서울행정법원 제11부 판결 【사건】 2021구합50123 사업용조종사자격증명효력정지처분 취소청구 【원고】 A 【피고】 국토교통부 장관 【변론종결】 2021. 11. 12. 【판결선고】 2022. 1. 21. 【주문】 1. 피고가 2020. 12. 30. 원고에 대하여 한 사업용조종사 자격증명 효력정지(30일, 2021. 1. 11.부터 2021. 2. 9.까지)처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 주식회사 갑 항공에서 조종사로 근무하고 있는 사람으로, 2020. 12. 30. 제주공항에서 이륙하여 김해공항에 착륙하는 일정의 갑 항공 000편(비행기 기종: B737)의 부기장으로 탑승하였다. 나. 피고는 2020. 12. 30. 원고에게, ‘원고가 2019. 8. 12. 갑 항공 000편의 부기장으로서 임무수행 중 김해공항 18R 활주로 착륙을 위한 선회접근 시 시각 참조물(유도등)을 확인하지 않은 채 선회반경 기준인 2.3NM을 초과하여 2.7 ~ 2.8NM로 선회하는 등 인가받은 갑 항공 운항규정을 위반하였다’는 이유로, ‘항공안전법 시행규칙 제97조 [별표10] 제2호 (가)목 31) (1차위반)’에 따라 사업용조종사 자격증명의 효력을 30일 간(2021. 1. 11. 부터 2021. 2. 9.까지) 정지한다는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 통지하였다. 위 처분은 위 자격증명의 임의적 효력정지 내지 취소를 규정한 구 항공안전법(2020. 6. 9. 법률 제17463호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조 제1항 제30호, 제93조 제5항에 따른 것이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 가. 이 사건 처분은 항공안전법 제93조 제7항 및 제43조 제1항 제30호를 근거로 하는데, 위 조항들은 법률유보 원칙, 평등원칙, 적법절차의 원칙, 비례의 원칙에 위배되어 위헌이므로, 이를 바탕으로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 갑 항공의 운항규정(이하 ‘이 사건 운항규정’이라 한다) 중 선회접근 구역을 나타내는 거리를 정한 부분은 훈시적 성격의 규정에 불과하여 조종사들이 의무적으로 지켜야 하는 규정으로 볼 수 없다. 또한 이를 근거로 원고와 이GG가 상호협조체계인 CRM이 부족하여 위 운항일반교범을 위반하였다고 판단한 것 역시 사실관계를 오인한 것이다. 따라서 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 다. 갑 항공 주식회사는 자체적으로 조사하여 원고의 행위가 항공안전장애에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원고의 행위는 의무보고 대상인 항공안전장애 사유가 아님에도, 피고가 의무보고 대상 항공안전장애사유로 보아 사실조사를 하였는데 이는 항공안전법 제60조 제1항을 위반한 위법한 사실조사이다. 또한, 피고는 이 사건 처분을 하기 위하여 FOQA 자료를 활용하였다. 그런데 원고의 임무수행이 항공안전법 제59조의 의무보고 항공안정장애를 유발하지 않았음에도 피고가 FOQA 자료를 이 사건 처분의 근거자료로 사용한 것은 항공안전법 제58조 제6항과 항공안전데이터 처리 및 활용에 관한 규정 제7조 단서에 위배되는 것이다. 라. 이 사건 처분은 평등원칙, 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였으므로, 취소되어야 한다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 판단 가. 관련 규정의 위헌 여부 1) 구 항공안전법 제93조 제5항은 ‘항공운송사업자는 제1항 본문 또는 제2항 단서에 따라 피고의 인가를 받거나 제2항 본문에 따라 피고에게 신고한 운항규정 또는 정비규정을 항공기의 운항 또는 정비에 관한 업무를 수행하는 종사자에게 제공하여야 한다. 이 경우 항공운송사업자와 항공기의 운항 또는 정비에 관한 업무를 수행하는 종사자는 운항규정 또는 정비규정을 준수하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 한편 같은 법 제43조 제1항은 “피고는 항공종사자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 자격증명이나 자격증명의 한정(이하 ‘자격증명등’이라 한다)을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 자격증명등의 효력정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호 또는 제31호에 해당하는 경우에는 해당 자격증명등을 취소하여야 한다.”라고 규정하면서, 같은 항 제30호로 “제93조 제5항 후단(제96조제2항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반하여 운항규정 또는 정비규정을 준수하지 아니하고 업무를 수행한 경우”를 열거하고 있다(이하에서 구 항공안전법 제43조 제1항 제30호 및 제93조 제5항을 통틀어 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다). 앞서 본 바와 같이 피고는 원고가 구 항공안전법 제93조 제5항에서 규정한 운항규정을 준수하지 않았다는 이유를 들어 임의적 취소 등을 규정한 구 항공안전법 제43조 제1항 제30호에 따라 이 사건 처분을 하였다. 2) 먼저 이 사건 법률조항들의 법률유보원칙 위반 여부에 관하여 살펴본다. 가) 헌법 제75조, 제95조의 입법취지에 비추어 볼 때, 법률에는 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본 사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 그러나 고도로 복잡다양하고 급속히 변화하는 행정환경 하에 있는 현대국가로서는 필연적으로 상황의 변화에 따라 다양한 방식으로 행정수요에 적절히 대처할 필요성이 요구되는 점에 비추어 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다. 또한 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2001헌마543 결정, 헌법재판소 2004. 7. 15. 선고 2003헌가2 결정 등 참조). 나) 이 사건 법률조항들에 따르면, 항공종사자가 운항규정을 준수하지 아니하고 업무를 수행한 경우 피고가 항공종사자의 자격증명 등을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 그 효력정지를 명할 수 있으므로, 이 사건 법률조항들은 어떠한 경우에 항공종사자의 자격증명 등이 효력정지 내지 취소되는지 구체적이고 명확하게 규정하고 있다. 구 항공안전법 제93조 제1항 본문은 “항공운송사업자는 운항을 시작하기 전까지 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 항공기의 운항에 관한 운항규정 및 정비에 관한 정비규정을 마련하여 국토교통부장관의 인가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문은 “항공운송사업자는 제1항 본문에 따라 인가를 받은 운항규정 또는 정비 규정을 변경하려는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있어, 이 사건 법률조항들에서 말하는 운항규정은 이미 피고로부터 인가받거나 신고된 것이므로, 그 대상 역시 특정되어 항공종사자가 이를 명확히 인식할 수 있다. 다) 비록 구 항공안전법이 직접 운항규정을 마련하고 있지는 않지만, 항공기의 운항과 관련된 사항은 전문적이고 복잡하여 이를 모두 법률에서 구체적·확정적으로 규정하는 것은 입법기술상 곤란한 점, 운항규정을 항공운송사업자가 마련함으로써 변동된 운항 환경이나 새로운 기술 등을 신속하게 운항규정에 반영할 수 있는 점, 피고가 운항규정을 인가하는 과정을 거침으로써 그 규정의 적절성에 관하여 판단하고 있는 점 등을 고려하면, 항공운송사업자가 운항규정을 자율적으로 제정할 수 있다고 봄이 타당하므로, 이 사건 법률조항들이 법률유보원칙 내지 명확성의 원칙 등에 반하여 위헌이라고 볼 수 없다. 3) 다음으로, 이 사건 법률조항들의 평등원칙 위반 여부에 관하여 살펴본다. 항공운송사업자에게 운항규정을 자율적으로 마련하도록 한 것에 합리성이 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이미 인가된 운항규정을 준수하지 않는 항공종사자에 대하여 그 위반 내용, 경위 및 사안의 경중을 가려 자격증명등의 효력을 정지하거나 취소할 수 있도록 정한 것은 합리적이라고 봄이 타당하다. 만일 이러한 규정이 없다면 항공종사자가 운항규정에 반하여 항공기를 운항하더라도 그 항공종사자가 계속하여 자격을 유지하게 되어 부당하다. 비록 항공운송사업자별로 다른 운항규정을 마련하게 되어 각 항공종사자가 지켜야 하는 운항규정이 달라지게 된다고 하더라도, 이는 운항규정을 항공운송사업자에게 자율적으로 맡긴 데에 따른 것으로 그 자체로 부당하다고 볼 수는 없다. 다만, 해당 항공운송사업자가 다른 항공운송사업자에 비하여 부당한 운항규정을 마련하거나 지나치게 엄격하게 운항규정을 적용함에도 만연히 행정청이 이에 대한 제재적 조치를 취하는 경우에는 그에 대한 재량통제의 여지가 남아있으므로 위 규정 내용 자체로 곧바로 평등원칙 위반으로 볼 수는 없다. 즉, 구 항공안전법 제43조 제1항은 피고가 자격증명등의 효력정지를 명할 수 있다고 규정함으로써 적정한 한계 내에서만 재량권을 행사되도록 하였으므로, 이를 통해 위와 같은 부당함도 해소될 수 있을 것이어서, 이 사건 법률조항들이 원고의 평등권을 침해하거나 평등원칙에 위배된다고 볼 수는 없다(이 점에서 위와 같은 경우에 제기될 수 있는 과잉금지원칙 위반의 우려 역시 해소된다고 봄이 타당하다). 4) 이 사건 법률조항들의 과잉금지원칙 위반 여부에 관하여 살펴본다. 가) 이 사건 법률조항들은 항공기를 조종할 수 있는 자격증명등을 일단 취득한 사람이라 하더라도 이후 운항규정을 준수하지 못한 경우에는 그 자격증명등의 취소 또는 효력정지를 명할 수 있도록 하는 것으로서, 이는 부적격의 항공종사자를 제외시킴으로써 항공운송사업이라는 공공성이 강한 서비스를 국민에게 제공함에 있어 안전운행의 확보와 운송서비스 향상을 도모하여 궁극적으로 국민의 생명·신체와 재산을 보호하기 위한 것이므로, 이 사건 법률조항들의 입법목적은 정당하고, 수단의 적정성 역시 인정된다. 나) 나아가 이 사건 법률조항들로 인한 자격증명등의 효력이 정지되는 경우에도 그 기간은 1년이 넘지 않는 점을 고려하면 이 사건 법률조항들은 최소침해성의 원칙에도 부합한다고 할 수 있다. 다) 이 사건 법률조항들로 인하여 항공종사자가 직업선택의 자유를 제한받을 여지가 있게 된다고 하더라도 그로 인한 불이익이 항공종사자에 대한 공공의 신뢰확보라는 공공의 이익과 비교하여 더 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성 요건도 구비하였다. 라) 따라서 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에 위배되어 원고의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 5) 소결 이 사건 법률조항들이 위헌이라는 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 원고가 내부규정인 이 사건 운항규정을 위반하였는지 여부 이 사건 운항규정에서 원고가 운항하는 갑 항공 000편 기종은 김해공항 18R 활주로 착륙할 경우 선회접근 시 선회반경을 2.3NM 이내로 하고 이를 위하여 시각 참조물(유도등)을 확인하도록 정하고 있는 사실, 그럼에도 원고가 시각 참조물(유도등)을 정확히 확인하지 못한 채 선회반경을 2.7 ~ 2.8NM로 하여 위 공항에 선회접근하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 원고는 이 사건 운항규정을 준수하지 아니하고 업무를 수행하였으므로, 구 항공안전법 제43조 제1항 제20호에서 규정한 자격증명의 효력을 정지할 처분사유 자체는 인정된다. 다. 훈시규정 주장에 관한 판단 구 항공안전법 제43조 제1항 제30호는 운항규정을 준수하지 아니하고 업무를 수행하는 경우 피고가 항공종사자의 자격증명등의 효력정지를 명할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 그 운항규정의 내용에 관하여 별도로 구분하고 있지 아니하므로, 운항규정을 내용에 따라 구분하여 그 일부만을 훈시규정으로 볼 근거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 위법한 사실조사로 인하여 위법한지 여부 1) 항공안전법 제60조 제1항은 “피고는 제59조 제1항, 제120조 제2항, 제129조 제3항에 따른 보고를 받은 경우 또는 제59조 제1항, 제120조 제2항, 제129조 제3항에 따른 보고를 받지 않았으나 항공기사고, 항공기준사고 또는 의무보고 대상 항공안전장애가 발생한 것을 인지하게 된 경우 이에 대한 사실 여부와 이 법의 위반사항 등을 파악하기 위한 조사를 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 항공안전법 제59조 제1항은 항공안전장애가 발생시키거나 발생한 것을 알게 된 항공종사자 등은 피고에게 그 사실을 보고하도록 규정하고 있다. 따라서 피고로서는 항공안전장애에 해당하는 위반사항이 있는지에 관하여 사실조사를 할 수 있으므로, 비록 사후적으로 항공안전장애에 해당하지 않는다고 판정하게 되었다고 하더라도, 이로써 피고의 사실조사가 위법하게 된다고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 원고는 또한 피고가 FOQA 자료를 바탕으로 하여 이 사건 처분을 한 데에도 절차상 위법이 있다고 주장한다. 살피건대, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하면, 원고는 FOQA 자료 이외에도 원고와 기장인 안HH의 각 진술 및 제3자의 제보내용 등을 바탕으로 이 사건 처분을 하게 된 사실이 인정된다. 여기에 항공안전법 제58조 제6항에서는 항공운송사업자나 항공교통관제 업무를 수행하는 자가 국가 항공안전프로그램 등에 따라 수집한 자료와 분석결과로 해고·전보·징계·부당한 대우 또는 그 밖에 신분이나 처우와 관련하여 불이익한 조치를 취해서는 아니 된다고 규정하고 있을 뿐, 피고가 위 자료로 자격증명등에 관한 제재처분을 할 수 없다고는 정하고 있지 않은 점을 더하여 보면, 이 사건 처분이 위법한 방식으로 수집된 자료 등을 기초로 하여 이루어진 것으로 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 마. 재량권 일탈·남용 여부(다른 사업자들과 다른 내용을 규정한 내부적 운항규정 위반에 피고의 공권력 행사인 제재적 처분을 발동한 조치가 재량 일탈·남용에 해당하는 지 여부) 1) 갑 제8, 31, 32호증, 을 제12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 김해공항을 모항으로 하고 있는 B 주식회사의 B737기종에 관한 운항규정에는 김해공항의 선회접근 반경이 3.7NM로 규정되어 있고, 주식회사 C, 주식회사 D, 주식회사 E, 주식회사 F 역시 B737기종의 선회접근 반경을 3.7NM로 규정하고 있다. 피고가 2016. 5. 12. 발간한 항공정보간행물(AIP)에도 김해공항의 선회접근에 관한 등급을 ‘CIRCLING C’로 규정하여 선회접근 반경을 3.7NM로 규정하였다. 나) 2019. 8. 1.부터 2019. 8. 31.까지 김해공항에 선회접근으로 착륙한 항공편들의 운항정보에 따르면, 상당수의 비행기들이 선회접근 반경 2.3NM을 초과하여 운행하고 있다. 2) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건과 같은 사안에는 위 자격증명 효력정지처분과 같은 공권력 개입의 필요성이나 적절성 모두 인정하기 어렵고, 제재사유와 제재수단의 상당한 불균형 또한 인정되므로, 이 사건 처분에 비례원칙 위반 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 봄이 타당하다. 가) 구 항공안전법 제43조 제1항 본문 및 제30호는, 항공종사자가 운항규정을 준수하지 아니하고 업무를 수행한 경우 피고는 자격증명의 효력을 1년 범위 내에서 정지할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 항공종사자가 운항규정을 준수하지 않았다고 하여 피고가 곧바로 항공종사자가 가진 자격증명의 효력을 정지해야 하는 것은 아니고, 피고는 위반한 운항규정의 내용, 위반행위의 내용과 구체적 양태, 운항규정을 위반하게 된 경위, 동기 및 이유, 운항규정으로 인하여 발생하게 된 위험성, 다른 사업자들의 운항규정의 내용, 국내외 운항표준의 동향 등을 종합적으로 평가하여 제재적 처분의 발동 여부를 결정하여야 한다. 이처럼 적정한 재량권행사가 이루어지도록 함으로써, 구체적 사안에서 발생할 수 있는 과잉금지원칙 위반 등의 문제를 적절히 통제할 수 있게 된다. 나) 원고가 비록 원고 소속 항공사의 운항규정을 준수하지는 못하였지만, 피고가 발간한 항공정보간행물(AIP)의 기준은 준수하였다. 다) 선회접근 반경의 기준이 짧을 경우, 항공기 조종사는 항공기를 활주로와 직선으로 정렬하기 위하여 더 급격한 회전을 해야 하는 부담이 있다. 반면, 선회접근 반경의 기준이 길 경우, 공항으로부터 항공기가 회전하게 되는 거리가 멀어져 고층건물 등 장애물과 충돌할 가능성이 커지는 문제가 있다. 따라서 선회접근 반경의 기준은 당해 공항의 사정 등을 고려하여 조정되어야 할 문제이고, 기준이 엄격하다고 하여 곧바로 항공운행 안전을 향상시킨다고 볼 수는 없다. 김해공항을 이용하는 대부분의 항공사에서 선회접근 반경의 기준을 3.7NM로 정하고 있는 점에 비추어, 원고가 비록 원고 소속 항공사의 선회반경 기준인 2.3NM을 초과하기는 하였지만, 다른 항공사의 기준 범위 내인 2.7 ~ 2.8NM로 운행하여 항공안전에 위험을 발생시켰다고는 보기 어렵다. 라) 항공기 운행에 있어 선회반경 기준은 원칙적으로 항공기의 기장이 준수하여야 한다. 원고가 부기장으로서 이를 도와 CRM 절차를 수행하여야 하지만, 기장이 위 기준을 준수할 것이라고 믿고 있던 상태에서 기장의 실수로 선회접근 반경의 기준을 넘어선 경우에까지 부기장인 원고에게 위 운항규정 미준수의 책임을 묻는 것은 과도한 것으로 보인다. 마) 원고는 2018년 1월부터 갑항공 주식회사에 입사하여 근무하면서 이 사건 외에는 달리 자격증명의 효력정지나 취소의 처분을 받은 전력도 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 강우찬(재판장), 위수현, 김송

대법원 제3부 판결 【사건】 2018도17737 변호사법위반 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범, 문준필, 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환, 송태섭 【원심판결】 수원지방법원 2018. 10. 19. 선고 2018노524 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말 하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인의 행위를 단순한 서류의 작성대행 내지 제출대행으로 볼 수 없고, 피고인이 사실상 개인회생 등 사건 처리를 주도하면서 의뢰인들을 위하여 그 사건의 신청과 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 ‘대리’한 것으로 법무사의 업무범위를 초과하여 변호사법 제109조 제1호에서 금지하는 변호사가 아니면서 개인회생 등 비송 사건에 관한 대리행위를 하고 수익 등을 취득함으로써 위 규정을 위반하였다고 보아, 이 사건 공소사실 중 원심 판시 범죄일람표 1. 기재 각 변호사법위반의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에서 정한 ‘법무사의 업무’, 변호사법 제109조 제1호 (가)목의 해석, 법률의 착오 및 추징에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구

대법원 제3부 판결 【사건】 2017두68837 상표등록출원 무효처분 취소 청구의 소 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 특허청장 【피고보조참가인】 1. C, 2. D, 3. E, 4. F, 1. G, 2. H, 3. I 【원심판결】 서울고등법원 2017. 10. 19. 선고 2017누48637 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각각 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 처분의 경위 가. 법무법인 ○○합니다(이하 ‘이 사건 법무법인’이라고 한다)는 원고의 위임을 받아 2016. 3. 10. ‘취향○○’이라는 상표에 관하여 피고에게 상표등록출원(이하 ‘이 사건 상표등록출원’이라고 한다)을 하였다. 이때 변리사 자격이 있는 구성원인 J 변호사를 업무를 담당할 변호사(이하 ‘담당변호사’라고 한다)로 지정하였다. 나. 피고는 2016. 3. 23. ‘변리사가 아닌 자는 심사·심판의 대리 업무를 할 수 없고 법무법인은 변리사법에 따른 변리사가 아니므로 출원서를 제출할 권한이 없다’는 이유로 원고에게 보정명령(이하 ‘이 사건 보정명령’이라고 한다)을 하였다. 다. 원고가 보정에 응하지 않자 피고는 2016. 5. 25. 이 사건 상표등록출원을 무효로 하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 법무법인이 법인 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 수행할 수 있는지 여부 가. 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리(이하 ‘특허청에 대한 대리 등’이라고 한다)하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 하고[구 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조], 변리사가 아닌 자는 위와 같은 대리 업무를 하지 못한다(구 변리사법 제21조). 한편, 위 개정 법률의 시행일인 2016. 7. 28. 이전에 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람은 변리사 등록을 한 경우 변리사의 자격을 가지는데[구 변리사법 제3조 제2호, 부칙(2016. 1. 27.) 제3조], 법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015두3911 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두53464 전원합의체 판결 참조). 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 기본적으로 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원 또는 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 수 있는지 여부나 이에 필요한 절차와 내용 등은 특허청에 대한 대리 업무 등에 필요한 전문성과 능력의 정도, 관련 자격제도의 전반적인 내용, 전문 직역 간의 이해관계 등을 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 2) 그런데 구 변리사법은 변리사 업무를 조직적·전문적으로 수행하기 위하여 특허법인·특허법인(유한) 등(이하 ‘특허법인 등’이라고 한다)을 설립할 수 있다고 하였을 뿐, 개인 변리사와 특허법인 등만이 업으로서 특허청에 대하여 대리 업무를 할 수 있다거나, 법무법인은 변리사 자격 있는 변호사를 담당변호사로 하여 특허청에 대한 대리 업무를 하지 못한다고 명시적으로 규정한 바 없다. 또한, 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조를 비롯한 특허법·실용신안법·현행 상표법·디자인보호법의 특허청에 대한 대리 업무와 관련한 규정에서 ‘대리인이 특허법인 등인 경우에는 그 명칭, 사무소의 소재지 및 지정된 변리사의 성명’을 기재하라고만 하였지, 업으로서 하는 임의대리인의 자격을 특허법인 등만으로 제한한 바 없고, 위 규정이 그와 같이 해석되지도 않는다. 그 밖에 법무법인 명의의 특허청에 대한 대리 등 업무 수행을 제한하는 명시적 규정은 없다. 3) 다음과 같은 점에서 변호사법 제49조 제2항의 규정을 제한 해석하여 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 특허청에 대한 대리 등 업무를 하는 것을 금지해야 할 합리적 이유가 있다고 보기도 어렵다. 가) 변리사법 등 관련 규정에서 변호사 자격을 가지고 변리사 등록을 하여 변리사 자격을 가진 사람과 변리사시험에 합격하여 변리사 자격을 가진 사람 사이에 업무 범위의 차이를 두고 있지 않다는 점에서, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 변리사 자격을 가지고 법무법인 명의로 특허청에 대한 대리 등의 업무를 수행하는 것과 변리사 자격을 가진 변호사가 개인 변리사 자격으로 특허청에 대한 대리 등의 업무를 수행하는 것 사이에 그 전문성 측면에서 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 나) 다른 법률에서 변호사에게 그 법률에 정한 자격에 의한 직무를 법무법인의 업무로 할 때에는 그 직을 수행할 수 있는 변호사 중에서 업무를 담당할 자를 지정하여야 하고(변호사법 제50조 제2항), 구성원 아닌 소속 변호사는 구성원과 공동으로 지정하여야 한다(변호사법 제50조 제1항). 따라서 법무법인이 특허청에 대한 대리 등 업무를 수행하기 위해서는 변리사 자격을 가진 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여야 하고, 변리사 자격이 없는 변호사는 이에 관여할 수 없으며, 변리사에 관한 관리·감독 규정이 여전히 적용된다. 이러한 점에서 법무법인 명의의 특허청에 대한 대리 등 업무 수행으로 인해 특허청에 대한 대리 등 업무의 전문성이 저하된다거나, 특허법인과 법무법인 제도의 취지를 훼손하는 결과가 발생한다고 보기 어렵다. 다) 같은 이유에서 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원 또는 이와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 법인 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 수 있다고 해석하더라도, 특허법인과 법무법인 또는 특허법인 소속 변리사와 법무법인 소속 변리사를 합리적 이유 없이 차별한다거나, 법무법인에 소속되지 않은 개인 변리사의 직업수행의 자유를 제한한다고 보기 어렵다. 라) 법무법인이 이와 같이 변리사 자격 있는 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사를 담당변호사로 하여 특허청에 대한 대리 업무를 수행하는 것은 한·미 자유무역 협정 이전부터 존재하던 국내법 규정의 해석에 따른 것으로, 그로 인해 변리사 서비스에 대한 시장개방을 유보하고 대한민국 변리사 자격을 가지지 않은 자는 변리사 사무소 또는 특허법인 등에 투자할 수 없도록 한 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 위반의 문제가 발생한다고 보기 어렵다. 다. 원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 법무법인이 원고를 대리하여 변리사 자격 있는 구성원 변호사 J를 담당변호사로 하여 출원한 이 사건 상표등록출원은 적법하고, 피고의 이 사건 보정명령 불응을 이유로 한 이 사건 무효처분은 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 변호사법 제49조 제2항과 변리사법 제21조 등 관련 규정의 해석에 관한 법리오해, 헌법상 평등의 원칙 및 직업수행의 자유 침해, 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 위반, 판단누락 등의 잘못으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 기타 사정에 의하여 이 사건 처분을 적법하다고 볼 수 있는지 가. 원심은, 이 사건 처분 사유는 변리사가 아닌 법무법인에게는 그 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 권한이 없다는 것이고, 피고가 원심에서 새롭게 주장한 사유는 변리사 자격이 있는 구성원 변호사가 휴업 상태이므로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 권한이 없다는 것이어서 기본적 사실관계가 달라 피고가 이 사건 소송에서 위 주장을 이 사건 처분 사유로 추가하는 것이 허용되지 않는다고 판단하였다. 관련법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 처분사유의 추가 및 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 또한, 이 사건 상표등록출원 및 보정명령 당시에는 J 변호사가 변리사 사무소의 휴업 신고를 한 상태가 아니었다는 점에서 휴업 신고의 법률적 의미와 상관없이 이 사건 보정명령 이후 이 사건 처분 전에 J 변호사가 휴업 신고를 하였다는 이유만으로 이 사건 처분이 적법하다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 이 사건 상표등록출원 당시 제출된 출원서에 형식상 오류가 있어 이 사건 처분이 적법하다는 취지의 주장은 피고가 원심 변론종결 전에 주장하거나 원심이 판단한 사항이 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희

대법원 제3부 판결 【사건】 2021다265010 손해배상(의) 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 B 【원심판결】 수원고등법원 2021. 8. 5. 선고 2020나17661 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인정한 사실관계 가. 피고는 C병원(이하 ‘피고 병원’이라고 한다)을 운영하는 사람이고, 원고는 2018. 6. 11. 11:00경 피고 병원에서 이 사건 수술을 받은 사람이다. 나. 원고는 이 사건 수술을 받은 후 자발적으로 의사표현을 하지 못하고 좌측 상하지 근력이 저하되었는데, 같은 날 18:50경 뇌 CT 검사를 통하여 뇌경색이 발견되었고 19:30경 D병원으로, 2018. 6. 25. E병원으로 전원되었다. 다. 원고는 현재 뇌경색에 따른 좌측 편마비가 있어 모든 생활을 하는 데 타인의 도움을 받아야 하고, 인지장애로 인해 의사소통이 되지 않으며, 스스로 대소변 조절과 관리를 할 수 없는 상태에 있다. 2. 주의의무 위반(상고이유 제3점)에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고 병원의 의사들이 이 사건 수술을 결정하고 시행하는 것에 합리적인 범위를 벗어났다고 보기 어렵고, 이 사건 수술을 하는 과정이나 그 수술을 마친 다음 원고의 상태에 관한 경과관찰을 게을리하였다고 보기 어려우므로, 피고 병원 의사들의 이 사건 수술에 대한 주의의무 위반을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 상고이유 주장처럼 의료행위에 있어 주의의무 위반에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 설명의무 위반(상고이유 제1, 2점)에 관한 판단 가. 의료법 제24조의2 제1항, 제2항은 의사·치과의사 또는 한의사가 사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취를 하는 경우, ① 환자에게 발생하거나 발생 가능한 증상의 진단명, ② 수술 등의 필요성, 방법과 내용, ③ 환자에게 설명을 하는 의사, 치과의사 또는 한의사 및 수술 등에 참여하는 주된 의사, 치과의사 또는 한의사의 성명, ④ 수술 등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용, ⑤ 수술 등 전후 환자가 준수하여야 할 사항 등 5가지 사항을 환자(환자가 의사결정능력이 없는 경우 환자의 법정대리인)에게 설명하고 서면으로 그 동의를 받아야 한다고 정하고, 다만 설명 및 동의 절차로 인하여 수술 등이 지체되면 환자의 생명이 위험해지거나 심신상의 중대한 장애를 가져오는 경우는 예외로 하고 있다. 이처럼 의사는 응급환자의 경우나 그 밖에 특별한 사정이 없는 한 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 의료행위를 할 경우 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 환자가 의사결정을 함에 있어 중요하다고 생각되는 사항을 구체적으로 설명하여 환자로 하여금 수술 등의 의료행위에 응할 것인지 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 96다7854 판결 등 참조). 이와 같은 의사의 설명의무는 그 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다. 환자가 의료행위에 응할 것인지를 합리적으로 결정할 수 있기 위해서는 그 의료행위의 필요성과 위험성 등을 환자 스스로 숙고하고 필요하다면 가족 등 주변 사람과 상의하고 결정할 시간적 여유가 환자에게 주어져야 하기 때문이다. 의사가 환자에게 의사를 결정함에 충분한 시간을 주지 않고 의료행위에 관한 설명을 한 다음 곧바로 의료행위로 나아간다면 이는 환자가 의료행위에 응할 것인지 선택할 기회를 침해한 것으로서 의사의 설명의무가 이행되었다고 볼 수 없다. 이때 적절한 시간적 여유를 두고 설명의무를 이행하였는지는 의료행위의 내용과 방법, 그 의료행위의 위험성과 긴급성의 정도, 의료행위 전 환자의 상태 등 여러가지 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2018. 6. 7. 피고 병원에 입원하였다. 2) 이 사건 수술 전 평가를 의뢰받은 피고 병원의 내과의사 F은 이 사건 수술일인 2018. 6. 11. 10:30경 경동맥 및 심장 초음파 검사를 한 다음 원고의 보호자에게 원고가 동맥경화가 없는 사람들에 비하여 뇌졸중의 위험이 상대적으로 높다는 사정을 설명하였다. 3) 피고 병원의 마취과 의사 G은 같은 날 11:10경 원고에 대하여 이 사건 수술을 위한 마취를 시작하였고, 그로부터 얼마 지나지 않아 이 사건 수술이 시작되었다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고로서는 이 사건 수술로 자신에게 나타날 수 있는 후유증 등 이 사건 수술에 관한 위험성을 충분히 숙고하지 못한 채 수술에 나아갔을 가능성이 있다. 이는 원고가 이 사건 수술에 응할 것인지 선택할 기회가 침해된 것으로, 원고에게 충분한 시간을 주지 않은 피고 병원 의사들에게는 설명의무를 위반한 사정이 있다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 피고 병원 의사들의 설명과 이 사건 수술 사이에 적절한 시간적 여유가 있었는지, 원고가 숙고를 거쳐 이 사건 수술을 결정하였는지 심리하여 피고 병원 의사들의 설명의무가 이행되었는지를 판단하였어야 한다. 라. 그런데도 원심은 이러한 사정을 심리하지 않은 채 피고 병원 의사들의 이 사건 수술에 관한 설명이 있었다는 사정만을 근거로 설명의무를 위반하지 않았다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 의사의 설명의무 이행에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희

대법원 제3부 판결 【사건】 2015도6329 변호사법위반 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 변현철, 유병수 【원심판결】 서울중앙지방법원 2015. 4. 17. 선고 2015노705 판결 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 변호사가 아니면 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받고 수사기관에서 취급 중인 수사 사건에 관하여 법률상담, 법률 관계 문서 작성 등을 하여서는 아니 된다. 피고인은 노무법인 B(이하 ‘B’이라 한다)의 대표 노무사로서 위 노무법인 소속 공인노무사인 C, D과 공모하여, 2008. 5.경부터 2009. 4. 21.경까지 3차례에 걸쳐 의뢰인들과 체불임금 등에 대하여 법률상담을 한 후 의뢰인의 회사 대표를 상대로 근로기준법위반을 이유로 한 고소장을 작성하여 이를 서울지방노동청 서부지청 등에 제출하고, 2009. 4. 26. 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라 한다)위반으로 고소당한 의뢰인 회사의 대표 명의로 답변서를 작성하여 이를 서울지방노동청에 제출하고, 이들로부터 착수금 내지 성공보수금 명목으로 금품을 지급받았다. 이로써 피고인은 위 C, D과 공모하여 특별사법경찰관인 근로감독관이 취급하는 수사 사건에 관하여 법률상담, 법률 관계 문서 작성을 하고 금품을 지급받았다. 2. 원심 판단의 요지 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 및 B 소속 공인노무사 C, D(이하 ‘피고인 등’이라 한다)의 공소사실 기재 법률상담과 법률 관계 문서의 작성 및 제출은 공인노무사법 제2조 제1항 제1호에서 정한 공인노무사의 직무에 해당하므로, 외견상 변호사법 제109조 제1호에서 정한 법률상담 또는 법률 관계 문서 작성에 해당하는 것처럼 보인다고 하더라도 이를 처벌할 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 가. 피고인 등은 공인노무사 자격을 가진 사람이므로 공인노무사법에서 정한 범위 내에서 직무를 수행할 수 있다. 나. 공인노무사법 제2조 제1항 제1호는 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고·신청·보고·진술·청구(이의신청·심사청구 및 심판청구를 포함한다) 및 권리 구제 등의 대행 또는 대리’가 공인노무사의 직무 범위에 포함된다고 규정하고 있는데, 피고인 등이 법률상담을 하거나 법률 관계 문서를 작성한 사건은 근로기준법 내지 노동조합법 관련 사건으로, 공인노무사법 시행령에서 정한 노동 관계 법령에 해당한다. 다. 공인노무사법이 1995. 12. 6. 법률 제5018호로 개정되면서 신고 등의 대상이 기존의 ‘행정기관’에서 ‘관계 기관’으로 확대된 점, 근로기준법 제104조에서 근로자가 사업 또는 사업장의 법 위반사실을 신고할 수 있도록 규정하고 있는 점, 근로감독관의 직무집행에 관하여 규정한 고용노동부 훈령인「근로감독관 집무규정」에서 근로감독관이 처리할 신고사건의 범위에 ‘고소, 고발’도 포함하고 있는 점에 비추어 보면, 공인노무사는 근로기준법위반 사안에 대하여 근로감독관에게 고소, 고발을 할 수 있고, 고소, 고발에 관한 서류의 작성도 대행할 수도 있다고 보아야 한다. 3. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 근로기준법 제102조 제1항은 근로감독관은 사업장, 기숙사, 그 밖의 부속 건물을 현장조사하고 장부와 서류의 제출을 요구할 수 있으며 사용자와 근로자에 대하여 심문할 수 있다고 규정하고, ‘감독 기관에 대한 신고’에 관하여 규정하고 있는 근로기준법 제104조는 제1항에서 사업 또는 사업장에서 근로기준법 또는 근로기준법에 따른 시행령을 위반한 사실이 있으면 근로자는 그 사실을 고용노동부장관이나 근로감독관에게 통보할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 근로기준법은 그와 별도로 제102조 제5항에서 근로감독관은 근로기준법이나 그 밖의 노동 관계 법령 위반의 죄에 관하여 「사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」(이하 ‘사법경찰직무법’이라 한다)에서 정하는 바에 따라 사법경찰관의 직무를 수행한다고 규정하고, 근로기준법 제105조 본문은 ‘이 법이나 그 밖의 노동 관계 법령에 따른 현장조사, 서류의 제출, 심문 등의 수사는 검사와 근로감독관이 전담하여 수행한다’고 규정하고 있는바, 위 근로기준법 제105조 본문이 규정하는 현장조사 등은 행정기관으로서의 현장조사나 서류 제출 요구, 심문과는 구별된다. 나. 고소는 범죄로 인한 피해자나 그와 일정한 관계에 있는 사람이 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이고(형사소송법 제223조 등), 고발은 고소권자와 범인 이외의 사람이 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서(형사소송법 제234조), 범인에 대한 형사처벌을 요구하지 않는 단순한 피해신고는 고소·고발에 포함되지 않는다. 고소·고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하고(형사소송법 제237조 제1항), 사법경찰관이 고소 또는 고발을 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 하며(형사소송법 제238조), 고소는 친고죄와 반의사불벌죄의 소추조건이 된다(형사소송법 제327조 제5호, 제6호). 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 고소, 고발한 사람은 무고죄로 처벌을 받는다(형법 제156조). 이와 같이 고소·고발은 형사사건에 관한 사법작용의 시발이 되는 행위로서 단순한 법령 위반 사실의 신고와 구분되고, 고소·고발장의 작성업무는 변호사 외에 형사소송절차에 관한 법률소양을 갖춘 법무사에게 허용되나 일반 행정사에게는 허용되지 않는다(헌법재판소 2000. 7. 20. 선고 98헌마52 결정 참조). 다. 또한 고용노동부 훈령인 「근로감독관 집무규정」제33조는 ‘신고사건’이란 사업 또는 사업장에서 노동 관계 법령의 위반행위로 권익을 침해당한 자 또는 제3자가 그 위반사항에 대하여 문서·구술·전화·우편·기타의 방법으로 행정관청에 진정·청원·탄원·고소·고발 등을 한 사건을 말한다고 규정하고 있으나, 고소·고발사건은 별도로 범죄사건부에 기재하고(위 규정 제34조 제1항), 고소·고발사건을 접수하였을 때에는 관련 규칙이 정하는 바에 따라 범인과 범죄사실을 수사하고 그에 관한 증거를 수집하여야 한다고 규정하고 있어(위 규정 제46조 제1항), 행정기관으로서의 절차와 수사절차를 별개의 절차로 취급하고 있다. 라. 이러한 점에 비추어 보면, 근로감독관에 대하여 근로기준법 등 노동 관계 법령 위반 사실을 신고하는 행위라도 범인에 대한 처벌을 구하는 의사표시가 포함되어 있는 고소·고발은 노동 관계 법령이 아니라 형사소송법, 사법경찰직무법 등에 근거한 것으로서, 구 공인노무사법(2020. 1. 29. 법률 제16895호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호에서 공인노무사가 수행할 수 있는 직무로 정한 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 신고 등의 대행 또는 대리’에 해당하지 아니하고, 고소·고발장의 작성을 위한 법률상담도 구 공인노무사법 제2조 제1항 제3호의 ‘노동 관계 법령과 노무관리에 관한 상담·지도’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 또한 근로기준법 제102조 제5항, 제105조에 따라 근로감독관이 노동 관계 법령 위반의 죄에 관하여 사법경찰관으로서 수행하는 수사 역시 개별 노동 관계 법령에 정해진 절차가 아니라 형사소송법상 수사절차의 일환이라고 할 것이므로, 노동조합법위반으로 고소당한 피고소인이 그 수사절차에서 근로감독관에게 답변서를 제출하는 행위 역시 구 공인노무사법 제2조 제1항 제1호에 따라 공인노무사가 대행 또는 대리할 수 있는 행위인 ‘노동 관계 법령에 따라 관계 기관에 대하여 행하는 진술’에 해당한다거나 그 답변서가 같은 항 제2호에 정한 ‘노동 관계 법령에 따른 모든 서류’에 해당한다고 볼 수 없다. 라. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공인노무사의 직무 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 안철상, 노정희(주심), 이흥구

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5171665 성공보수금 반환 【원고】 A 종중 【피고】 1. 법무법인 B, 2. C, 3. D, 4. E 【변론종결】 2021. 12. 14. 【판결선고】 2022. 1. 18. 【주문】 1. 피고들은 F과 연대하여 원고에게 200,000,000원과 이에 대하여 2019. 9. 28.부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고의 전임 회장 G의 배임, 횡령 등 G은 2014. 4.경부터 2015. 1.경까지 원고의 종원 H과 공모하여 합계 20억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 원고에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였으며, G이 업무상 보관하던 원고의 돈 합계 1억 7,000만 원을 횡령하였다. 나. 원고와 변호사 F의 위임계약 체결 등 1) 원고는 2015. 5. 29. F과, 착수금을 2,000만 원으로, 성공보수를 ‘제1심 민사판결 또는 조정, 화해권고 및 청구금원에 대한 지연손해금을 포함하여 원고가 수령하는 금원의 25%’로 정하여 G 등에 대한 손해배상 등 청구 사건의 제1심 처리에 관한 민사사건 위임계약(이하 ‘민사 위임계약’이라 한다)을 체결하였다. 2) 원고는 같은 날 F과, 착수금을 2,000만 원으로, 성공보수를 ‘제1심 형사판결 기재 배상명령 금원 및 지연손해금, G 등이 원고에게 합의금 명목으로 지급하는 돈 등 원고가 수령하는 금원의 25%’로 정하여 G 등에 대한 업무상 배임, 횡령 등 사건에 관하여 형사사건 위임계약을 체결하였다. 3) 원고는 F에게 위 각 위임계약에 따른 착수금 총 4,000만 원을 지급하였다. 다. F과 피고 법무법인 B의 위임사무 처리 등 1) F은 원고를 대리하여 2015. 6. 8. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 혐의로 G 등을 고소하였다. 이후 G에 대하여 2015. 9. 24. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 기소되었고(이 법원 2015고합872), 2016. 1. 7. 업무상 횡령죄로 추가 기소되어(이 법원 2016고합19) 위 사건에 병합되었다. 2) 위 법원은 2016. 4. 15. ‘G이 원고의 재무총무로 근무하던 H과 공모하여 원고 소유의 금융자산에 관하여 질권을 설정하고 합계 20억 원을 대출받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.’는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 범죄사실과, ‘G이 H과 공모하여 원고 소유의 예금 합계 1억 7,000만 원을 H의 계좌로 송금하여 횡령하였다.’는 업무상횡령죄의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 G에 대하여 징역 3년을 선고하였고, 이에 대해 G이 양형부당을 이유로 항소하였다(서울고등법원 2016노1093). 3) F은 원고를 대리하여 2015. 12. 1. G을 상대로 배임, 횡령 등 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구의 소를 제기하였는데(이 법원 2016가합528859, 이하 ‘관련 민사사건’이라 한다), 원고와 G은 2016. 9. 21. ‘G은 피해전액 21억 7,000만 원의 변제를 위해 원고에게 G 소유인 아산시 L 소재 답 P㎡ 등 **필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 대물변제한다.’는 내용으로 합의함에 따라 원고는 2016. 9. 26. 위 소를 취하하였고, 위 형사사건에도 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다. 4) 서울고등법원은 2016. 9. 29. 위 사정 등을 참작하여 제1심판결을 파기하고 G에게 징역 2년 6개월, 집행유예 3년을 선고하였고, 이는 그대로 확정되었다. 5) 한편, 관련 민사사건 진행 중인 2016. 5. 25. 피고 법무법인 B(설립 당시 법무법인 Q이었으나 2017. 4.경 법무법인 B로 명칭 변경됨, 이하 ‘피고 법인’이라 한다)가 설립되었고, F은 피고 법인 설립 시부터 2018. 7. 16.까지 대표자였다. 6) 이에 관련 민사사건에서 F은 그 무렵 원고의 소송대리인을 사임하고, 피고 법인은 원고와 민사 위임계약대로 위임계약을 체결한 후 관련 민사사건에 소송위임장을 제출하고 소송대리를 하였으며, 당시 피고 법인의 담당변호사는 F과 피고 C, D이었다. 라. 이 사건 토지에 관한 약정과 원고의 성공보수금 지급 1) 원고와 I은 이 사건 토지의 소유권을 I의 동생 J 앞으로 이전하기로 합의하였고, 이에 따라 원고는 2016. 9. 22. J과, 원고가 G에 대한 피해금 보전을 목적으로 이 사건 토지의 소유권을 J 앞으로 이전하여 주고, J은 원고에게 12억 원을 지급하기로 하는 내용의 약정을 하였다. 2) G은 원고의 요청에 따라 2016. 9. 23. J 앞으로 이 사건 토지에 관하여 소유권 이전등기를 마쳐주었다. I, J은 2016. 9. 29. K에 이 사건 토지를 담보로 제공하고 7억 원을 대출받은 후, F에게 성공보수금 명목으로 2016. 10. 6. 2억 원, 2016. 11. 1. 1억 5,000만 원을 지급하였다. 마. 원고의 F을 상대로 한 성공보수금 반환 청구(이하 ‘선행 소송’이라 한다) 1) 원고는 2018. 1. 8. F을 상대로 원고가 지급한 성공보수금 중 3억 원의 반환을 구하는 소(이 법원 2018가합501322)를 제기하였으나, 위 법원은 2018. 10. 12. 원고의 청구를 기각하였다. 2) 이에 대해 원고가 항소하였고, 항소심(서울고등법원 2018나2061360)은 2019. 7. 5. ‘성공보수금의 산정 기준이 되는 돈은 원고가 I, J 등으로부터 받기로 한 12억 원으로 봄이 상당하므로, 원고는 F에게 성공보수금으로 3억 원(= 12억 원 × 25%)을 지급할 의무가 있으나, 이는 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하므로 성공보수금을 1억 5,000만 원으로 감액함이 타당하다는 이유’로 ‘F은 원고에게 2억 원(=3억 5,000만 원 - 1억 5,000만 원)과 이에 대하여 2018. 1. 16.부터 2019. 7. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 원고 일부 승소 판결을 선고하였다. 3) 이에 대해 F이 상고하였으나, 대법원은 2021. 7. 21. 상고기각 판결을 선고하였다. 바. 피고들의 지위 등 1) 피고 C은 피고 법인 설립 당시부터 구성원 변호사였고, 2018. 7. 16.부터 현재까지 피고 법인의 대표자다. 2) 피고 D은 피고 법인의 설립 당시 피고 법인의 구성원 변호사였으나, 2017. 6. 26. F에게 지분 전부를 양도하고 피고 법인에서 탈퇴하였고, 그 등기는 2018. 6. 5. 마쳤다. 3) 피고 E는 2018. 2. 12.부터 현재까지 피고 법인의 구성원 변호사다. 4) 피고 법인은 채무초과 상태이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 현저한 사실, 갑 제1에서 6, 9호증, 변론 전체의 취지 2. 피고들의 본안 전 항변에 대한 판단 가. 피고들의 주장 원고의 2016. 12. 17.자 임시총회와 2017. 3. 12.자 정기총회는 ‘향후’ 제기될 ‘모든’ 소송에 대하여 원고의 회장에게 ‘포괄적으로’ 특별수권을 한 것으로 이는 불특정 청구 내용을 결의하는 추상적인 결의로서 이와 같은 포괄적 위임에 따른 총회 결의만으로는 민법 제276조 제1항의 유효한 총회 결의가 있었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다. 나. 판단 인정사실과 갑 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 위 임시총회의 결의 내용은 ‘소송에 관한 모든 권한을 회장단에게 위임한다.’이고, 위 정기총회의 결의 내용은 ‘원고가 소송을 제기해야 할 사안이 생길 경우 소송권과 변호사 선임권을 모두 회장에게 위임한다.’는 것으로 피고들 주장과 같이 ‘향후 제기될 모든 소송’에 대한 것으로 보기는 어려운 점, 당시는 원고가 F에게 과다한 성공보수를 지급한 문제로 그 반환을 청구하는 소송에 관하여 논의가 있었던 것으로 보이는 점, 이후 이 사건 소가 제기된 점 등에 비추어 보면, 위 각 총회 결의는 향후 일체의 각종 소송에 관하여 회장단에게 위임한다는 취지가 아니라, 당시 문제된 과다 성공보수금 지급 문제 등과 관련한 소송에 관한 모든 권한을 회장단에게 위임한다는 취지로 봄이 타당하다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3. 본안에 대한 판단 가. 피고 법인에 대하여 인정사실에서 본 바와 같이, 비록 F이 원고로부터 성공보수금으로 3억 5,000만 원을 받았으나, 피고 법인 설립 이후 관련 민사사건에서 F은 사임하고 피고 법인이 원고와 민사 위임계약대로 위임계약을 체결한 후 소송대리를 한 점, 당시 F은 피고 법인의 대표자였던 점 등에 비추어, 피고 법인이 원고로부터 성공보수금 3억 5,000만 원을 받았다고 봄이 타당하다. 그런데 선행 소송에서 본 바와 같이 위 3억 5,000만 원은 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하므로, 성공보수금을 1억 5,000만 원으로 감액함이 타당하다. 따라서 피고 법인은 피고 법인의 구성원인 F과 연대하여 원고에게 2억 원(=3억 5,000만 원 - 1억 5,000만 원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 C, D, E에 대하여 법무법인은 합명회사의 성격을 갖고(변호사법 제58조), 구성원인 피고 C, E는 피고 법인의 채무에 대하여 무한책임을 진다(상법 제212조, 제213조). F에게 지분 전부를 양도하고 피고 법인에서 탈퇴한 피고 D은 본점 소재지에서 퇴사등기를 하기 이전에 생긴 피고 법인의 채무에 대하여 등기 후 2년 내에는 다른 구성원과 동일한 책임을 부담 한다(상법 제225조). 따라서 피고 C, D, E는 채무초과인 피고 법인과 연대하여 원고에게 위와 같은 성공보수금 반환 채무를 부담한다. 4. 결론 그렇다면 피고들은 F과 연대하여 원고에게 2억 원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 최종 송달 다음날인 2019. 9. 28.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 받아들인다. 판사 조규설

대법원 제2부 판결 【사건】 2017도18693 가. 변호사법위반, 나. 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률위반 【피고인】 1. 가.나. A, 2. 가. B, 3. 가. C, 4. 가. D 【상고인】 피고인 A, B 및 검사(피고인 A, C, D에 대하여) 【변호인】 법무법인 예강(피고인 A을 위하여), 담당변호사 김진수, 안주영, 법무법인 정도(피고인 B을 위하여), 담당변호사 최건섭, 법무법인 창조(피고인 C을 위하여), 담당변호사 이지혁, 법무법인 한맥(피고인 D를 위하여), 담당변호사 좌세준 【원심판결】 서울고등법원 2017. 10. 25. 선고 2016노717 판결 【판결선고】 2022. 1. 14. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 변호사법은 제31조 제1항 제3호에서 ‘변호사는 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다.’고 규정하면서 제113조 제5호에서 변호사법 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임한 변호사를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 금지규정인 변호사법 제31조 제1항 제3호가 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’에 관한 ‘직무수행’을 금지하고 있는 반면 처벌규정인 변호사법 제113조 제5호는 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’을 ‘수임’한 행위를 처벌하고 있다. 위 금지규정에 관하여는 당초 처벌규정이 없다가 변호사법이 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되면서 변호사법 제31조의 수임제한에 해당하는 행위 유형 가운데 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 ‘수임’한 경우에만 처벌하는 처벌규정을 신설하였고, 다른 행위 유형은 징계 대상으로만 규정하였다(변호사법 제91조 제2항 제1호). 이러한 금지규정 및 처벌규정의 문언과 변호사법 제90조, 제91조에 따라 형사처벌이 되지 않는 변호사법 위반 행위에 대해서는 징계의 제재가 가능한 점 등을 종합적으로 고려하면, 변호사법 제113조 제5호, 제31조 제1항 제3호 위반죄의 공소시효는 그 범죄행위인 ‘수임’행위가 종료한 때로부터 진행된다고 봄이 타당하고, 수임에 따른 ‘수임사무의 수행’이 종료될 때까지 공소시효가 진행되지 않는다고 해석할 수는 없다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 납북귀환어부 이○○에 관한 간첩조작의혹사건 및 납북귀환어부 최○○ 등(최○○, 하○○)에 관한 간첩조작의혹사건 수임으로 인한 각 변호사법 위반 부분과 피고인 C, D에 대한 부분에 대하여 각 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사법 위반죄의 수임제한 및 공소시효 기산점 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 A의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A에 대한 공소사실(무죄 및 면소 부분 제외)을 유죄로 판단하고 피고인 A으로부터 133,820,608원을 추징하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」위반죄의 성립, 추징의 상대방 및 추징금 산정 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 B의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인 B은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 천대엽

대법원 제2부 판결 【사건】 2016도928 의료법위반 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 부강, 담당변호사 박행남, 김현아 【환송판결】 대법원 2014. 10. 30. 선고 2014도3285 판결 【원심판결】 부산지방법원 2015. 12. 24. 선고 2014노3865 판결 【판결선고】 2021. 12. 30. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 환송후 원심에서 변경된 공소사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)의 요지 피고인은 2011. 12. 2. 13:58경 부산 남구 B에 있는 ○○의원에서 한의사가 아님에도 디스크, 어깨 저림 등으로 통증을 호소하며 치료를 요구하는 내원 환자인 C, D에게 각각 허리 부위 근육과 신경 쪽에 30mm부터 60mm 길이의 침을 꽂는 방법으로 시술(이하 ‘이 사건 시술 행위’라 한다)하여 한방 의료행위를 하였다. 2. 환송후 원심의 판단 환송후 원심은 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 시술행위가 시술 부위 및 시술 방법, 시술 도구 등에 있어서 침술행위와는 차이가 있어 한방 의료행위로 단정할 수 없다는 등의 이유로 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 관련 법리 1) 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따르면, 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 의사는 의료와 보건지도를 임무로 하고, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 하며(제2조 제2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되려는 사람은 의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 졸업하는 등의 자격을 갖추고 의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허를 받은 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항 본문), 이를 위반한 사람은 형사처벌을 받는다(제87조 제1항). 이처럼 구 의료법에서 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허를 받은 것 외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학뿐만 아니라 한의학으로부터도 그 발전에 따른 의료혜택을 누릴 수 있도록 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다. 그런데 의료법령에는 의사, 한의사 등이 면허를 받은 의료행위의 내용을 정의하거나 그 구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허받은 것 외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 관련 법령의 규정 및 취지, 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통한 전문성 확보 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결, 대법원 2014. 10. 30. 선고 2014도3285 판결 등 참조). 한편, 한방 의료행위는 ‘우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위’로서 앞서 본 의료법의 관련 규정에 따라 한의사만이 할 수 있고, 이에 속하는 침술행위는 ‘침을 이용하여 질병을 예방, 완화, 치료하는 한방 의료행위’로서, 의사가 위와 같은 침술행위를 하는 것은 면허된 것 외의 의료행위를 한 경우에 해당한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2007두18710 판결, 대법원 2014. 10. 30. 선고 2014도3285 판결 등 참조). 2) 근육 자극에 의한 신경 근성 통증 치료법(Intramuscular Stimulation, 이하 ‘IMS’라 한다) 시술이 침술행위인 한방 의료행위에 해당하는지 아니면 침술행위와 구별되는 별개의 시술에 해당하는지 여부를 가리기 위해서는 해당 시술행위의 구체적인 시술 방법, 시술 도구, 시술 부위 등을 면밀히 검토하여 개별 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법목적 등에 부합하게끔 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2014도3285 판결 참조). 나. 판단 1) 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. 가) 침을 이용하여 질병을 예방, 완화, 치료하는 침술행위는 한의학에 따른 의료행위의 핵심적인 부분을 차지하는 영역으로, 면허를 받은 한의사에 의하지 않은 침술 유사행위가 무면허 한방 의료행위에 해당하는지를 판단함에 있어서는 이러한 침술행위의 한의학적 의미와 본질에 대한 이해와 존중 하에 이루어져야 할 것이다. 나아가 수천 년의 오랜 전통을 이어 온 침술행위 역시 한의학의 현대적 발달에 따른 새로운 이론의 등장과 시술 방법의 개발, 해부학·생리학 등과 같은 서양의학의 영향, 과학기술 문화의 발전에 따른 의료기구나 의료기술의 변화·발전 양상의 반영 등에 따라 현대에 이르러 침을 놓는 부위와 자침의 방법, 침의 종류와 재질 등이 매우 다양해졌고, 전기적 자극을 함께 사용하는 침술까지 등장하였음을 알 수 있다. 이처럼 다양하게 발전하고 변화된 내용과 형태의 침술행위 역시 전통적인 한의학을 토대로 침을 이용하여 질병을 예방, 완화, 치료하는 행위로 볼 수 있는 한 무면허 한방 의료행위로부터 보호받아야 할 영역에 속한다고 보아야 할 것이다. 한편, IMS 시술 역시 Dr. I에 의해 창안되어 우리나라에 소개된 이래 의료기술의 발전과 새로운 시술 방법의 개발 등으로 다양하게 세분화됨에 따라 그 개념을 일의적으로 정의하기는 어려운데, IMS 시술이라는 이름으로 널리 침을 이용하여 행해지는 침술 유사행위가 그 실질에 있어 무면허 한방 의료행위에 해당하는지 여부는 위에서 본 한의학적 침술행위의 전통적 의미와 본질 및 그 현대적 다양성, 그리고 전문적인 교육과 지식의 습득을 거쳐 면허를 받은 의사 또는 한의사에 의하여 이루어지는 정식의 의료행위나 한방 의료행위의 의미 등을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 나) IMS 시술이 이루어진 이 사건의 경우, 피고인은 통증을 호소하는 C, D의 허리 부위에 30~60mm 길이의 IMS 시술용 침을 근육 깊숙이 삽입하는 방법으로 꽂은 후 전기 자극기를 사용하여 전기자극을 가하는 등의 방법으로 시술을 하였음을 알 수 있다. 그런데 피고인이 이 사건 시술을 함에 있어서 시술 부위를 찾는 이학적 검사의 과정이 침술행위에서 침을 놓는 부위를 찾는 촉진(觸診)의 방법과 어떠한 점에서 본질적으로 다른지 알기 어렵고, 오히려 전체적으로 그 유사한 측면만 보일 뿐이다. 다) 침술행위에서 침을 놓는 부혈위(穴位)는 경혈에 한정되지 않고, 경외기혈, 아시혈 등으로 다양하며, 특히 아시혈은 통증이 있는 부위를 뜻하는 것으로, IMS 시술 부위인 통증 유발점과 큰 차이점을 찾기 어렵다. 그러므로 피고인이 C, D에게 시술한 부위는 경혈 그 자체는 아니라 하여도 경외기혈 또는 아시혈 유사의 부위로 전통적인 한방 침술행위의 시술부위에 해당한다고 볼 여지가 많다. 라) 또한, 침술의 자침방법에는 피부 표면에 얕게 꽂는 방법뿐만 아니라 근육 깊숙이 꽂는 방법도 있고, 피고인이 이 사건 시술 행위에 사용한 30~60mm 길이의 IMS 시술용 침은 한의원에서 침술의 시술을 위하여 널리 일반적으로 사용되고 있는 호침과 그 길이, 두께 재질 등에 있어서 큰 차이가 있다고 보이지 않는다. 마) 나아가 피고인이 IMS 시술에 사용되는 유도관인 플런저(Plun의과대학환송후r)를 이 사건 시술 행위에 사용하였는지 여부도 기록상 불분명할 뿐만 아니라, 전기 자극기에 의한 전기적 자극은 전자침술, 침전기 자극술 등 한방 의료행위에서도 널리 사용되고 있으므로, 그와 같은 시술 방법이 침술과 구별되는 본질적인 차이라고 보기도 어렵다. 2) 위와 같은 사실과 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 시술행위는 IMS 시술의 앞서 본 특성을 고려하더라도 한방 의료행위인 침술행위와 본질적으로 다르다고 볼 만한 사정보다는 오히려 그 유사성을 찾을 수 있을 뿐이다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인의 이 사건 시술 행위가 한방 의료행위인 침술행위에 해당된다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 한방 의료행위인 침술행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단54208 손해배상(기) 청구의 소 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2021. 8. 20. 【판결선고】 2021. 10. 22. 【주문】 1. 피고는 원고에게 110,000,000원 및 이에 대하여 2020. 2. 25.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 공인중개사인 피고의 중개로 2015. 4. 15.경 C을 대리한 주식회사 D(이하 ‘소외 회사’라 한다)와 사이에, C 소유의 서울 마포구 E(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 보증금 1억 1,000만 원, 차임 월 20만 원, 기간 2015. 4. 15.부터 2017. 4. 15.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 계약서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 임대차’라 한다). 나. 원고는 소외 회사에게 이 사건 임대차보증금 중 2015. 3. 16. 1,000만 원을, 2015. 4. 15. 1억 원을 각 지급하였고, 2015. 4. 15.부터 이 사건 아파트에서 거주하였다. 다. 그런데 사실은 소외 회사는 2015. 3. 20.경 C로부터 이 사건 아파트를 보증금 1,000만 원, 차임 월 110만 원에 임차하였을 뿐, 이 사건 임대차계약 체결에 관한 대리권을 수여받은 것이 아니었다. 라. C은 소외 회사가 2016. 8.분부터의 차임(월 110만 원)을 연체하자 2016. 12. 2.경 원고에게 “2016. 8.분부터 월 110만 원의 차임을 연체하고 있으므로 이 사건 아파트에서 퇴거하라”는 내용의 통지서를 보냈고, 원고는 그제야 비로소 위와 같은 사실을 알게 되었다. 마. 결국 원고는 2017. 2.경 이 사건 임대차보증금을 회수하지 못한 채 이 사건 아파트를 C에게 인도하였다. [증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 요지 가. 원고 피고는 소외 회사가 이 사건 아파트를 임대할 적법한 권한이 없음을 잘 알면서도 원고를 기망하여 이 사건 임대차계약을 체결하도록 하였고, 그로 인하여 원고는 이 사건 임대차보증금 상당의 손해를 입었다. 따라서 피고는 민법 제750조 또는 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 원고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 피고 이 사건 임대차계약내용에 관한 협의는 원고와 소외 회사의 대표이사이던 F 사이에 이루어졌고, 피고는 그 후 공인중개사로서 이 사건 임대차계약서의 작성을 도와주었을 뿐이다. 3. 판단 가. 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 구 부동산중개업법(1989. 12. 30. 법률 제4153호로 개정되기 전의 것) 제16조1)에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 같은 법 제17조 제1항2)은 중개의뢰를 받은 중개업자는 당해 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용 제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고, 위 권리관계 중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의 성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사 확인할 의무가 있다고 할 것이고, 이와 같은 의무는 위 부동산중개업법의 개정 전후에 걸친 의무사항이라고 할 것이다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 참조). [각주1] 현행 공인중개사법 제29조 제1항. [각주2] 현행 공인중개사법 제25조 제1항. 나. 갑 제3, 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시 소외 회사가 C을 대리하여 이 사건 임대차계약을 체결할 적법한 권한이 없음을 잘 알면서도 이를 원고에게 고지하지 않은 채 마치 아무런 문제가 없는 것처럼 원고를 기망하여 원고로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결하고 소외 회사에게 이 사건 임대차보증금을 지급하도록 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 불법행위로 인한 원고의 손해를 배상할 의무가 있다. 1) 피고는 소외 회사와 C 사이의 위 2015. 3. 20.자 임대차계약 체결을 중개하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 중개 당시 소외 회사가 이 사건 아파트의 임차인 지위에 불과하였음을 잘 알고 있었다(더욱이 위 임대차계약상 소외 회사는 C의 동의 없이는 이 사건 아파트를 전대할 수도 없었다). 2) 소외 회사가 ‘자기관리형 주택임대관리업자’로 등록하였다는 사정만으로 공인중개사인 피고가 이 사건 아파트의 권리관계를 확인하여야 할 의무를 면할 수 있는 것도 아니다. 3) 피고는 이 사건 임대차계약 중개 당시 소외 회사로부터 위임에 관한 근거서류를 제출받거나 위임 여부를 확인하지 않았고, C에게 직접 위임 여부 등을 확인하지도 않았다. 4) 위 2015. 3. 20.자 임대차계약서에 날인된 C의 도장과 달리 이 사건 임대차계약서에 날인된 C의 도장은 소위 막도장이다. 5) 위 2015. 3. 20.자 임대차계약상 임대차보증금 및 차임의 액수와 이 사건 임대차계약상 임대차보증금 및 차임의 액수는 현격한 차이가 난다. 6) 피고는 아래와 같은 범죄사실(사기죄 등)로 2021. 1. 14. 유죄판결을 선고받았고(의정부지방법원 2020노242), 2021. 1. 22. 위 판결이 확정되었다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 손해배상금 1억 1,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2020. 2. 25.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박현경

대법원 제3부 판결 【사건】 2019도6597 위증 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 동백 담당변호사 이승철, 김신재, 우람, 강민지, 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김종복 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 5. 3. 선고 2018노852 판결 【판결선고】 2021. 10. 14. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위증죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심판결에 이 사건 수사보고들의 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있고 증거재판주의와 적법절차 원칙을 위반한 잘못이 있다는 주장은 피고인이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 아니다(고발장에 첨부된 2016. 9. 4.자 수사보고는 고발장과 독립한 별개의 증거로서 독자적 증명력을 갖는 것이고, 원심이 적절한 소송지휘권을 행사하여 검사에게 위 수사보고를 고발장과 따로 증거신청을 하도록 한 다음 적법한 증거결정과 증거조사 절차를 거쳐 유죄의 증거로 사용하지 않은 잘못은 있다. 그러나 위 수사보고를 제외한 나머지 증거만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로 이는 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다). 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구