헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마168 입법부작위 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 청구인 명단과 같음 【선고일】 2021. 12. 23. 【주문】 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 이혼 후 양육비를 지급받지 못한 자, 그들의 자녀와 부모, 형제자매 및 양육비 문제 해결에 동참하고자 하는 사람들이다. 청구인들은, 가사소송법 및 ‘양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘양육비이행법’이라 한다)에서 양육비 집행을 위한 각종 절차 및 지원 제도를 규정하고 있으나, 위 법률들에서 규정한 위와 같은 제도는 현실적으로 양육비 지급확보에 효과적이지 아니하므로, 국가의 양육비 대지급제나 양육비 미지급자의 신상공개, 출국금지조치, 운전면허제한 등 보다 실효적으로 양육비 이행을 확보할 수 있는 내용의 법률을 제정하지 아니하는 부작위가 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하며, 2019. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 양육비 대지급제, 양육비 미지급자의 신상공개, 출국금지조치, 운전면허제한 등과 같은 실효성 있는 양육비 지급확보에 관한 법률을 제정하지 아니한 부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항의 내용은 [별지 2]와 같다. 3. 청구인들의 주장 현재 양육비 이행을 확보하는 제도로는 가사소송법상의 재산명시, 재산조회, 직접지급명령, 과태료, 감치 등이 있고 양육비이행법에도 양육비 긴급지원, 금융정보 제공 등이 있으나, 해당 절차가 완료되는 데에 오랜 시간이 소요되고 인용을 받기 위한 요건도 까다로워 양육비를 지급받는 것에 실질적으로 도움이 되지 않는다. 따라서 양육비 대지급제, 양육비 미지급자의 신상공개·출국금지조치·운전면허제한 등 실질적으로 양육비를 지급받을 수 있도록 하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위는 청구인들의 인간다운 생활을 할 권리, 재산권 등의 기본권을 침해한다. 4. 판단 가. 진정입법부작위의 적법요건 진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구는 헌법에서 기본권 보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우이거나, 헌법 해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에 한하여 허용된다(헌재 2013. 8. 29. 2012헌마840 참조). 청구인들은, 국가가 양육비를 대신하여 지급해 주는 양육비 대지급제 등 양육비를 효과적으로 지급받을 수 있는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위가 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하므로, 이하에서는 입법자에게 청구인들이 주장하는 바와 같은 구체적 내용의 법률을 입법할 헌법상 의무가 존재하는지 살펴본다. 나. 헌법상 입법의무가 존재하는지 여부에 관한 판단 (1) 헌법상의 명시적인 입법의무가 있는지 여부 우선 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족을 보호해야 한다는 국가의 일반적 과제를 규정하였을 뿐, 청구인들의 주장과 같이 양육비 채권의 집행권원을 얻었음에도 양육비 채무자가 이를 이행하지 아니하는 경우 그 이행을 용이하게 확보하도록 하는 내용의 구체적이고 명시적인 입법의무를 부여하였다고 볼 수 없다. 기타 인간다운 생활을 할 권리 등을 천명하고 있는 헌법 제34조 제1항, 재산권 보장을 규정하고 있는 헌법 제23조 제1항 등 다른 헌법조항을 살펴보아도 청구인들의 주장과 같은 법률의 입법에 대한 구체적·명시적인 입법위임은 존재하지 아니한다. (2) 헌법 해석상 양육비 대지급제 등과 같은 실효성 있는 양육비 지급확보에 관한 법률을 제정할 입법의무가 도출될 수 있는지 여부 자녀에 대한 부모의 양육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.’고 규정한 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다. 부모는 자녀의 양육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관·사회관·교육관에 따라 자녀의 양육을 자유롭게 형성할 권리를 가지는 등 자녀의 양육은 가족생활을 구성하는 핵심적 내용의 하나이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등; 헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156 참조). 또한 헌법 제34조 제1항은 모든 국민의 인간다운 생활을 할 권리를 규정하면서 같은 조 제4항에 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 국가의 의무를 규정하고 있다. 그런데 양육비는 부모 중 일방이 자녀를 양육하지 못할 때 자녀가 성년에 달할 때까지 미성년 자녀를 보호·양육하는 데 필요한 비용을 말하는 것으로(양육비이행법 제2조 제1호), 양육비의 원활한 이행 여부는 양육대상인 미성년 자녀의 건강한 성장과 발달 등 청소년의 복지향상과 직접적인 관련이 있다. 따라서 양육비의 미이행으로 인하여 곤란을 겪는 양육부·모 또는 그 자녀에 대한 지원은 가족생활을 보호하고 청소년의 복지향상을 위한 국가의 과제라고 할 수 있다. 이와 같은 헌법 제34조 및 제36조에 따른 국가의 입법의무를 구체화하기 위한 조치로서, 입법자는 1990년 이후 양육과 관련된 민법 조항의 개정 또는 신설을 통하여 자녀의 복리를 위하여 가정법원이 자녀의 의사나 연령, 부모의 재산상황 등을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하도록 하고(민법 제837조), 이혼 시 양육비부담조서를 작성하도록 하는 등(민법 제836조의2 제5항) 그 집행을 보다 용이하게 하는 제도 등을 마련하였다. 또한 여러 차례 가사소송법의 개정을 통하여 양육비 채무자의 재산을 파악할 수 있도록 하는 재산명시, 재산조회 제도를 신설하고(가사소송법 제48조의2, 제48조의3), 양육비 채무자의 급여에서 정기적으로 양육비를 공제하여 양육비 채권자에게 직접 지급하도록 명할 수 있는 양육비 직접지급명령(가사소송법 제63조의2), 양육비 채무자의 자력변동이 예상되는 등의 이유로 직접지급명령을 이용할 수 없는 경우를 위한 담보제공명령, 일시금지급명령(가사소송법 제63조의3) 등을 신설하였으며, 양육비 이행명령을 받고도 그 의무를 이행하지 아니하는 경우 가정법원이 감치를 명할 수 있도록 규정(가사소송법 제68조)하여 양육비의 강제적 이행을 도모하기 위한 제재조항을 마련하기도 하였다. 이후 입법자는, 미성년 자녀의 생존과 복리를 위해서는 적절한 금액이 적시에 지급되어야 한다는 양육비의 특수성을 고려하여, 양육비 이행의 실효성을 좀 더 높이고자 2014. 3. 24. 법률 제12532호로 양육비이행법을 제정하기에 이르렀다. 제정된 양육비이행법은 이 법이 양육비 이행확보 등을 지원하여 미성년 자녀의 안전한 양육환경을 조성하기 위한 것임을 명시(양육비이행법 제1조)함과 아울러 국가는 부모가 미성년 자녀를 최적의 환경에서 양육할 수 있도록 지원하여야 함을 분명히 하였고(양육비이행법 제4조 제1항), 국가 또는 지방자치단체는 양육비 이행확보를 지원하기 위하여 전담기구를 설치·운영하도록 규정하였다(양육비이행법 제4조 제2항). 위 법률에 따라 2015년 설립된 양육비이행관리원(양육비이행법 제6조 내지 제9조)은 양육비 상담·협의에서 양육비 청구를 위한 소송 대리 등 법률지원, 추심지원 등 양육비 이행확보 지원을 전담하는 기구로서, 약한 권한 등 여러 제도적 한계에도 불구하고 설립 이후 양육비 이행과 관련하여 점진적인 성과를 내기 시작하였다. 특히 입법자는 양육비이행법의 제정을 통하여 양육비를 받지 못해 자녀의 복리가 위태롭거나 위태롭게 될 우려가 있는 양육비 채권자에게 최장 12개월까지 한시적으로 양육비를 긴급지원할 수 있는 한시적 양육비 긴급지원 제도(양육비이행법 제14조)를 마련하였고, 그 결과 2015년 총 6천 2백만 원, 79명의 미성년 자녀를 대상으로 긴급지원이 이루어진 이래, 2020년 현재 총 2억 69백만 원, 245명의 미성년 자녀에게 긴급지원이 이루어지는 등 그 지원대상과 액수가 점차 증가하는 추세이다. 양육비 이행의 실효성을 더욱 제고하고자 입법자는 2020. 6. 9. 법률 제17439호로 양육비이행법을 개정하여 양육비 채무불이행으로 감치명령을 받았음에도 양육비 채무를 이행하지 아니하는 경우 양육비 채무자의 운전면허를 정지시킬 수 있는 제도를 신설(개정 양육비이행법 제21조의3)한 데 이어, 2021. 1. 12. 법률 제17897호로 양육비이행법을 개정하여 법무부장관에게 출입국관리법에 따른 출국금지를 요청할 수 있는 출금금지조항(개정 양육비이행법 제21조의4), 양육비 채무를 이행하지 아니하는 양육비 채무자의 성명 등의 정보를 여성가족부 인터넷 홈페이지에 게시하는 명단공개조항(개정 양육비이행법 제21조의5), 정당한 사유 없이 감치명령을 받은 날부터 1년 이내에 양육비 채무를 이행하지 아니하는 자에 대한 형사처벌조항(개정 양육비이행법 제27조 제2항 제2호) 등을 신설하기에 이르렀고, 위 법률조항들은 각 2021. 6. 10과 2021. 7. 13. 시행되었다. 이와 같이 입법자는 오랜 시간에 걸쳐 민법, 가사소송법, 양육비이행법을 통하여 양육비 이행의 실효성을 확보하기 위한 여러 제도를 마련하는 등 그 입법 의무를 이행하여 왔는바, 위 법률조항들에 근거한 여러 제도에도 불구하고 실제 양육비의 이행이 청구인들의 기대에 미치지 못하다는 이유로, 기존의 입법 이외에 양육비 대지급제 등 양육비 이행의 실효성을 확보하는 또 다른 내용을 규정할 헌법상 입법의무가 헌법해석상 새로이 발생하였다고 할 수는 없다. 양육비가 미성년인 자녀의 성장과 발달에 미치는 중요성과 특수성을 고려할 때, 입법자가 입법재량으로서 기존에 마련된 양육비 이행확보 제도 이외에도 양육비 대지급 제도 등을 새롭게 마련할 수는 있고, 양육비 지급의 실효성을 더욱 높이기 위하여 그러한 입법이 바람직할 수도 있다. 그러나 어떠한 방식으로 양육비 이행을 더 실효적으로 확보할 것인지 또는 양육비 대지급제 등과 같은 구체적인 제도를 둔다면 어떠한 형태로 마련할 것인지 등과 같은 양육비 이행확보를 위한 구체적 방법과 그 입법시기에 관하여는 입법자가 국가의 여러 다른 과제들과의 우선순위, 전체적인 사회보장수준, 한부모가족의 상황, 일반채권의 집행방법과의 관계, 국가의 재정적 여건 등 다양한 요인을 감안하여 결정할 사안으로서 입법자는 이에 관하여 폭넓은 형성재량을 가진다. 헌법 제34조 및 제36조가 가족생활을 보호하고 청소년의 복지향상을 위해 노력할 과제를 국가에게 부여하고 있다고 할지라도, 이러한 헌법조항의 해석만으로는 청구인들이 주장하는 바와 같이 양육비 대지급제 등 양육비의 이행을 실효적으로 담보하기 위한 구체적 제도에 대한 입법의무가 곧바로 도출된다고 보기는 어렵다. 한편, 청구인들은 이 사건 입법부작위로 인하여 청구인들의 재산권이 침해된다는 주장도 하고 있다. 살피건대, 헌법 제23조 제1항에 의하여 모든 국민의 재산권은 보장하도록 규정하고 있지만, 동시에 이러한 재산권의 내용과 한계는 법률이 정하도록 규정하고 있으므로, 재산권 자체가 기본권 형성적 법률에 유보되어 있는 기본권이다. 따라서 헌법이 보장하는 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 비로소 형성되는 것이라 할 것인데, 앞서 살펴본 바와 같이 직접지급명령(가사소송법 제63조의2), 이행명령(가사소송법 제64조), 감치(가사소송법 제67조, 제68조) 등 양육비채권이라는 재산권을 확보하기 위한 여러 입법적 조치가 이미 행하여진 이상, 기존의 입법 이외에 양육비채권의 실효성을 확보하기 위한 또 다른 제도를 마련할 헌법상 입법의무가 새로이 발생한다고 볼 수도 없다. 다. 소결 결국 양육비 대지급제 등 양육비 이행의 실효성을 더 높이는 내용의 법률을 제정할 헌법의 명시적인 입법위임이 존재한다고 볼 수 없고, 헌법해석상 기존의 양육비 이행을 확보하기 위하여 마련된 여러 입법 이외에 양육비 대지급제 등과 같은 구체적·개별적 사항에 대한 입법의무가 새롭게 발생된다고도 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 진정입법부작위를 심판대상으로 한 것으로서 부적법하다. 5. 결론 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021가단5094327 손해배상(기) 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2021. 8. 24. 【판결선고】 2021. 10. 5. 【주문】 1. 피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2021. 7. 13.부터 2021. 10. 5.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 30,000,100원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3, 6호증의 각 기재 또는 영상, 갑 제4호증의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 이를 인정할 수 있고, 한편 부정행위의 기간에 관하여 아래 인정범위를 초과하는 원고의 주장은 갑 제4호증의 일부 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 원고와 C은 2008. 7. 7. 혼인신고를 법률상 부부로, 그 사이에 자녀 2명(2012년 생, 2014년 생)을 두고 있다. 나. 피고는 2016년경부터 2019년 3월경까지 같은 직장에 근무하는 C이 배우자 있는 사람임을 알면서도 그와 교제하면서 성관계를 가졌다. 2. 판단 가. 관련 법리 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 등 참조). 나. 책임의 발생 여부 1) 위 인정사실에 의하면, 피고는 C에게 배우자가 있다는 사실을 알면서도 그와 부정행위를 하였고, 이로써 원고의 부부공동생활을 침해하고 그 유지를 방해하였다. 이로 인하여 원고가 정신적 고통을 입었음은 경험칙상 명백하므로, 피고는 원고가 입은 정신적 고통을 금전으로나마 위자할 의무가 있다. 2) 이에 대하여 피고는, 2019년 3월경 부정행위가 발각된 후 원고가 피고에게 ‘C과 헤어질 것, 피고가 회사를 그만둘 것, 다시는 C과 연락하지 말 것’을 요구하면서 이와 같은 요구사항을 모두 이행하면 더 이상 부정행위를 문제 삼지 않겠다고 약속하였고, 피고가 원고의 요구사항을 모두 이행하였으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다. 피고는 원고의 자력구제가 이루어졌다고도 주장한다. 을 제1, 2, 3호증의 각 기재에 의하면 피고가 원고의 요구에 따라 2019년 6월경 종전의 직장을 퇴직하고 그 무렵 전화번호를 변경한 사실, 그 무렵부터 이 사건 소가 제기된 이후인 2021. 7. 9.경까지 피고가 C과 연락하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 인정사실이나 증거만으로는 위와 같은 사항을 이행할 경우 원고가 피고에 대한 위자료의 청구를 포기하기로 약속하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 침해행위의 중지만으로는 손해배상이 이루어졌다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 각 주장은 받아들이지 아니하되, 다만 피고가 원고의 요구에 따라 위와 같이 퇴직하고 C과 연락을 단절한 점은 위자료의 산정에 반영한다. 다. 책임의 범위 원고와 C의 혼인기간, 부정행위의 기간 및 정도, 원고가 부정행위에 대하여 함께 책임을 져야 할 C과 혼인관계를 유지하면서 부정행위의 일방인 피고에 대해서만 책임 을 묻고 있는 점, 피고가 원고의 요구에 따라 퇴직하고 C과 연락을 단절한 점, 그밖에 변론에 나타난 여러 사정올 두루 참작하여, 위자료의 액수는 1,000만 원으로 정한다. 라. 소결 따라서 피고는 원고에게 위자료 1,000만 원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2021. 7. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2021. 10. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김영아

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5272120(본소) 손해배상(기), 2021가단5077346(반소) 손해배상(기) 【원고(반소피고)】 A 【피고(반소원고)】 B 【변론종결】 2021. 8. 17. 【판결선고】 2021. 10. 5. 【주문】 1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 30,000,000원과 이에 대하여 2020. 9. 5.부터 2021. 10. 5.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구와 피고(반소원고)의 반소청구를 각 기각한다. 3. 소송비용은 본소, 반소를 통틀어 그중 30%를 원고(반소피고)가, 나머지를 피고(반소원고)가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 100,000,000원과 이에 대하여 2020. 9. 5.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 반소 원고는 피고에게 5,000,000원과 이에 대하여 2020. 9. 5.부터 이 사건 반소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 본소, 반소를 함께 본다. 1. 인정사실 원고는 1984년생 미혼 여성이고, 피고는 1986년생 기혼 남성이다. 원고는 2019. 7. 경 ‘C’라는 ‘D 어플리케이션’(소개팅 어플)을 통해 피고를 만나 교제하였다. ‘C’는 남녀가 주로 이성교제를 목적으로 이용하는 어플로서, 회원으로 가입하려면 본인의 사진, 생년월일, 학력, 직업 등 프로필을 작성하고 기존 가입자의 평가를 받는 절차를 거쳐야 한다. C 이용약관은 회원이 ‘교제중인 이성이 있거나 결혼을 한 상태에서 서비스를 이용하는 경우’를 금지행위로 규정하고 이러한 행위를 하는 회원을 불량회원으로 관리하고 있다. 피고는 배우자(妻)가 있는 사람이면서도 미혼인 것처럼 행세하면서 원고에게 접근하여 만남을 유도하였고, 원고는 피고가 미혼 남성으로서 이성교제를 원하는 사람으로 알고 피고와 교제를 시작하였다. 원고와 피고는 피고가 원고에게 유부남이라는 사실을 실토한 2020. 9. 5.경까지 교제하면서 호텔 등지에서 여러 번 성관계 또는 유사성행위를 하는 등으로 연인관계를 유지하였다. 원고는 30대 중반의 여성으로서 피고와의 결혼을 염두에 두고 자녀 출산을 위한 계획까지 구상하는 등 피고와의 관계에 공을 들였고, 피고도 그러한 원고의 모습을 보면서 자신도 원고와 결혼을 전제로 한 진지한 만남을 이어갈 듯한 태도를 보이며 원고와의 관계를 지속하였다. 그러던 중 피고가 원고와의 관계에 부담을 느끼고 간헐적으로 원고를 피하는 둣한 모습을 보이고 원고가 그러한 피고의 행태에 의구심을 가지고 피고를 추궁하는 과정에서 피고는 2020. 9. 5. 원고에게 자신이 유부남이고 배우자와 동거하고 있다는 사실을 실토하면서 원고와 피고의 관계는 완전히 파탄에 이르렀다. 원고는 피고의 행태로 인한 충격과 불안 등을 호소하면서 의료기관에서 정신과적 치료를 받고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 ~ 6, 8 ~ 13, 16, 17, 21 ~ 26호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상과 음성, 변론 전체의 취지 2. 본소청구에 관한 판단 가. 사람이 교제 상대를 선택하고 성관계를 포함한 교제 범위를 정하는 데에는 여러 요인이 작용할 수 있고 그중에는 상대방의 혼인 여부나 상대방과의 혼인 가능성도 포함될 수 있는데, 그러한 사항에 관하여 적극적·소극적 언동을 통해 허위사실을 고지하는 방법으로 상대방을 착오에 빠뜨려 성행위를 포함한 교제 관계를 유도하거나 지속하는 행태는 기망으로 상대방의 성적 자기결정권을 침해하는 것으로 불법행위에 해당한다. 혼인빙자간음죄가 폐지되었다고 하여 이러한 행위에 따른 민사적 책임마저 부정될 수는 없는 것이다. 나. 위 법리를 앞서 본 사실관계에 적용하면, 피고는 원고를 기망하여 원고의 성적 자기결정권을 침해함으로써 원고에게 상당한 정신적 고통을 안겨 주었다고 볼 수 있으므로, 불법행위에 따른 손해배상책임을 져야 하고, 기망의 수단과 방법, 원고와 피고의 교제 기간, 원고의 연령 등 여러 사정을 고려하면 원고의 정신적 고통에 상응하는 위자료 액수는 30,000,000원으로 정함이 타당하다(피고는 원고가 2020. 9. 5. 이전에 이미 피고가 유부남이라는 사실을 알고 있었고 그런 이유로 피고가 만남을 꺼리는 것을 알면서도 피고에게 지속적으로 만남을 요구하였다고 주장하나, 피고가 원고와 교제하다가 어느 시점부터 만남을 꺼리는 태도를 보였다거나 원고가 2020. 9. 5. 피고에게서 유부남이라는 실토를 받아내기 전에도 피고의 혼인관계를 인식하였거나 인식할 수 있었다고 하더라도, 그러한 사정이 피고의 불법행위 성립 여부에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 피고가 주장하는 사정을 고려하더라도 앞서 본 위자료 액수는 피고의 불법행위에 상응하는 수준으로 볼 수 있다). 다. 따라서 피고는 원고에게 30,000,000원과 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2020. 9. 5.부터 피고가 이행의무의 범위에 관하여 다툼이 상당하다고 인정되는 시점인 이 판결 선고일(2021. 10. 5.)까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 반소청구에 관한 판단 가. 피고의 주장 원고는 피고가 자신과의 연락을 피하자 2020. 9. 3. 정체불명의 남성과 동행하여 피고의 주거지(신혼집)에 찾아와 현관문에 쪽지를 붙여 피고의 배우자에게 외도 사실을 알릴 것처럼 협박하고, 2020. 9. 5. 피고를 만나 피고의 사과를 받았음에도 피고의 아버지와 배우자에게 외도사실을 알리라고 강요하고, 2020. 9, 10. 부정한 방법으로 알아낸 피고의 배우자 전화번호로 전화하여 피고의 외도 사실을 폭로하고 원고와 피고의 교제 사진 및 영상을 전송하는 등으로 피고에게 정신적 충격을 주었으므로, 불법행위로 인한 손해배상으로 피고에게 위자료 5,000,000원을 지급하여야 한다. 나. 판단 을 1 ~ 4, 7 ~ 9호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 원고가 피고 주장처럼 남성 1명과 동행하여 피고의 주거지를 찾아가 현관문에 연락하라는 쪽지를 남기고 피고의 배우자에게 연락하여 자신과 피고의 관계를 알려준 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정, 즉 원고가 피고의 주거지를 수소문하여 방문한 경위, 원고가 피고의 주거지 현관문에 불인 쪽지의 내용, 원고의 피고 주거지 방문 이후 원고와 피고의 만남 및 대화 내용 등과 아울러 제1항 인정사실 부분에서 본 바와 같은 사실관계, 즉 원고와 피고의 관계, 피고의 원고에 대한 기망 행위, 피고의 행태로 인한 원고의 정신적 고통 등을 고려하면, 앞서 본 원고의 행태가 피고에 대한 불법행위를 구성한다거나 사회상규를 벗어난 행위라고 보기는 어렵다. 4. 결론 이처럼 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 피고의 반소청구는 전부 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다. 판사 신종열

대법원 제2부 판결 【사건】 2021므12320 이혼, 2021므12337(병합) 이혼 및 양육자 지정 【원고(병합피고), 피상고인】 A 【피고(병합원고), 상고인】 B, 소송대리인 변호사 이영원 【사건본인】 1. C, 2. D 【원심판결】 전주지방법원 2021. 4. 8. 선고 2020르293, 2020르309(병합) 판결 【판결선고】 2021. 9. 30. 【주문】 원심판결 중 사건본인 C에 관한 친권자·양육자 지정 및 양육비, 면접교섭에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 위자료 청구 부분 원심은 혼인관계 파탄의 원인이 원고(병합피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 피고(병합원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 모두에게 대등하게 있다고 보아, 혼인 파탄의 주된 책임이 원고에게 있음을 전제로 한 피고의 위자료 청구를 기각하였다. 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 혼인 파탄의 귀책사유에 관해 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 양육에 관한 처분 부분 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 증거 및 가사조사관의 조사보고서 내용 등을 종합하여, 베트남 국적의 피고가 2015. 9.경 원고와 혼인신고를 마치고 2015. 12.경 대한민국에 입국하여 원고와 사이에 2016. 10.경 사건본인 C을, 2018. 5.경 사건본인 D를 낳은 사실, 피고는 원고와의 불화로 2018. 8.경 사건본인 C을 데리고 가출하여 베트남을 다녀오면서 원고와 별거를 하게 된 사실 등을 인정한 후, 피고가 별거 기간 동안 현재까지 사건본인 C을 양육하여 온 사정 및 사건본인 C이 원고보다 피고와 친밀도가 높아 보이는 사정까지 인정하면서도 피고 및 양육보조자인 피고의 어머니에게 한국어 소통능력이 부족하다는 점, 피고의 거주지 및 직장이 안정적이지 않다는 점, 원고가 피고보다 경제적으로 안정되어 있다는 점 등을 들어 사건본인들에 대한 친권자 및 양육자로 원고를 지정하고, 양육비 및 면접교섭에 관한 사항을 정하였다. 나. 대법원의 판단 1) 원심이 ① 사건본인 C에 대한 현재의 양육 상태를 변경하여 원고를 친권자·양육자로 지정한 부분, ② 피고의 양육적합성에 대해 부정적으로 판단하면서 그 근거로 한국어 소통능력이 부족한 외국인이라는 사정을 든 부분, ③ 위와 같은 판단을 하면서 실질적이고 직접 심리를 하였는지 여부에 관하여 차례로 살펴본다. 2) 관련 법리 가) 양육자 지정의 기본 원칙 및 양육 상태의 변경을 가져오는 양육자 지정 (1) 법원이 민법 제837조 제4항에 따라 미성년 자녀의 양육자를 정할 때에는, 미성년 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년 자녀 사이의 친밀도, 미성년 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결 등 참조). 별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당기간 부모의 일방이 미성년 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육하여 온 경우, 이러한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위해서는 현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 되고, 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결 등 참조). (2) 재판을 통해 비양육친이 양육자로 지정된다고 하더라도 미성년 자녀가 현실적으로 비양육친에게 인도되지 않는 한 양육자 지정만으로는, 설령 자녀 인도 청구를 하여 인용된다고 할지라도 강제집행이 사실상 불가능하다. 미성년 자녀가 유아인 경우 「유아인도를 명하는 재판의 집행절차(재판예규 제917-2호)」는 유체동산인도청구권의 집행절차에 준하여 집행관이 강제집행할 수 있으나, 유아가 의사능력이 있는 경우에 그 유아 자신이 인도를 거부하는 때에는 집행을 할 수 없다고 규정하고 있다. 위와 같이 양육자 지정 이후에도 미성년 자녀를 인도받지 못한 채 현재의 양육 상태가 유지된다면 양육친은 상대방에게 양육비 청구를 할 수 없게 되어(2006. 4. 17.자 2005스18, 19 결정 등 참조), 결국 비양육친은 미성년 자녀를 양육하지 않으면서도 양육비를 지급할 의무가 없어지므로 경제적으로는 아무런 부담을 갖지 않게 되는 반면, 양육친은 양육에 관한 경제적 부담을 전부 부담하게 된다. 이러한 상황은 자의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 않는다. 따라서 비양육친이 자신을 양육자로 지정하여 달라는 청구를 하는 경우, 법원은 양육자 지정 후 사건본인의 인도가 실제로 이행될 수 있는지, 그 이행 가능성이 낮음에도 비양육친을 양육자로 지정함으로써 비양육친이 경제적 이익을 누리거나 양육친에게 경제적 고통을 주는 결과가 발생할 우려가 없는지 등에 대해 신중하게 판단할 필요가 있다. 나) 외국인 배우자의 한국어 소통능력과 양육적합성 대한민국 국민과 혼인을 한 후 입국하여 체류자격을 취득하고 거주하다가 한국어를 습득하기 충분하지 않은 기간에 이혼에 이르게 된 외국인이 당사자인 경우, 미성년 자녀의 양육에 있어 한국어 소통능력이 부족한 외국인보다는 대한민국 국민인 상대방에게 양육되는 것이 더 적합할 것이라는 추상적이고 막연한 판단으로 해당 외국인 배우자가 미성년 자녀의 양육자로 지정되기에 부적합하다고 평가하는 것은 옳지 않다. 대한민국은 공교육이나 기타 교육여건이 확립되어 있어 미성년 자녀가 한국어를 습득하고 연습할 기회를 충분히 보장하고 있으므로, 외국인 부모의 한국어 소통능력이 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 있어 중요한 의미를 가진다고 보기 어렵다. 오히려 가정법원은 양육자 지정에 있어 한국어 소통능력에 대한 고려가 자칫 출신 국가 등을 차별하는 의도에서 비롯되거나 차별하는 결과를 낳게 될 수 있다는 점, 외국인 부모의 모국어 및 모국문화에 대한 이해 역시 자녀의 자아 존중감 형성에 중요한 요소가 된다는 점 등에 대해서도 유의하여야 한다. 「문화다양성의 보호와 증진에 관한 법률」은 모든 사회구성원은 문화적 표현의 자유와 권리를 가지며, 다른 사회구성원의 다양한 문화적 표현을 존중하고 이해하기 위하여 노력하여야 한다(제4조)고 규정하고 있다. 나아가 외국인 배우자가 국제결혼 후 자녀의 출산 등으로 한국어를 배우고 활용할 시간이 부족하였다는 사정 등을 외면한 채 이혼 시점에 한국어 소통능력이 다소 부족하다는 사정에만 주목하여, 외국인 배우자의 한국어 소통능력 역시 사회생활을 해 나가면서 본인이 의식적으로 노력한다면 계속하여 향상될 수 있다는 점을 놓쳐서는 안 된다. 특히 다문화가족지원법은 국가와 지방자치단체가 다문화가족에 대한 사회적 차별 및 편견을 예방하고 사회구성원이 문화적 다양성을 인정하고 존중할 수 있도록 다문화 이해교육을 실시하고 홍보 등 필요한 조치를 취하도록 할 책임이 있음을 규정하고 있고(제5조 제1항), 결혼이민자 등이 대한민국에서 생활하는데 필요한 기본적 정보를 제공하는 것은 물론 언어소통 능력 향상을 위한 한국어교육 등을 받을 수 있도록 필요한 지원을 할 수 있으며(제6조 제1항), 해당 법률이 다문화가족이 이혼 등의 사유로 해체된 경우에도 그 구성원이었던 자녀에 대해 적용되는 것으로(제14조의2) 규정하고 있다. 다) 양육자 지정에 있어 실질적이고 직접적인 심리의 필요성 가정법원은 혼인파탄의 주된 원인이 누구에게 있는지에 대한 당사자들 사이의 다툼에만 심리를 집중한 나머지 친권자 및 양육자 지정 등에 관한 심리와 판단에 있어 소홀해지는 것을 경계할 필요가 있다. 특히 가정법원은 가사소송법 제6조, 가사소송규칙 제8조 내지 제11조에 따라 가사조사관에게 조사명령을 하고, 이에 따라 사실조사를 마친 가사조사관이 작성한 조사보고서를 보고받는 방법으로도 양육 상태나 양육자의 적격성 심사에 필요한 자료 등을 얻을 수 있다. 가정법원은 충실한 심리를 통해 실제의 양육 상태와 양육자의 적격성을 의심케 할 만한 사정이 있는지에 관하여도 구체적으로 확인하여야 한다. 3) 원심판결 이유를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 사건본인 C의 친권자 및 양육자로 원고를 지정한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 사건본인 C에 대한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 원고를 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화될만한 사정을 찾아보기 어렵다. 피고는 원고와 별거 당시 만 2세인 사건본인 C을 별거 이후 사실심 변론종결시까지 2년이 넘는 기간 동안 계속하여 평온하게 양육하고 있는 것으로 보인다. 피고의 양육 환경, 애정과 양육의사, 경제적 능력, 사건본인 C과의 친밀도 등에 어떠한 문제가 있다거나 원고에 비해 적합하지 못하다고 볼만한 구체적인 사정을 찾아보기 어렵다. 원심 역시 원고보다 피고가 사건본인 C과 친밀도가 높다는 사정을 인정하고 있다. 한편, 원고는 자신을 사건본인 C의 양육자로 지정하여 줄 것을 구하고 있으나, 별다른 경제활동을 하고 있지 않은데다가 추후 경제활동을 하더라도 자신의 어머니에게 사건본인들의 양육을 대부분 맡길 의사를 표시하였고, 가사조사 과정에서도 피고가 양육하게 될 경우 양육비를 지급할 의사가 없다고 밝힌 바 있다. 여기에 원심이 인정한 사실관계 등을 종합하여 보면, 자칫 사건본인 C의 인도가 이루어지지 않은 채 원고는 양육비 지급의무를 면하는 반면 실제로는 피고가 양육비를 부담하게 되는 결과가 발생할 우려가 적지 않다. 나) 피고의 한국어 소통능력이 부족하다는 점이 원고에 비해 양육자로서 부적합하다고 볼만한 주요한 사정에 해당한다고 단정하기 어렵다. 원심은 양육을 보조할 피고의 어머니가 한국어 소통능력이 부족하여 사건본인 C의 언어습득, 향후 유치원, 학교생활 적응이 우려스럽다고 하나, 막연한 추측을 넘어서 실제로 사건본인 C의 건전한 성장과 복지에 있어 바람직하지 못하다고 볼만한 어떠한 사정들이 있는지에 대해 납득할만한 이유를 제시하고 있지 못하다. 게다가 원심이 피고의 한국어 소통능력 부족 상태가 그대로 유지될 것이라고 쉽게 단정한 것도 의문이다. 피고는 혼인하여 한국에 입국하자마자 사건본인 C을 임신하였고, 출산 후 얼마 되지 않아 다시 사건본인 D를 임신하여 출산하였다. 외국인인 피고가 위와 같이 임신과 출산을 반복하면서 한국어를 제대로 습득할 기회를 가졌을 것이라고는 보이지 않고, 원고로부터 교육기회를 제공받은 일도 없는 것으로 보인다. 이혼 소송이 진행된 시점에서 피고의 한국어 소통능력이 부족하다고 하더라도 시간이 지남에 따라 향상될 수 있다는 사정을 쉽게 배제하기 어렵다. 다) 원심이 피고의 거주지와 직장의 안정성, 경제적 능력, 한국어 소통능력 등에 관하여 직접적이고 실질적인 심리를 하였는지 의문이다. 원심은 피고의 거주지 및 직장이 원고에 비해 안정적이지 않다고 판단하였으나, 기록상 원고는 자신의 명의로 된 집이 있기는 하나 별다른 경제적 활동을 하지 않고 있는 것으로 보이는 반면(피고는 원고가 집을 담보로 대출을 받아 생활하고 있다고 주장하고 있다), 피고는 원고와 별거한 이후 스스로 직장에 다니면서 매월 고정적인 수입을 얻고 있고 월세이기는 하나 주거지 역시 확보하고 있는 것으로 보인다. 또한 앞서 살펴본 원심의 친권자 및 양육자 지정에 관한 판단의 근거는 제1심에 제출된 가사조사관의 조사보고서 내용과 유사함을 알 수 있는바, 원심은 위 조사보고서의 내용에 상당 부분 의존한 것으로 보인다. 그런데 조사보고서의 내용 등을 살펴보면 가사조사관은 이혼에 있어 혼인파탄의 책임자가 누구인지에 대해 집중적으로 조사를 수행하였을 뿐 양육 상태나 양육자의 적격성에 대해서는 당사자들에 대한 면접 또는 방문 등을 통해 직접 조사하는 과정을 수행하지 않은 것으로 보인다(피고 소송대리인이 상고심에서 최근 피고와 주고받은 문자메시지 내용을 제출하며 피고의 한국어 소통능력이 향상되었음을 주장하고 있어서 이에 대해서도 확인이 필요할 것으로 보인다). 4) 그럼에도 원심은 앞서 본 이유만을 들어 사건본인 C의 친권자 및 양육자로 원고를 지정하고 이를 전제로 양육비, 면접교섭에 관하여 정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심의 이 부분 판단에는 친권자 및 양육자 지정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5) 한편 원심판결 이유를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 사건본인 D의 친권자 및 양육자로 원고를 지정하고 면접교섭에 관하여 정한 부분은 상고이유 주장과 같이 친권자 및 양육자 지정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다(사건본인 D는 별거기간 중에도 원고가 계속하여 양육하여 왔고, 피고도 상고이유에서 명확하게 다투는 것으로는 보이지 않는다). 3. 결론 원심판결 중 사건본인 C에 관한 친권자·양육자 지정 부분 및 양육비, 면접교섭에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

대법원 제2부 판결 【사건】 2019도16421 미성년자유인(인정된 죄명: 미성년자약취) 【피고인】 지○○ 【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지방법원 2019. 10. 25. 선고 2019노2984 판결 【판결선고】 2021. 9. 9. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 및 원심의 판단 가. 인정되는 사실관계 1) 피고인은 2007. 3. 24. 일본에서 프랑스인 아○○와 혼인하였고, 2009. 3. 4. 딸인 피해아동이 태어났다. 아○○와 피해아동은 2009. 4.경부터 프랑스에서 생활하였고, 피고인은 일본에 남아 학업을 마친 후 2010. 4.경부터 프랑스에서 함께 거주하다가 2012. 3.경 혼자 대한민국으로 귀국하였다. 2) 아○○는 2012. 7.경 프랑스 법원에 피고인을 상대로 이혼청구를 하였고, 법원은 2013. 11. 15.경 피해아동의 상시 거주지를 아○○의 거주지로 정하고 피고인은 면접교섭을 할 수 있다는 취지의 임시조치 결정을 하였다. 3) 피고인은 1개월 동안의 면접교섭을 위하여 2014. 7. 5. 피해아동(당시 만 5세)을 데리고 대한민국으로 오면서 2014. 8. 6. 프랑스에 있는 아○○에게 데려다 주기로 약속을 하였음에도, 피해아동을 데려다 주지 않은 채 아○○와 연락을 두절하였다. 4) 아○○는 2015. 4. 17. 수원지방법원에 피고인을 상대로 피해아동의 친권자 및 양육자로 자신을 지정하고 피해아동을 인도할 것을 청구하였고, 수원지방법원은 2016. 7. 20. 피해아동의 양육자로 아○○를 지정하고 피해아동의 인도를 명하되, 친권자 지정은 프랑스 법원의 이혼판결이 확정되지 않았다는 이유로 기각하는 심판을 하였다. 피고인이 항고하였으나, 수원지방법원은 2016. 11. 3. 항고를 기각하였고, 2016. 11. 29. 확정되었다. 5) 아○○는 수원지방법원에 위 심판이 확정될 때까지 4차례에 걸쳐 피해아동에 대한 화상통화, 프랑스어 지도, 면접교섭 등을 위한 사전처분 신청을 하여 인용 결정을 받았으나, 피고인이 제대로 이행하거나 협조하지 않아 피해아동과 매우 제한적으로만 연락을 주고받았을 뿐, 위 사전처분 인용 결정에 따른 실행을 하지 못하였다. 6) 프랑스 법원은 2016. 4. 13. 피고인의 일방적 귀책사유로 인한 이혼을 선언하고 친권자 및 양육자를 아○○로 지정하며 피고인의 면접교섭권은 유보하는 내용의 판결을 선고하였고, 그 판결은 2016. 9. 29. 확정되었다. 7) 아○○의 적극적인 신청 등으로 ① 2016. 8. 23. 가집행 부 유아인도 심판에 따른 민사집행법상의 강제집행, ② 2017. 10. 24. 가사소송법 제64조에 따른 유아인도 이행명령에 기한 강제집행 등 피해아동을 데려가기 위한 적법한 집행시도가 이루어졌으나, 이미 프랑스어를 상당 부분 잊어버리고 한국 생활에 익숙해진 피해아동의 거부로 인하여 실패하였다. 8) 피고인은 사전처분 위반에 따른 감치 사건 및 이 사건 원심이 계속 중이던 2019. 10. 15. 피해아동을 아○○에게 인도하였다. 나. 쟁점 공소사실의 요지 피고인은 피해아동을 면접교섭하기 위하여 피해아동을 보호·양육하던 아○○로부터 피해아동을 인계받아 국내로 입국한 후 아○○와 피해아동의 의사에 반하여 돌려보내지 아니한 채 피고인의 주거지에 계속 거주하게 하여 피해아동을 약취하였다는 공소 사실로 기소되었다. 다. 원심의 판단 원심은, 아래와 같은 사정을 들어 피고인의 행위는 피해아동에 대한 추가적인 장소적 이전이 없었더라도 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해아동을 자신의 사실상의 지배하에 옮긴 것과 같다고 보아, 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 1) 피고인과 아○○는 한국과 프랑스에서 따로 살며 이혼 소송 중이었고, 프랑스 법원이 임시조치로 피해아동의 상시 거주지를 아○○의 거주지로 정하였으며, 그에 따라 아○○가 피해아동의 보호·양육에 관한 권리를 사실상 행사하고 있었다. 2) 피고인은 프랑스 법원이 부여한 면접교섭권을 행사하여 피해아동을 한국에 데려온 후 그 기간이 경과한 후에도 아○○에게 인도하지 아니하였을 뿐만 아니라 장기간 아○○와 피해아동의 연락을 방해하고 서로 만나지 못하게 하였다. 3) 피고인의 이러한 행위는 아○○의 피해아동에 대한 보호·양육권을 현저히 침해하고, 피해아동의 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 아○○의 보호관계로부터 이탈시켜 자신의 사실상 지배하에 옮기는 것으로 평가할 수 있다. 2. 대법원의 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제287조의 미성년자약취죄의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 등 참조). 2) 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있으므로(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결 등 참조), 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2015도10032 판결 참조). 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은, 부모의 별거 상황에서 일방 배우자인 피고인이 면접교섭권을 행사하기 위하여 프랑스에서 타방 배우자와 함께 생활하고 있던 만 5세인 피해아동을 대한민국으로 데려온 후 면접교섭 기간이 종료하였음에도 프랑스로 데려다 주지 않은 채 피해아동이 친모를 제대로 만나지도 못하게 한 경우 이러한 행위를 ‘불법적인 사실상의 힘을 행사하여 피해아동을 약취’한 것으로 볼 수 있는지 여부이다. 다. 판단 부모의 별거 또는 이혼 상황에서 일방 배우자가 면접교섭권을 행사하기 위하여 자녀를 적법하게 데리고 갔다가 면접교섭 기간이 종료하였음에도 양육친에게 데려다주지 않은 경우 그 사정만으로 항상 미성년자약취죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 그러나 위 법리를 토대로 앞서 본 사실관계를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건에서 피고인의 행위는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 피해아동을 그 의사와 복리에 반하여 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자기의 사실상 지배하에 옮긴 적극적 행위와 형법적으로 같은 정도의 행위로 평가할 수 있으므로, 형법 제287조 미성년자약취죄의 약취행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 1) 행위의 목적과 의도 측면에서, 피고인이 2014. 8.경 이후에 했던 일련의 행동을 보면, 피고인은 피해아동을 향후 계속하여 보호·양육함으로써 기존의 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자신의 사실상 지배하에 두기 위한 목적으로 피해아동의 반환을 거부한 것으로 보인다. 2) 행위 당시의 정황과 피해자의 상태 측면에서, 피해아동은 당시 만 5세에 불과한 유아였고 피해아동이 돌아가야 하는 곳은 외국인 프랑스였으므로, 피고인이 작위의무를 이행하여 피해아동을 데려다 주지 않으면 피해자 스스로는 자유로운 생활 및 보호관계로부터의 이탈이라는 위협에 대처할 수 있는 능력이 없는 상태였다. 3) 자녀의 최대한의 복리 우선의 원칙과 관련하여, 가정법원은 미성년 자녀의 양육자 지정 등에 관한 결정을 할 때 자녀의 복리를 최우선적으로 고려하므로, 이러한 가정법원의 결정을 위반하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 복리를 침해하는 것으로 볼 수 있다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 장기간 프랑스 법원의 양육자 지정 결정뿐 아니라, 대한민국 법원의 양육자 지정 및 유아인도 심판, 그 이행명령, 면접교섭 사전처분 등 각종 결정을 지속적으로 위반하였고, 피해아동은 5살의 나이에 말이 잘 통하지 않는 대한민국에서 친밀감을 형성하지 못했던 피고인과 살면서 기존에 유대관계를 갖고 있던 보호자와 연락도 하지 못하게 되었을 뿐 아니라, 이후 계속된 피고인의 행위로 인하여 결국 프랑스에서의 생활관계 및 보호자인 아○○의 보호관계에서 완전히 이탈되어 프랑스어를 잊어버리고 친모인 아○○와의 유대관계까지 잃어버리게 되었는바, 이는 실질적으로 피해아동의 복리를 침해하는 것으로 볼 수 있다. 4) 가사소송법 등 관계 법령은 유아인도 심판 및 그 집행에 관한 규정들을 두고 있으나, 피고인은 유아인도 심판에 따르지 않은 채 피해아동을 데리고 있으면서 그 양육환경을 고착화 시킴으로써 적법한 절차에 따른 강제집행을 불가능하게 만들었고, 이러한 피고인의 행위는 법원의 확정된 심판 등의 실효성을 확보할 수 없도록 하는 결과를 초래하였다. 그렇다면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 미성년자약취죄의 약취, 부작위범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없고, 그 밖에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당행위, 책임조각사유 등에 관한 법리를 오해한 잘못도 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

대법원 제1부 판결 【사건】 2018다243089 소유권이전등기 등 청구 【원고, 상고인】 김AA 【피고, 피상고인】 김BB 【원심판결】 서울고등법원 2018. 5. 18. 선고 2017나2042690 판결 【판결선고】 2021. 6. 24. 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 소송 및 관련 소송의 경과 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2004. 8. 24. 피고와 혼인하여 부부로 지내오던 사람으로 2013. 12. 27. 피고를 상대로 서울가정법원 2013드합11690호로 이혼 및 재산분할 등을 청구하는 소를 제기하였다. 나. 피고는 2014. 5. 28. 원고를 상대로 같은 법원 2014드합3276호로 이혼 및 재산분할 등을 청구하는 반소를 제기하였다(이하 본소와 반소를 통틀어 ‘이혼 등 소송’이라고 한다). 다. 원고는 이혼 등 소송에서 재산분할청구로, 원고가 피고와 사이에 원심 판시 별지 목록 기재 각 상가(이하 ‘이 사건 각 상가’라고 한다)에 관하여 2010. 3. 이후 발생한 임대수익을 원고 80%, 피고 20%의 비율로 분배하기로 약정하였으므로, 피고가 원고에게 미정산 임대수익 2억 2,400만 원을 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 라. 또한 원고는 이혼 등 소송 계속 중인 2014. 12. 15. 피고를 상대로 서울중앙지방법원에 위 임대수익 분배약정에 근거하여 미정산 임대수익 2억 2,400만 원의 지급을 구하는 등의 이 사건 소를 별도로 제기하였다. 마. 이혼 등 소송의 제1심은 2015. 9. 23. 원고와 피고의 이혼청구와 재산분할청구 등 본소와 반소의 각 일부 청구를 받아들이는 판결을 선고하였는데, 원고의 위 임대수익 분배약정 주장을 인정할 증거가 없다고 보아, 그 부분을 분할대상 재산에 포함하지 않았다. 바. 피고는 이혼 등 소송의 제1심판결 중 이혼 및 위자료청구 부분을 제외한 부분에 대하여 항소를 제기하였고 원고는 이에 부대항소를 제기하였다. 이혼 등 소송의 항소심[서울고등법원 2015르2027(본소), 2015르2034(반소)]은 2016. 5. 31. 제1심판결 중 재산분할청구 부분을 변경하는 판결을 선고하였는데, 항소심 역시 원고의 위 임대수익 분배약정 주장을 받아들이지 않았다. 이에 대하여 원고와 피고가 상고하지 않아 그 항소심판결이 그대로 확정되었다(이하 그 확정판결을 ‘이혼 등 소송 확정판결’이라고 한다). 사. 원고는 이혼 등 소송 확정판결 이후인 2016. 10. 20. 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였다. 원고는 그 서면에서 이 사건 각 상가에 관한 임대수익 분배약정과 관련하여, 주위적으로는 이혼 등 소송과 같이 원고 80%, 피고 20%로 분배하기로 하는 약정, 예비적으로는 원고 2/3, 피고 1/3로 분배하기로 하는 약정이 있었다고 각 주장하면서 피고가 원고에게 미정산 임대수익 등을 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 청구 중 이 사건 각 상가에 관한 임대수익 분배약정과 관련하여 그 지급을 구하는 부분은 이혼 등 소송 확정판결에서 기각된 청구와 동일한 청구로서 확정판결의 기판력이 미친다고 보아 이를 받아들이지 않았다. 가. 이혼 등 소송에서의 원고의 주장은 원고와 피고 사이의 임대수익 분배약정을 이유로 금전 지급을 구하는 것이므로, 원고가 그 금액을 재산분할 청구취지에 포함하였다고 하더라도 실질적으로 약정에 근거한 일반적인 민사청구와 차이를 두기 어렵다. 나. 원고가 이 사건 소장에서 이 사건 각 상가에 관한 임대수익을 원고 80%, 피고 20%로 분배하기로 약정하였음을 이유로 2억 2,400만 원의 지급을 구하는 주장은 원고가 이혼 등 소송에서 주장한 것과 동일한 내용이다. 다. 이혼 등 소송의 제1심판결이 임대수익 분배에 관한 원고의 주장을 받아들이지 않은 것은 원고의 재산분할청구를 일부 기각하는 것이라고 하더라도 실질적으로 약정에 근거한 민사청구를 기각하는 것과 차이를 두기 어렵다. 라. 원고가 이혼 등 소송의 제1심판결에 대하여 부대항소하면서 2억 2,400만 원이 재산분할과 별도로 또는 부당이득으로 원고에게 반환되어야 한다고 주장한 것은 일반적인 민사청구인 부당이득반환을 명시적으로 주장한 것이다. 마. 이혼 등 소송 확정판결이 원고의 임대수익 분배약정 주장을 받아들이지 않은 것은 원고가 일반적인 민사청구인 부당이득반환을 명시적으로 주장한 것에 대하여 그 청구를 기각한 것이다. 3. 대법원의 판단 가. 이혼 등의 사유로 혼인이 종료되는 경우에 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다. 재산분할에 관하여 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다(민법 제839조의2 제2항). 가사소송법은 가정법원의 전속관할로 하는 가사소송사건과 가사비송사건을 정하고 있는데, 민법 제839조의2 제2항에 따른 재산분할에 관한 처분을 마류 가사비송사건으로 분류하고 있고(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목), 마류 가사비송사건은 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원이 관할하도록 정하고 있다(가사소송법 제46조). 한편 여러 개의 가사소송사건 또는 가사소송사건과 가사비송사건의 청구의 원인이 동일한 사실관계에 기초하거나 1개의 청구의 당부가 전제가 되는 경우에는 이를 1개의 소로 제기할 수 있고, 이 경우 여러 개의 청구에 관하여 1개의 판결로 재판한다(가사소송법 제14조 제1항, 제4항). 가사사건은 민사사건과 다른 종류의 소송절차에 따른 것이므로, 원칙적으로 가사사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구를 병합할 수 없다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2004므1378 판결 참조). 재산분할 제도는 이혼 등의 경우에 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 한다[대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071(본소), 2010므4088(반소) 전원합의체 판결 참조]. 그러나 이혼에 따른 재산분할을 할 때에는 혼인 중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후의 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결 등 참조). 재산분할은 현물분할, 금전지급에 의한 분할, 경매분할 등 다양한 방법으로 이루어질 수 있고, 분할대상 재산이 현금 또는 예금계좌에 보유하고 있는 금융자산이라면 금전지급에 의한 분할이 이루어질 수밖에 없다. 그런데 재산분할청구는 당사자 사이에 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때 비로소 할 수 있으므로, 이미 이루어진 재산분할에 관한 약정의 이행을 구하는 민사청구와는 구별된다. 당사자가 재산분할청구 사건에서 금전의 지급을 구하는 청구를 하는 경우 그 청구가 재산분할청구인지 아니면 이와 별개의 민사청구인지 여부는 당해 사건에서의 청구원인과 당사자의 주장 취지, 청구에 대한 법원의 판단 및 이를 전후한 사건의 경과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 이혼 등 소송의 소장에서 이 사건 각 상가에 관한 임대수익 분배약정에 근거하여 피고가 원고에게 미정산 임대수익을 지급할 의무가 있다고 주장하기는 하였으나, 청구취지에 재산분할로 금전의 지급을 청구하는 취지임을 명시하였다. 2) 원고는 이혼 등 소송 제1심 계속 중 피고를 상대로 같은 내용의 임대수익 분배약정에 근거하여 미정산 임대수익 2억 2,400만 원의 지급을 구하는 등의 이 사건 소를 별도로 제기하였다. 3) 원고는 이혼 등 소송 제1심에서 2015. 8. 6. 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였는데, 같은 내용의 임대수익 분배약정 주장을 유지하면서 다른 분할대상 재산을 포함하여 재산분할비율과 액수를 주장하였다. 4) 이혼 등 소송의 제1심은 재산분할청구에 관한 판단에서 원고의 이 사건 각 상가에 관한 임대수익 분배약정 주장을 받아들이지 않고, 분할대상 재산 및 가액에 포함하지 않는 ‘불인정재산명세표’ 부분에 기재하였다. 5) 원고는 피고가 이혼 등 소송의 제1심판결에 대하여 항소하자 재산분할청구 부분에 대하여 부대항소를 제기하였는데, 제1심에서의 청구원인을 변경하지 않았다. 원고가 2016. 2. 19. 제출한 부대항소장에 ‘피고가 이 사건 각 상가에 관한 임대수익 분배약정에 따라 재산분할과는 별도로 원고에게 2억 2,400만 원을 반환하여야 한다’는 취지를 기재하기는 하였으나, 여기에 ‘부부 일방의 특유재산도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상이 될 수 있다’는 취지의 대법원 2002. 8. 28.자 2002스36 결정을 인용하였다. 6) 원고는 이혼 등 소송에서 2016. 3. 21. 준비서면을 제출하면서 ‘피고가 원고에게 원고의 지분 비율(80%)에 상당하는 2억 2,400만 원의 임대수익을 이 사건 재산분할과 별도로 부당이득으로 반환하여야 한다’는 취지로 주장하였으나, 같은 서면에서 피고가 원고에게 임의지급을 하지 않을 경우 별도의 부당이득반환청구의 소를 제기할 것이라는 의사를 밝혔다. 7) 이혼 등 소송의 항소심이 소송절차에서 원고의 주장이 무엇인지에 관하여 석명을 구하였다는 사정은 기록상 확인되지 않는다. 이혼 등 소송 확정판결에서는 원고의 이 사건 각 상가에 관한 임대수익 분배약정에 따른 미정산금 2억 2,400만 원 청구에 관한 원고의 주장을 배척하면서, 다만 원고가 주장하는 사정을 재산분할 비율에 참작한다고 기재하였을 뿐, 주문에도 원고의 이 부분 청구를 기각한다고 기재하지 않았다. 8) 원고는 이혼 등 소송 확정판결 이후 이 사건에서 청구취지 및 청구원인을 변경하면서 이 사건 각 상가에 관한 임대수익 분배비율이 원고 2/3, 피고 1/3임을 전제로 하여 미정산 임대수익의 지급을 구하는 예비적 주장을 추가하였다. 다. 위와 같은 사실관계나 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이혼 등 소송에서 재산분할청구를 하면서 그 청구원인으로 이 사건 각 상가에 관한 임대수익 분배약정을 포함하여 주장하였고, 법원도 위 주장을 분할대상 재산 및 가액에 관한 부분에서 판단하였음을 알 수 있을 뿐, 원고가 위 재산분할청구와는 별도로 부당이득반환청구를 병합하여 제기하였다거나, 법원이 원고의 주장을 민사청구로 판단하여 기각하였다고 볼 수 없다. 따라서 이혼 등 소송 확정판결의 기판력이 민사청구인 이 사건 부당이득반환청구에 미친다고 할 수 없다. 라. 그런데도 원심은, 이혼 등 소송 확정판결에서 원고의 이 사건 각 상가에 관한 임대수익 분배약정과 관련한 청구를 민사청구로 판단하였다는 전제 하에, 이혼 등 소송 확정판결의 기판력이 이 사건에도 미친다고 보아 원고의 이 사건 각 상가에 관한 임대수익 분배약정과 관련한 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심판결에는 재산분할청구와 민사청구의 준별 및 확정판결의 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수

서울고등법원 제2가사부 판결 【사건】 2019르23756(본소) 이혼 등, 2019르23763(반소) 이혼 및 재산분할 【원고(반소피고), 항소인 겸 부대피항소인】 A 【피고(반소원고), 피항소인 겸 부대항소인】 B 【사건본인】 C 【제1심판결】 서울가정법원 2019. 11. 14. 선고 2017드합36277(본소), 2017드합 37195(반소) 판결 【변론종결】 2020. 5. 28. 【판결선고】 2020. 6. 25. 【주문】 1. 제1심판결의 재산분할 청구에 관한 부분 중 아래 2항에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고(반소피고) 패소 부분을 취소한다. 2. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 재산분할로 39,500,000원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 위 재산분할 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 원고(반소피고)의 항소와 피고(반소원고)의 부대항소를 모두 기각한다. 4. 소송 총비용은 본소와 반소를 합하여 각자 부담한다. 【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 본소에 의하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 이혼한다. 피고는 원고에게 위자료로 50,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고는 원고에게 재산분할로 405,951,638원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 사건본인의 친권자 및 양육자로 피고를 지정한다. 나. 반소 반소에 의하여 원고와 피고는 이혼한다. 원고는 피고에게 위자료로 30,000,000원 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 사건본인의 친권자 및 양육자로 피고를 지정한다. 원고는 피고에게 사건본인에 대한 양육비로 2019. 3.경부터 사건본인이 성년에 이르기 전날까지 매월 말일에 1,500,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 본소 제1심판결의 재산분할 청구에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 재산분할로 187,431,700원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 반소 제1심판결 양육비 청구에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 원고는 피고에게 이 사건 항소장 부본 송달일 다음 날부터 사건본인이 성년에 이르기 전날까지 월 800,000원씩을 매월 말일에 지급하라. 3. 부대항소취지 제1심판결 본소 위자료 청구에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 본소 위자료 및 반소 양육비 청구에 관한 판단 가. 항소심 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 가사소송법 제12조, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분 이유를 인용한다. 다만 피고가 항소심에서 강조한 주장에 관한 판단을 아래 나.항에서 추가한다. 나. 피고가 항소심에서 강조한 주장에 관한 추가 판단 [생략] 2. 본소 재산분할 청구에 관한 판단 가. 재산형성 경위 [생략] 나. 분할대상 재산 및 가액 원칙적으로 이 사건 변론종결일을 기준으로 재산분할의 대상 및 가액을 정하되(대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019므12549, 12556 판결 등 참조), 금전, 금융자산 등과 같이 소비나 은닉이 용이하고 변동성이 크며 기준 시점을 달리하면 중복합산의 우려가 있는 경우에는 혼인관계가 파탄된 것으로 인정되는 이 사건 협의이혼 공정증서에 따른 채무 이행일(2017. 8. 11.)을 기준으로 산정한다(피고는 이 사건 협의이혼 공정증서에 따른 채무를 이행하기 전의 상태를 기준으로 분할 대상 재산을 판단해야 한다는 취지로 주장하나, 피고가 추가 대출금을 받는 등으로 원고에게 현금을 지급함으로써 채무의 이행이 완료되어 원고와 피고 사이에 재산관계의 변동이 있었던 이상, 그 변동이 완료된 현상을 전제로 재산분할을 하는 것이 타당하다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다). 분할대상 재산과 가액의 내용은 별지 분할재산명세표 기재와 같다. 다. 당사자의 주장에 대한 판단 당사자가 항소심에서 강조하거나 추가로 주장한 주장에 관하여 아래에서 별도로 판단한 것 외에는, 별지 분할재산명세표 각주 기재와 같다(이하에서 별도로 언급하지 아니한 부분 중 이에 반하는 원고와 피고의 주장은 모두 제1심법원과 동일한 이유로 배척한 것으로 본다). 1) 피고는, 피고가 이 사건 협의이혼 공정증서상 재산분할 협의에 따라 원고에게 재산분할금 2억 500만 원을 지급하였으므로 원고의 재산분할청구권이 소멸되었다는 취지로 주장한다. 재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어진 경우에는 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다33458 판결 등 참조). 살피건대, 을 제12호증의 기재에 의하면 원고와 피고가 협의이혼을 전제로 이 사건 협의이혼 공정증서상 재산분할 협의를 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 관련 법리에 비추어 볼 때, 원고와 피고 사이에 협의이혼이 이루어지지 않고 이 사건 재판상 이혼이 이루어지므로 이 사건 협의이혼 공정증서상의 재산분할 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 봄이 타당하며 피고가 재산분할 협의에 따른 채무를 이미 이행하였다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 따라서 원고의 재산분할청구권이 소멸되었다고 인정되지 않으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다(또한 피고는 재산분할 협의에 관한 합의해제는 당사자 쌍방의 의사가 일치되어야 한다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 해당 협의의 효력이 발생하지 않는다고 인정되는 이상, 해당 협의가 유효함을 전제로 합의해제의 당부를 다투는 이 부분 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다). 2) 원고는, 피고가 혼인기간 동안 모은 적금 등이 존재하므로 합계액인 95,778,057원을 피고의 적극재산으로 추가해야 한다는 취지로 주장하나, 기준일 현재 원고 주장과 같은 피고의 적극재산이 존재한다고 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 원고 주장은 이유 없다. 라. 재산분할의 비율 및 방법 1) 재산분할의 비율: 원고 25%, 피고 75% [판단근거] 분할대상 적극재산의 취득경위, 분할대상 적극재산의 형성 및 유지에 대한 원·피고의 기여 정도, 이 사건 아파트 취득 과정에서 이뤄진 피고 부모의 지원 및 원고 명의 대출의 각 규모, 원·피고의 혼인 기간 및 당사자들이 그 기간 동안 소득활동을 지속하여 생활비 등 공동비용을 분담해온 점, 피고가 소득활동 외에 가사와 육아를 도맡아 한 점, 파탄 경위, 원고와 피고의 나이, 직업, 소득, 경제력 등 변론에 나타난 여러 사정을 참작 2) 재산분할의 방법: 당사자들의 의사, 분할대상 재산의 명의와 형태, 취득경위, 분할의 편의성 등을 고려하여, 적극재산과 소극재산을 모두 그 명의대로 귀속시키고, 위 분할비율에 따른 원고의 몫에서 원고의 순재산 가액을 공제한 나머지 금원을 피고가 원고에게 현금으로 지급하는 것으로 정한다. 3) 피고가 원고에게 지급하여야 하는 재산분할금: 아래 ②항의 금액을 약간 상회하는 39,500,000원 [계산식] [생략] 마. 소결론 따라서 피고는 원고에게 재산분할로 39,500,000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 제1심판결 중 재산분할 청구에 관한 부분은 위에서 본 것과 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 주문 제1, 2항과 같이 판단하고, 위 재산분할 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 원고의 항소와 피고의 부대항소는 이유 없어 모두 기각한다. 판사 김대웅(재판장), 김윤정, 성원제

부산가정법원 제1가사부 판결 【사건】 2018드합201361 이혼 및 위자료 【원고】 갑 【피고】 1.을, 2. 병 【사건본인】 1. 정, 2. 무 【변론종결】 2020. 4. 23. 【판결선고】 2020. 5. 14. 【주문】 1. 원고와 피고 을은 이혼한다. 2. 원고에게 위자료로, 가. 피고 을은 40,000,000원 및 이에 대하여 2018. 6. 6.부터 2020. 5. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나. 피고 병은 피고 을과 공동하여 위 돈 중 15,000,000원 및 이에 대하여 2018. 6. 8.부터 2020. 5. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 피고들에 대한 나머지 위자료 청구 및 피고 을에 대한 재산분할청구를 각 기각한다. 4. 사건본인들의 친권자 및 양육자로 원고를 지정한다. 5. 피고 을은 원고에게 사건본인들의 양육비로 2020. 5. 15.부터 2021. 8. 12.까지는 월 3,000,000원씩, 그 다음 날부터 2026. 6. 16.까지는 월 1,500,000원씩을 매월 말일에 지급하라. 6. 피고 을은 사건본인들이 성년이 될 때까지 아래와 같이 사건본인들을 면접교섭할 수 있다. 원고는 위 면접교섭에 적극 협조하여야 하며, 이를 방해하여서는 아니된다. 가. 일시 : 매월 첫 번째, 세 번째 토요일 11:00부터 그 다음날 19:00까지 나. 장소 및 방법 : 피고 을이 사건본인들의 주거지로 가서 사건본인들을 데리러 가고, 피고 을의 주거지 또는 피고 을이 책임질 수 있는 장소에서 면접교섭을 한 후 다시 사건본인들의 주거지로 데려다 주는 방법 다. 원고와 피고 을은 위 면접교섭의 일시, 장소, 방법을 서로 협의하여 조정·변경할 수 있고, 사건본인들의 정서적 안정과 복지를 최우선적으로 고려하고 사건본인의 의사를 최대한 존중하여 실시한다. 7. 소송비용 중 원고와 피고 을 사이에 생긴 부분 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고 을이 각 부담하고, 원고와 피고 병 사이에 생긴 부분 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고 병이 각 부담한다. 8. 제2, 5항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1, 4항 및 원고에게, 피고들은 공동하여 위자료로 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 을은 재산분할로 455,962,965원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고 을은 원고에게 사건본인들의 양육비로 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 사건본인들이 각 성년에 이르기 전날까지 사건본인 1인당 월 1,500,000원씩을 매월 말일에 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고와 피고 을은 2002. 1. 5. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서, 슬하에 사건본인들을 자녀로 두고 있다. 나. 피고 병은 피고 을이 운영하던 모텔의 직원이었는데, 원고와 피고 을이 혼인관계에 있음을 알면서도 피고 을과 내연관계에 있었다. 다. 원고는 2018. 3.경 피고 을의 차량이 피고 병이 거주하는 아파트 주차장에 주차되어 있는 것을 발견하였다. 라. 원고는 2018. 5. 13.경에도 피고 을이 피고 병 집으로 들어가는 모습을 목격한 후 피고 을에게 어디에 있는지 추궁하였으나 피고 을은 원고에게 울산으로 가는 고속도로 하이패스 이용내역만 보여주었을 뿐 다른 해명을 하지 않았다. 마. 피고 을은 창원시 소재 주식회사 ○자동차에서 공장내 생산공장 설치 및 생산라인 변경에 따른 시설 장비 개조업무 및 유지, 보수업무를 하면서 업무의 특성상 주말이나 휴일에도 출근하는 경우나 야근이 잦은 편이었는데, 원고가 이를 이해해주지 못하는 것에 서운함이 있었다. 바. 원고와 피고 을은 현재 별거중이고, 사건본인들은 원고가 양육하고 있다. [인정근거] 갑 제1 내지 12, 40, 41호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 이혼 및 위자료 청구에 대한 판단 가. 피고 을에 대한 이혼 청구 : 민법 제840조 제1, 6호의 사유로 이유 있음 나. 피고들에 대한 위자료 청구 : 피고 을에 대하여 40,000,000원, 피고 병에 대하여 15,000,000원의 범위 내에서 이유 있음 [판단근거] ① 혼인관계 파탄 인정 : 위 인정사실에 더하여 원고와 피고 을이 이혼에 동의하고 있는 점, 원고와 피고 을은 이 사건 소제기 이후 별거하고 있으며 관계회복의 가능성이 희박한 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 참작한다. ② 혼인관계 파탄의 주된 책임은 피고 을에게 있음 : 원고와 피고 을의 혼인관계는 피고들의 부정행위로 인하여 원고와 피고 을 사이의 신뢰관계가 깨어졌고, 그럼에도 불구하고 피고 을이 원고와의 관계회복을 위한 노력을 하지 않으면서 파탄된 것으로 보이므로, 혼인관계 파탄의 주된 책임은 피고 을에게 있다. ③ 위자료 액수에 관한 판단 : 피고들은 혼인관계 파탄에 따라 원고가 입었을 정신적 고통에 대하여 공동하여 위자료를 지급할 의무가 있는데, 그 액수는 앞서 본 혼인파탄의 원인 및 책임의 정도, 원고와 피고 을의 혼인지속기간, 연령, 직업 및 경제력 등 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 피고 을에 관하여 40,000,000원, 피고 병에 관하여 15,000,000원으로 정한다. 다. 소결론 따라서 원고와 피고 을은 이혼하고, 원고에게 위자료로, 피고 을은 40,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2018. 6. 6.부터, 피고 병은 피고 을과 공동하여 위 돈 중 15,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2018. 6. 8.부터, 각 피고들이 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 5. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 3. 재산분할 청구에 대한 판단 가. 재산형성 및 유지경위 1) 원고는 혼인 당시 KT 전화국 계약직으로 근무하였고 이후 사건본인 정을 임신하면서 휴직하였다가 CJ계약직, A/W 네트웍 사업 등 직장생활을 하면서 가사와 사건본인들의 육아를 주로 담당하였다. 2) 피고 을은 혼인 전부터 지금까지 창원시 소재 주식회사 ○자동차에서 근무하고 있으면서 월 530만 원 내지 932만 원 정도의 소득을 얻고 있다. 3) 피고 을은 적은 자본금으로 시세보다 저렴하게 매물로 나온 부동산이나 할인 분양하는 아파트를 담보대출을 이용하여 매수한 후 처분하는 것을 반복하면서 시세차익을 얻기도 하였다. 4) 피고 을은 김○시 소재 모텔과 부산 ○구 ○○동 소재 모텔 등을 매수하여 숙박업 운영을 하였으나, 부동산 매수 당시 발생한 담보대출 채무 등으로 어려움을 겪었다. 5) 부산 ○○○구 ○○동 소재 아파트에 대해 임의경매절차가 진행되었다가 취하되었고(부산지방법원 2018타경102378), 부산 ○○구 ○○동 대지에 대해서는 부동산 임의경매절차가 진행중이다(부산지방법원 서부지원 2019타경101947). [인정근거] 갑 제13 내지 59호증, 을 제5 내지 33호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 나. 분할대상 재산 및 가액 1) 분할대상 재산 : 별지1 ‘분할대상재산명세표’ 기재와 같다(이 사건 변론종결일을 기준으로 재산분할의 대상 및 가액을 정하되, 다만 금전과 같이 소비나 은닉이 용이하고 기준 시점을 달리하면 중복합산의 우려가 있는 경우에는 이 사건 소제기 시점으로서 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 봄이 상당한 2018. 5. 25.경을 기준으로 하여 그 금원이 현존하는 것으로 추정하여 재산분할의 대상 및 가액을 정하기로 한다. 다만 원고와 피고 을이 일치하여 그 가액을 진술하는 경우에는 그에 따른다). 2) 분할대상 재산의 가액 가) 원고의 순재산 : 41,348,416원 나) 피고 을의 순재산 : -550,602,572원 다) 원고와 피고 을의 순재산 합계 : -519,254,156원 다. 당사자의 주장에 대한 판단 별지1 ‘분할대상재산명세표’ 및 별지2 ‘불인정재산명세표’ 중 각 ‘당사자의 주장 및 판단’란 기재와 같다. 라. 재산분할의 여부 및 방법 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산하는 것을 본질로 하는 재산분할 제도의 취지 및 당사자 사이의 실질적 공평의 이념에 비추어, 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 그 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 그 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다. 다만, 재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 그 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 그 분담의 방법 등을 정할 수 있다[대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071(본소), 2010므4088(반소) 전원합의체 판결 참조]. 이 사건에 관하여 보건대, 부부공동재산의 형성과정에서 기초자산이 없이 거액의 담보대출을 이용하여 다수의 부동산을 취득하였는데 주로 피고 을이 주도적으로 투자 여부를 판단하거나 자산관리를 하였고 필요한 경우 원고의 명의로 투자하기도 하였던 점, 일부 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행되었거나 진행되고 있는 점, 피고 을은 별거 후 원고에 대해 생활비나 양육비등 경제적 지원을 하지 않고 있는 것으로 보이는 점, 현재도 원고가 사건본인들을 양육하고 있고, 이혼 이후에도 원고가 사건 본인들을 양육하게 될 것으로 보이는 점, 재산분할에 의하여 원고가 피고 을의 채무를 분담하게 될 경우 원고가 채무초과상태가 될 가능성이 큰 점, 원고와 피고 을의 혼인기간, 혼인 생활의 태양 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 비록 피고 을의 소극재산이 적극재산을 초과하는 상태이나 원고와 피고 을의 적극재산과 소극재산은 그 명의대로 각자에게 귀속하는 것으로 정하고 피고 을의 채무를 원고가 분담하지 않는 것으로 정하는 것이 타당하다. 마. 소결론 따라서, 원고의 이 사건 재산분할 청구는 이유 없다. 4. 친권자 및 양육자 지정, 양육비, 면접교섭(직권)에 관한 판단 가. 친권자 및 양육자 지정 원고와 피고 을의 혼인 생활 및 파탄경위, 사건본인들과의 친밀도, 사건본인들의 나이, 현재까지의 양육상황, 당사자들의 의사 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 모든 사정을 종합하면, 사건본인들의 친권자 및 양육자로 원고를 지정함이 상당하다. 나. 양육비 청구 피고 을은 사건본인들의 아버지로서 원고와 함께 사건본인들을 양육할 책임이 있으므로 원고에게 사건본인들의 양육비를 지급할 의무가 있다. 양육비 액수에 관하여 보건대, 사건본인들의 나이 및 양육 상황, 원고와 피고의 나이, 직업, 소득 및 재산, 당사자들의 의사 등을 참작하여 이 판결 선고일 다음날부터 사건본인들이 각 성년에 이르기 전날까지 월 1,500,000원 씩을 매월 말일에 지급하는 것으로 정한다. 다. 면접교섭에 관한 판단(직권) 피고 을은 비양육친으로서 사건본인들의 복리에 반하지 않는 한 사건본인들과 면접교섭할 권리가 있으므로, 사건본인들의 나이, 양육상황, 당사자들의 의사 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 고려하여 주문 제6항 기재와 같이 정한다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 피고 을에 대한 이혼 청구 및 피고들에 대한 위 인정범위 내에서의 위자료 청구는 이유 있어 각 인용하고, 피고들에 대한 나머지 위자료 청구는 이유 없어 각 기각하며, 재산분할, 친권자 및 양육자 지정, 양육비, 면접교섭에 관하여는 위와 같이 정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박원근(재판장), 이동호, 나재영

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5096498 손해배상(기) 【원고】 안제AAA, 소송대리인 변호사 김창규 【피고】 주식회사 ○○○결혼정보, 소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 박은주 【변론종결】 2020. 4. 14. 【판결선고】 2020. 5. 12. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 106,500,000원 및 이에 대하여 2017. 6. 16.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고는 2017. 5. 31. 결혼중개업을 영위하는 피고와 결혼중개에 관한 회원 가입 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 맺고, 피고에게 서비스 이용료(회원가입비)로 1,650만 원을 지급하였다. 나. 원고는 피고로부터 소개받은 배BB(이하 ‘이 사건 상대방’이라 한다)와 2017. 11. 11. 결혼식을 올리고 2017. 12. 1. 혼인신고를 마쳤으나, 2019. 1. 16. 광주가정법원 순천지원에서 협의이혼 의사확인을 마친 후 그 무렵 이를 신고하여 이혼하였다. 다. 이 사건 계약에 적용되는 국내결혼중개 표준약관 중 주요 내용은 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 피고는 원고에게 결혼을 중개하면서 이 사건 상대방의 부모가 50억 대 이상 자산가라고 소개하면서 원고로 하여금 이 사건 상대방과 혼인하게 하였다. 그러나 실제로 이 사건 상대방의 부모는 50억 대 이상 자산가가 아니었고, 이 사건 상대방의 아버지는 새아버지였는바, 결혼 이후 이러한 사실을 알게 된 원고는 순탄한 결혼생활을 유지하지 못한 채 이혼하기에 이르렀다. 피고가 이 사건 계약을 이행하는 과정에서 이 사건 상대방 부모 재산 정보를 허위로 제공하고, 이 사건 상대방이 재혼가정인지 여부를 확인하지 않은 것은 채무불이행 또는 불법행위에 해당하므로, 피고는 원고에게 이로 인한 손해배상금으로 이 사건 계약에 따라 지급한 회원가입비 1,650만 원, 이혼 시 이 사건 상대방에게 지출한 4,000만 원, 이로 인하여 원고가 겪은 정신적 고통에 대한 위자료 4,000만 원의 합계 1억650만 원을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 먼저 피고가 이 사건 상대방 부모 재산이 50억 대 이상이 아니었음에도 이에 대한 허위 정보를 제공하였거나, 이에 대한 조사 및 확인을 소홀히 함으로써 계약상 의무를 위반하였다는 점에 관하여 본다. 우선 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 상대방 부모 재산이 50억 대 이상이 아니라는 점을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 상대방 부모 재산 정보가 허위임을 알았거나 알 수 있었음에도 원고에게 사실과 달리 말하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 이 사건 계약에 적용되는 국내결혼중개 표준약관에 의하면, 피고는 원고에게 제공하여야 하는 정보는 결혼상대방의 학력, 직업, 병력 등 결혼상대방의 신상정보에 한하는 것으로 보이고, 피고는 원고에게 이러한 정보를 사실에 따라 제공할 의무가 있다고 보이는바, 원고가 명시적으로 결혼상대방 부모의 재산 정보 제공을 이 사건 계약에 편입시키지 않은 이상, 결혼중개업체인 피고가 결혼상대방을 원고에게 소개함에 있어 결혼상대방 부모의 자산 상황까지 확인하여야 할 주의의무가 있다고 볼 수 없고, 설령 이 사건 상대방 부모 재산이 50억 대 이상이 아니라는 것이 사실이라고 하더라도 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 혼인생활이 이 사건 상대방 부모 재산의 허위 정보로 인해 파탄에 이르렀음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다음으로 이 사건 상대방 부모가 재혼가정이라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위와 같은 점에 대하여 피고가 알았거나 알 수 있었음에도 원고에게 사실과 달리 말하였다는 점을 인정하기 어려울뿐더러, 이는 피고가 원고에게 이 사건 계약에 따라 제공해야 할 정보의 범위에 포함된다고 보기 어려우므로, 이에 관한 이 사건 계약에 따른 확인의무가 있다고 볼 수도 없다. 결국, 피고의 이 사건 계약상의 의무 위반으로 인하여 원고가 결혼생활을 유지하지 못하였다는 점이 인정되지 않으므로 이를 전제로 한 이 사건 손해배상청구는 받아들일 수 없다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김유미

부산가정법원 심판 【사건】 2019느단201205 재산분할 【청구인】 갑 【상대방】 을 【주문】 1. 상대방은 청구인에게 1,900만 원 및 이에 대하여 이 사건 심판확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 심판비용은 각자 부담한다. 【청구취지】 상대방은 청구인에게 2,900만 원 및 이에 대하여 이 사건 심판청구서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인과 상대방은 1985. 12. 30. 혼인신고하고 슬하에 성년인 아들 2명을 두었으나, 2018. 10. 12. 재판상 이혼하였다(부산가정법원 2017드합200057호). 나. 위 법원은 상대방의 재산분할청구에 대하여 청구인이 상대방에게 재산분할로 1억 6,200만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 판결하였고(이하 ‘이 사건 판결'이라 한다), 청구인은 상대방에게 재산분할금을 전액 지급하였다. 다. 한편 상대방은 2015. 1. 9. 병으로부터 ○○부동산(이하 ‘이 사건 부동산'이라 한다)를 1억 2,350만 원에 매수하면서 2,000만 원의 임대차보증금반환채무를 인수하고, 새마을금고로부터 6,500만 원을 대출받아 매매대금을 지급하였다. 라. 청구인은 2019. 8.경 이 사건 부동산의 관리사무실에서 상대방에게 누수 공사 관련하여 보낸 쪽지를 발견하고 상대방이 위 부동산을 소유하고 있었음을 알게 되었다. 마. 청구인은 2019. 9. 18. 위 부동산에 대하여 재산분할을 구하는 이 사건 청구를 하였다. 2. 재산분할 청구에 관한 판단 가. 관련법리 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000므582 판결 참조). 다만 이 경우 재차 재산분할을 구하는 청구인으로서는 추가로 분할을 구하는 대상재산이 종전의 재산분할과정에서 전혀 논의된 바 없는 재산으로 그 재산의 존재를 알지 못한 채 재산분할협의 내지 심판을 하였고, 그러한 재산의 존재를 알았다면 그러한 협의를 하지 않았을 것이거나 재산분할심판 과정에서 그 재산을 포함시켰을 것이며, 그 재산이 혼인기간 중에 형성되거나 유지된 재산으로 재산분할대상에 해당함을 소명하여야 한다. 나아가 과거 재산분할에 관한 협의 내지 심판 과정에서 명시적으로 거론되지 않았던 재산이라 하여 이를 모두 추가로 발견된 재산이라고 해석한다면, 기존에 확정된 재산분할의 내용을 무색하게 할 우려가 있으므로 추가로 발견된 재산에 해당하는지 여부는 엄격히 판단하여야 한다. 나. 이 사건 부동산이 재산분할대상에 해당하는지 여부 위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 판결에 기재된 청구인과 상대방 사이의 분할대상재산명세표에는 이 사건 부동산이 포함되어 있지 않는 점, 위 재판의 심리과정에서 이 사건 부동산의 존재가 드러났거나 청구인이 위 부동산의 존재를 알았다면 응당 이 사건 부동산을 상대방의 적극재산에 포함시키려고 하였을 것인 점, 과거 두 사람의 혼인관계가 악화된 계기 중 하나는 상대방이 청구인의 동의 없이 김해시 소재 아파트의 전세금을 사용하거나 전세계약을 변경하는 등 상대방이 임의로 부동산을 사용, 처분하였다가 청구인이 알게 되었기 때문인데, 위와 같은 상대방의 태도와 행동에 비추어 상대방이 청구인에게 이 사건 부동산의 존재를 알렸을 가능성이 낮다고 보이는 점, 그밖에 청구인이 이 사건 부동산의 관리사무실로부터 쪽지를 받고 이 사건 청구에 이르게 되기까지의 과정 등을 종합하면, 이 사건 부동산은 청구인과 상대방 사이의 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산으로 재판확정 후 추가로 발견된 경우에 해당한다. 나아가 상대방은 혼인기간 중 이 사건 부동산을 취득하였고, 달리 상대방이 혼인생활과 무관하게 이를 취득하였음을 뒷받침할 만한 자료가 없는 이상 이 사건 부동산은 부부공동재산으로 재산분할대상에 해당한다. 다. 재산분할가액 및 재산분할비율 소비나 은닉이 용이한 금융재산을 제외하고 재판상 이혼에 따른 재산분할을 할 때 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하는 것이 원칙이므로, 청구인과 상대방의 이혼소송의 변론종결일인 2018. 7. 12.을 기준으로 이 사건 부동산의 가액을 정한다. 상대방은 2015. 1. 9. 이 사건 부동산을 1억 2,350만 원에 매수하였고, 그 무렵 기준 시가는 단위면적당 1,185,000원이며, 두 사람의 이혼소송의 변론종결일인 2018. 7. 12. 무렵 기준시가는 단위면적당 1,203,000원으로서 상대방이 위 부동산을 취득할 당시와 비슷한 가격을 유지하고 있으므로, 이혼소송 사실심변론종결일 무렵 이 사건 부동산의 시가를 매매가액과 동일한 1억 2,350만 원으로 정한다. 한편 위 부동산에 관한 임대차 보증금반환채무 2,000만 원 및 새마을금고에 대한 대출금채무 6,500만 원을 공제하면 이 사건 부동산의 실제 가액은 3,850만 원이다. 나아가 분할대상 재산의 형성과 유지에 대한 청구인과 상대방의 기여 정도, 청구인과 상대방의 나이, 직업 및 소득, 재산 및 경제력, 혼인생활의 과정과 기간, 이 사건 판결에서 이 사건 부동산을 재산분할대상으로 포함하였을 경우 청구인이 상대방에게 지급할 것으로 예상되는 재산분할금1)등 여러 사정을 참작하여 상대방이 청구인에게 지급하여야 할 재산분할금을 1,900만 원으로 정한다. [각주1] 상대방의 순재산은 68,059,917원, 청구인의 순재산은 354,023,108원, 두 사람의 순재산의 합계는 422,083,025원으로 재산분할비율(각 50%)에 따라 상대방에게 귀속되어야 할 몫은 211,041,512원이다. 위 돈에서 상대방의 순재산을 공제함으로써 청구인이 상대방에게 지급할 것으로 예상되는 재산분할금은 142,981,595원이다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 청구에 관하여 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 심판한다. 2020. 4. 17. 판사 엄지아