진 (피고인 C을 위하여), 법무법인 신광 담당변호사 권경열 (피고인 D을 위하여) 【판결선고】 2021. 8. 19. 【주문】 피고인 A를 징역 3년 및 벌금 500만 원에, 피고인 B를 금고 2년 및 벌금 500만 원에, 피고인 C을 벌금 1,000만 원에 처한다. 피고인 A, B, C이 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다. 다만, 피고인 B에 대하여 이 판결 확정일부터 3년간 금고형의 집행을 유예한다. 피고인 D에 대한 형의 선고를 유예한다. 피고인 A에 대한 공소사실 중 마취기록지 거짓 작성으로 인한 의료법위반의 점과 피고인 C에 대한 공소사실 중 업무상과실치사의 점은 무죄. 【이유】 범죄사실 [2019 고단7842] 1. 업무상과실치사 - 피고인 A, B 피고인 A는 서울 서초구에서 ‘P 성형외과의원’을 운영하며 사각 턱 축소 수술, 광대 축소 수술 등 안면 부위 성형수술을 시행하는 성형외과 전문의이고, 피고인 B는 수술 환자에 대한 마취, 수술 중 환자 상태 관리, 수술 후 환자 회복 관리 등의 업무를 담당하는 의사이다. C은 피고인 A가 절골을 마친 환자의 절골 부위 세척 및 구강 내 절개 부위 봉합 등을 담당하는 의사이다. 사각 턱 축소 수술은 하악골의 바깥쪽 일부를 톱 등으로 절제 또는 절삭하여 외관상 턱의 너비를 줄여 얼굴의 윤곽을 개선하는 수술로서 구강 내 절개 또는 귀 뒤쪽 절개를 통하여 하악골에 접근한 후 하악골을 절제 또는 절삭하고 구강 내 절개 부위를 봉합하여 마무리하는 수술이다. 위 성형외과의원에서는 피고인 B가 수술 대상 환자를 마취하면 피고인 A가 구강 내 절개를 하고 환자의 하악골을 절제하고, 이어서 C이 절삭 부위의 뼛조각을 세척한 후 구강 내 절개 부위를 봉합한 후 C과 간호조무사들이 환자의 얼굴 부위를 압박 붕대로 감아 마무리하는 방식으로 수술을 진행하였다. 특히 위 성형외과에서는 단시간 내에 많은 환자의 수술 시행하기 위해, 피고인 B가 수술 대상 환자를 마취한 후 피고인 A의 집도가 시작되면 피고인 B는 옆 수술실로 이동하여 대기 중인 다음 환자의 마취를 시작하고 피고인 A의 앞선 환자에 대한 절골이 끝날 무렵까지 마취를 완료한 후 다른 수술실로 다시 이동하여 그 다음 환자를 마취하고, 피고인 A는 앞선 환자의 절골까지만 진행한 후 피고인 B가 다음 환자를 마취하여 놓은 옆 수술실로 이동하여 다음 환자에 대한 수술을 개시하고, C은 피고인 A가 절골까지만 진행하여 놓은 환자가 있는 수술실로 들어가 절골 부위에 대한 세척을 하고 구강 내 절개 부위를 봉합한 후 환자의 얼굴 부위에 붕대를 감아 수술을 종료하고 옆 수술실로 이동하여 그 사이 피고인 A가 절골까지만 진행하여 둔 다음 환자에 대해 절골 부위 세척 및 봉합을 진행하는 방식으로 수술이 연이어 시행되었고 이러한 수술 진행 방식에서는 수술에 관여하는 의사들이 환자의 출혈 정도 등을 고려한 건강 상태에 대해 적절한 관리를 할 여유 없이 연속적으로 수술만 진행하게 되는 방식이다. 피고인 A는 2016. 8. 26. 위 성형외과 의원에서 사각 턱 축소 수술을 받기를 원하는 피해자 E(남, 25세)를 진료하였고, 2016. 9. 8. 12:30경부터 피해자에 대한 사각 턱 축소 수술을 진행하게 되었다. 사각 턱 축소 수술은 필연적으로 하악골의 절골을 수반하므로 뼈를 자르면서 출혈이 발생하거나 잘린 뼈 부위에서 출혈이 발생할 수 있고 절골 범위가 넓을수록 더 많은 출혈이 발생할 수 있으므로 사각 턱 축소 수술을 시행하거나 사각 턱 축소 수술에서 환자의 마취 및 회복 관리를 담당하는 의사로서는 출혈 가능성을 고려하여 적정한 범위의 뼈를 절골하여야 한다. 또 절골 시 발생하는 출혈량과 절골 후 세척 및 봉합 과정에서 발생한 출혈량을 면밀히 확인하는 방법으로 환자의 수술 중 출혈량을 정확히 파악하여 출혈량에 상응하는 수액 주입, 수혈 등의 조치를 취해야 한다. 특히 수술 과정에서 이미 환자에게 상당한 출혈과 저혈압이 나타났을 경우에는 수술 후에도 환자의 심전도와 혈압, 맥박 그리고 출혈 성향을 중점적으로 감시하며 환자에게 빈맥, 저혈압 등이 발생하면 환자의 순환혈액량 부족 상태를 인지하고 수액 공급 증가, 소변량 확인, 헤모박 배액량 확인, 혈액 검사 등을 실시하여 환자의 정확한 순환혈액량 부족 정도를 파악하여야 하며, 수술 후 환자의 순환혈액량 부족 증세가 심화되는 경우에는 수술 후 지속적인 출혈이 발생했을 가능성을 염두에 두고 신속하게 출혈 원인 및 출혈 부위를 찾아 지혈하여야 하는 동시에 순환혈액량 부족에 대해 수혈 등 적절한 치료를 신속하게 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 그럼에도 피고인 A는 피해자에 대해 다른 환자들에 비해 넓은 부위를 절골하여 피해자의 수술 부위에서 다른 환자들에 비해 다량의 출혈이 발생하였고, C의 절골 부위 세척 및 지혈하는 과정에서도 피해자의 출혈 성향이 확인되었고, 수술 종료 직후 마취 상태에 있던 피해자의 최고 혈압이 90mmHg 이하인 저혈압 증세가 나타나 피고인 B가 이를 회복시키기 위하여 혈액 대체재인 펜타스판 수액을 다른 환자들보다 다량 주입하는 등 이미 피해자에게 수술 중 출혈로 인한 저혈량성 쇼크 발생 가능성이 큰 징후가 나타났음에도 피고인들은 피해자의 소변량 확인, 헤모박 배액량 확인, 혈액 검사 등으로 피해자의 순환혈액량을 정확히 산정하거나 피해자에게 순환혈액량 부족에 대한 수혈 등 적절한 치료나 상급 병원으로의 이송 준비 등을 하지 아니하였다. 그리고 수술 후 회복실에 있던 피해자의 혈압, 맥박 등을 세심히 감시하지 아니하였고 피해자가 같은 날 19:28경 회복실로 이동한 후 간호조무사인 F, D에게 피해자의 상태 관찰을 일임하고 퇴근하여 같은 날 19:30경부터 피해자의 맥박이 1분당 130회에 이르는 등 순환혈액량 부족으로 인한 빈맥 증세가 나타나기 시작하고 이후에도 지속적인 빈맥 증세를 나타낸 사실을 알지 못하였고, 같은 날 21:00경 피해자의 최고 혈압이 78mmHg, 최저 혈압이 66mmHg까지 갑자기 떨어지며 맥박이 1분당 146회까지 급증하는 저혈량성 쇼크 증세가 발생하였음에도 이에 대한 즉각적인 치료가 시행되지 아니 하였다. 피해자에게 위와 같은 급격한 저혈압, 빈맥 등 저혈량성 쇼크 증세 발생 사실을 전해들은 피고인 B는 같은 날 22:40경, 피고인 A는 같은 날 23:17경 성형외과 의원으로 돌아왔음에도 여전히 혈액 검사 등으로 피해자의 순환혈액량 부족 정도를 파악하거나 피해자의 목 부위 부종 발생의 정도나 원인을 확인하여 추가 출혈에 대해 지혈을 하려는 노력을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 D이 같은 날 23:29경 성형외과 의원에 수혈을 위한 혈액을 가져왔음에도 이미 저혈량성 쇼크가 발생하여 즉시 수혈이 필요한 피해자에게 혈액을 수혈하지 아니하고 별다른 조치 없이 피해자를 119구급차로 G대학교 병원 응급실에 이송하여, 피해자로 하여금 2016. 9. 9. 00:36경 위 병원 응급실에서 출혈에 따른 순환혈액량 부족으로 약 2분 동안 심정지에 빠지게 하였고, 이로 인해 피해자는 뇌부종, 무산소성 뇌 손상, 정맥의 색전증 및 혈전 등이 발생하여 2016. 10. 26. 심정지로 사망하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 사망에 이르게 하였다. 2. 진료기록부 서명 미기재로 인한 의료법위반 - 피고인 A 의료인은 진료기록부, 조산기록부, 간호기록부, 그 밖의 진료에 관한 기록을 갖추어 두고 환자의 주된 증상, 진단 및 치료 내용 등 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다. 피고인은 2016. 8. 26. 위 성형외과 의원에서 사각 턱 축소 수술에 관하여 E와 상담·진료한 내용을 진료기록부에 기재한 후 서명하지 아니하였고, 2016. 9. 8. E에 대한 사각 턱 축소 수술을 하고 수술 내용을 기재한 수술기록지를 작성하고 서명하지 아니하였다. 3. 마취기록지 거짓 작성으로 인한 의료법위반 - 피고인 B 의료인은 진료기록부 등 진료에 관한 기록을 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가기재·수정하여서는 아니 된다. 피고인은 2016. 9. 8. 위 성형외과 의원에서 E의 사각턱 축소 수술에 관한 마취기록지를 작성하면서 E에게 같은 날 14:35경, 15:34경, 16:08경 3차례에 걸쳐 혈액 대체재인 펜타스판 수액을 투여하였음에도 같은 날 17:00경, 17:30경, 18:00경 위 수액을 투여하였다는 내용으로 사실과 다른 기재를 하였다. 이로써 피고인은 진료에 관한 기록인 마취기록지를 거짓으로 작성하였다. [2020고단7350] 4. 의료광고로 인한 의료법위반 - 피고인 A 의료기관 개설자, 의료기관의 장 또는 의료인은 환자에 관한 치료경험담 등 소비자로 하여금 치료 효과를 오인하게 할 우려가 있는 내용의 광고 및 의료인 등의 기능, 진료 방법과 관련하여 심각한 부작용 등 중요한 정보를 누락하는 광고를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2020. 1. 31.경 ‘P 성형외과’ 유●●(Y*****e) 채널에 ‘P 성형외과 H님’이라는 제목과 ‘윤곽3종으로 자연스럽게 이미지 변신한 모델 H님입니다’는 본문으로 성형 수술의 심각한 부작용 등 중요한 정보는 누락한 채, 위 의원의 상호와 로고가 표시된 배경 하에 수술 전·후 모습을 보여주면서 ‘평소 긴 턱과 사각턱이 콤플렉스인 환자가 방송을 보고 알게 된 위 의원에서 광대, 사각턱, 턱 끝 및 턱 근육 제거 수술을 받고 그 과정 및 수술 결과에 만족하고 있다’는 취지의 환자 체험담 영상을 게시하였다. 피고인은 2020. 1. 31.경 위와 같이 유●● 채널에 영상을 게시하기 시작하여 2020. 4. 28.경까지 그 영상을 계속 게시함으로써 불특정 다수인으로 하여금 이를 시청하도록 하는 방법으로 광고를 하였다. 이로써 피고인은 환자에 관한 치료경험담 등 소비자로 하여금 치료 효과를 오인하게 할 우려가 있는 내용의 광고를 함과 동시에 의료인 등의 기능, 진료 방법과 관련하여 심각한 부작용 등 중요한 정보를 누락하는 광고를 하였다. [2020고단7352] 5. 무면허의료로 인한 의료법위반 - 피고인 A, C, D 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며, 간호조무사는 간호나 진료의 보조 업무만을 할 수 있다. 사각턱 축소 수술은 하악골의 바깥쪽 일부를 톱 등으로 절제 또는 절삭하여 외관상 턱의 너비를 줄여 얼굴의 윤곽을 개선하는 수술로서 구강 내 절개 또는 귀 뒤쪽 절개를 통하여 하악골에 접근한 후 하악골을 절제 또는 절삭하고 구강 내 절개 부위를 봉합하여 마무리한다. 수술 과정에서 뼈를 자르면서 출혈이 발생하거나 잘린 뼈 부위에서 출혈이 발생할 수 있으므로, 신속하게 출혈 원인 및 출혈 부위를 찾아 지혈하는 동시에 순환 혈액량 부족에 대비해 수혈 등 적절한 조치를 해야 한다. 피고인 A는 2016. 9. 8. 13:00경부터 P 성형외과에서 전신마취 중인 E의 하악골을 절제하는 사각턱 축소 수술을 시행하였고, 피고인 C은 14:00경부터 수술 부위를 세척하고 지혈하였다. 그런데 피고인 A의 수술 중 E의 수술 부위에서 다량의 출혈이 발생하고 피고인 C이 수술 부위를 세척 및 지혈하는 과정에서 지혈이 되지 않고 추가 출혈이 반복되는 등 출혈 성향이 확인되었음에도, 피고인 A, C은 다른 환자를 수술한다는 이유로 간호조무사에게 E의 수술 부위 지혈을 하도록 하였고, 그에 따라 피고인 D은 15:00경부터 약 30분 동안 혼자 E의 수술 부위에 압박지혈을 하는 의료행위를 하였다. 이로써 피고인들은 공동하여 무면허 의료행위를 하였다. 증거의 요지 [2019고단7842, 2020고단7352] 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 피고인들 및 J, F에 대한 검찰 피의자신문조서 1. I에 대한 검찰 진술조서 1. J, F, K 및 피고인들에 대한 경찰 피의자신문조서 1. L, M, N, I에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고(고소인 진술요지와 제출된 증거자료 비교 분석, G대병원 응급의과 M 교수의 진술과 의료차트 분석 결과 비교, 고소인 제출 CCTV 분석 자료 첨부, 의료 자문 감정위원 자문의뢰 회신서, CCTV 주요 장면 분석, 의학적 감정 결과, 피해자 출혈량 관련 CCTV 분석 결과, 한국의료분쟁조정중재원 감정의뢰 회신 결과, 유족 제출 추가자료 첨부, P 성형외과의원 수술 진행 방법 및 체계, 수액 등 혈액 대용제 투여량과 실혈량의 비율 확인) 1. 수사보고(관련 민사사건 감정신청서 및 감정서 편철) 1. 부검감정서 [2020고단 7350] 1. 피고인 A의 법정진술 1. O의 진술서 1. 유●● 캡처 화면 1. 수사보고(본건 광고영상 관련) [의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는데(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도4102 판결 참조), 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없고, 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서, 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반 공중 위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위 내용을 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 참조). 그리고 의료법 제80조 및 그 위임에 따른 「간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙」 제2조에 의하면 간호조무사는 의료인이 아님에도 간호보조와 진료보조의 업무에 종사할 수 있고, 진료의 보조는 의사가 주체가 되어 진료행위를 함에 있어서 그의 지시에 따라 종속적인 지위에서 조력하는 것을 말하는데, 의사가 구두로 지시하였다고 하더라도 실제 간호조무사가 하였다면 진료보조의 범위를 넘어서는 것이다. 이 사건에서 보면, 간호조무사인 피고인 D이 압박 지혈을 하던 때는 피해자가 전신 마취 상태에 있었고, 구강 내에서 출혈이 지속되고 있었으며, 수술 부위가 봉합되기 이전이었다. 또한 피고인 A, C은 다른 수술 환자에 대한 조치를 취하느라 피해자가 있던 수술실에 있지 않은 상황이었다. 여기에다가 수술 내용, 피해자에 대하여 장시간 압박 지혈을 하게 된 경위, 그 행위의 긴급성과 위험성 등에 비추어 보면, 피해자에 대한 압박지혈은 의료행위로 평가함이 옳고, 피고인 D이 다른 의사의 지시를 받아 압박지혈을 하였다고 하여 이를 진료보조 행위에 해당한다고 볼 수는 없다] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 피고인 A: 형법 제268조, 제30조(업무상과실치사), 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제90조, 제22조 제1항(진료기록부 미서명), 의료법 제89조 제1호, 제56조 제2항 제2호, 제7호(의료광고), 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제30조(무면허의료) ○ 피고인 B: 형법 제268조, 제30조(업무상과실치사), 구 의료법 제88조, 제22조 제3항(마취기록지 거짓 작성) ○ 피고인 C, D : 구 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제30조 1. 상상적 경합 (피고인 A) 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 ○ 피고인 A : 업무상과실치사의 점에 대하여는 금고형을, 의료광고로 인한 의료법 위반의 점에 대하여는 벌금형을, 무면허의료로 인한 의료법위반의 점에 대하여는 징역형을 선택 ○ 피고인 B : 업무상과실치사의 점에 대하여는 금고형을, 의료법위반의 점에 대하여는 벌금형을 선택 ○ 피고인 C, D : 벌금형 선택 1. 경합범 가중 (피고인 A, B) ○ 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제2항, 제50조 ○ 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호, 제50조 1. 노역장 유치 (피고인 A, B, C) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 (피고인 B) 형법 제62조 제1항 1. 선고유예하는 형 (피고인 D) 벌금 300만 원 (노역장 유치 1일 10만 원) 1. 선고유예 (피고인 D) 형법 제59조 제1항 양형 이유 - 피고인 A, B의 업무상 과실로 인하여 군 복무 후 대학 복학을 앞둔 20대의 피해자가 사망하는 중대한 결과가 발생하였고, 이로 인해 유족들이 매우 큰 고통을 받게 되었음 - 혈액이 비치되어 있지 않은 의료시설에서 피해자에게서 다량의 출혈이 발생하고 저혈압 상태에 빠지는 등 피해자의 활력 징후가 극히 비정상인 상황임에도, 이른바 ‘공장식 수술’ 라인을 돌리느라 수 시간 동안 전원 조치를 하지 않고 이렇다 할 치료 없이 골든타임을 놓치고 말았음. 피고인 A, B의 생명과 신체의 안전에 관한 업무상 주의의무 위반의 정도가 매우 무거움 - 이 사건 기록에 의하면, 피해자의 어머니가 증거자료인 수술실 CCTV를 수집하고, 그를 바탕으로 수술 관계자들의 행적을 분 단위, 초 단위 시각까지 세밀하게 확인하여 사망한 아들의 사인에 관한 진실을 밝히려는 지난 수년간의 처절하고도 고난한 행적들이 느껴지는데, 이러한 피해자 어머니가 처벌 의사를 강력하게 표현하고 있음 - 피고인 A는 소위 ‘집도의’로 수술을 주도하는 수술책임자인 성형외과 의사이고, 피고인 B는 마취방법 등을 결정하고 수술 전·후 환자의 신체에서 발생하는 각종 징후(Vital sign)를 점검하는 마취과 의사로 이 사건 사고에 관한 책임에 차이가 있음 -피고인 D은 간호조무사로서 사용자인 피고인 A의 지시에 따라 범행을 하게 되었음 - 그 밖에 피고인들의 전과, 직업관계, 사회적 생활관계 등을 참작함 무죄 부분 1. 피고인 C에 대한 업무상과실치사의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실과 같은 일시에 ‘P 성형외과의원’에서 A로부터 수술을 받게 된 피해자의 수술 부위에서 다른 환자들에 비해 다량의 출혈이 발생하였는데, 사각 턱 축소 수술에서 환자의 회복 관리를 담당하는 의사로서는 절골 시 발생하는 출혈량과 절골 후 세척 및 봉합 과정에서 발생한 출혈량을 면밀히 확인하는 방법으로 환자의 수술 중 출혈량을 정확히 파악하여 출혈량에 상응하는 수액 주입, 수혈 등의 조치를 취해야 하고, 특히 수술 과정에서 이미 환자에게 상당한 출혈과 저혈압이 나타났을 경우에는 수술 후에도 환자의 심전도와 혈압, 맥박 그리고 출혈 성향을 중점적으로 감시하며 환자에게 빈맥, 저혈압 등이 발생하면 환자의 순환혈액량 부족 상태를 인지하고 수액 공급 증가, 소변량 확인, 헤모박 배액량 확인, 혈액 검사 등을 실시하여 환자의 정확한 순환혈액량 부족 정도를 파악하여야 하며, 수술 후 환자의 순환혈액량 부족 증세가 심화되는 경우에는 수술 후 지속적인 출혈이 발생했을 가능성을 염두에 두고 신속하게 출혈 원인 및 출혈 부위를 찾아 지혈하여야 하는 동시에 순환혈액량 부족에 대해 수혈 등 적절한 치료를 신속하게 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 피고인은 절골 부위를 세척 및 지혈하는 과정에서 피해자의 절골 부위 지혈이 잘 되지 않고 추가 출혈이 반복적으로 발생하는 등 피해자의 출혈 성향이 확인되었고, 수술 종료 직후 마취 상태에 있던 피해자의 최고 혈압이 90mmHg 이하인 저혈압 증세가 나타나 B가 이를 회복시키기 위하여 혈액 대체재인 펜타스판 수액을 다른 환자들보다 다량 주입하는 등 이미 피해자에게 수술 중 출혈로 인한 저혈량성 쇼크 발생 가능성이 큰 징후가 나타났음에도, 피해자의 소변량 확인, 헤모박 배액량 확인, 혈액 검사 등으로 피해자의 순환혈액량을 정확히 산정하거나 피해자에게 순환혈액량 부족에 대한 수혈 등 적절한 치료나 상급 병원으로의 이송 준비 등을 하지 아니하였고, 수술 후 회복실에 있던 피해자의 혈압, 맥박 등을 세심히 감시하지 아니하였고 피해자가 같은 날 19:28경 회복실로 이동한 후 간호조무사인 F, D에게 피해자의 상태 관찰을 일임하고 퇴근하여 같은 날 19:30경부터 피해자의 맥박이 1분당 130회에 이르는 등 순환혈액량 부족으로 인한 빈맥 증세가 나타나기 시작하고 이후에도 지속적인 빈맥 증세를 나타낸 사실을 알지 못하였고 같은 날 21:00경 피해자의 최고 혈압 78mmHg, 최저 혈압 66mmHg까지 갑자기 떨어지며 맥박이 1분당 146회까지 급증하는 저혈량성 쇼크 증세가 발생하였음에도 이에 대한 즉각적인 치료가 시행되지 아니 하였으며, 피해자에게 위와 같은 급격한 저혈압, 빈맥 등 저혈량성 쇼크 증세 발생 사실을 전해들은 B는 같은 날 22:40경, A는 같은 날 23:17경 성형외과 의원으로 돌아왔음에도 여전히 혈액 검사 등으로 피해자의 순환혈액량 부족 정도를 파악하거나 피해자의 목 부위 부종 발생의 정도나 원인을 확인하여 추가 출혈에 대해 지혈을 하려는 노력을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 D이 같은 날 23:29경 성형외과 의원에 수혈을 위한 혈액을 가져왔음에도 이미 저혈량성 쇼크가 발생하여 즉시 수혈이 필요한 피해자에게 혈액을 수혈하지 아니 하고 별다른 조치 없이 피해자를 119구급차로 서울 동작구에 있는 G대학교 병원 응급실에 이송하여, 피해자로 하여금 2016. 9. 9. 00:36경 응급실에서 출혈에 따른 순환혈액량 부족으로 약 2분 동안 심정지에 빠지게 하였고, 이로 인해 피해자는 뇌부종, 무산소성 뇌 손상, 정맥의 색전증 및 혈전 등이 발생하여 2016. 10. 26. 심정지로 사망하였다. 결국 피고인은 A, B와 공동하여 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 사망에 이르게 하였다. 나. 판단 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 결과발생을 예견하지 못하였고, 결과발생을 회피할 수 있었음에도 결과 발생을 회피하지 못하였는지가 검토되어야 하고, 이를 판단함에 있어서는 같은 업무에 종사하는 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 사고 당시의 의학 수준과 의료 환경, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004도6083 판결 참조). 먼저 공소장에 기재된 피고인의 과실이 무엇인지가 분명하지 않는데, 지혈에 성공하지 못하였다는 것을 문제 삼는 것이라면 이는 결과책임을 묻는 것으로 타당하지 않고, 지혈 도중에 피해자가 있는 수술실을 이탈한 것을 문제 삼는 것이라면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 일반 의사와 달리 결과 발생을 예견하지 못하였다거나 결과발생을 회피할 수 있었음에도 결과발생을 회피하지 못한 과실이 있다고 보기 어렵다. 그밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피해자에 대한 수술 및 수술 후 조치 과정에 피고인에게 어떠한 과실이 있었다거나 A, B의 범행에 공동으로 가공하였다고 인정하기에 부족하다. 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A에 대한 B의 마취기록지 거짓 작성으로 인한 의료법위반의 점 가. 공소사실의 요지 의료인은 진료기록부 등을 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가기재·수정하여서는 아니 됨에도, B는 판시 범죄사실 기재와 같이 2016. 9. 8. 진료에 관한 기록인 마취기록지를 거짓으로 작성하였다. 이로써 피고인은 피고인의 사용인인 B가 피고인의 업무에 관하여 법 위반행위를 하였다. 나. 판단 의료법 제91조로 개인의 사용인이 그 법인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우 개인도 처벌하는 ‘양벌조항’을 두고 있다. 형벌의 자기책임원칙에 비추어 보면 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 개인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리 한 때에 한하여 양벌조항이 적용된다고 봄이 상당하다. 이 사건에서 보면, 비록 B가 피고인이 운영하는 P 성형외과의원에 소속되어 급여를 받고 있다고는 하나, 마취과 전문의 자격을 취득한 의사로 피고인과는 전문영역이 다른 점 등의 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 B의 사용인이라거나, 피고인이 B의 판시 마취기록지 거짓 작성과 관련하여 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리 하였다고 인정하기에 부족하다. 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 최창훈

대법원 제1부 판결 【사건】 2020다213401 손해배상(의) 【원고, 피상고인 겸 상고인】 오AA 【피고, 상고인 겸 피상고인】 1. 학교법인 ◇◇◇학원, 2. 박BB 【원심판결】 서울고등법원 2020. 1. 9. 선고 2019나2019496 판결 【판결선고】 2021. 7. 8. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이 각 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 손해배상책임의 발생(피고 박BB 상고이유) 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 행위를 함에 있어 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자 본인 또는 그 가족에게 그 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 그 환자가 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인지를 결정할 수 있도록 할 의무가 있고, 이와 같은 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 그 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다6851 판결 등 참조). 또한 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 특별한 사정이 없는 한 의사 측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조). 그리고 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 할 주의의무가 있다. 의사의 주의의무는 의료행위를 할 당시에 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로, 진료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악해야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다45146 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다266606, 266613 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 박BB이 원고의 우측 폐상엽 조직 일부를 절제하여 얻은 검체의 냉동생검병리판독 결과를 확인한 후 원고의 동의 없이 우측 폐상엽 전체를 제거하는 이 사건 수술을 시행한 것은 의사에게 요구되는 의료행위상 주의의무와 설명의무를 모두 위반한 것에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 의료과실에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 손해배상책임의 제한(원고 상고이유 제1점, 피고들 상고이유 제8점) 손해배상청구 사건에서 책임 제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다219850 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 책임 제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다거나 원심이 책임 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 원고와 피고들의 각 상고이유 주장은 모두 받아들이지 않는다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 일실수입 산정의 기초가 되는 소득 중 60세 이후의 소득(원고 상고이유 제3점) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고의 일실수입을 산정하면서 60세 이후부터 가동연한까지의 소득에 관하여는 10년 이상 남자 변호사의 통계소득인 월 7,672,000원을 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 노동능력상실률(피고들 상고이유 제1 내지 7점, 피고 박BB 상고이유) 노동능력상실률을 적용하는 방법에 의하여 일실이익을 산정할 경우, 그 노동능력상실률은 전문가의 감정을 통하여 밝혀진 후유장애의 내용에 터 잡아 법관이 피해자의 연령, 교육 정도, 노동의 성질과 신체기능 장애 정도, 기타 사회적·경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 비추어 규범적으로 결정하여야 한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다61951 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다219850 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 그 채택 증거를 종합하여 원고의 퇴원 이후부터 가동연한까지의 노동능력상실률을 35%로 인정, 평가한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 후유장애 및 노동능력상실률의 평가방법과 그 인정기간, 신체감정결과의 객관성, 공정성, 전문성, 기왕증 기여도 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 위자료(원고 상고이유 제2점) 의사의 의료행위상 주의의무 위반과 설명의무 위반으로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여 사실심 법원은 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 정할 수 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다220931 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2011다28939 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 사정을 종합하여 위자료 액수를 그와 같이 정한 조치가 사실심 법원이 가지는 재량의 한계를 벗어났다고 보이지 아니한다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 위자료 산정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원고와 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 박정화, 김선수(주심), 노태악

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마321 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 제27조 제9항 위헌확인 【청구인】 이○○, 대리인 법무법인 고도 담당변호사 이용환 【선고일】 2021. 5. 27. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 ‘○○병원’을 운영하는 정신과 전문의이다. 나. 청구 외 양○○ 등은 청구 외 망 박○○의 자녀로, 위 병원에 입원 중이었던 망 박○○가 사망하자 청구인의 과실로 망 박○○가 사망하였다고 주장하며 2018. 12. 24. 한국의료분쟁조정중재원에 의료분쟁의 조정을 신청하였다(한국의료분쟁조정중재원 2018의조2917호, 이하 ‘이 사건 조정’이라 한다). 이에 한국의료분쟁조정중재원의 원장은 같은 날 청구인에게, ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’ 규정에 따라 청구인이 조정신청서를 송달받은 날부터 지체 없이 조정절차가 개시된다는 이유로 이 사건 조정에 대한 답변서 등을 제출할 것을 요구하였다. 다. 청구인은 의료분쟁 조정신청의 대상인 의료사고가 사망에 해당하는 경우 지체 없이 조정절차를 개시하도록 규정한 ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’ 제27조 제9항이 청구인의 일반적 행동의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하며, 2019. 3. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’ 제27조 제9항 전체에 대한 심판을 구하고 있으나 청구인의 심판청구는 의료사고가 사망에 해당하는 경우에 관한 것이므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’(2018. 12. 11. 법률 제15896호로 개정된 것) 제27조 제9항 전문 중 ‘사망’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률(2018. 12. 11. 법률 제15896호로 개정된 것) 제27조(조정의 신청) ⑨ 원장은 제8항에도 불구하고 제1항에 따른 조정신청의 대상인 의료사고가 사망 또는 다음 각 호에 해당하는 경우에는 지체 없이 조정절차를 개시하여야 한다. 이 경우 피신청인이 조정신청서를 송달받은 날을 조정절차 개시일로 본다. 1. 1개월 이상의 의식불명 2. 장애인복지법 제2조에 따른 장애인 중 장애 정도가 중증에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 [관련조항] 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14221호로 개정된 것) 제27조(조정의 신청) ① 의료분쟁(이하 “분쟁”이라 한다)의 당사자 또는 그 대리인은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 조정중재원에 분쟁의 조정을 신청할 수 있다. ④ 원장은 조정신청을 접수하면 조정위원회와 감정단에 각각 이를 통지하고 조정신청을 한 자(이하 “신청인”이라 한다)의 상대방(이하 “피신청인”이라 한다)에게 조정신청서를 송달하여야 한다. ⑩ 제9항에 따른 조정절차가 개시된 경우 조정신청서를 송달받은 피신청인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 조정절차의 개시에 대하여 송달받은 날부터 14일 이내에 위원장에게 이의신청을 할 수 있다. 1. 신청인이 조정신청 전에 의료사고를 이유로 의료법 제12조 제2항을 위반하는 행위 또는 형법 제314조 제1항에 해당하는 행위를 한 경우 2. 거짓된 사실 또는 사실관계로 조정신청을 한 것이 명백한 경우 3. 그 밖에 보건복지부령으로 정하는 사유에 해당되는 경우 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률(2011. 4. 7. 법률 제10566호로 제정된 것) 제27조(조정의 신청) ⑧ 제4항에 따라 조정신청서를 송달받은 피신청인이 조정에 응하고자 하는 의사를 조정중재원에 통지함으로써 조정절차를 개시한다. 피신청인이 조정신청서를 송달받은 날부터 14일 이내에 조정절차에 응하고자 하는 의사를 통지하지 아니한 경우 원장은 조정신청을 각하한다. 3. 청구인의 주장 가. 심판대상조항은 환자의 기왕력, 나이, 질병의 중증도, 질병의 성질 및 경과 등 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하지 않고 사망의 결과가 발생하기만 하면 조정절차가 개시되도록 하여 조정절차에 따를 수밖에 없도록 하므로, 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다. 나. 환자가 사망하지 않은 경우에는 조정신청이 접수되었더라도 피신청인에게 참여 의사를 물어 참여에 동의한 경우에만 조정절차가 개시되는데, 의료인으로서 과실이 없었다는 점에서 동일한 지위에 있음에도 결과만을 기준으로 환자가 사망하면 심판대상조항에 따라 조정절차가 자동적으로 개시되므로, 이는 자의적인 차별에 해당하여 청구인의 평등권을 침해한다. 다. 조정이 성립되는 경우 재판상 화해와 동일한 효력이 있고, 조정절차가 자동으로 개시되는 경우 법관이 아닌 조정위원의 결정으로 손해배상액을 결정하여 통보하고 의료과실의 존부를 판단하기 어려운 단기간 내에 절차가 이루어지므로 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 또한 조정절차 과정에서 의료인으로서 가지는 청구인의 명예가 훼손되어 일반적 인격권을 침해한다. 4. 판단 가. 제한되는 기본권 (1) 청구인은 심판대상조항이 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하지 않고 사망의 결과가 발생하기만 하면 자동적으로 조정절차가 개시되도록 하여 피신청인인 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다고 주장한다. 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동의 자유는 적극적으로 자유롭게 행동하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유도 포함한다(헌재 2016. 7. 28. 2016헌마109 참조). 심판대상조항에 의해 피신청인은 의료분쟁 조정절차에 참여할 것이 강제되므로, 심판대상조항은 청구인의 일반적 행동의 자유를 제한한다. (2) 청구인은 의료인으로서 과실이 없었다는 점에서 동일한 지위에 있음에도 환자가 사망하지 않은 경우에는 피신청인에게 참여 의사를 물어 참여에 동의한 경우에만 조정절차가 개시되는 반면, 환자가 사망한 경우 참여 의사의 유무와 관계없이 조정절차가 자동적으로 개시되어 평등권을 침해한다고 주장하나, 청구인의 이와 같은 주장은 사망의 결과가 발생한 경우 한국의료분쟁조정중재원(이하 ‘조정중재원’이라 한다)에 의한 조정절차를 따르도록 강제하는 것이 피신청인인 청구인의 기본권을 과도하게 제한한다는 것으로서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 일반적 행동의 자유를 침해한다는 주장과 유사한 취지이므로, 이에 대해서는 일반적 행동의 자유 침해 여부와 함께 살펴보기로 한다. (3) 청구인은 조정절차가 자동으로 개시됨으로써 청구인의 재판청구권을 침해한다고 주장하나, 심판대상조항에 의하더라도 조정의 성립까지 강제되는 것은 아니고 청구인은 채무부존재확인의 소 등을 제기함으로써 사실관계와 법률관계에 관하여 법관에 의한 심리·검토를 받을 수 있는 기회가 있으므로, 청구인의 재판청구권이 제한된다고 볼 수 없다(헌재 2013. 5. 30. 2010헌바292 참조).또한 청구인은 조정절차를 진행하는 과정에서 의료인으로서 가지는 청구인의 명예가 훼손되어 일반적 인격권을 침해한다고 주장하나, 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권 중 개인의 명예에 관한 권리에서 말하는 명예는 사람이나 그 인격에 대한 사회적 평가, 즉 객관적·외부적 가치평가를 말하는 것이지 단순히 주관적·내면적인 명예감정은 포함되지 않는데(헌재 2005. 10. 27. 2002헌마425 참조), 청구인이 훼손되었다고 주장하는 명예는 주관적·내면적인 명예감정에 불과하고 심판대상조항에 의해 헌법이 보호하는 명예가 훼손되었다고 보기 어려우므로, 이에 대해서도 별도로 판단하지 않는다. 나. 일반적 행동의 자유 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’(이하 ‘의료분쟁조정법’이라 한다)이 제정될 당시에는 피신청인의 참여 의사가 있는 경우에만 조정절차가 개시될 수 있었으나 피신청인이 동의하지 않는 경우가 많아 조정절차가 개시되는 비율이 저조하였다. 심판대상조항은 사망의 결과가 발생한 경우 조정절차가 자동적으로 개시되도록 함으로써 의료분쟁 조정제도를 활성화하고 제도의 실효성을 제고하며, 사망이라는 중한 결과로 인한 피해를 신속·공정하게 구제하고, 환자와 보건의료인 양 당사자가 소송 외의 분쟁해결수단을 적극 활용할 수 있도록 하여 의료분쟁에 따른 부담을 완화하고 이를 신속·공정하게 해결하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 수단의 적합성 또한 인정된다. (2) 피해의 최소성 (가) 의료사고가 발생한 경우에 대해서는 강제 집행력을 지닌 조정기구나 수단이 없어 보건의료인과 환자 측의 대립과 갈등으로 많은 사회적 문제가 발생하였으므로, 의료사고로 인한 피해를 신속‧공정하게 구제하고 보건의료인의 안정적인 진료환경을 조성하기 위하여 의료분쟁조정법이 제정되었다(의료분쟁조정법 제1조). 조정절차에 의한 분쟁해결은 절차가 간이하고 비용이 저렴하며, 전문가들이 조정위원이 되어 그 전문지식을 활용하여 타협과 양보에 의해 분쟁을 신속하고 원만하게 종국적으로 해결할 수 있는 장점이 있다. 특히 의료행위의 경우 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의료행위 과정에 주의의무 위반이 있는지 여부나 주의의무 위반과 손해 발생 사이에 인과관계가 있는지 여부 등을 밝히기 어려워 의료과오를 이유로 한 손해배상청구소송을 제기할 경우 환자 측에서 이를 증명하는 것이 상당한 부담으로 작용하였고, 이에 환자 측의 증명책임을 경감하는 법리가 발전되었으나(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결 등 참조) 증명책임을 완화한다 하더라도 소송절차를 진행하는 과정에서 불가피하게 많은 시간과 비용이 소요되고 신속한 피해구제를 받을 수 없는 등의 문제가 발생하였다. 의료인의 입장에서도 소송절차가 장기화되고 환자 측과 지속적인 갈등 상황에 놓이게 됨으로써 안정적인 진료환경을 조성할 수 없는 문제가 있었다. 이처럼 환자와 의료인 양측 모두에게 필요성이 인정되어 2011. 4. 7. 의료분쟁조정법이 제정되고 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행됨으로써 의료 분야에서 소송 외의 대체적 분쟁해결수단인 조정제도를 활성화하고자 하였다. 그러나 의료인인 피신청인의 참여 의사를 조정절차의 개시 요건으로 하자(의료분쟁조정법 제27조 제8항) 낮은 조정 참여율로 인해 의료사고로 인한 분쟁의 신속‧공정한 해결이라는 입법목적을 달성하기 어렵게 되었고, 이에 피신청인이 동의하지 않더라도 조정절차가 자동적으로 개시될 수 있는 제도를 마련하게 되었다. (나) 심판대상조항에 의하면 의료사고의 결과가 사망인 경우 의료분쟁 조정절차가 자동적으로 개시된다. 환자 측의 입장에서 환자의 사망이라는 결과는 피해가 가장 중하고 또 피해를 입은 사실이 분명함에도 소송으로 나아갈 경우 의료소송에 이미 내재되어 있는 정보의 비대칭에 더하여 환자의 사망으로 인해 인과관계 등 필요한 내용을 증명하기 더욱 곤란할 것으로 예상되는바, 환자 측의 피해를 신속·공정하게 구제하기 위해서는 소송 외 분쟁 해결수단인 조정절차를 적극적으로 활용할 필요가 있다. 보건의료인의 입장에서도 사망의 결과가 발생한 경우 분쟁으로 비화될 가능성이 높아 당사자 사이에 원만한 해결을 도모할 수 있는 절차가 마련될 필요가 있으므로, 사망의 결과가 발생한 경우에 대하여 조정절차를 자동으로 개시할 필요성이 인정된다. (다) 또한 피신청인은 이의신청을 통해 조정절차에 참여하지 않을 수 있는데, 피신청인은 신청인이 조정신청 전에 의료사고를 이유로 의료기관의 의료용 시설·기재·약품, 그 밖의 기물 등을 파괴·손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해 또는 이를 교사, 방조하여 의료법 제12조 제2항을 위반하는 행위를 하였거나 허위사실의 유포, 위계 또는 위력으로써 업무를 방해하여 형법 제314조 제1항에 해당하는 행위를 한 경우, 신청인이 거짓된 사실 또는 사실관계로 조정신청을 한 것이 명백한 경우 등과 같이 의료분쟁조정법에서 정한 사유가 있으면 조정절차의 개시에 대하여 송달받은 날부터 14일 이내에 의료분쟁조정위원회 위원장에게 이의신청을 할 수 있고(의료분쟁조정법 제27조 제10항), 의료분쟁조정위원회 위원장은 위 이의신청을 받고 이의신청일부터 7일 이내에 이의신청이 이유 있다고 인정하는 경우에는 그 사실을 원장에게 통지하고 원장은 그 조정신청을 각하하므로(의료분쟁조정법 제27조 제11항 제2호), 일정한 사유가 있는 경우 피신청인은 조정절차 개시에 대해 이의신청을 하여 조정절차에 참여하지 않을 수 있는 방법이 마련되어 있다. (라) 조정제도는 당사자의 자발적 의사에 의한 참여를 본질로 하나, 의료분쟁 조정절차가 자동적으로 개시되더라도 이는 당사자의 의사와 관계없이 조정절차가 개시된다는 의미일 뿐 조정의 성립까지 강제되는 것은 아니다. 조정절차 중 합의가 이루어져 조정조서가 작성되거나 조정중재원의 조정결정에 대해 당사자 쌍방이 조정결정에 동의 또는 동의한 것으로 보아 조정이 성립되면 재판상 화해와 동일한 효력이 있으나(의료분쟁조정법 제36조, 제37조), 당사자는 합의나 조정결정의 수용 여부에 대해서는 자유롭게 선택할 수 있으므로, 조정절차가 자동적으로 개시된다 하여 조정절차에 따른 결과를 스스로 선택할 기회까지 제한된다고 할 수 없다. 또한 피신청인으로서는 조정절차가 개시되면 조정중재원이 의료사고의 감정을 위해 필요하다고 인정하여 조사에 필요한 자료, 물건 등의 제출, 사고의 원인이 된 행위 당시 환자의 상태 및 그 행위를 선택하게 된 이유 등에 대한 서면 또는 구두에 의한 소명 등을 요구할 경우 정당한 이유가 없으면 이에 응하여야 할 의무가 있고(의료분쟁조정법 제28조), 이러한 조사·열람 또는 복사를 정당한 사유 없이 거부·방해 또는 기피하면 1천만 원 이하의 과태료가 부과되며(의료분쟁조정법 제54조 제1항), 조사에 필요한 자료 및 물건 등의 제출요구를 받고 정당한 사유 없이 이를 제출하지 않으면 500만 원 이하의 과태료가 부과되는 등(같은 조 제2항 제3호) 제재를 받게 되나, 피신청인에게 정당한 이유가 있으면 조정중재원의 요구에 응할 의무가 없고 과태료도 부과되지 않으며, 더 이상 조정절차에 참여하기를 원하지 않을 경우 피신청인으로서는 채무부존재확인의 소 등을 제기하여 조정절차에서 벗어날 수도 있다. 의료분쟁 조정제도는 임의적 조정전치주의를 취하고 있어 당사자는 조정절차의 개시 여부와 상관없이 자유롭게 소를 제기할 수 있으므로(의료분쟁조정법 제40조), 피신청인은 소의 제기를 통해 조정절차에 따르지 않고 소송절차에 따라 분쟁을 해결할 수 있다(의료분쟁조정법 제27조 제7항 제3호). (마) 의료사고가 발생하였음에도 조정절차가 개시조차 되지 않는다면, 환자로서는 상당한 시간과 비용을 들여 소를 제기하지 않고서는 의료행위 등을 둘러싼 과실 유무나 인과관계의 규명, 후유장애 발생 여부 등에 관한 감정 결과 등을 확인할 방법이 없다. 청구인은 심판대상조항이 환자의 기왕력, 나이, 질병의 중증도, 질병의 성질 및 경과 등 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하지 않고 사망의 결과가 발생하기만 하면 조정절차가 개시되도록 하여 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다고 주장하나, 조정절차가 개시되지 않은 상태에서 사실관계에 대한 조사 없이 환자의 상태나 문제가 된 의료행위의 특수성, 의료 환경 및 조건 등을 조사하여 판단하는 것은 현실적으로 불가능하므로, 사망과 같은 중대한 결과가 발생한 경우 일단 조정절차가 개시되도록 하고 그 후 이의신청이나 소 제기 등을 통해 조정절차에 따르지 않을 수 있도록 규정한 것이 청구인의 일반적 행동의 자유를 중대하게 제한한다고 보기 어렵다. 이처럼 의료분쟁 조정제도의 목적, 조정절차 자동개시 제도의 의의, 요건, 대상 및 효과 등을 고려할 때, 의료분쟁 조정제도의 실효성을 제고하고 사망이라는 중한 결과로 인한 피해를 신속·공정하게 구제하기 위하여 사망의 결과가 발생한 경우 조정절차가 자동적으로 개시되도록 하였다 하더라도, 필요한 한도를 넘어 청구인의 일반적 행동의 자유를 과도하게 제한한다고 할 수 없다. (3) 법익의 균형성 의료분쟁 조정절차가 자동으로 개시되는 경우 피신청인은 조사에 필요한 자료, 물건 등의 제출이나 사고의 원인이 된 행위 당시 환자의 상태 등에 대한 소명 요구 등에 응할 의무가 있고 정당한 이유 없이 이에 응하지 않으면 과태료가 부과되는 등 불이익을 입게 되는 측면이 있으나, 이의신청이나 소 제기 등을 통하여 조정절차에 참여하지 않을 수 있고 조정의 성립까지 강제되는 것은 아니므로 심판대상조항으로 인해 청구인이 입게 되는 불이익의 정도는 그리 크지 않다. 반면 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익, 즉 사망이라는 중대한 의료사고가 발생한 경우 신속·공정한 피해구제를 도모하고 보건의료인의 안정적인 진료환경을 조성할 목적으로 의료분쟁 조정제도를 활성화하고 그 실효성을 확보하고자 하는 공익은 청구인이 입게 되는 불이익에 비하여 훨씬 중대하다 할 것이므로, 심판대상조항은 청구인에 대한 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익의 균형성 또한 갖추었다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도2032 업무상과실치상 【피고인】 1. 김AA, 2. 김BB 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 우면(피고인들을 위하여) 담당변호사 황문섭, 이희용, 신은경 【원심판결】 서울고등법원 2021. 1. 27. 선고 2020노1126 판결 【판결선고】 2021. 4. 8. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, ① 의사인 피고인들에게는 주사기를 이용하여 환자에게 주사제제를 주입하는 과정에서 감염 예방을 위하여 수액백과 수액주입세트 등을 한 환자에게만 사용하고 오염이 의심되는 주사기를 수액백 또는 주사제제 바이알에 꽂아 사용해서는 아니 될 업무상 주의의무가 있는 점, ② 그럼에도 불구하고 피고인들은 동일한 생리식염수 수액백에서 수액을 여러 번 뽑아 여러 환자들에게 주사하거나 한 번 사용한 주사제제 바이알에 남아 있는 주사액을 다시 뽑아 다른 환자들에게 주사한 점, ③ 피고인들이 환자의 혈액을 채취하여 원심분리기로 혈소판을 분리한 뒤 농축된 혈소판을 다시 환자에게 주사하는 ‘자가혈 치료술’ 과정에서 혈소판의 양이 부족한 경우 환자의 혈소판이 들어있는 자가혈 치료술용 주사기를 생리식염수 수액백이나 주사제제 바이알에 꽂아 수액 또는 주사액을 뽑아 사용하였고, 그 과정에서 혈액에 오염되었을 가능성이 높은 수액 또는 주사액을 다른 환자에게 주사한 점 등에 비추어 피고인들이 환자에 대한 침습적인 시술을 함에 있어 감염 예방을 위하여 필요한 주의의무를 다하지 않은 업무상 과실이 인정된다고 보았다. 또한 원심은, ① C형 간염 바이러스는 주로 혈액을 통해 전파되고 돌연변이로 인한 유전자 변이가 매우 심하여 바이러스의 염기서열이 95% 이상 일치하면 감염원이 공통되는 것으로 추정할 수 있는데, 역학조사 대상기간에 피고인들의 병원을 방문한 환자들 중 56명과 25명은 각 바이러스 염기서열이 99.9% 일치하는 것으로 조사되었으므로 위 각 집단에 속한 피해자들은 동일한 감염원으로부터 C형 간염에 감염되었다고 봄이 상당한 점, ② 반면, 이와 다른 가능성, 예컨대 피해자들이 피고인들로부터 시술을 받기 전후 다른 경로로 C형 간염에 감염되었는데 공교롭게도 그 피해자들의 C형 간염 바이러스 염기서열이 99.9% 일치할 가능성은 지극히 낮은 점, ③ 피고인들은 혈소판이 들어있는 자가혈 치료술용 주사기를 생리식염수 수액백이나 주사제제 바이알에 꽂아 주사액을 혼합하였고, 그 과정에서 오염된 주사액 등을 다른 환자들을 위한 시술에 사용하였는바, 이러한 과정에서는 주사기의 재사용이 없더라도 C형 간염 바이러스의 전파가 충분히 가능한 점 등에 비추어 피고인들의 업무상 과실과 피해자들의 C형 간염 감염이라는 상해 사이에 상당인과관계도 인정된다고 보았다. 위와 같은 이유로 원심은 피고인들이 주사기를 이용하여 환자들에게 주사제제를 주입하는 침습적인 시술을 시행하는 과정에서 오염방지의무 등 필요한 주의의무를 게을리 한 업무상 과실로 피해자들로 하여금 C형 간염에 감염되게 하는 상해를 입게 하였다는 내용의 이 사건 업무상과실치상 공소사실을 유죄로 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상과실치상죄에서의 상당인과관계에 관한 법리를 오해하고 필요한 판단을 누락한 잘못이 없다. 원심판결에 과실범의 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 김재형, 민유숙(주심), 이동원

서울중앙지방법원 제4민사부 판결 【사건】 2019나50009 손해배상(의) 【원고, 피항소인】 A, 소송대리인 법무법인 이헌, 담당변호사 황희 【피고, 항소인】 1. B, 2. C, 피고들 소송대리인 변호사 전병남 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 7. 30. 선고 2017가단5056854 판결 【변론종결】 2020. 12. 9. 【판결선고】 2021. 1. 20. 【주문】 1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고들은 공동하여 원고에게 71,917,175원 및 이에 대하여 2014. 2. 24.부터 2021. 1. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송 총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 공동하여 원고에게 132,132,961원 및 이에 대하여 2014. 2. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 확장하였다). 2. 항소취지 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자의 관계 피고 C은 의사인 피고 B을 고용하여 서울○병원(이하 ‘피고 병원’이라 한다)을 운영하고 있는 사람이고, 원고는 피고 병원에서 아래와 같이 수술을 받은 사람인데 1961. *. **.생의 여성으로 수술 당시 특별한 직업이 없는 무직자이다. 나. 1차 수술 1) 원고는 2014. 2. 17. 좌측 무릎의 통증을 치료하기 위해 피고 병원에 내원하여 MRI검사를 받은 결과 좌측 슬관절의 내측 반월상 연골판 후각부착부 파열 및 내측 관절염을 진단받고, 연골판 봉합 및 하지정렬교정술을 받으라는 피고 B의 권유를 받아들여 2014. 2. 22. 피고 병원에 입원하였다. 2) 피고 B은 2014. 2. 24. 13:20경부터 14:30경까지 원고에 대해 내측 반월연골판 부착부 파열을 치료하기 위한 봉합술과 내반 변형을 교정하기 위한 근위경골교정절골술(이하 ‘1차 수술’이라 한다)을 시행하였다. 3) 피고 B은 원고의 경골 내측을 절개하여 금속관으로 고정한 뒤 절골 부위에 인공뼈를 이식한 다음 관절경 삽입구를 봉합하고 압박드레싱을 하여 마무리 하는 순으로 근위경골교정절골술을 마쳤다. 4) 원고는 1차 수술 직후 무릎 아래로 감각이 없고 부종 및 통증이 계속되자, 이를 피고 병원 의료진에게 호소하였다. 이에 피고 병원 의료진은 마취로 인한 증상이거나 수술 후 회복 중 발생하는 증상일 수 있다고 보고 자가통증조절장치(PCA)를 중지하거나 위치를 재조정하고 약물치료를 하면서 경과를 관찰하였다. 다. 2차 수술 1) 피고 B은 원고의 좌측 무릎 통증과 감각저하 및 운동제한이 계속되자 2014. 2. 26. 11:50경 좌측 무릎 MRI검사를 시행하였고 그 결과 1차 수술 부위인 후경골 혈관 및 신경에서 혈종이 관찰되자 혈관과 신경 손상을 의심하고 19:25경 혈종제거술(이하 ‘2차 수술’이라 한다)을 시행하였으며, 혈종 제거 후 후경골 정맥과 동맥의 손상으로 출혈 소견을 보이자 후경골신경 및 혈관 봉합술을 시행하였다. 2) 피고 B은 2차 수술 후에도 원고가 계속하여 좌측 발의 통증과 저린감을 호소하자 2014. 2. 27. 10:00경 하지 초음파검사를 시행하였고 특이소견은 확인되지 않았으나 구획증후군으로 진행할 가능성을 고려하여 11:35경 원고를 경희대학교병원으로 전원시켰다. 라. 전원 후 3차 수술 원고는 2014. 2. 27. 경희대학교병원에서 구획증후군의 진단을 받고 2014. 2. 28. 좌측 비골절제술을 받았다. 마. 원고의 후유장애 등 1) 원고는 총비골신경 및 경골신경의 손상으로 인한 부전마비(불완전 마비, 신경기능이 상실되지는 않고 약화된 상태의 마비)로 좌측 족관절 및 엄지발가락의 배굴(족관절이나 엄지발가락을 발등 쪽으로 굽히는 운동)이 안 되는 족하수(신경손상 등으로 근육이 약화되어 발목을 들지 못하고 발등을 몸 쪽으로 당기지 못하며 발이 아래로 떨어지는 증상)로 인해 보행장애(이하 ‘이 사건 후유장애’라 한다)가 영구적으로 남게 되었다. 2) 또한 원고의 무릎 아래 세 곳에 11cm, 6cm, 12cm 크기의 선상반흔이 남아 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 7, 11, 12호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 법원의 서울특별시 서울의료원장과 서울대학교병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과, 제1심 법원의 고려대학교 안산병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 및 책임의 제한 가. 손해배상책임의 발생 아래에서 보는 바와 같이 1차 수술상의 과실로 인해 원고에게 이 사건 후유장애가 발생하였다고 보이고, 아울러 1, 2차 수술(이하 통틀어 지칭할 때는 ‘이 사건 수술’이라 한다)에 관한 설명의무를 위반함으로써 원고의 자기결정권을 침해하였다고 보이므로, 피고 B은 직접적인 불법행위자로서, 피고 C은 피고 B의 사용자로서 공동하여 원고에게 손해배상책임을 진다. 1) 1차 수술상 진료 과실 여부 가) 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사가 의료행위의 과정에 주의의무를 위반하였는지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있는바, 특정 증상이 전혀 없던 환자에게 수술 직후 그와 같은 증상이 발생하였다면, 수술 과정에서의 의료상의 주의의무 위반으로 인하여 그러한 증상이 발생하였음을 추정할 수 있는 정도의 개연성이 담보되는 간접사실들을 입증함으로써 수술 직후에 발생한 장애가 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것이 가능하다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다54638 판결 등 참조). 나) 살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거, 갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고 B이 근위경골교정절골술을 시행하면서 혈관과 신경을 보호하기 위한 수술기구를 제대로 설치하지 아니한 과실로 원고의 후경골 혈관 및 신경을 손상시켜 이 사건 후유장애를 발생시켰다고 봄이 타당하다. ① 근위경골교정절골술을 시행하는 중에 신경과 혈관을 손상시킬 수 있으므로 수술과정에서 경골 뒤쪽의 신경과 혈관을 보호하기 위한 수술기구를 장착하게 되는데 이때 신경과 혈관의 앞쪽으로 수술기구를 위치시켜야 한다. ② 원고에 대해 근위경골교정절골술을 시행하는 과정에서 절개한 후경골 내측에서 후경골 혈관의 손상으로 발생한 출혈로 혈종이 형성되고 그 혈종의 압박으로 신경이 손상된 것으로 보인다. ③ 근위경골교정절골술로 인해 신경과 혈관의 손상이 발생할 수 있으나 이는 드물게 일어나는 것으로 신경과 혈관의 손상이 근위경골교정절골술을 시행하면서 일반적으로 발생하는 합병증으로 볼 수는 없다. ④ 피고 B이 혈관과 신경을 보호하기 위한 수술기구를 제대로 설치하지 아니한 과실 외에 후경골 혈관과 신경을 손상시킬 만한 원고의 체질적 소인 등 다른 요인은 존재하지 않는다. ⑤ 원고는 2014. 2. 24. 1차 수술인 근위경골교정절골술 직후부터 지속적으로 피고 병원 의료진에게 무릎 아래의 통증 및 감각저하 증상을 호소하였다. ⑥ 피고 병원의 보험자인 현대해상화재보험 주식회사는 위와 같은 피고 B의 시술상의 과실을 인정하고 원고에게 상당한 치료비를 지급한 점에 비추어 당초 피고 B도 자신의 과실을 인정한 것으로 보인다. 2) 설명의무 위반 여부 가) 1차 수술에 관한 설명의무 위반 여부 살피건대, 을 제2호증의 5의 기재에 의하면, 피고 B은 1차 수술 전에 원고에게 근위경골교정절골술로 인해 신경부종, 이상감각 등의 합병증이나 후유증이 생길 수 있음을 설명한 사실은 인정된다. 그러나 한편 제1항의 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 B은 위에서 더 나아가 신경손상으로 인한 족하수로 영구적인 보행장애와 같은 후유증 발생의 위험성에 대하여도 구체적으로 설명할 의무가 있는 것으로 보임에도(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다6851 판결 등 참조) 위와 같은 점에 대하여 제대로 설명하지 않은 점이 인정된다. 나) 2차 수술에 관한 설명의무 위반 여부 살피건대, 을 제2호증의 6의 기재에 의하면, 피고 B은 2차 수술 전에 원고로부터 척추 수술의 목적, 방법, 후유증 등의 내용이 기재된 수술동의서를 받은 사실은 인정된다. 그러나 2차 수술은 혈종제거술과 후경골신경 및 혈관 봉합술이 주요 내용인데, 위 인정사실만으로는 피고 B이 혈종제거술의 목적, 내용이나 방법, 후유증 등에 관하여 구체적으로 설명하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 소결론 따라서 피고 B의 위와 같은 1, 2차 수술에 관한 설명의무위반으로 인하여 원고는 자기결정권을 침해당하였다 할 것이다. 다. 책임의 제한 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 1, 2차 수술 전후의 상태, 1, 2차 수술의 난이도와 위험성, 이 사건 후유장애의 정도, 피고 B이 1, 2차 진료 과정에서 저지른 과실과 설명의무 위반의 정도, ② 피고 B이 1, 2차 수술 이후 경과관찰 과정에서 기울인 노력의 정도, ③ 1, 2,차 수술 후 환자에게 이 사건 후유장애와 같은 증상이 발생할 확률 및 그에 대한 사후적인 치료가능성 등을 고려하면, 손해의 공평하고 타당한 분담을 위하여 피고들의 손해배상책임을 80%로 제한함이 타당하다. 3. 일실수입 산정시 월 가동일수에 관한 판단 손해배상의 범위에 관한 판단에 앞서, 이 사건의 주요 쟁점인 일실수입 산정시 도시 일용근로자의 월 가동일수의 적정성에 대하여 살펴보기로 한다. 가. 피고들의 주장 요지 원고는 이 사건 수술 당시 특별한 직업이 없는 53세의 여성으로서 무직이므로, 도시 일용근로자에 준한 일실수입이 인정되어야 한다. 그런데 특별한 기능이 없이 일반 육체노동을 하는 도시 일용근로자의 월 가동일수 22일은 실제 통계에 비추어 볼 때 과다하므로, 그보다 적은 가동일수를 기초로 일실수입이 산정되어야 한다. 나. 일실수입 산정시 월 가동일수가 문제되는 이유 1) 월 가동일수가 문제되는 국면 가) 손해배상사건에서 피해자의 일실수입을 산정함에 있어서는 사고 당시 피해자의 소득을 기준으로 하여 이를 산정할 수도 있고, 추정소득에 의하여 이를 평가할 수도 있는 것이며, 또한 추정소득을 평가하는 자료는 합리적이고 객관적인 자료이면 된다(대법원 1991. 2. 26. 선고 90다6460 판결 참조). 정기적인 급여를 받는 급여생활자와 같이 구체적으로 증거에 의하여 사고 당시 피해자의 소득을 알 수 있다면 이를 적용하여 일실수입을 산정하면 되므로 월 가동일수가 문제될 여지가 없다. 또한 공신력 있는 기관에 의한 합리적이고 객관성 있는 통계자료에 기반하여 월 소득 또는 연 소득을 추출하는 방식을 사용한다면 역시 월 가동일수가 문제될 여지가 없다. 예를 들어 고용노동부가 매년 작성한 1991년까지의 『직종별 임금실태조사보고서』와 1992년부터 2007년까지의 『임금구조 기본통계조사보고서』에 의한 추정소득에 의할 경우가 그 예이다.1) [각주1] 종전의 『직종별 임금실태조사보고서』가 1992년 『임금구조 기본통계조사보고서』로 명칭이 변경되었다가 2008년 『고용형태별 근로실태조사보고서』에 흡수되었다. 나) 그러나 사고 당시 직업이 없는 무직자, 주부, 학생이거나 단순 일용노동 또는 기능이 있는 일용노동에 종사하는 경우 등에서는 소득을 인정할 증거가 없는 경우가 대부분이므로, 추정소득을 산정할 자료가 일응 합리적이고 객관적인 자료가 된다. 그런데 추정소득을 산정할 자료상 노임이 월(月)이나 연(年)이 아닌 일(日) 소득으로 된 경우에, 현재 손해배상소송의 재판실무는 아래와 같이 대한건설협회에서 매년 상반기와 하반기에 발표하는 『건설업 임금실태조사보고서』 상의 보동인부의 일 노임단가에 월 가동일수를 곱하는 방식으로 월 소득을 산출하므로, 월 가동일수를 몇 일로 보는지에 따라 원고의 일실수입에 차이가 발생하게 된다. 2) 정부노임단가의 폐지와 대한건설협회의 『건설업 임금실태조사보고서』 상 시중 노임단가의 적용 가) 정부노임단가는, 구 예산회계법 시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항의 규정에 의하여 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 원가계산에 의한 예정가격 작성시 적용할 노무비의 기준가격을 정한 것이다. 이 정부노임단가는 1994. 12. 14.부터 폐지되고, 통계법 제3조의 규정에 의한 통계 작성 승인기관이 조사 공표한 이른바 “시중노임단가”에 의하되, 동 가격의 100분의 15의 범위 내에서 가감할 수 있도록 변경되었다. 이와 같이 정부고시단가를 폐지한 것은 그 단가가 시중의 실질수준을 반영하지 못하고 최저수준의 임금을 반영하고 있는 결과 정부발주공사가 부실화되는 현상이 일어나 이를 방지하고자 하는 데 그 취지가 있다. 나) 종전에 대한건설협회의 시중노임단가는 객관성이나 보편성을 확인할 자료가 없다는 이유로 일실수입 산정의 기초로 삼지 않았다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다9602 판결 참조). 그러나 대한건설협회의 『건설업 임금실태조사보고서』는 통계법 제3조의 규정에 의하여 통계 작성 승인을 받은 기관인 대한건설협회가 조사·공표한 공사 부문의 각 노임으로서 관계 규정에 의하여 1995. 1. 1.부터 국가 계약의 원가계산에 적용하는 노무비 산정의 기준금액으로 적용되게 되었으므로, 이제 위 보고서상의 시중노임단가는 객관성과 보편성이 있어 일실수입 산정의 기초인 일용 노임단가로 삼기에 충분하다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다35517 판결 참조). 『건설업 임금실태조사보고서』의 주요 내용은 아래와 같다. 다) 가장 최근에 공표된 2020년 하반기 적용 『건설업 임금실태조사보고서』에 의하면, 보통인부의 2019년 상반기 노임은 125,427원, 2019년 하반기 노임은 130,264원, 2020년 상반기 노임은 138,290원, 2020년 하반기 노임은 138,989원으로 지속적으로 증가하는 추세에 있다. 다. 월 가동일수에 관한 기존 대법원 판례의 변화 1) 월 25일(연 300일)로 인정한 사례 아래와 같이 1990년대 중반까지 대법원은 대체적으로 경험칙 또는 다툼 없는 사실로 육체노동에 종사하는 도시 일용근로자의 월 가동일수를 월 25일로 산정하였다. 대법원은 “경험칙상 일반적으로 특별한 기능이 없이 육체노동에 종사하는 근로자의 가동일수는 월 평균 25일로서 연 평균 300일로 추정된다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26604 판결 참조).”라고 판시하였다. 위 대법원 92다26604 판결 및 그 이전의 대법원 판례는 건설 일반노동(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2172 판결 참조) 뿐만 아니라 농업노동(대법원 1971. 5. 24. 선고 71다487 판결 등 참조), 일용조적공(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다20651 판결 참조)의 경우 경험칙 또는 공지의 사실을 근거로 월 가동일수를 월 25일로 인정하였고, 택시운전사(대법원 1977. 6. 7. 선고 77다131 판결 참조), 형틀목공(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다10629 판결 참조)의 경우 원심이 증거에 의하여 월 가동일수를 월 25일로 인정한 것을 정당하다고 보았다. 2) 월 22일로 인정하거나 월 25일을 파기한 사례 아래와 같이 1990년대 후반 이후로 대법원은 대체적으로 경험칙에 의하여 육체노동에 종사하는 도시 일용근로자의 월 가동일수로 월 22일로 인정하였다. 대법원은 “노동부 발간의 옥외근로자 직종별 임금조사보고서에 기재된 통근 도시 일용근로자의 월평균 근로일수에 관한 과거의 통계(최고 월 20.5일)와 이 사건 기록에 나타난 제반 사정 및 가동일수 감소의 경험칙 등을 감안하여 보면 도시 일용근로자인 원고의 사고 당시 월 가동일수를 22일을 초과하여 인정할 수는 없다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다70368 판결 참조)”고 판시하였다. 또한 대법원은 도시 일용근로자 뿐만 아니라 기능공(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다748 판결 참조)의 경우 월 22일로 인정하였고, 송전전공의 월 가동일수를 경험칙에 의하여 25일로 인정한 원심을 파기하였다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다31782 판결 참조). 1990년대 후반 이후 도시 일용근로자의 월 가동일수가 직접적인 쟁점이 된 대법원 판례는 찾아보기 어려우나 대체적으로 경험칙에 의하여 하급심의 월 가동일수 22일을 그대로 인정하고 있는 것으로 보인다. 3) 법원에 현저한 사실, 통계자료 및 근로조건의 변화 등 고려 위의 기준은 경험칙에 의하여 일반적인 월 가동일수를 도출하는 것이지만, 경우에 따라 법원에 현저한 사실, 통계자료 및 근로조건의 변화와 각 직종별 특성 등을 고려하여 다르게 인정되기도 한다. 즉, 근로조건이 산업환경에 따라 해마다 변동하는 도시 일용근로자의 일실수입을 그 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는, 그 가동일수에 관하여도 법원에 현저한 사실을 포함한 각종 통계자료 등에 나타난 월평균 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정들을 감안하고 그 밖의 적절한 자료들을 보태어 합리적인 사실인정을 할 수 있다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다70368 판결 참조). 이에 따라 대법원은 일용직 배전활선전공의 월 가동일수를 합리적인 사실인정을 거치지 아니한 채 경험칙을 내세워 월 22일로 인정한 원심판결을 파기하였다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다60602 판결 참조). 라. 월 가동일수에 관한 현재 재판실무와 하급심 현재 재판실무는 앞서 본 1990년대 후반 이후의 대법원 판례의 입장을 반영하여 대체적으로 경험칙에 의하거나 다툼 없는 사실로 도시 일용근로자의 경우 22일, 농촌 일용근로자의 경우 25일로 월 가동일수를 산정하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 경험칙상 일반적으로 육체노동에 종사하는 도시 일용근로자의 가동일수가 월평균 22일로 추정된다고 하여도, 구체적으로 경험칙과는 다른 사실이 증거에 의하여 인정되고 그것이 불합리하다고 보이지 않는다면 달리 인정할 수도 있다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다4774 판결 참조), 월 가동일수가 쟁점이 된 최근 하급심을 보면, 기존의 경험칙에 따라 콘크리트공의 경우 월 22일(대구고등법원 2020. 8. 19. 선고 2019나24828 판결), 도시 일용근로자의 경우 월 22일(부산지방법원 2020. 9. 11. 선고 2019나63674 판결)로 인정한 사례가 있고, 이와 달리 도시 일용근로자의 경우 월 17일(부산지방법원 2019. 10. 10. 선고 2019나46169 판결), 통신외선공의 경우 월 18일(대전지방법원 2020. 11. 24. 선고 2019나116724 판결)로 인정한 사례도 있다. 특별한 기능이 없는 도시 일용근로자의 월 가동일수에 대하여도 기존의 22일보다 적은 가동일수를 인정하려는 움직임이 보인다. 마. 가동일수에 관한 관련 법령 규정의 개정과 사회환경의 변화 1) 2003. 9. 15. 근로기준법 개정으로 인한 주 5일제의 시행 손해배상의 관점에서 가동일수는 근로조건의 기준을 정하고 있는 근로기준법의 근로시간 또는 근로일수와 유사한 개념이므로 근로기준법의 근로시간 변화 추이를 살필 필요가 있다. 아래와 같이 2003. 9. 15. 법률 제6974호로 근로기준법이 개정되어 처음으로 1주간 근로시간이 44시간에서 40시간으로 감소되었고, 1일 8시간의 근로시간을 기준으로 하면 주 5.5일 근무에서 주5일 근무로 근로조건이 변화되었다. 이에 따라 법정근로시간을 기준으로 2003. 9. 이전에는 월요일부터 토요일 오전까지 주 5.5일 근로를 하였는데, 2003. 9. 이후에는 월요일부터 금요일까지 주 5일 근로를 하고, 토요일은 근로를 하지 않게 되었다. 위와 같이 법정근로시간을 1주간 44시간에서 40시간으로 단축한 입법자의 개정 취지는 근로자의 삶의 질의 향상을 도모하려는 것이다(법제처 및 국회의 근로기준법 개정법률안 제안이유서 참조). 여기에 더해 최근에는 OECD 선진국들을 중심으로 주 4일제에 대한 사회적 논의가 계속되고 있으며, 우리나라도 국회에서 주 4일제 논의가 시작되고 있다. 2) 2013. 11. 5. 관공서의 공휴일에 관한 규정 개정으로 인한 공휴일의 증가 공휴일에 관한 사항을 정하고 있는 대통령령인 관공서의 공휴일에 관한 규정이 2013. 11. 5. 대통령령 제24828호로 개정되었는데, 아래와 같이 기존의 공휴일(제2조) 외에 대체공휴일(제3조)을 신설하였고, 제2조 제11호에서 정한 임시공휴일의 지정도 가능하게 되어 전체적으로 2013년 이후 연간 공휴일 수도 증가하게 되었다. 2012년 기준 공휴일은 64일, 토요일을 포함한 공휴일은 113일인 반면, 2019년 기준 공휴일은 67일, 토요일을 포함한 공휴일은 117일로 위와 같은 관공서의 공휴일에 관한 규정의 개정으로 인하여 공휴일 수도 증가하였다. 위와 같은 공휴일 수의 증가에 따라서, 2019년 기준 공휴일(토요일 포함)을 제외한 법정근로일은 248일(= 365일 - 117일)이고, 이를 월로 환산하면, 월 20.6일(= 248일 / 12월, 소수점 둘째 자리 이하는 버림)로서 월 가동일수는 22일보다 적게 되었다. 3) 사회환경 및 생활여건의 변화 대법원은 “우리나라의 사회적·경제적 구조와 생활여건이 급속하게 향상·발전하고 법제도가 정비·개선됨에 따라 제반 사정들이 현저히 변하였기 때문에 이제는 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결 참조)”고 판시하였다. 한편 오늘날 우리의 경제가 선진화되고 레저산업이 발달되어 근로자들도 종전처럼 일과 수입에만 매여 있지 않고 생활의 여유를 즐기려는 추세이며 이른바 일과 삶의 균형(Work-life balance)이 강조되고 있다. ‘일과 삶의 균형(Work-Life balance)’이라는 표현은 1970년대 후반 영국에서 개인의 업무와 사생활 간의 균형을 묘사하는 단어로 처음 등장했는데, 고용노동부가 2017. 7. 발간한 ‘일·가정 양립과 업무 생산성 향상을 위한 근무혁신 10대 제안’이라는 책자에서는 “유연한 근무, 연가사용의 활성화” 등의 개선 방침이 수록되어 있다. 이와 같은 사회환경 및 생활여건의 변화, 즉 평균수명의 연장 및 고령 경제활동 인구 증가에 따라 가동연한이 만 60세에서 65세로 늘어나고 시중 일일노임도 증가하는 반면, 오히려 일과 삶의 균형 추세에 따라 월 가동일수는 지속적으로 줄어가고 있다. 바. 과다배상의 문제(실제 소득과 추정 일실수입과의 괴리) 1) 일실수입의 산정은 공평성과 합리성이 보장되는 한 통계소득을 포함한 추정소득으로 할 수도 있다. 이는 불확실한 미래 사실의 예측이므로 완전하고 정확하게 산정할 수는 없겠지만 모든 증거자료를 종합하고 경험칙을 활용하여 가능한 한 합리적이고 개연성이 있는 액수를 산출하도록 노력하여야 한다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2017다280951 판결 등 참조). 2) 그런데 아래에서 보는 바와 같이 도시 일용근로자의 가동일수를 월 22일로 보고 이를 기초로 시중 일일노임을 곱하여 추정소득을 계산하면, 도시 일용근로자의 실제 소득보다 과다배상이 될 여지가 크다. ① 2019. 9.의 도시 일용근로자의 월 추정소득을 월 가동일수 22일을 기초로 대한건설협회의 건설업 임금실태조사보고서상 해당 월의 보통인부의 일일노임을 곱하여 계산하면, 월 3,042,380원(= 138,290원 × 22일)이 된다. ② 반면에 2019. 9.의 도시 일용근로자의 실제 월 소득을 정확하게 알 수는 없지만, 고용노동부의 사업체노동력 조사에 의하면, 육체노동에 종사하는 도시 일용근로자의 유형에 가장 가까운 ‘임시일용근로자’의 해당 월의 실제 월평균 임금은 1,530,000원에 불과하다. ③ 이처럼 2019. 9.의 가동일수 월 22일을 기초로 한 월 추정소득은 실제 월 소득에 비하여 현저히 크고, 이러한 현상은 다른 월에도 동일하게 나타난다. 3) 특히, 어린 아이나 식물인간과 같이 장기간 개호가 필요한 상해를 입은 경우 추정소득으로 일실수입을 산정하게 되면, 앞서 본 실제 소득과 추정 일실수입과의 괴리로 인하여 과다배상의 문제는 더욱 크게 발생할 수 있다. 시중 일일 노임은 대한건설협회의 건설업 임금실태조사보고서에 의하여 결정되므로, 실제 소득과 추정 일실수입과의 괴리를 줄이고 합리적이고 개연성이 있는 손해배상액수를 산출하기 위하여는 현재 판례상 인정되는 월 가동일수 22일을 실제 월 가동일수 현황을 반영하여 이를 제한할 현실적인 필요성이 있다. 사. 가동일수의 통계자료에 대한 검토 1) 고용노동부의 통계자료 이 법원의 고용노동부에 대한 사실조회결과와 고용노동부의 도시 일용근로자의 가동일수와 관련된 고용형태별, 직종별, 산업별 통계자료2)는 아래와 같다(고용노동부의 통계자료상으로는 ‘근로일수’라고 기재하고 있지만, 이하에서는 ‘가동일수’라고 한다. 단위는 일이다). [각주2] 고용노동부 홈페이지의 고용노동통계에서 통계DB 주제별 - 임금근로시간 - 고용형태별 임금 및 근로시간 하위 항목에 고용형태별, 산업별, 직종별 근로시간을 통해 확인할 수 있다. 가) 고용형태별 월 가동일수 나) 직종별(한국표준직업분류 6차) 월 가동일수 다) 산업별(한국표준산업분류 9차) 월 가동일수 2) 통계자료의 분석 가) 위 고용노동부의 통계자료 중에서 특별한 기능이 없이 일반육체노동을 하는 도시 일용근로자 및 대한건설협회의 건설업 임금실태조사보고서상 보통인부의 개념에 정확하게 대응하는 통계자료는 없는 것으로 보인다. 나) 그러나 위 통계자료 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 기존의 도시 일용근로자에 관한 월 가동일수 22일의 경험칙은 이제 더 이상 유지되기 어렵다고 봄이 타당하다. (1) 고용형태별 분류에 관하여 본다. 전체근로자, 비정규근로자, 일일근로자를 비롯한 모든 고용형태의 근로자의 월 가동일수가 전반적으로 감소 추세이고, 22일을 넘는 경우도 거의 없다. 특히 일일근로자의 경우 2008년부터 2019년까지 월 가동일수가 18.4일에서 11일로 전체적으로 감소 추세이고 22일을 넘는 경우는 없으며, 평균은 14.4일(소수점 둘째 자리 이하는 버림, 이하 같다)에 불과하다. 다만, 고용노동부는 ‘일일근로자’를 비정규근로자의 하위 항목으로 “고용·근무형태와 관계없이 근무지 속성, 규칙성이 없이 일자리가 생겼을 경우 단기간 근무하는 자로서 아는 사람이나, 업체, 협회, 취업 알선기관 등의 호출을 받아 일시적으로 근로를 제공하는 경우(행사도우미, 건설일용근로자 등)”으로 정의하고 있다. 위 항목의 일일근로자는 건설 부문 도시 일용근로자보다 넓은 개념을 포함하는 분류로 보이고, 또한 월 가동일수의 감소 추세가 다른 통계에 비하여 급격하고 평균 가동일수도 매우 적다(이를 그대로 도시 일용근로자의 월 가동일수에 반영하지는 않고 그 추세만 참고하기로 한다). (2) 직종별 분류에 관하여 본다. 전체 직종의 월 가동일수가 전반적으로 감소 추세이고 월 가동일수가 22일을 넘는 경우는 거의 없으며, 단순노무 종사자 전체근로자의 경우도 2009년부터 2019년까지 월 가동일수가 21.3일에서 17.9일로 전반적으로 감소 추세이고 22일을 넘는 경우는 없으며, 평균은 19.6일이다. 특별한 기능이 없는 도시 일용근로자의 유형에 가장 가까운 단순노무 종사자 비정규 근로자의 경우 2009년부터 2019년까지 월 가동일수가 20일에서 15.7일로 전반적으로 감소 추세이고 22일을 넘는 경우는 없으며, 평균은 17.7일이다. (3) 산업별 분류에 관하여 본다. 건설 부문 도시 일용근로자의 유형과 가장 가까운 건설업근로자의 경우 2009년부터 2019년까지 21.1일에서 16.2일로 전체적으로 감소 추세이고 22일을 넘는 경우는 없으며, 평균은 18.4일이다. 아. 가동일수에 관한 새로운 경험칙에 의한 추정 1) 오늘날 우리의 경제는 선진화되고 레저산업이 발달되어 근로자들도 종전처럼 일과 수입에만 매여 있지 않고 생활의 여유를 즐기려는 추세이다. 월 가동일수 22일의 경험칙이 처음 등장한 1990년대 후반 이후로 근로기준법과 관공서의 공휴일에 관한 규정의 개정에 의하여 법정근로일수는 줄고 공휴일은 증가하였다. 이는 정규근로자 뿐만 아니라 육체노동을 주로 하는 단순 도시 일용근로자의 월 가동일수에도 그대로 영향을 미치는 사회환경 및 근로조건의 변화라고 봄이 타당하다. 또한 고용노동부의 통계자료에 의하더라도 도시 일용근로자와 관련된 고용형태별, 직종별, 산업별 월 가동일수는 월 22일보다 감소하고 있고, 위 감소 추세는 단순히 국내외 경제적 상황의 변화에 따른 일시적인 것으로 볼 수 없으며, 오히려 그 폭이 확대되어 가고 있다. 반면에 근로자들의 수입은 물가상승률 등에 따라서 매년 증가하고 있는 실정인데, 1995년부터 정부노임단가가 폐지되고 시중노임단가에 의하여 일용노임이 산정되고, 최근 가동연한이 60세에서 65세로 상향된 점도 영향이 크다고 보인다. 결국 도시 일용근로자의 가동일수를 월 22일로 본 경험칙에 의한 추정은 현재 시점에서는 더 이상 유지될 수 없으며, 앞으로는 더더욱 그러하다. 2) 도시 일용근로자의 가동일수를 몇 일로 볼 것인지에 관하여 살펴본다. 이 법원의 고용노동부에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 대한건설협회의 『건설업 임금실태조사보고서』 상 보통인부는 건설 분야에서 “기능을 요하지 않는 경작업인 일반잡역에 종사하면서 단순육체노동을 하는 사람”이고, 도시 일용근로자는 일반적으로 “1일 단위의 계약으로 고용되고 1일 종료로써 근로계약도 종료하는 형식의 근로자”로 해석되는 점, ② 위 고용노동부의 통계자료 중 직종별 분류에서 단순노무 종사자 비정규근로자는 건설업 뿐만 아니라 모든 직종의 단순노무 비정규근로자를 포함하는 점, ③ 위 고용노동부의 통계자료 중 산업별 분류에서 건설업근로자는 단순육체노동을 하는 사람 뿐만 아니라 특수한 기능이 있는 일용근로자와 정규근로자를 포함하는 점을 종합하여 보면, 위 통계자료 중 어느 하나만을 그대로 채택할 수는 없고, 위 고용노동부의 통계자료 중 직종별 분류에서 단순노무 종사자 비정규근로자의 것과 산업별 분류에서 건설업근로자의 것을 종합한 후 이를 평균하여 도시 일용근로자의 월 가동일수를 산정하기로 한다. 따라서 일반 육체노동 또는 육체노동을 주된 내용으로 하는 도시 일용근로자의 가동일수는 단순노무 종사자 비정규근로자와 건설업 근로자의 2009년부터 2019년까지의 평균인 월 18일[= (단순노무 종사자 비정규근로자의 월평균 가동일수 17.7일 + 건설업근로자의 월평균 가동일수 18.4일) / 2, 소수점 둘째 자리 이하는 버림]로 추정하는 것이 경험칙에 부합하다고 판단된다. 4. 손해배상의 범위 원고가 피고들의 진료 과실과 설명의무 위반으로 입게 된 손해는 아래와 같다. 계산의 편의상 기간의 계산은 월 단위로 계산하되, 월 미만은 버리고, 금액 계산에 있어 원 미만은 버리며, 이 사건 수술일 당시의 현가 계산은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법(호프만식 계산법)에 따른다. 그리고 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 10호증의 1 내지 4의 각 기재, 제1심 법원의 서울특별시 서울의료원장과 서울대학교병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 가. 일실수입 : 51,463,347원 1) 기초사항 가) 생년월일 및 성별 : 1961. *. **.생 여자 나) 이 사건 수술일 : 2014. 2. 24.(이 사건 수술시 연령 : 53세 *개월 **일) 다) 소득 및 가동연한 : 만 65세가 되는 2026. *. **.까지 도시일용노동에 종사하는 보통인부의 노임 라) 월 가동일수 : 18일 마) 입원 치료일 : 이 사건 수술일부터 2014. 4. 17.까지 2) 노동능력상실률 가) 정형외과 부분 : 20.8% 서울의료원의 신체감정의는 원고의 장애와 관련하여 말초신경 및 하지 신경손상에 따라 각 10%와 12%의 노동능력상실률이 있고 기왕증의 기여도는 없다는 의견을 밝히고 있으므로, 정형외과와 관련한 원고의 노동능력상실률은 20.8%[= 10% + (100% - 10%) × 12%]로 본다. 나) 성형외과 부분 : 불인정 원고는, 원고의 추상장해는 국가배상법 시행령 별표2 제14급 제4호(다리의 노출면에 수장대의 추흔이 남는 경우)에 해당하며 노동능력상실률 5%가 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 법원의 서울대학교병원에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 법원에서 서울대학교병원의 신체감정의에게 대한의학회 장애평가기준에 따른 노동능력상실률을 산정해 달라고 사실조회신청을 하였으나, 위 신체감정의는 원고의 추상장해가 대한의학회 장애평가기준에 따른 노동능력상실률이 아닌(대한의학회 장애평가기준에는 원고 주장의 추상장해가 노동능력상실률의 평가항목에서 제외된 것으로 보인다) 국가배상법 시행령 별표2의 제14급 제4호를 적용하였고, 원고에게는 선상반흔만 존재하므로 반흔을 합쳐도 충분하지는 않을 것 같다는 추가 의견을 제시하기도 한 점, ② 국가배상법 시행령 별표2의 기준은 국가배상기관에서 배상액수를 정하기 위한 행정 편의적인 기준으로 추상장해의 경우 추상장해의 정도에 따라 세분화하지 않고 일률적으로 노동능력상실률을 규정하고 있어 이 사건에 그대로 적용하기는 어려운 점을 종합하여 보면, 성형외과 부분의 노동능력상실률은 인정하지 않는 것이 타당하다고 보인다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 다) 기간별 노동능력상실률 (1) 이 사건 수술일부터 입원치료 종료일인 2014. 4. 17.까지 : 입원기간 100% (2) 2014. 4. 18.부터 가동종료일인 2026. *. **.까지 : 20.8%(정형외과 영구장해) 3) 계산 위 사항을 고려하여 원고의 이 사건 수술로 인한 일실수입을 계산하면 아래와 같이 51,463,347원이 된다. 나. 적극적 손해 1) 기왕 치료비 : 3,661,770원 갑 제10호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고는 이 사건 사고 이후 2016. 1.경부터 2016. 10.경까지 경희대학교병원 등에서 수술비, 약제비 등으로 합계 3,661,770원을 지출한 사실이 인정되므로, 이 사건 사고로 인한 기왕치료비는 3,661,770원이다. 2) 향후 치료비 : 15,440,000원 가) 금속 고정물 제거술 : 4,000,000원 나) 아킬레스건 연장술 : 8,000,000원 다) 반흔성형술 : 3,440,000원(= 반흔성형술 3,000,000원 + 경구투약비 150,000원 + 검사비 150,000원 + 통원처치비 140,000원) 제1심 법원의 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면, 성형외과의 반흔성형술과 관련한 원고의 향후치료비 합계에 2,540,000원이라고 기재되어 있으나, 그 세부 항목을 보면 위 합계 금액은 오기임이 명백하므로 위 세부 항목에 따라 반흔성형술 비용은 3,440,000원으로 인정한다. 라) 합계 15,440,000원(= 4,000,000원 + 8,000,000원 + 3,440,000원) 3) 기왕 개호비 : 불인정 원고는, 원고가 피고 병원과 경희대학교병원에 입원한 기간 동안의 기왕 개호비 1,599,154원을 청구하나, 원고가 실제로 위 개호비를 지출하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 보조구 비용 : 581,352원 제1심 법원의 서울특별시 서울의료원장에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면, 원고는 좌측 족하수에 대한 방지 및 원활한 보행을 위하여 120,000원(짧은 다리 플라스틱 보조기) 또는 320,000원(크렌자크식 보조기)의 발목보조기를 3년마다 교체해야 하는 사실이 인정된다. 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 발목보조기는 짧은 다리 플라스틱 보조기로 충분하다고 보이므로, 위 120,000원의 짧은 다리 플라스틱 보조기를 이 법원의 변론종결일 다음날인 2020. 12. 10.부터 매 3년마다 교체하는 것으로 보고 이를 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면, 581,352원이다. 다. 책임 제한 앞서 본 바와 같이 피고들의 책임 비율은 80%이므로, 원고의 재산상 손해는 56,917,175원[= 71,146,469원(= 일실수입 51,463,347원 + 기왕 치료비 3,661,770원 + 향후 치료비 15,440,000원 + 보조구 비용 581,352원) × 피고들의 책임 비율 80%]이 된다. 라. 위자료 : 15,000,000원 이 사건으로 인한 원고의 손해와 그 내용, 원고의 나이와 직업, 상해의 부위와 정도, 치료의 경과 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 위자료는 15,000,000원으로 정한다. 마. 피고들의 상계 주장에 대한 판단 1) 피고들의 주장 요지 피고들은, 이 사건 수술로 인하여 원고가 피고 병원에 미납한 진료비 2,807,090원, 피고들이 경희의료원 등에 대납한 진료비 43,563,550원 합계 46,370,640원 중 피고들의 책임 비율을 넘어서는 금액을 자동채권을 하고, 원고의 피고들에 대한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계한다고 주장한다. 2) 판단 가) 의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복불가능하게 손상되었고, 또 손상 이후에는 후유증세의 치유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것뿐이라면 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하여 병원 측으로서는 환자에 대하여 수술비와 치료비의 지급을 청구할 수 없다. 그리고 이는 손해의 발생이나 확대에 피해자 측의 귀책사유가 없는데도 공평의 원칙상 피해자의 체질적 소인이나 질병과 수술 등 치료의 위험도 등을 고려하여 의사의 손해배상책임을 제한하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2011다28939 판결 등 참조). 나) 위 법리에 기초하여 살피건대, 을 제4호증의 기재에 의하면, 원고가 1차 수술일인 2014. 2. 24.부터 2015. 11. 30.까지 피고 병원에 미지급한 진료비가 2,807,090원, 피고 병원이 이 사건 수술과 관련하여 경희의료원 등에 대납한 진료비가 43,563,550원인 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 손해의 발생이나 확대에 원고의 귀책사유나 기왕증이 존재하여서가 아니라, 공평의 원칙상 치료의 위험도 등을 고려하여 피고들의 책임을 80%로 제한한 것에 불과하므로 위 미납 진료비의 발생 및 대납 진료비의 지출은 손해전보의 일환으로 행하여진 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고들은 원고에게 위 미납 진료비 및 대납 진료비의 지급을 청구할 수 없다 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 바. 소결론 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 71,917,175원(= 재산상 손해 56,917,175원 + 위자료 15,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 수술일인 2014. 2. 24.부터 피고들이 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2021. 1. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 이 법원에서 확장한 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 그대로 유지될 수 없으므로 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이종광(재판장), 박상수, 정은영

대법원 제3부 판결 【사건】 2020도12568 의료법위반 【피고인】 박AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조창학, 법무법인(유한) 지평 담당변호사 장품, 김승현 【원심판결】 대구지방법원 2020. 8. 21. 선고 2019노3118 판결 【판결선고】 2021. 1. 14. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 특정에 관한 법리오해 및 채증법칙위반 주장에 대하여 가. 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외, 이하 같다)이 다른 범죄사실과 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되었다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (1) 이 사건 공소사실은 그 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일하며 단일 또는 계속된 범의의 발현에 기인한 일련의 행위에 해당하므로 포괄일죄에 해당한다. (2) 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다. (3) 포괄일죄인 이 사건 범죄의 성격에 비추어 개괄적 표시는 부득이하고, 검사가 각 수술의 명칭, 수술일시, 장소, 환자, 개괄적인 범행방법 등을 공소사실로 기재함으로써 그 범죄사실이 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되었다. 나. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 무면허 의료행위에 관한 법리오해 및 채증법칙위반 주장에 대하여 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (1) 이 사건 수술에 관여한 김BB이 한 수술용 스테인리스 관 삽입, 수술용 시멘트 배합 및 주입 등의 행위는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의료행위에 해당하고, 간호조무사가 의사의 지도하에 할 수 있는 진료보조행위가 아니라 의사만이 할 수 있는 진료행위에 해당한다. (2) 설령 김BB의 수술용 시멘트 배합 행위를 진료보조행위라고 보더라도, 피고인이 김BB에게 수술용 시멘트 배합 비율 및 농도 등에 관하여 구체적인 지시·감독을 했다고 보기 어려우므로 이는 무면허 의료행위에 해당한다. 나. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 의료법(2019. 4. 23. 법률 제16375호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항이 금지하는 ‘무면허 의료행위’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김재형, 이동원, 노태악(주심)