대법원 제3부 판결 【사건】 2017두68837 상표등록출원 무효처분 취소 청구의 소 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 특허청장 【피고보조참가인】 1. C, 2. D, 3. E, 4. F, 1. G, 2. H, 3. I 【원심판결】 서울고등법원 2017. 10. 19. 선고 2017누48637 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각각 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 처분의 경위 가. 법무법인 ○○합니다(이하 ‘이 사건 법무법인’이라고 한다)는 원고의 위임을 받아 2016. 3. 10. ‘취향○○’이라는 상표에 관하여 피고에게 상표등록출원(이하 ‘이 사건 상표등록출원’이라고 한다)을 하였다. 이때 변리사 자격이 있는 구성원인 J 변호사를 업무를 담당할 변호사(이하 ‘담당변호사’라고 한다)로 지정하였다. 나. 피고는 2016. 3. 23. ‘변리사가 아닌 자는 심사·심판의 대리 업무를 할 수 없고 법무법인은 변리사법에 따른 변리사가 아니므로 출원서를 제출할 권한이 없다’는 이유로 원고에게 보정명령(이하 ‘이 사건 보정명령’이라고 한다)을 하였다. 다. 원고가 보정에 응하지 않자 피고는 2016. 5. 25. 이 사건 상표등록출원을 무효로 하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 법무법인이 법인 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 수행할 수 있는지 여부 가. 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리(이하 ‘특허청에 대한 대리 등’이라고 한다)하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 하고[구 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조], 변리사가 아닌 자는 위와 같은 대리 업무를 하지 못한다(구 변리사법 제21조). 한편, 위 개정 법률의 시행일인 2016. 7. 28. 이전에 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람은 변리사 등록을 한 경우 변리사의 자격을 가지는데[구 변리사법 제3조 제2호, 부칙(2016. 1. 27.) 제3조], 법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015두3911 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두53464 전원합의체 판결 참조). 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 기본적으로 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원 또는 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 수 있는지 여부나 이에 필요한 절차와 내용 등은 특허청에 대한 대리 업무 등에 필요한 전문성과 능력의 정도, 관련 자격제도의 전반적인 내용, 전문 직역 간의 이해관계 등을 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 2) 그런데 구 변리사법은 변리사 업무를 조직적·전문적으로 수행하기 위하여 특허법인·특허법인(유한) 등(이하 ‘특허법인 등’이라고 한다)을 설립할 수 있다고 하였을 뿐, 개인 변리사와 특허법인 등만이 업으로서 특허청에 대하여 대리 업무를 할 수 있다거나, 법무법인은 변리사 자격 있는 변호사를 담당변호사로 하여 특허청에 대한 대리 업무를 하지 못한다고 명시적으로 규정한 바 없다. 또한, 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조를 비롯한 특허법·실용신안법·현행 상표법·디자인보호법의 특허청에 대한 대리 업무와 관련한 규정에서 ‘대리인이 특허법인 등인 경우에는 그 명칭, 사무소의 소재지 및 지정된 변리사의 성명’을 기재하라고만 하였지, 업으로서 하는 임의대리인의 자격을 특허법인 등만으로 제한한 바 없고, 위 규정이 그와 같이 해석되지도 않는다. 그 밖에 법무법인 명의의 특허청에 대한 대리 등 업무 수행을 제한하는 명시적 규정은 없다. 3) 다음과 같은 점에서 변호사법 제49조 제2항의 규정을 제한 해석하여 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 특허청에 대한 대리 등 업무를 하는 것을 금지해야 할 합리적 이유가 있다고 보기도 어렵다. 가) 변리사법 등 관련 규정에서 변호사 자격을 가지고 변리사 등록을 하여 변리사 자격을 가진 사람과 변리사시험에 합격하여 변리사 자격을 가진 사람 사이에 업무 범위의 차이를 두고 있지 않다는 점에서, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 변리사 자격을 가지고 법무법인 명의로 특허청에 대한 대리 등의 업무를 수행하는 것과 변리사 자격을 가진 변호사가 개인 변리사 자격으로 특허청에 대한 대리 등의 업무를 수행하는 것 사이에 그 전문성 측면에서 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 나) 다른 법률에서 변호사에게 그 법률에 정한 자격에 의한 직무를 법무법인의 업무로 할 때에는 그 직을 수행할 수 있는 변호사 중에서 업무를 담당할 자를 지정하여야 하고(변호사법 제50조 제2항), 구성원 아닌 소속 변호사는 구성원과 공동으로 지정하여야 한다(변호사법 제50조 제1항). 따라서 법무법인이 특허청에 대한 대리 등 업무를 수행하기 위해서는 변리사 자격을 가진 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여야 하고, 변리사 자격이 없는 변호사는 이에 관여할 수 없으며, 변리사에 관한 관리·감독 규정이 여전히 적용된다. 이러한 점에서 법무법인 명의의 특허청에 대한 대리 등 업무 수행으로 인해 특허청에 대한 대리 등 업무의 전문성이 저하된다거나, 특허법인과 법무법인 제도의 취지를 훼손하는 결과가 발생한다고 보기 어렵다. 다) 같은 이유에서 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원 또는 이와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 법인 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 수 있다고 해석하더라도, 특허법인과 법무법인 또는 특허법인 소속 변리사와 법무법인 소속 변리사를 합리적 이유 없이 차별한다거나, 법무법인에 소속되지 않은 개인 변리사의 직업수행의 자유를 제한한다고 보기 어렵다. 라) 법무법인이 이와 같이 변리사 자격 있는 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사를 담당변호사로 하여 특허청에 대한 대리 업무를 수행하는 것은 한·미 자유무역 협정 이전부터 존재하던 국내법 규정의 해석에 따른 것으로, 그로 인해 변리사 서비스에 대한 시장개방을 유보하고 대한민국 변리사 자격을 가지지 않은 자는 변리사 사무소 또는 특허법인 등에 투자할 수 없도록 한 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 위반의 문제가 발생한다고 보기 어렵다. 다. 원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 법무법인이 원고를 대리하여 변리사 자격 있는 구성원 변호사 J를 담당변호사로 하여 출원한 이 사건 상표등록출원은 적법하고, 피고의 이 사건 보정명령 불응을 이유로 한 이 사건 무효처분은 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 변호사법 제49조 제2항과 변리사법 제21조 등 관련 규정의 해석에 관한 법리오해, 헌법상 평등의 원칙 및 직업수행의 자유 침해, 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 위반, 판단누락 등의 잘못으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 기타 사정에 의하여 이 사건 처분을 적법하다고 볼 수 있는지 가. 원심은, 이 사건 처분 사유는 변리사가 아닌 법무법인에게는 그 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 권한이 없다는 것이고, 피고가 원심에서 새롭게 주장한 사유는 변리사 자격이 있는 구성원 변호사가 휴업 상태이므로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 권한이 없다는 것이어서 기본적 사실관계가 달라 피고가 이 사건 소송에서 위 주장을 이 사건 처분 사유로 추가하는 것이 허용되지 않는다고 판단하였다. 관련법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 처분사유의 추가 및 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 또한, 이 사건 상표등록출원 및 보정명령 당시에는 J 변호사가 변리사 사무소의 휴업 신고를 한 상태가 아니었다는 점에서 휴업 신고의 법률적 의미와 상관없이 이 사건 보정명령 이후 이 사건 처분 전에 J 변호사가 휴업 신고를 하였다는 이유만으로 이 사건 처분이 적법하다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 이 사건 상표등록출원 당시 제출된 출원서에 형식상 오류가 있어 이 사건 처분이 적법하다는 취지의 주장은 피고가 원심 변론종결 전에 주장하거나 원심이 판단한 사항이 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도18055 저작권법위반 【피고인】 1. A, 2. B 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 강경태, 김동원, 진신현, 장재혁(피고인들을 위하여) 【원심판결】 서울남부지방법원 2020. 12. 10. 선고 2019노69, 2019노357(병합), 2019노2022(병합) 판결 【판결선고】 2021. 12. 30. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 심리미진 또는 저작권법 위반죄의 성립에 관한 법리 오해의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

대법원 제2부 판결 【사건】 2018후11728 등록무효(특) 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 B 주식회사 【원심판결】 특허법원 2018. 10. 5. 선고 2017허8459 판결 【판결선고】 2021. 12. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있는데도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결, 대법원 2020. 1. 22. 선고 2016후2522 전원합의체 판결 등 참조). 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 가. 명칭을 ‘세라믹 용접 지지구’로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제1524236호, 2017. 4. 21.자 정정청구에 의해 정정된 것)의 청구범위는 ‘50~70wt%의 SiO2, 15~35wt%의 Al2O3, 8~15wt%의 MgO, 0.5~3wt%의 CaO를 주성분으로 포함하고, Fe2O3, K2O 및 Na2O로 이루어지는 기타 성분이 0.5~5wt%의 범위로 포함되어 이루어진 조성을 갖고, 내화도가 SK 8~12이고, 소성밀도가 2.0~2.4g/㎤이며, 흡수율이 3% 미만인 세라믹 용접 지지구’이다. 이 사건 특허발명은 위와 같은 수치범위의 내화도와 소성밀도를 통하여 원활한 슬러그 발생과 적정한 이면비드 생성을 가능하게 하고, 낮은 수치 범위의 흡수율을 통하여 과다수분 흡습을 방지하여 용접부의 강도를 향상시키는 것을 해결 과제로 한다. 나. 반면 선행발명 1은 이 사건 특허발명과 같은 용접 지지구에 관한 발명으로 ‘45~70wt%의 SiO2, 15~40wt%의 Al2O3, 5~30wt%의 MgO, 0.3~2wt%의 CaO 조성과 내화도는 SK 11~15, 기공률은 20~40%인 것’을 구성으로 하는데, 이 사건 특허발명의 내화도 범위(SK 8~12)에서 차이가 있고(원심판시 차이점 3), 소성밀도(원심판시 차이점 4)와 흡수율(원심판시 차이점 5)에 대하여는 아무런 기재가 없다. 그리고 선행발명 1의 명세서에는 ‘고형 내화재의 기공률이 20% 미만에서는 슬러그 층이 비드를 밀어 올리고, 덧붙임 부족 혹은 백비드가 고르지 않게 된다’고 기재되어 있는 반면, 기공률과 비례관계에 있는 이 사건 특허발명의 흡수율은 3% 미만이다. 다. 이와 같이 선행발명 1에는 20% 미만의 낮은 기공률에 관하여 부정적 교시를 담고 있어, 통상의 기술자가 선행발명 1의 기공률을 20% 미만으로 낮추어 결과적으로 기공률과 비례 관계에 있는 흡수율을 낮추는 것을 쉽게 생각하기 어렵다. 라. 선행발명 3의 명세서에 의하더라도 ‘현재 통상적으로 사용되는 세라믹 뒷받침재는 자기화 단계까지 거친 뒷받침재로서 이는 흡수율이 적은 편이고, 기공률이 낮아 조직이 치밀하여 흡습방지성 내지는 방수성이 좋으나 대신 기공률이 낮아 단열성이 좋지 않고 열팽창 계수가 비교적 큰 편이어서 사용할 때에 균열, 파손이 발생하는 경우가 있다’고 기재되어 있어 낮은 흡수율은 장점이 있는 반면 단점도 있다는 것이므로, 위와 같은 내용이 통상의 기술자에게 선행발명 1의 흡수율을 낮추는 방향으로 변형을 시도하도록 만드는 동기나 암시로 받아들여지기 어렵다. 마. 게다가 통상의 기술자가 선행발명 1에 이 사건 특허발명과 같은 낮은 흡수율(기공률과 비례 관계)을 채택하여 결과적으로 선행발명 1의 비교적 높은 범위의 기공률을 배제하는 것은 선행발명 1의 내화도와 기공률 간의 유기적 결합관계를 해치는 것일 뿐 아니라, 그로 인한 효과를 예측할 수 있을 만한 자료도 없다. 바. 그리고 이 사건 특허발명의 명세서 기재에 의하면, 이 사건 특허발명에 따른 실시예는 이 사건 특허발명의 구성요소를 충족하지 못하는 비교예와 비교하여 용접결과가 모두 양호하고, 내부크랙 및 모재의 충격강도에 있어서도 우수한 결과를 얻었다. 사. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 통상의 기술자의 입장에서 이 사건 특허발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 사후적으로 판단하지 않는 한 선행발명 1로부터 이 사건 특허발명을 쉽게 도출할 수 있다고 보기 어려우므로, 선행발명 1에 의하여 이 사건 특허발명의 진보성이 부정된다고 할 수 없다. 3. 그럼에도 원심은 통상의 기술자가 선행발명 1로부터 이 사건 제1항 발명을 쉽게 도출할 수 있으므로 이 사건 특허발명의 진보성이 부정된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 특허발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

대법원 제3부 판결 【사건】 2016도8040 저작권법위반방조 【피고인】 A 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지방법원 2016. 5. 20. 선고 2015노4859 판결 【판결선고】 2021. 9. 30. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 전송의 방법으로 공중송신권을 침해하는 게시물이나 그 게시물이 위치한 웹페이지 등에 연결되는 링크를 한 행위자가, 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는, 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다. 이러한 링크 행위는 정범의 범죄행위가 종료되기 전 단계에서 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 그 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 정범의 실행행위를 용이하게 하고 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대하였다고 평가할 수 있다. 링크 행위자에게 방조의 고의와 정범의 고의도 인정할 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 참조). 2. 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 성명불상자들은 저작재산권자의 이용허락 없이 해외 인터넷 동영상 공유사이트에 영화·방송프로그램 등 공소사실 기재 영상저작물을 업로드하여, 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 위 영상저작물을 이용에 제공하는 공중송신권 침해행위를 하였다. (2) 피고인은 성명불상자들의 공중송신권 침해행위가 계속되는 중에 그러한 범행을 알면서도 2014. 9. 25.부터 2015. 3. 12.까지 총 636회에 걸쳐 위 영상저작물로 연결되는 링크를 자신이 개설하여 운영하는 이 사건 사이트에 게시하여 이 사건 사이트의 이용자들로 하여금 링크를 통해 위 영상저작물에 용이하게 접근할 수 있도록 하였다. (3) 이 사건 사이트는 피고인이 공중송신권 침해 게시물로 연결되는 링크를 공중에게 계속적으로 제공하면서 배너 광고를 통해 수익을 얻는 이른바 저작권 침해물 링크 사이트로서, 피고인은 불특정 다수의 이용자들이 위 영상저작물에 대한 링크를 손쉽게 찾을 수 있도록 이를 영화·드라마·예능·시사 프로그램 등 유형별로 구분하여 게시하였다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 정범인 성명불상자들의 공중송신권 침해행위가 종료하기 전에 그 범행을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 영리적·계속적으로 게시하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 하였다고 볼 수 있다. 이는 방조의 고의와 정범의 고의를 가진 피고인B의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위로 정범의 범죄를 용이하게 하고 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대한 것으로, 공중송신권 침해의 방조에 해당한다. 다. 그럼에도 원심은 피고인의 링크 행위가 정범의 공중송신권 침해에 필요한 공간 또는 시설을 제공하거나 범의를 강화하는 등으로 정범의 실행행위 자체를 용이하게 한 행위가 아니어서 공중송신권 침해의 방조행위가 될 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 공중송신권 침해의 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희

서울고등법원 제5민사부 판결 【사건】 2019나2007813 승낙의사표시 【원고, 피항소인】 A 【피고, 항소인】 B 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 1. 25. 선고 2018가합1983 판결 【변론종결】 2021. 9. 2. 【판결선고】 2021. 9. 30. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고는 한국저작권위원회에 저작물 C에 관하여 원고의 단독 양도신청에 대해 승낙의 의사표시를 하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 2면 11행부터 12행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『나. 망인이 사망할 당시 망인의 유족으로 망인의 처인 D 자녀인 피고가 있었다.』 2. 본안전 항변에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 이유 제2항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다1). [각주1] 피고가 본안전 항변과 관련하여 근거로 드는 대법원 판결(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1793 판결)은 형성의 소에 관한 것으로 이 사안에 그대로 원용하기 부적절하다. 3. 주위적 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, 이 사건 저작물의 저작재산권은 피고(3/4 지분)와 E(l/4 지분)가 공유하고 있고, 타인의 권리 매매도 유효하며, E가 이 사건 저작재산권의 자신의 지분을 피고가 원고에게 처분하는 것에 대하여 동의 내지 추인하였으므로, 이 사건 양도계약은 유효한바, 피고는 이 사건 양도계약에 따라 한국저작권위원회에 이 사건 저작물에 관하여 원고의 단독 양도신청에 대해 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 주장한다. 나. 이 사건 저작물의 저작재산권 상속관계 1) 망인의 유언장의 효력 을 제10 내지 12호증, 을 제14호증의 각 기재에 의하면, 망인은 1960. 12. 6. 미국 하와이주 호놀룰루에서 유언장을 작성하고 직접 서명하였으며, 유언장에는 증인 3인의 서명이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다2). 망인이 작성한 유언장의 주요 내용은 아래와 같다. [각주2] 유언자가 유언을 철회한 것으로 볼 수 없는 이상, 유언증서가 그 성립 후에 멸실되거나 분실되었다는 사유만으로 유언이 실효되는 것은 아니고 이해관계인은 유언증서의 내용을 입증하여 유언의 유효를 주장할 수 있다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다21119 판결 참조). 망인의 유언장이 1960. 12. 6. 미국 하와이주 호놀룰루에서 작성된 것은 앞서 살펴본 바와 같은바, 망인의 유언장의 효력을 판단함에 있어 그 기준이 되는 준거법은 법례를조선에시행하는건(조선총독부법령 제21호, 1912. 3. 27. 제정, 1912. 4. 1. 시행)에 의하여 우리나라에 의용 되어 오다가 군정 법령 제21호를 거쳐 대한민국 제헌헌법 부칙 제100조3)에 의하여 “현행법령”으로서 대한민국 법질서에 편입된 일본의 ‘법례(1898. 6. 15. 법률 제10호)’이다[1962. 1. 15. 제정된 구 섭외사법(법률 제966호)은 부칙 제2호에서 ‘서기 1912년 3월 칙령 제21호 “법례를조선에시행하는건”은 이를 폐지한다’고 명시하고 있다]. [각주3] 제100조: 현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다. 일본국 법례 제26조는 ‘유언의 성립 및 효력은 그 성립 당시 유언자의 본국법에 의한다. 유언의 취소는 당시 유언자의 본국법에 의한다. 전 2항의 규정은 유언의 방식에 있어 행위지법에 의하는 것을 방해하지 않는다’라고 규정하고 있다. 그러므로 망인의 유언장의 효력을 판단함에 있어서는 망인의 유언장 작성 방식이 망인이 유언장을 작성한 행위지인 미국 하와이 주법에 비추어 적법한지 여부를 판단하여야 한다. 살피건대, 망인의 유언장이 하와이주 호놀루루에서 작성되었다는 점, 망인은 유언장을 작성하고 직접 서명하였으며, 증인 3인이 동시에 참석하여 망인의 임석 하에 유언장에서 서명하였다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 망인의 유언장의 효력은 유언장 작성 당시의 준거법인 ‘법례’에ᅵ 따라 행위지법인 하와이 주법이 정한 유언장 작성 방식에 따른 것으로서 유효하다. 2) 이 사건 저작재산권의 귀속 망인의 유효한 유언장에 의해 망인의 모든 종류의 재산은 망인 사망 당시 망인의 아내인 D에게 상속되었으므로, 이 사건 저작재산권 역시 D에게 상속되었다. 한편 D는 1992. 3. 19. 사망하였는데, 직계비속인 피고가 D의 사망으로 인한 상속을 포기한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제1, 4호증의 각 기재에 의하면, 피고의 자녀로 E, H가 있는 사실, H는 이 사건 저작물에 대한 상속지분을 E에게 양도하기로 하는 상속재산분할협의를 한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 저작물의 저작재산권은 전부 E에게 귀속되었다고 할 것이다. 결국 피고는 이 사건 저작재산권의 상속인이 아니다. 다. 이 사건 양도계약의 효력 여부 1) 피고의 주장 피고는, 원고의 잘못된 고지에 의하여 ‘이 사건 저작물이 본인의 소유인 것’으로 착오에 빠져 이 사건 양도계약을 체결한 것으로, 원고에게 착오를 이유로 이 사건 양도계약을 취소하는 취지의 내용증명우편을 보냈으므로, 이 사건 양도계약은 소급하여 무효가 되었다고 주장한다. 2) 이 사건의 경위 위 인정사실 및 앞서 든 증거들을 종합하면, ① 원고는 2017. 5. 16. 피고와 사이에 피고로부터 2017. 5. 16.부터 2036. 12. 31.까지 이 사건 저작재산권을 양도받기로 하는 내용의 이 사건 양도계약을 체결하고, 피고에게 3,000,000원을 지급한 사실, ② 이 사건 양도계약 제10조에 ‘당사자가 정당한 이유 없이 본 계약을 위반하는 경우 그로 인하여 상대방에게 발생한 모든 손해를 배상할 책임이 있다’고 정하고 있는 사실, ③ 이 사건 양도계약 당시 피고는 이 사건 저작재산권의 소유자가 아니어서 실제 소유자로부터 이 사건 저작재산권을 이전받아야지만 원고에 대한 이 사건 저작재산권 양도 의무를 이행할 수 있었던 사실, ④ 피고는 현재까지 이 사건 저작재산권을 취득하지 못한 것으로 보이고, 원고에게 이 사건 저작재산권 양도의무를 이행하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있다. 3) 동기의 착오와 이 사건 양도계약의 취소 가) 동기의 착오가 법률행위의 내용 중 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 처지에 있었더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 중요한 부분에 관한 것이어야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 이 사건 양도계약은 피고가 원고에게 이 사건 저작재산권을 양도하는 것을 목적으로 하고 있는 점, ② 이 사건 양도계약 제7조에서 이 사건 저작물의 저작양도계약을 체결하는 데 필요한 권리 및 권한을 적법하게 보유하고 있다는 것을 피고가 원고에게 확인하고 보증하는 내용이 적시되어 있는 점, ③ 이 사건 양도계약 제10조에서 당사자가 정당한 이유 없이 본 계약을 위반하는 경우 그로 인해 발생한 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 정하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고로서는 피고가 이 사건 저작재산권을 소유하고 있지 않아 이 사건 양도계약을 이행할 수 없다는 사실을 알았더라면 이 사건 양도계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다. 비록 타인의 소유일지라도 매매의 목적물로 할 수 있는 것이므로 매매의 목적물이 타인에 귀속하느냐는 당연히 매매계약의 요소가 되는 것은 아니고, 당사자가 매매 목적물의 소유권의 귀속을 알지 못하였다 하더라도 곧바로 매매계약이 그 요소에 착오가 있어 무효라 할 수는 없으나, 앞서 살펴본 사정들을 종합하면, 이 사건 양도계약에 있어서 원고와 피고 모두 피고가 이 사건 저작재산권의 소유자 지위에 있다는 점을 중요하게 고려하고 있음을 알 수 있고, 일반인이면 누구라도 자신이 이 사건 저작재산권 의 소유자 지위에 있지 않다는 점을 알고 있었더라면 저작재산권 소유 확인, 보증 및 손해배상 약정을 포함하고 있는 이 사건 양도계약을 체결하지 않았을 것이라고 인정할 수 있다. 따라서, 피고는 이 사건 양도계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요부분인 이 사건 저작재산권의 소유권자(상속인 여부)에 관한 착오가 있었다고 할 것이다. 다) 피고의 이 사건 양도계약 체결의 동기(피고가 망인으로부터 이 사건 저작재산권을 상속받아 이 사건 저작재산권자가 되었다는 것)가 상대방인 원고에게 표시되어 이 사건 양도계약의 내용이 된 사실 및 그에 대한 피고의 착오는 이 사건 양도계약에 있어서 중요부분에 관한 것임을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고에게는 민법 제109조 제1항 전문에 근거하여 이 사건 양도계약을 취소할 수 있고, 을 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2018. 3. 6. 원고에게 중대한 착오를 이유로 민법 제109조에 의해 이 사건 양도계약을 취소한다는 의사표시가 기재된 내용증명우편을 발송하여 그 무렵 도달하였으므로, 이 사건 양도계약은 피고의 위 취소권 행사로 적법하게 취소되었다. 4) 원고의 중대한 과실 주장에 관한 판단 가) 원고는, 피고가 이 사건 저작재산권의 소유권자인지 여부를 확인하지 못하는 등 중대한 과실로 인하여 착오를 일으킨 것이므로 이를 이유로 의사표시를 취소할 수 없다고 주장한다. 나) 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 그의 의사표시를 취소할 수 있으나, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하는 것인바, 여기서 ‘중대한 과실’이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다64995 판결 등 참조). 다) 살피건대, 망인의 유언장에 의하여 망인의 모든 재산이 D에게 상속된 사실, D는 1992. 3. 19. 사망하였는데, 직계비속인 피고가 1992. 5. 26. 상속을 포기한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5호증의 기재에 의하면, 피고는 1998.경 연세대 국제대학원 부설 한국학연구소에 망인의 연설문, 일기, 편지 등 1만점이 넘는 자료를 기증하고 기금 명목의 돈을 받은 사실이 인정되기는 한다. 그러나, 갑 제6, 9, 10, 14호증, 을 제5, 11, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 원고와의 이 사건 양도 계약 이전에는 이 사건 저작물에 대한 권리에 대하여 제대로 인지하지 못하고 있던 것으로 보이고, 그 동안 이 사건 저작물이 타 출판사에 의해 출판되어 왔음에도 불구하고 이에 대해 저작권료를 받는 등 저작재산권자로서 권리를 행사하지 않은 것으로 보이는 점, ② 이 사건 저작물에 대하여 연구해왔던 원고는 피고에게 접근하여 적극적으로 피고가 이 사건 저작재산권의 소유자라는 점을 설명하고, 이 사건 양도계약을 체결하여 독점적으로 이 사건 저작재산권을 취득하기 위해 노력한 것으로 보이는 점, ③ 위와 같은 원고의 적극적인 설득 과정에서 피고는 자신이 이 사건 저작재산권의 소유자라는 착오를 일으킨 것으로 보이는 점(유발된 동기의 착오), ④ 피고는 이 사건 양도 계약이 이 사건 저작재산권 자체를 양도하는 것이 아니라 이 사건 저작물의 출판권에 관한 계약인 것으로 인지하고 있는 듯한 모습을 보이기도 하는 점, ⑤ 1967. 8. 3.경 신문기사에 D는 망인의 유언장을 확인한 후 유산으로 이 박사 기념관을 세우기로 하고 ‘기념관 건설 목적을 위한 유산의 보관·보존 및 처분하는 권한을 양자 인수에게 위임한다’는 내용의 위임장을 만들어 유언 집행인으로 지정된 I 변호사에게 두고 갔다는 내용이 실렸는바, 이에 의하면 피고는 D가 사망할 때까지 상당한 기간 동안 망인의 유산의 관리 및 처분을 해 온 것으로 보이는 점, 그밖에 앞서 본 피고의 착오 내용, 계약 체결 전후의 정황 등을 종합하면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 비록 피고가 이 사건 저작재산권의 소유권자인지 여부를 확인하지 아니하고 이 사건 양도계약을 체결하였다고 하더라도 이를 이유로 곧바로 위 착오가 피고의 중대한 과실에 기인한 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 소결 피고는 이 사건 저작재산권의 상속인이 아닐 뿐만 아니라4), 이 사건 양도계약은 피고의 위 취소권 행사로 적법하게 취소되었으므로, 이 사건 양도계약이 유효함을 전제로 하는 원고의 주위적 청구 부분은 이유 없다. [각주4] 원고는 이 사건 양도계약과 관련하여 E가 이 사건 저작재산권의 자신의 지분을 피고가 원고에게 처분하는 것에 대하여 동의 내지 추인하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 4. 예비적 청구에 관한 판단 가. 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 관한 판단 1) 당사자의 주장 원고는, 피고가 이 사건 양도계약상의 채무를 이행하고 있지 않으므로, 이 사건 양도계약 제10조 또는 민법상 채무불이행 법리에 따라, 피고는 원고에게 손해를 배상하여야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 양도계약은 착오를 이유로 취소되었으므로 소급하여 무효가 되었다고 주장한다. 2) 피고의 착오를 이유로 한 이 사건 양도계약의 취소의 효력 여부 위에서 살펴본 바와 같이, 피고는 이 사건 양도계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요부분인 이 사건 저작재산권의 소유권자(상속인 여부)에 관한 착오가 있었고, 그 부분은 상대방인 원고에게 표시되어 이 사건 양도계약의 내용이 되었으며, 피고가 2018. 3. 6. 원고에게 중대한 착오를 이유로 민법 제109조에 의해 이 사건 양도계약을 취소한다는 취지의 내용증명우편을 발송하여 그 무렵 도달하였으므로, 이 사건 양도계약은 피고의 위 취소권 행사로 적법하게 취소되었다. 또한 피고가 이 사건 저작재산권의 소유권자인지 여부를 확인하지 아니하고 이 사건 양도계약을 체결하였다고 하더라도 이를 이유로 곧바로 위 착오가 피고의 중대한 과실에 기인한 것이라고 인정할 수 없다. 3) 소결 결국 이 사건 양도계약은 피고의 위 취소권 행사로 적법하게 취소되었다. 이 사건 양도계약이 유효함을 전제로 이 사건 양도계약 제10조 및 채무불이행을 원인으로 구하는 원고의 손해배상청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나. 불법행위에 의한 손해배상청구 및 계약체결상의 과실책임에 관한 판단 위 인정사실 및 앞서 든 증거들을 종합하여 살펴보더라도 피고가 이 사건 양도계약 체결 당시 본인이 이 사건 저작물에 관한 정당한 권리자였던 것처럼 행세하고 원고를 기망하여 이 사건 양도계약을 체결하여 원고에게 손해를 발생시켰다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 민법 제109조에서 중과실이 없는 착오자의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소를 허용하고 있는 이상, 착오자에게 착오에 이른 경위에 있어서 과실이 있다고 하더라도 착오에 기한 취소권을 행사하는 행위를 위법하다고 볼 수는 없어 상대방이 이를 이유로 착오자에게 손해배상책임을 물을 수는 없는 것이므로(대법원 1997. 8. 22. 선고 97다13023 판결 참조), 이 점에서도 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 원고의 불법행위를 이유로 한 손해배상 주장은 받아들이지 않는다. 또한 피고가 이 사건 저작재산권의 소유자가 아니라고 하더라도 민법상 타인의 권리의 매매는 유효하므로(민법 제569조), 단순히 피고가 이 사건 저작재산권의 소유자가 아니었다는 사정만으로 이 사건 양도계약의 목적이 원시적 불능이었다고 보기는 어렵다. 따라서 계약체결상의 과실책임(민법 제535조)에 근거한 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고, 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 설범식(재판장), 이준영, 박원철

서울중앙지방법원 제61민사부 판결 【사건】 2018가합580837 영업비밀침해금지 등 청구의 소 【원고】 주식회사 N 【피고】 1. 주식회사 D, 2. C 【변론종결】 2021. 7. 2. 【판결선고】 2021. 9. 29. 【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고들은 별지 목록 제1 내지 6, 8항 기재 영업비밀을 사용하거나 제3자에게 공개하여서는 안 된다. 피고들의 사무실, 연구소, 공장, 창고, 영업소, 매장, 주소지, 거소지, 저장매체, 서버에 보관 중인 별지 목록 제1, 2항 기재 영업비밀 및 별지 목록 제3 내지 6항 기재 피고들의 문서, 전자파일, 이메일을 폐기하고, 별지 목록 제7항 기재 제품의 소스, 파우더의 완제품, 시제품, 반제품, 위 소스와 파우더를 만들기 위하여 필요한 원재료를 모두 폐기하고, 별지 목록 제8항 기재 문서를 원고에게 반환하라. 피고들은 각자 원고에게 100,000,000,000원 및 이에 대하여 2018. 12. 12.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고와 피고들의 지위 및 관계 1) 원고와 피고 주식회사 D(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 각각 ‘E(E’)’, ‘D(D’)’이라는 브랜드로 치킨 프랜차이즈 사업 등을 하는 회사로 과거 NF 그룹(이하 ‘원고 그룹’이라 한다)에 함께 속해 있었다. 2) 원고 그룹은 자금 마련을 위하여 피고 회사의 상장을 추진하였고, 그러면서 2011. 4. 1. 원고 그룹 소속 회사에 전속적으로 상품을 제조·공급하는 주식회사 N푸드(이하 같은 회사를 두 번째 칭할 때부터는 주식회사 표시를 생략한다), 물류용역을 제공하는 주식회사 I를 피고 회사에 흡수합병하였다. 3) 원고 그룹은 피고 회사의 상장이 어려워지자 피고 회사를 매각하여 자금을 조달하기로 하였다. 씨티 J(K)는 2012년 말경부터 피고 회사의 인수를 추진하면서 프랜차이즈 서비스 L’’(L, 이하 ‘M’라 한다)를 설립하였고, 2013. 1.경 원고 그룹 측과 양해 각서를 체결하고 실사를 진행하였다. 4) 원고, 주식회사 N, O 등 피고 회사 주주들은 2013. 5. 27. M와 매도인인 위 주주들이 보유한 피고 회사 발행주식을 1,130억 원에 매매하는 주식 매매계약을 체결하였다. M는 2013. 6. 3. 주식회사 Q”(*, 이하 ‘Q’라 한다)를 설립하고 M의 계약상 모든 권리를 Q에 양도하였다. 5) 원고는 주식 매매계약 종결일인 2013. 6. 28. 피고 회사와 피고 회사가 원고에게 10년(합의시 1회에 한하여 5년 연장)의 계약기간 동안 전속적으로 배터믹스, 소스 등 상품을 제조하여 공급하는 상품공급계약과 원고의 가맹점에 상품을 운송하는 물류용역계약을 체결하였다(이하 각각 ‘이 사건 상품공급계약’, ‘이 사건 물류용역계약’이라 하고 두 계약을 통틀어 ‘이 사건 계약’이라 한다). 6) 피고 C은 2012. 5.경부터 2013. 6.경까지 원고의 부사장으로서 글로벌 사업부문 대표로, 2013. 3. 11.부터 2013. 6. 28.까지는 원고의 사내이사로 각 재직하였다. 피고 C은 2013. 6. 28.부터 2016. 11. 25.까지 피고 회사의 대표이사로 재직하였고, 현재는 피고 회사의 사내이사로 재직 중이다. 나. 주식 매매계약 관련 분쟁 경위 1) Q는 2014. 9. 4. 원고 등 주식 매도인 일부1)를 상대로 국제상공회의소 국제중재 법원(International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce)에 매도인이 피고 회사 가맹점 수와 상태, 자산 상태 등에 대한 진술 및 보장을 위반하였다고 주장하면서 손해배상을 구하는 중재신청을 하였고, 국제중재법원은 2017. 2. 원고 등에게 9,848,646,000원의 손해배상책임이 있다고 판정하였다. [각주1] 주식 매도인 중 * 사모펀드 *(*)은 중재신청의 상대방이 되지 않았다. 2) Q는 2017. 3. 22. 중재판정 승인 및 집행신청을 하였고, 서울중앙지방법원(2017카합116)은 2017. 11. 13. 인용 결정을 하였다. 원고 등이 항고하였으나, 서울고등법원(2017라21386)은 2018. 4. 20. 항고를 기각하였다. 원고 등이 재항고하였으나, 대법원(2018마5492)은 2018. 9. 6. 재항고를 기각하였다. 3) 원고 등은 2017. 5. 12. Q를 상대로 중재판정 취소의 소를 제기하였고, 서울중앙지방법원(2017가합532930)은 2017. 11. 2. 청구를 기각하였다. 원고 등이 항소하였으나, 서울고등법원(2017나2068975)은 2018. 11. 20. 위 2)항에서 본 것과 같이 중재판정에 대한 집행결정이 확정된 이상 중재판정 취소의 소는 부적법하다는 이유로 소를 각하하였다. 다. 관련 형사사건 경위 1) 수사 결과 가) 원고는 2016년, 2017. 6.경, 2017. 11.경 등에 피고 C 등 피고 회사 임직원들을 영업비밀 침해 등의 혐의로 고소 또는 진정하였다. 검사는 수사 결과 2017. 6. 30. 내사종결 처분을 하였고, 2018. 9. 19. 혐의없음(증거불충분) 등 처분을 하면서 원고의 직원이던 S에 대하여 ‘피해자인 원고의 주요한 영업상 자산인 24건의 정보를 반출하여 원고에 액수 불상의 재산상 손해를 가하고, 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다’는 업무상배임의 공소사실로 기소하였다(서울동부지방검찰청 2016수제39, 2017형제24834, 2017형제47193). 원고는 불기소처분에 대하여 항고하였고, 일부 혐의에 대하여 재기수사명령이 내려졌다. 원고는 항고가 기각된 부분에 대하여 재정신청을 하였으나, 법원은 재정신청을 기각하는 결정을 하였고(서울고등법원 2020. 1. 6.자 2019초재3573, 서울고등법원 2019. 11. 20.자 2019초재3584), 위 결정은 그 무렵 확정되었다. 나) 검사는 재기수사 후 2020. 11. 17. 혐의없음(증거불충분) 처분을 하면서, 피고 C에 내하여 ‘피고 C이 2015. 07. 03. 피고 회사 정보팀장 T으로부터 건네받은 원고 직원 U, V의 아이디, 비밀번호로 원고 그룹웨어에 접속함으로써 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 도용하였다’는 정보통신망촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)의 공소사실로 기소하여 현재 제1심 계속 중이다(서울동부지방검찰청 2019형제31541, 서울동부지방법원 2020고단3777). 원고가 불기소처분에 대하여 재정신청을 하였으나, 법원은 2021. 5. 10. 재정신청을 기각하는 결정을 하였고(서울고등법원 2020초재5206), 위 결정은 그 무렵 확정되었다. 2) 관련 형사사건에 대한 법원의 판단 법원은 2020. 1. 15. S에 대하여 S가 반출한 자료(별지 목록 제1항 순번 5, 6, 7, 62, 64 내지 73, 84 내지 92, 제2항 순번 44가 이에 해당한다)가 이미 공개된 것도 있고 자료의 사용으로 경쟁상 이익을 얻을 수 있는 정도가 아니라는 이유로 원고의 영업상 주요한 자산에 해당한다고 보기 어렵고, 배임의 고의도 인정되지 않는다고 판단하여 무죄를 선고하였다(서울동부지방법원 2018고단3035). 검사가 항소하였으나, 법원은 2020. 11. 13. 검사의 항소를 기각하였다(서울동부지방법원 2020노89). 검사가 상고하였으나, 대법원은 2021. 6. 10. 상고를 기각하였다(대법원 2020도17250, 이하 S에 대한 위 업무상배임 사건을 ‘관련 형사사건’이라 한다). 라. 관련 민사사건 경위 1) 원고는 피고 회사 임직원들의 영업비밀 침해로 인한 중대한 계약위반 및 신뢰관계의 파괴를 이유로 2017. 4. 5. 이 사건 물류용역계약, 2017. 10. 30. 이 사건 상품 공급계약을 각 해지한다고 통보하였다. 피고 회사는 위와 같은 해지사유가 없어 해지 통보가 부적법하다고 다투면서 원고 등을 상대로 2017. 4. 19. 물류용역계약에 관하여, 원고를 상대로 2018. 2. 26. 상품공급계약에 관하여 각각 대금 등의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 2) 이 사건 상품공급계약에 관한 소송에서 법원은 2021. 1. 14. 피고 회사 임직원들이 신뢰관계의 파괴에 해당하는 정보통신망 침해나 경영상 정보 침해를 하였다고 볼 수 없으므로 원고의 해지통보를 이유로 한 이행거절은 채무불이행에 해당하고, 위 계약은 이와 같은 원고의 채무불이행을 이유로 한 피고 회사의 해지통보로 적법하게 해지되었으므로 원고는 채무불이행으로 인하여 피고 회사가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하여 피고 회사의 청구를 일부 인용하였다(서울중앙지방법원 2018가합512698). 이에 원고와 피고 회사가 항소하여 항소심 계속 중이다. 이 사건 물류용역계약에 관한 소송은 제1심 계속 중이다(서울중앙지방법원 2017가합527631). 3) 그 외에도 원고와 피고 회사 사이에는 이 사건 계약과 관련한 배송트럭의 랩핑, 재고 차이, 상품 및 물류용역 대금, 피고 회사의 공장 부지 인도 등과 관련하여 다수의 민사소송이 진행되어 왔다. 마. 청구취지 및 청구원인의 별지 목록 구성 및 작성 경위 1) 원고는 이 사건 소송에서 청구취지 및 청구원인으로 주장하며 법원의 판단을 구하는 대상을 별지 목록 제1 내지 8항으로 특정하였다. 구체적으로, 주장 내용을 원고가 작성한 자료(제1, 2항), 피고 회사가 원고의 자료를 이용하여 작성한 자료(제3, 4항), 피고 회사가 원고 자료를 이용하여 작성한 이메일(제5, 6항), 피고 회사가 원고의 영업 비밀을 이용하여 개발한 제품(제7항), 피고 C이 원고로부터 절취하여 간 자료(제8항)라는 항목으로 구분하여 특정하였다. 그 중 별지 목록 제3, 4, 7항 기재 자료나 제품은 피고가 원고의 영업비밀을 사용하여 작성 또는 개발한 것이라고 주장하므로 이 사건에서 원고가 자신이 보유자라고 주장하는 정보는 별지 목록 제1, 2, 5, 6, 8항 기재 자료 및 정보라고 볼 수 있다(이하 ‘이 사건 정보’라 한다). 2) 원고는 서울동부지방검찰청 2017압제292호에 대하여 사건기록 열람·등사를 통하여 확보한 전자파일 목록(갑 제95호증)을 기초로 이 사건 정보를 특정하였다(그러한 이유로 별지 목록에는 정보나 자료가 종류별로 체계적으로 분류되어 있지 않다). 3) 원고가 이 사건 정보를 특정하면서 각 정보에 해당하는 자료로 제출한 증거를 서로 대응되도록 정리하면 다음과 같다. [별지 목록 제1항] 순번 1 내지 4: 갑 제89호증 / 순번 5: 갑 제19호증 / 순번 6: 갑 제20호증 / 순번 7: 갑 제21호증 / 순번 8 내지 61: 갑 제57호증 / 순번 62: 갑 제26호증 / 순번 63: 갑 제58호증 / 순번 64: 갑 제22호증 / 순번 65: 갑 제27호증 / 순번 66 내지 68: 갑 제23호증 / 순번 69: 갑 제24호증 / 순번 70: 갑 제29호증 / 순번 71: 갑 제25호증 / 순번 72: 갑 제30호증 / 순번 73: 갑 제31호증 / 순번 74: 갑 제58호증 / 순번 75 내지 82: 갑 제59호증 / 순번 84: 갑 제32호증 / 순번 85: 갑 제33호증 / 순번 86: 갑 제34호증 / 순번 87: 갑 제35호증 / 순번 88: 갑 제36호증 / 순번 89: 갑 제37호증 / 순번 90: 갑 제38호증 / 순번 91: 갑 제39호증 / 순번 92: 갑 제40호증 [별지 목록 제2항] 순번 1 내지 7: 갑 제89호증 / 순번 9: 갑 제92호증 / 순번 10 내지 25: 갑 제90호증 / 순번 26 내지 42: 갑 제91호증 / 순번 44: 갑 제28호증 / 순번 48 내지 54: 갑 제89호증 [별지 목록 제5항] 순번 3: 갑 제64호증 / 순번 11: 갑 제93호증 / 순번 57, 58: 갑 제60호증 / 순번 67: 갑 제63호증 [별지 목록 제6항] 순번 1: 갑 62호증 / 순번 49: 갑 60호증의 6 / 순번 77: 갑 제93호증 [별지 목록 제8항] 갑 제94호증 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 26, 65, 66, 74, 77, 95호증, 을 제1, 6 내지 12, 30 내지 33호증의 각 기재(이하 특정하지 않는 경우 가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다). 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 이 사건 정보는 원고의 영업비밀이고, 피고들이나 피고 회사 임직원들은 ① S 등 원고에서 일하다가 피고 회사로 이직한 임직원들, 피고 회사의 통합물류시스템(피고 회사가 이 사건 물류용역계약의 이행과 관련하여 운용한 전산시스템이다), ③ 주문·배달업체 등 원고의 거래처, ④ 원고의 전산망 침해 등을 통하여 이 사건 정보를 취득, 사용, 공개하여 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제3호에서 정한 영업비밀 침해행위를 하였다. 이 사건 정보를 영업비밀로 볼 수 없더라도 상당한 투자나 노력으로 만들어진 원고의 ‘성과’ 또는 ‘영업상 주요한 자산’으로는 볼 수 있으므로 피고들의 위와 같은 행위는 구 부정경쟁방지법(2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 차목에서 정한 부정경쟁행위(이하 ‘차목 부정경쟁행위’라 한다) 또는 민법 제750조 등에서 정한 불법행위에 해당한다. 따라서 피고들은 원고에 대하여 청구취지 기재와 같이 금지, 폐기, 반환, 손해배상의무를 부담한다. 나. 피고들의 주장 이 사건 정보는 원고의 것이 아니거나 경제적 가치성, 비공지성, 비밀관리성 등 영업 비밀의 요건을 갖추지 못하였으므로 원고의 영업비밀이라고 볼 수 없고, 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과나 영업상 주요한 자산으로도 볼 수 없다. 수사과정에서 피고들이나 피고 회사 임직원들로부터 발견된 원고 관련 정보들은 원고에서 근무하던 임직원들이 피고 회사 매각 전부터 가지고 있던 것이거나 계약관계나 업계 관행 등에 따라 정당하게 취득한 것이지 원고의 전산망을 침입하는 등 부정한 방법으로 취득한 것이 아니다. 피고들은 이 사건 정보를 제공 목적을 위반하여 사용하지도 않았고, 설령 사용된 정보가 있더라도 임직원들이 개인적으로 보관하고 있던 것을 임의로 사용한 것으로 피고들과는 무관하다. 3. 영업비밀에 해당하는지 여부 가. 관련 법리 1) 구 부정경쟁방지법(2015. 1. 28. 법률 제13081호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’은 공연히 알려져 있지 않고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것이다. 여기서 ‘공연히 알려져 있지 않다’는 것은 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 않고는 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 정보 보유자가 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있거나 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다12528 판결 등 참조). 2) 영업비밀의 요건인 비밀관리성에 관하여 위와 같이 구 부정경쟁방지법은 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된’이라고 규정하였다가 2015. 1. 28. ‘합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된’으로, 2019. 1. 8. ‘비밀로 관리된’으로 각 개정되었다. 나. 경제적 가치성, 비공지성 인정 여부 1) 프랜차이즈 사업 매뉴얼 가) 해외사업 런칭 매뉴얼 [별지 목록 제1항 순번 1 내지 5, 별지 목록 제2항 순번 1 내지 8, 순번 48 내지 54(갑 제19, 89호증)] (1) 해외에서 치킨 프랜차이즈 사업을 개시하는 데 참고할 수 있는 사항을 매뉴얼 형태로 정리한 자료이다. 그러나 위 자료는 해외 치킨 프랜차이즈 사업에 특유한 내용을 구체적으로 담고 있기보다는, 사업을 하고자 하는 사람이라면 당연히 고려하여야 하는 사항, 불특정 다수인이나 업계에 이미 알려진 사항, 타 업체가 참고할 가치가 적은 사항 등에 관하여 기본적, 일반적 내용을 정리한 것에 불과해 보이고, 달리 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다거나, 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다고 인정할 만한 부분이 없다[이와 같은 이유로 원고는 형사 고소 당시 위 자료 중 아래 (2)항만을 영업비밀이라고 주장하였던 것으로 보인다]. (2) 별지 목록 제1항 순번 5(갑 제19호증)의 3쪽2)에는 오일, 소스, 파우더의 초도 물량을 산출할 수 있는 방법이 비교적 상세히 기재되어 있기는 하다. 그러나 ① 위 자료는 국내 기준 1일 150마리의 매출이 있는 경우를 가정하여 1일 평균 매출에 따른 품목 구성비와 원재료 산출량을 기재한 것으로 통계를 근거로 특정 상황을 가정하여 물량을 산출한 것에 불과하여 실제 상황에서 활용이 어려워 보이는 점, ② 위 자료에 기재되어 있는 정도의 품목과 재료 구성은 어느 정도 알려져 있다고 보이는 점, ③ 수치가 중요한 자료임에도 치킨 열에 기재되어 있는 수치의 실제 합계(154)가 기재된 합계(150)와 차이가 있는 등 기재 내용의 신뢰성도 부족한 점을 종합하면, 위 자료에 기재된 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. [각주2] 원고는 수사기관에서는 해당 매뉴얼 중 이 부분만을 영업비밀이라고 주장하였고, 이 사건에서도 당초 이를 갑 제19호증으로 제출하였으나, 이후 이를 포함한 해당 매뉴얼 전체로 서증을 교체하였다(2021. 5. 4.자 서증교체신청서). 나) 브랜드 운영관리 매뉴얼 [해외사업: 별지 목록 제1항 순번 6, 별지 목록 제2항 순번 10 내지 25(갑 제20, 90호증) / 국내사업: 별지 목록 제1항 순번 7, 별지 목록 제2항 순번 26 내지 42(갑 제21, 91호증)] (1) 해외나 국내에서 치킨 가맹점을 운영하는 데 참고할 수 있는 사항을 매뉴얼 형태로 정리한 자료이다. 그러나 위 자료는 치킨 가맹점 운영에 특유한 내용을 구체적으로 담고 있기보다는, 사업을 하고자 하는 사람이라면 당연히 고려하여야 하는 사항, 불특정 다수인이나 업계에 이미 알려진 사항, 타 업체가 참고할 가치가 적은 사항 등에 관하여 기본적, 일반적 내용을 정리한 것에 불과해 보이고, 달리 불특정 다수에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다거나, 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다고 인정할 만한 부분이 없다[이와 같은 이유로 원고는 형사 고소 당시 위 자료 중 아래 (2)항 만을 영업비밀이라고 주장하였던 것으로 보인다]. (2) 별지 목록 제1항 순번 6(갑 제20호증)의 13, 15~19, 21~31, 33~35, 37~43, 45~47, 49~51, 91쪽, 순번 7(갑 제21호증)의 13~18, 20~36, 38~44, 46~52, 45~56, 58~60, 98쪽3)에는 원고가 판매하는 후라이드치킨, 양념치킨, 골드윙 등 메뉴의 조리에 관한 내용이 비교적 상세히 기재되어 있기는 하다. 그러나 ① 원고는 2002. 11. 8. ‘후라이드치킨 제조방법’에 관한 특허를 출원하여 그 내용이 2004. 5. 13. 공개되었고, 2002. 11. 8. ‘양념치킨 제조방법’에 관한 특허를 출원하여 그 내용이 2004. 5. 13. 공개되었으며, 2002. 11. 8. ‘순살치킨 제조방법’에 관한 특허를 출원하여 그 내용이 2004. 5. 13. 공개되었고, 2002. 11. 8. ‘뼈를 제거한 바비큐치킨 제조방법’에 관한 특허를 출원하여 그 내용이 2004. 5. 13. 공개되었으며, 2009. 1. 8. ‘원료육 가공 방법’에 관한 특허를 출원하여 그 내용이 2010. 7. 16. 공개되었는데, 공개된 청구항에는 원재료, 제조 및 가공방법 등 치킨의 제조에 관한 각종 내용이 구체적으로 기재되어 있고, 위 자료에 이와 같은 출원 내용과 달리 영업비밀로 보호할 만한 내용이 있다고 볼 증거가 없는 점, ② 원고의 가맹점 중 AD점은 2014. 11. 3.경 인터넷 블로그에 원고의 대표메뉴인 ‘AE치킨’ 조리에 관하여 ‘물:파우더 = 1.7:1’로 혼합하는 배터링 과정 및 브래딩 과정, 165℃를 은도로 하는 후라잉 과정을 구체적으로 기재하면서 그 내용을 사진과 함께 게시하였고, 범어·물금신도시점도 2014. 2. 27.경 마리네이션, 배터링, 브래딩 과정을 사진과 함께 게시하는 등 다수의 원고 가맹점이 조리방법을 인터넷 블로그에 게시한 점, ③ 위 자료는 원고가 제공하는 재료, 특히 염지된 닭, 소스, 시즈닝, 파우더 등을 이용한 조리법에 관한 것인데, 위 각 재료의 제조방법에 관함 내용은 포함되어 있지 않으므로 위 재료를 통일하게 준비할 수 없는 상황에서는 사용하기 곤란해 보이는 점, ④ 위 자료에 기재된 조리방법이 다른 업체와 비교하여 어떠한 차이가 있다고 볼 만한 증거가 없는 점을 종합하면, 위 자료에 기재된 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. [각주3] 원고는 수사기관에서는 해당 매뉴얼 중 위 각 부분만을 영업비밀이라고 주장하였고, 사건에서는 당초 이를 갑 제20호, 21호증으로 제출하였으나, 이후 이를 포함한 해당 매뉴얼 전체로 서증을 교체하였다(2021. 5. 4.자 서증교체신청서). 2) 영문규격서(SPECIFICATION)4)[별지 목록 제1항 순번 8 내지 61(갑 제57호증)] 가) 원고는 해외사업파트너와 마스터프랜차이즈 계약을 체결하고 해외사업파트너도 하여금 현지에서 가맹점을 모집하도록 하는 방법으로 해외사업을 하고 있고, 해외사업파트너는 원고로부터 소스, 배터믹스 등 제품을 수입하기나 현지 업체를 통하여 제조하여 가맹점에게 공급한다. 위 자료는 해외사업파트너가 제품을 수입하는 과정에서 유해한 성분이 들어있지 않다는 것을 당국에 소명하는 자료로 작성, 제출되는 것이다. [각주4] 위 자료의 명칭에 대하여 원고는 ‘영문규격서’라고 하고 피고들은 ‘시험성적서’라고 하면서 자료의 작성주체, 성격 등과 연계하여 다투고 있으나, 원고가 특정한 대로 영문규격서라 칭한다. 나) 위 자료는 제품명, 공급자, 제조자, 성분, 공정, 외형, 분석, 포장, 보관, 유통기한 등으로 구성되어 있고, 그 중 핵심이라 할 수 있는 성분(Ingredients) 항목의 경우 제품에 들어가는 원재료와 그 비율이 기재되어 있기는 하다. 그러나 ① 위 항목의 내용은 여러 원재료를 단순히 나열한 것에 불과하고 원재료의 구체적 종류, 제조 및 조리방법에 관한 기재는 없어5)이것만으로는 해당 제품의 생산이 불가능해 보이는 점, ② 일부 제품의 경우 포장 용기 겉면에 부착되는 성분 표시와 별다른 차이가 없는 점(갑 제68호증의 21쪽6)), ③ 성분을 제외한 나머지 부분은 불특정 다수인이나 업계에 이미 알려져 있거나 기본적, 일반적 내용에 불과해 보이는 점을 종합하면, 위 자료에 기재된 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. [각주5] 예를 들어 갑 제57호증의1에는 식초에 대하여 ‘Vinegar’라고만 기재되어 있을 뿐 구체적인 식초의 종류, 투여 시기 등이 기재되어 있지 않다. [각주6] 피고들은 관련 자료를 2021. 8. 25.자 참고서면의 참고자료 15로 제출하였다. 3) 개발완료보고서 [별지 목록 제1항 순번 75 내지 82(갑 제59호증)] 가) 치킨에 들어가는 소스, 배터믹스 등의 개발 경위 및 내용을 기록한 자료로서 제품 컨셉, 추정 원단위표(원료투입 공정, 포장공정, 제조원가), 배합비 및 제조신고용 배합비(각 원료별 배합비), 제조공정도, 제조기술표준서, 제품규격서, 품질규격기준서 등이 기재되어 있다. 나) 위 자료는 원고가 내부적으로 활용할 목적으로 제품 개발에 관한 사항을 상세히 정리한 것으로 불특정 다수인에게 알려져 있다고 보기 어렵고, 이를 사용하면 해당 제품을 생산할 수 있을 것으로 보이므로 경제적 가치성, 비공지성이 있다고 인정할 여지가 있다. 4) 해외사업 관련 자료 가) 사업타당성 검토 또는 사업계획 자료 (1) 별지 목록 제1항 순번 63, 74(갑 제58호증), 순번 64(갑 제22호증)는 요르단, 인도네시아 사업에 대한 향후 5년간의 상점 관련 ‘투자, 직영점 및 가맹점의 손익 계산서’, 해외사업파트너 관련 ‘감가상각, 인건비’, 재무제표 관련 ‘손익계산서, 현금흐름, 대차대조표, 재무건전성’ 등을 예측한 내용이 기재되어 있는 자료이다. 별지 목록 제1항 순번 65(갑 제27호증)는 미얀마에 대한 사업계획이 기재되어 있는 2013. 1. 11.자 자료로서, 사업개요, 시장상황, STP(Segment, Targeting, Positioning), 4P(Product, Price, Place, Promotion), 사업타당성 검토(개점 계획, 프랜차이즈 수수료, 투자 및 수익 모델, 서브 프랜차이저의 예상 투자 및 손익계산서, 주중과 주말의 시간대별 프리미엄 카페 예상 매출) 등으로 구성되어 있다. 별지 목록 제1항 순번 66, 67, 68(갑 제23호증)은 미얀마 사업에 대한 매장타입(프리미엄 카페, 카페, 익스프레스)별 집기 관련 비용, 투자금, 예상 손익계산서, 개점 계획 등이 기재되어 있는 자료이다. 별지 목록 제1항 순번 69(갑 제24호증)는 말레이시아 사업에 대한 매장 투자 및 수익 모델이 기재되어 있는 자료이다. 별지 목록 제1항 순번 71(갑 제25호증)은 터키 사업에 대한 매장 타입(프리미엄 카페, 익스프레스)별 투자금, 매출액, 판관비, 영업이익 등 재무 관련 부분과 주방설비 및 집기의 사양, 단가, 수량 등 설비 및 집기 관련 부분으로 구성되어 있는 자료이다. (2) ① 공통적으로 각종 수치(가상수치, 예상수치) 및 검토 내용의 작성근거가 불분명한 점(예를 들어 순번 66, 67, 68의 경우 각 자료 상호간 익스프레스 매장 관련 수치 등이 차이가 나는 이유도 확인되지 않는다). ② 예상 투자나 수익 산정시 고려하는 주된 항목의 내용은 정보공개서, 인터넷 등에 공개되어 있기도 한 점, ③ 예측 및 계산 방법이 통상적으로 사용되는 것과 차이가 있다고 볼 증거가 없는 점, ④ 순번 65의 STP, 4P 부분(갑 제27호증 15~27쪽)은 마케팅 관련 기본적, 일반적 내용을 정리한 것에 불과해 보이는 점, ⑤ 순번 71의 설비 및 집기 관련 부분은 국내에서 사업을 하는 경우와 별 차이가 없을 것으로 보여 불특정 다수인이나 업계에 이미 알려져 있다고 볼 수 있는 점을 종합하면, 위 각 자료에 기재된 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. 오히려 AJ이 관련 형사사건에서 순번 647)의 작성 과정에 대하여 “엑셀자료 서식은 다른 업체에서도 사용하는 액셀서식을 업데이트하여 사용하였고, 그 자료를 작성할 때 우선 구글 검색을 제일 많이 활용했으며, 인도네시아 현장을 직접 조사해서 확인한 것은 아니다.”라는 취지로 증언한 것은 경제적 가치성, 비공지성을 인정하기 어려운 사정이다. [각주7]위 관련 형사사건 판결문에는 AJ이 순번 63에 관하여 기재되어 있으나(을 제20호증의 6쪽), AJ이 인도네시아 담당자였던 점(갑 제68호증의 31쪽, 갑 제69호증의 49쪽), 위 증언 내용도 인도네시아 현장에 관한 것임을 감안하면 오기로 보인다. 나) 해외 표준 사업모델 [별지 목록 제1항 순번 62(갑 제26호증), 별지 목록 제2항 순번 44(갑 제28호증)8)] 한국, 미국, 중국, 싱가포르 등 국가별 매장 타입별 컨셉, 주요상권, 주방 평수, 주요 연령대, 주메뉴, 투자금, 국내 및 해외의 매장 타입별 표준 투자 및 수익 모델, 타입별 메뉴풀 구성안을 정리한 자료이다. ① 작성근거가 불분명한 점(예를 들어 선진국, 중진국, 후진국별로 수치가 다르게 기재되어 있는데 이를 구분한 기준이 확인되지 않는다), ② 매장 타입별 컨셉 부분(갑 제28호증의 23쪽까지)은 기본적, 일반적 내용에 불과해 보이는 점, ③ 투자, 수익 모델 부분의 경우 예상 투자나 수익 산정시 고려하는 주된 항목의 내용은 정보공개서, 인터넷 등에 공개되어 있기도 한 점, ④ 예측 및 계산 방법이 통상적으로 사용되는 것과 차이가 있다고 볼 증거가 없는 점을 종합하면, 위 자료에 기재된 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. [각주8] 별지 목록 제2항 순번 44는 국내 표준 투자 및 수익 모델이므로 엄밀히 말하여 해외 표준 사업모델 자료라고 보기는 어려우나, 위 자료는 별지 목록 제1항 순번 62에 포함되어 있기도 하므로(갑 제26호증 24, 28쪽)함께 검토한다. 다) 투자 및 수익 모델 [별지 목록 제1항 순번 70(갑 제29호증)] 사업타당성을 검토하는 데 사용되는 투자 및 수익 모델을 설명하는 자료이다. 갑 제29호증 중 2쪽까지 부분은 불특정 다수인이나 업계에 이미 알려져 있거나 기본적, 일반적 내용에 불과해 보이는 점, 3쪽부터 부분은 ① 가상수치나 예상수치가 기재되어 있는데 가정이나 전제의 작성근거가 불분명한 점, ② 예상 투자나 수익 산정시 고려하는 주된 항목의 내용은 정보공개서, 인터넷 등에 공개되어 있는 점, ③ 예측 및 계산 방법이 통상적으로 사용되는 것과 차이가 있다고 볼 증거가 없는 점을 종합하면, 위 자료에 기재된 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. 라) 베트남 사업 자료 (1) 별지 목록 제1항 순번 72(갑 제30호증) 2012. 9. 기준 시장환경 및 사업환경, 성과 및 반성, 주요현안(메뉴, 구매경쟁력, 수익성 극대화) 등 경영계획과 2013년 AK점 사업계획에 관한 자료이다. 베트남 시장 및 원고의 사업 현황에 관하여 불특정 다수인이나 업계에 이미 알려져 있는 기본적, 일반적 내용에 불과해 보이는 점, 현안에 대한 대응방안으로 제시된 물류 수익률 개선, 로열티, 가맹비 인상, 고수익 제품 매출 비중 확대의 경우 수치가 기재되어 있기는 하나 대응방안의 내용 및 수치의 작성근거가 불분명한 점을 종합하면, 위 자료에 기재된 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. (2) 별지 목록 제1항 순번 73(갑 제31호증) ‘베트남 원재료 가격’이라는 이름의 엑셀 파일이다. 제품을 치킨, 파우더, 소스 별로 분류하여 각 제품의 이름, 규격, 중량, 주문량, 가격, 구매처로 보이는 업체의 전화번호나 명칭이 기재되어 있기는 하나, 작성 목적, 구매처 선정, 주문량 및 가격 결정의 경위 및 근거가 불분명하여 위 자료에 기재된 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. 5) 해외 마스터프랜차이즈 계약 체결에 관한 정보 [별지 목록 제1항 순번 84 내지 92(갑 제32 내지 40호증)] 가) 원고가 방글라데시, 미얀마, 이란, 브루나이, 중국 등 해외 현지 법인과 작성한 마스터프랜차이즈 계약서, 국가별 마스터프랜차이즈 계약서를 비교한 자료, 원고의 표준 마스터프랜차이즈 계약서, 원고의 표준 마스터프랜차이즈 계약서와 중국 현지 법인과 작성한 마스터프랜차이즈 계약서를 비교한 자료이다. 나) ① 원고는 ‘Asiawide Franchise’ 홈페이지에 마스터프랜차이즈 피 300,000달러, 로열티 5%, 계약기간 20년, 적용국가 ‘미얀마, 브루나이, 인도네시아’ 등 중요한 계약 내용을 공개하고 있는 점, ② 산업통상자원부는 2013년경 프랜차이즈 해외 진출에 도움을 주기 위하여 마스터프랜차이즈 표준계약서를 제공하였고, 코트라도 2015. 7. 9.경 중국, 대만, 말레이시아의 마스터프랜차이즈 표준계약서를 게시한 점, ③ AL은 관련 형사사건에서 “경쟁업체의 투자비, 가맹료, 로열티 조건은 홈페이지에 게시되어 있거나, 프랜차이즈 박람회, 가맹점희망자에게 배포하는 브로슈어 등을 통해 쉽게 구할 수 있다. 많은 외국계 기업들이 자사의 예상 수익 구조나 로열티, 계약조건에 대해서 홈페이지 등을 통해 공유하고 있다.”라는 취지로 증언한 점, ④ 원고가 작성한 마스터프랜차이즈 계약서가 이와 같이 공개된 표준계약서, 다른 업체가 사용하는 마스터프랜차이즈 계약서, 그 밖의 프랜차이즈 계약서와 차이가 있다는 것에 관한 증거가 없는 점, ⑤ 원고가 마스터프랜차이즈 계약을 통하여 영업이익을 얻을 수는 있겠으나, 계약서의 형식이나 내용으로 얻을 수 있는 경쟁상의 이익이 무엇인지 불분명한 점, ⑥ 가맹사업에서 가맹계약 체결 여부나 그 주요 내용은 가맹사업자가 스스로 공개하거나 해외법령에 따라 공개될 수도 있는 점, ⑦ 별지 목록 제1항 순번 88은 2006년에 체결된 계약들을 비교하는 자료이므로 영업비밀 침해 등이 문제되는 2014. 2.경까지는 상당한 시간이 경과한 점을 종합하면, 위 자료에 기재된 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. 다) 원고는 2008년부터 2015년까지 해외 사업파트너들과의 계약 과정에서 겪은 시행착오와 주요 현황을 분석하여 종래의 계약 구조와 현지 사업파트너들과의 문제점을 개선시키기 위한 데이터를 꾸준히 반영하면서 내용을 수정해왔다고 주장하나(2021. 5. 4.자 준비서면 46쪽), 갑 제68, 69호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 원고가 겪었다는 시행착오와 그로 인한 계약 수정 과정 및 내용에 관한 증거가 없다. 라) 원고는 각국의 법령이나 문화가 서로 상이하기 때문에 계약서에 규정할 사항이나 계약조건이 달라질 수밖에 없고, 이를 파악하기 위하여 오랜 기간 실사를 하고 시행착오를 겪은 후에야 그 내용을 마련할 수 있었다고 주장하고(같은 준비서면 46쪽), 갑 제36호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 마스터프랜차이즈 계약 내용이 국가별로 차이가 있었던 사실이 인정되기는 한다. 그러나 그러한 차이가 국가별 법령이나 문화의 차이로 인한 것인지 개별 업체와의 협상에 따른 결과로 인한 것인지 구별하기 어렵고, 원고가 하였다는 실사와 시행착오의 내용이 무엇인지 알 수 있는 증거도 없다. 6) 인·익스테리어 디자인 시안 정보 [별지 목록 제5항 순번 57, 58(갑 제60호증) 등9)등] 가) 원고가 4가지 타입 매장(익스프레스, 치킨앤비어, 카페, AN)의 내관과 외관을 변경하면서 주식회사 AO디자인을 통하여 작성한 디자인 자료이다. 갑 제87호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, AO디자인은 원고와 특수관계(지배기업인 원고의 주요주주 등이 유의적인 영향력을 행사할 수 있는 회사)에 있는 사실, 원고 그룹이 그룹(관계사 포함)에 입사하는 직원들에게 ‘영업비밀 보호 및 전직금지 약정서’를 작성받은 사실, 위 약정서에는 ‘가맹점 등 관련 회사와의 사업 정보에 관한 비밀사항’, ‘컨설팅 보고서, 실적보고 자료 등 회사의 지적자산에 관한 자료’가 영업비밀이라고 기재되어 있는 사실이 인정되고, 위 자료는 실제로 매장에 적용되기 전까지는 내부적으로만 보관하는 것으로 불특정 다수인에게 공개되지 않았다고 볼 수 있으므로 비공지성을 인정할 수 있다. [각주9] 이하에서 살펴보는 별지 목록 제5, 6항 기재 정보는 피고들이나 피고 회사 임직원들이 원고의 정보를 주고받았다는 이메일로 특정되어 있는데, 파일명으로 특정하면서 그에 해당하는 문서까지 서증으로 제출된 별지 목록 제1, 2항 기재 정보와 달리 별지 목록에 기재된 것만으로는 구체적 내용을 파악하기 어렵다. 나) 갑 제60, 98, 99, 101, 106 내지 109호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2011. 8. 11. AP에게 매장 전면부, 간판 등에 관한 디자인 컨셉과 새로운 매장 컨셉, 브랜드 아이덴티티의 응용 원리 등에 관한 디자인 매뉴얼의 제작을 의뢰하였고, 용역대금으로 113,000 영국 파운드10)및 각종 비용을 지급하고 위 매뉴얼을 작성받은 사실, AO디자인이 BW의 디자인 매뉴얼(Brand Identity Manual)에 기초하여 위 자료를 작성한 사실, 위 자료에는 형태 등의 디자인뿐만 아니라, 평면도, 자재, 조명 등 매장 내·외관에 관한 각종 사항이 기재되어 있는 사실, 원고는 위 자료를 약 7개의 직영점11)과 2013. 7. 9.부터 2014. 04. 30.까지 악 73개의 가맹점에 적용하여 매장 공사를 한 사실, 그러면서 원고는 직영점에 관하여는 공사비용을 지출하고, 가맹점에 관하여는 공사비, 디자인 개발비 등을 지급받은 사실, 원고가 위 자료에 기초하여 상표권을 출원·등록한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 ① 일반적으로 매장의 내·외관은 이를 보는 사람에게 특별한 인상을 주거나 일정한 분위기를 조성하여 소비자의 주의를 끌고 구매를 유인하는 기능을 할 수 있는 점, ② 따라서 매장의 내·외관 디자인은 매출에 영향을 미치는 요소라고 볼 수 있는 점, ③ 특히 치킨 프랜차이즈 사업의 경우 가맹점의 숫자가 적지 않고 지역적으로 널리 분포한다는 것을 감안하면 매장 디자인의 적용범위 및 영향이 더 크다고 볼 수 있는 점, ④ 매장 디자인은 그것이 실제 매장에 적용되었는지를 불문하고 경쟁자가 자신의 매장을 그와 유사하게 또는 차별화 되게 디자인하는 데에 참고가 될 수 있는 점을 종합하면, 위 자료는 경제적 가치성도 인정할 수 있다. [각주10] 용역대금이 지급되기 시작한 2011 6. 30. 기준 환율로 보이는 1,775.13원/파운드로 계산하면 200,589,690원이다(갑 제108호증의 1). [각주11] 직영점의 공사일시에 관한 직접적 증거는 없으나, 갑 제107호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2013. 8. 31. AO디자인에게 일부 직영점 인테리어 리뉴얼에 관한 대금 지급이 이루어지기 시작한 사실이 인정되므로 그 무렵 공사가 이루어진 것으로 볼 수 있다. 7) 신제품 @@@치킨 출시 정보 [별지 목록 제5항 순번 11, 제6항 순번 77 (갑 제93호증) 등] ‘신제품 출시 정보’에는 신제품의 이름, 출시일, 가격, 특징, 제조방법 등 각종 정보가 포함될 수 있는데, 원고는 이에 관한 증거로 전단지 화면 사진(갑 제93호증)을 제출하였다. ① 전단지는 불특정 다수인에게 배포될 것이 예정된 것이므로 영업비밀 침해가 문제되는 시점이 전단지가 가맹점에 공개, 배포되기 전이거나 가맹점이 이를 공개, 배포하는 것이 금지된 시점이라는 등의 사정이 인정되지 않는 이상 비공지성을 인정하기 어려울 것인데, 그러한 사정을 인정할 증거가 없는 점, ② 전단지에 기재되는 정보의 종류와 양, 제품 개발에 걸리는 시간 등을 고려하면 신제품 출시 직전 제품명, 가격, 대략적 특징만 기재되어 있는 전단지의 경제적 가치가 크다고 보기도 어려운 점을 종합하면, 위 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. 8) 신제품 ###치킨 전단지, 가격 정보 [별지 목록 제5항 순번 12, 제6항 순번 78, 79 등] 갑 제80호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2016. 4. 3. ###치킨을 런칭한다는 공지사항을 가맹점주가 접속할 수 있는 전자게시판(PRM) 등에 게시한 사실, 공지사항에는 전단지 사진, 가격과 함께 2016. 4. 15.부터 AR를 모델로 한 TV광고가 방영된다고 알리면서 AR가 모델로 확정되었다는 것과 홍보물 이미지는 공식 홍보활동 시작 전까지 외부에 유출되지 않도록 유의하여 달라고 기재되어 있는 사실이 인정된다. 그러나 위 증거 및 을 제43호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 공지사항에는 2016. 4. 5.부터 전단지 등 홍보제작물을 온라인으로 주문할 수 있다고 기재되어 있는 사실, AR 트위터에 2016. 4. 5. 05:39경 ### 전단지가 게시된 사실도 인정된다. ① 홍보 모델의 트위터에 전단지가 게시된 2016. 4. 5.부터는 위 제품에 대한 공식 홍보활동이 개시되었다고 볼 수 있는 점, ② 따라서 전단지와 가격 정보는 그 무렵부터 소비자에게 공개될 수 있는 상태에 있었다고 보이는 점, ③ 이와 같이 불특정 다수인에게 인식될 수 있는 전단지와 가격 정보가 경제적 가치성을 가진다고 보기 어려운 점을 종합하면, 위 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. 9) 월평균 50만 원 미만 매출/수익 가맹점 정보 [별지 목록 제5항 순번 34 등] 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 물류용역계약상 피고 회사는 원고로부터 출고액(판매가 및 구입원가)을 기준으로 약정요율을 적용한 액수에 부가가치세액을 더한 금액을 물류용역 대금으로 받기로 약정한 사실이 인정되므로 원고 가맹점의 매출액 및 수익 정보는 피고 회사가 위 계약에 따라 취득할 수 있는 정보라고 볼 수 있다. 그런데 원고 가맹점의 매출액 정보는 피고 회사의 물류용역 대금의 산출 기준이 되고, 이와 동시에 피고 회사의 매출액 산정 근거가 된다는 측면에서 피고 회사의 정보에도 해당하는 점, 위 정보는 그 중 일부(매출액 50만 원 미만의 가맹점)를 선별, 정리한 것에 불과해 보이는 점을 종합하면, 위 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다(원고는 영업모객 정보를 영업비밀로 주장하고 있으나, 위와 같이 별지 목록 제4항 순번 34를 영업비밀로 보기 어렵고, 달리 영업모객 정보의 특정 및 영업비밀성에 관한 증명이 없다). 10) 올리브 오일 신제품 입고 정보 [별지 목록 제5항 순번 61 내지 66 등] 가) 원고가 주장하는 이 부분 정보의 내용과 관련해서는 위 별지 목록 해당 순번의 제목란에 ‘오일 변경’, ‘올리브오일 2원화’ 등의 문구가 있다. 피고들은 위 메일이 올리브 오일의 ‘생산업체 변경’에 관한 것이라고 주장하고 있는데(2021. 4. 30.자 준비 서면 12쪽), 올리브 오일의 성분, 제조방법 등이 아니라 단순히 생산하는 업체를 변경하였다는 정보만으로 경제적 가치성을 인정하기는 어려워 보인다. 나) 치킨 제조에 사용되는 올리브 오일의 경우 그 성분이나 제조방법이 핵심 정보라고 볼 수 있는데, 을 제37호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 2009. 10. 26. ‘올리브유 조성물 및 여과 올리브유 제조 방법’에 관하여 특허를 출원하여 2009. 10. 26. 공개된 사실이 인정되고, 위 정보가 공개된 출원 내용이나 다른 올리브 오일과 성분, 제조방법에 관하여 차이가 있다고 볼 증거가 없으므로, 위 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사유를 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. 11) 콜수, 소비자 반응 분석 등 정보 [별지 목록 제5항 순번 14, 19, 20, 21, 25 내지 28, 31, 32, 35, 38, 39, 별지 목록 제6항 24, 35 등] 콜수 정보를 원고 직영점 또는 가맹점에 대한 주문량이라고 보면 이는 배달업체 등의 매출액 등과도 연관되어 있어 그 업체의 정보라고 볼 수도 있고, 소비자 반응 분석 정보의 경우 소셜미디어 등을 통하여 공개되어 있는 소비자 반응을 취합, 정리한 것에 불과하다면 경제적 가치성, 비공지성을 인정하기 부족하다. 따라서 위 각 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. 12) D’ 주식 양수도 계약 검토계획(안)-결재 원본 [별지 목록 제8항(갑 제94호증)] 가) 원고가 주장하는 이 부분 정보와 관련하여 제출된 갑 제94호증은 문서의 표지에 불과하다. 나) 위 자료의 구체적인 내용에 대한 증명이 없고, 계약 검토 자료의 경우 계약의 체결 전·후 등 시기에 따라 그 가치나 기능이 달라질 수 있는데 피고 C이 위 자료를 언제 취득, 반출하였는지에 관한 증거가 없는 점, 원고가 2013. 6. 1. 글로벌 사업 부문 대표로서 위 자료의 내용을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 피고 C을 피고 회사의 대표이사로 인사조치한 것을 보면(갑 제96호증) 원고도 최소한 위 인사조치 무렵에는 위 자료의 내용이 적어도 피고들에 대한 관계에서는 더 이상 경제적 가치성이나 비공지성을 가지지 않는다고 인식하였을 가능성이 있는 점을 종합하면, 위 자료에 기재된 정보가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 원고를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다는 점 또는 그 사용을 통하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있다거나 취득에 상당한 투자나 노력이 필요하다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 경제적 가치성, 비공지성을 인정할 증거가 없다. 13) 나머지 정보 나머지 정보의 경제적 가치성, 비공지성에 관하여 위에서 살펴본 정보들과 달리 보아야 할 만한 사정을 발견하기 어렵다. 원고 스스로 선별하여 구체적으로 주장·증명을 한 정보들의 성질에 비추어 보면, 나머지 정보는 이러한 주요 정보와 동일, 유사하거나, 이를 단순히 이메일에 첨부한 것에 불과해 보이므로 앞서 본 주요 정보와 마찬가지로 경제적 가치성, 비공지성을 인정하기는 어려워 보이고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 비밀관리성12) 1) 원고가 취한 비밀관리조치 가) 원칙경영기준에 따른 비밀관리 갑 제48, 49호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 9. 1.부터 다음과 같이 정보보안 등에 관한 내용이 포함된 원칙경영기준을 시행한 사실, 원고가 원칙경영기준의 내용을 정리한 교육 자료를 만들어 2012. 4.경 임원을 제외한 직원들을 대상으로, 2013. 5.경, 2014. 4.경 각 전 임직원들을 대상으로 교육을 실시한 사실, 원고 총무팀이 2014. 7. 11. ‘퇴근시 주요자료 보안’에 관하여 점검을 실시한 사실이 인정된다. [각주12] 이 사건 정보 중 개발관료보고서, 인·익스테리어 디자인 시안을 제외한 나머지는 경제적 가치성, 비공지성이 인정되지 않으므로 비밀관리성에 관하여는 살펴볼 필요가 없으나, 이 사건에서 당사자 사이에 공방이 이루어졌고, 원고가 비밀관리성을 부정한 수사결과에 대하여 적극적으로 이의를 제기하고 있으므로 경제적 가치성, 비공지성이 인정되지 않는 정보를 포함하여 이 사건 정보에 대하여 비밀관리성이 인정되는지 판단한다. 나) 전산망에 대한 조치 (1) 원고의 주장 (가) 그룹웨어(경영관리시스템): 전략기획팀, 인사전략팀, 운영팀, 식품안전팀, 푸드사업부문, 상품개발팀, 구매팀, 운영본부, 영업본부, BD사업팀, 유통개발팀, 글로벌사업부, 마케팅부서, 재무전략실 등 업무 전 분야에 관한 정보가 모여 있는 정보통신망이다. 임직원들은 각자 접속 아이디를 부여받고, 이중 로그인이 금지된다. 비밀번호를 매주 변경하여야 하고, 변경할 때마다 등록된 휴대전화로 본인 인증 절차를 거쳐야 한다. 직급, 직위, 권한, 업무 등에 따라 자료 접근, 열람 권한이 제한된다. 일부 정보(영업모객정보)는 경영정보시스템13)에 접속할 수 있는 사람만 접근할 수 있다. [각주13] 원고는 이를 ‘경영정보시스템’(소장 10쪽) 또는 ‘경영관리전산망’(2019. 4. 9. 준비서면 17쪽)이라고 칭하고 있다. (나) 전사적 자원관리 프로그램(ERP): 원고의 매출, 원가, 거래처, 급여 등 경영과 관련된 모든 정보가 집약되어 있다. 그룹웨어에서 추가로 아이디와 패스워드를 입력하고 접속할 수 있다. 접속 후 20분 동안 아무런 작업이 없는 경우에는 화면 잠금 처리가 된다. 인사정보와 연동되어 휴직·퇴직 등의 사유가 있는 경우 접속권한이 소멸한다. 패스워드는 최소 8자 이상의 문자열로 구성되고 매주 변경되어야 하며 5회 이상 입력 오류가 발생할 경우 별도의 본인 인증 절차를 거쳐야 한다. (다) 전산망 보안에 관한 계약 체결: 주식회사 BG와 보안 관제 서비스 제공 계약을 체결하고 매월 400만 원의 비용을 지출하여 외부의 불법적인 침입 시도를 감시 및 차단하고, 웹 방화벽 시스템을 구축하며, 네트워크 보안을 강화하여 해킹 등 피해를 방지하였다. 주식회사 BH와 모바일 보안장비 구매계약을 체결하고 임직원들의 스마트폰, 태블릿PC 등 모바일 장비의 보안 통제 시스템을 도입하여 임직원들의 위치 정보를 기반으로 원고가 지정한 장소에서 사진 촬영, 녹취, 인터넷 접속 등이 불가능하도록 단말기 사용을 제어하였다. (라) 전산망 분리: 원고는 2013. 6. 초순경부터 피고 회사와 전산망을 분리하는 작업을 진행하여 2013. 8.경 분리를 완료하였다. 피고 회사 임직원들은 2013. 6. 28. 원고 그룹웨어에 대한 접속이 차단되었다. (마) 개인용 전산장비 사용 통제: 개인용 전산장비에 의한 정보 관리 및 사용을 철저히 통제하였다. USB나 외장하드를 원칙적으로 사용하지 못하도록 하였고, 예외적으로 사용하는 경우에는 회사가 구입하여 지급하였다. 저장장치에 일련번호를 부여하는 방법으로 인증을 하였고, 인증을 받지 못한 저장장치는 사용할 수 없도록 제한하였다. 수시로 전산장비의 사용현황을 파악하고 보안감사와 교육을 실시하였다. (2) 인정사실 갑 제11 내지 16, 53, 54, 56호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 그룹웨어가 이중 로그인을 금지하여 이미 로그인되어 있는 계정에 로그인하는 경우 다른 곳에서 로그인되어 있다고 알리면서, 기존 접속을 종료하고 새로 로그인 할 것인지 묻는 경고창이 열리는 사실, N14)가 2014. 12. 31. BG와 실시간 원격 모니터링과 침입 차단 및 방지, 웹 방화벽 등 시스템에 대한 장비 운영 및 관제 서비스를 제공받기로 하는 보안 관제 서비스 제공 계약을 체결한 사실, 원고가 2016. 5. 12. BH와 위치 기반 모바일 단말기 사용권한 제어 등의 기능을 제공하는 시스템을 공급받기로 하는 물품구매계약을 체결한 사실, 원고와 피고의 서버를 분리하는 작업이 2013. 8. 11. 이루어진 사실, 피고 직원들은 2013. 7. 5.부터 기존에는 피고의 이메일 계정과 병행해서 사용할 수 있었던 원고 이메일 계정을 사용하지 못하게 된 사실, 원고가 노트북 컴퓨터, USB, 외장하드, 마우스 등 전산장비를 임직원들에게 지급하면서 구입의뢰서를 작성받은 사실, 원고가 그룹웨어의 ‘메뉴관리’의 사용권한을 인사전략팀 및 일부 직원들에게 부여한 사실, 원고가 2012. 12.경 저장매체에 일련번호를 부여하여 관리하고, 개인 USB, 외장하드 사용을 통제할 목적으로 부서별로 저장매체 현황을 확인하여 저장매체 관리 대장을 작성한 사실이 인정된다. [각주14] 원고가 아니라 원고 그룹 소속 다른 회사이다. 다) 보안서약서 징구 갑 제47, 50호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 임직원들로부터 ‘정보보안 서약서’ 및 ‘영업비밀보호 서약서’, 퇴직하는 사람으로부터 ‘영업비밀유지 서약서’를 각 작성받은 사실이 인정되고, 정보보안 서약서와 영업비밀보호 서약서의 주요 내용은 다음과 같다. 라) 전출사원에 대한 보안조치 갑 제96, 97호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 경영전략부문 원칙경영팀이 2013. 7. 2. 피고 회사로 전출하는 BJ, BK, BL를 대상으로 노트북, 보관 서류 등 회수 등 조치를 취하였다는 내용의 ‘D’ 전출사원 보안조치 보고’라는 문서를 작성한 사실이 인정된다. 마) 피고 회사 등 거래처에 대한 보안조치 (1) 원고의 주장 피고 회사, 가맹점, 소비자 반응 분석업체, 주문·배달 대행업체, 콜센터, 모바일상품권제휴업체 등 원고와 계약관계를 맺고 있는 거래처에 비밀유지의무를 부과하는 등 보안조치를 취하였다. (2) 인정사실 갑 제51, 52, 61, 70, 71호증, 을 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사와 체결한 이 사건 계약에는 상대방의 영업비밀 등 일체의 정보를 비밀로 유지하여야 하고, 상대방의 서면 동의 없이 이를 제3자에게 제공·누설 또는 유출하여서는 안 된다는 비밀유지조항이 있는 사실(약정서 및 계약서 제6조 제1항), 원고가 2014. 12. 6.경 피고 희사에게 피고 회사가 이 사건 상품공급계약과 관련하여 공급이 불가능하다고 통보한 신제품 배터믹스와 소스의 ‘배합비, 제조공정, 규격서, 협조공문 등 영업비밀 정보와 관련이 있는 일체의 자료’를 반납, 폐기할 것을 요청하였고, 피고 회사가 요청에 따른 조치를 취한 사실, 원고가 2018. 8. 14. 주식회사 BM에게 BM가 BN와의 계약에 따라 작성한 원고 제품의 ‘온라인 소비자 반응 분석 자료’에 대하여, 2018. 8. 2. 주식회사 QQQ에게 ‘WWW’ 어플리케이션 관련 ‘가맹점(BO)의 판매DB 및 구매 정보(이용자의 구매내역, 구매지역, 구매빈도 등 소위 빅 데이터 정보)’에 대하여, 2018. 8. 14. 유한회사 BP에게 ‘EEE’ 어플리케이션 관련 ‘가맹점의 매출현황 정보’에 대하여, 2018. 7. 25. BQ 주식회사에게 콜센터 운영대행 계약 관련 ‘가맹점의 판매DB에 대한 정보(판매DB, 이용자의 구매내역, 구매지역, 구매빈도 등 소위 빅 데이터 정보)’에 대하여, 2018. 7. 27. 주식회사 BR에게 2014. 3. 14.자 모바일상품권 사업제휴 계약 관련 ‘가맹점의 판매DB 및 고객의 구매정보(이용자의 구매내역, 구매지역, 구매빈도 등 소위 빅 데이터 정보)’에 대하여 위 각 정보에 대한 권리가 원고에게 있고 이를 임의로 제3자에게 제공하지 않는 등 비밀로 관리하고 있는지 등을 확인하는 공문을 발송하였고, 위 각 업체로부터 이를 확인하는 내용의 공문 또는 이메일을 회신받은 사실, 원고가 가맹점주와 체결하는 가맹계약서에는 계약이 해지되거나 종료되면 가맹점은 모든 영업비밀 자료(매뉴얼 등) 등을 일정기간 안에 반환, 폐기하고, 가맹점 운영과 관련하여 제공되는 정보(매뉴얼 등)는 모두 원고의 소유이고 계약 및 경영상 알게 된 원고의 영업비밀과 정보를 제3자에게 누설하면 안 되며, 이를 위한 적절한 조치를 취하여야 한다는 보안 관련 규정이 있는 사실이 인정된다. 바) 브랜드 운영관리 매뉴얼에 대한 보안조치 갑 제51, 52, 90, 91, 92호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 국내 가맹점에게 위 매뉴얼을 제공하면서 인수 및 반납 확인서를 작성받은 사실, 위 매뉴얼 앞부분에는 ‘이것이 원고의 자산이고, 계약 해지 또는 점포 인수·인계시 반납하며, 임의로 무단 복제, 복사, 대여할 수 없으며 동종업체 또는 경쟁사에게 제공할 수 없다’는 관리규정이, 뒷부분에는 ‘원고의 승인 없이 무단복제 및 판매를 금함’, ‘對外秘’라는 표시가 기재되어 있는 사실, 원고가 가맹점주 교육시 매뉴얼을 제공하면서 이와 동일한 내용의 서약서를 작성받은 사실, 원고가 해외사업파트너에게 위 매뉴얼을 교부하면서 보안서약서, 비밀유지 합의서를 작성받은 사실, S가 2012. 8. 30. 말레이시아 앙사나 공장에서 개발된 제품의 조리매뉴얼을 내부 결재를 거쳐 제공받은 사실, 해외사업 및 국내사업에 관한 위 매뉴얼에는 페이지마다 ‘confidential’ 또는 ‘대외비’라고 기재되어 있는 사실이 인정된다. 사) 중요한 자료의 보관방법 원고는 직급이나 직무에 따라 자료의 접근성을 제한하였고, 중요한 자료는 회장실 금고나 경비시스템이 설치된 경영개발원 등 분리된 보관장소에 보관하면서 출입을 통제하거나 물리적 장치 등으로 체계적으로 관리하였다고 주장하나, 갑 제68, 69호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 판단 앞서 든 증거 및 아래 각 항목에서 드는 증거, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위 인정사실만으로는 이 사건 정보가 상당한 노력 또는 합리적 노력에 의하여15)비밀로 관리되었다고 인정하기 어렵다. [각주15] 원고는 영업비밀 침해기간을 2013. 7. 1.부터 2016. 12. 31.까지로 주장하고 있고(2021. 3. 8.자 준비서면 31쪽), 이 기간 동안 앞서 본 것과 같이 비밀관리에 관한 부정경쟁방지법의 규정이 개정되었다. 가) 판단기준 (1) 이 사건 정보는 작성 경위와 내용이 다양하고, 보안조치가 정보별로 특정되지는 않는다. 다만 원고는 피고들이나 피고 회사 임직원들이 이 사건 정보를 ① S 등 원고에서 일하다가 피고 회사로 이직한 임직원들, ② 피고 회사의 통합물류시스템, ③ 원고의 거래처, ④ 원고의 전산망 침입 등을 통하여 취득하였다고 주장하고 있으므로 원고의 임직원, 거래처, 전산망에 대하여 원고가 취한 보안조치의 내용을 살펴보면 이 사건 정보가 비밀로서 관리되었는지 판단할 수 있다. (2) 원고 정도 규모16)의 기업이 보유, 관리하는 정보는 그 종류나 양에 비추어 보았을 때 기업이 취급하는 모든 정보가 영업비밀인 경우는 상정하기 어렵고, 그 정보의 종류를 영업비밀인 정보, 경영상 중요한 정보, 위 두 가지 모두 해당하지 않는 일반정보로 나누어 볼 수 있다. 그 중 영업비밀을 침해하는 행위에 대하여는 민사책임 뿐만 아니라 형사책임도 인정될 수 있는 만큼, 영업비밀인 정보와 나머지 정보를 구별하는 것은 당해 기업이나 임직원들에게 매우 중요한 문제이다. 따라서 이 사건 정보가 비밀로 유지되었는지 판단하는 데 있어서 사무실 공간이나 전산망 전반에 대하여 취한 보안조치의 내용도 중요할 것이나, 무엇보다 해당 정보가 영업비밀이라고 인식될 수 있을 정도로 다른 정보와 차별화된 조치를 취하였는지를 살펴보아야 한다. [각주16] 원고의 매출액은 2012년 약 1,698억 원, 2013년 약 1,752억 원, 2014년 약 1,913억 원, 2015년 약 2,159억 원, 2016년 약 2,198억 원이었고(을 제14호증), 2019년 약 2,437억, 2020년 약 3,199억 원이었고(갑 제87호증의20), 전국적으로 가맹점을 보유하고 있다. (3) 원고와 피고 회사, 각 회사의 임직원들은 다음과 같이 피고 회사 매각 전은 물론이고, 매각 후까지 긴밀한 관계를 맺고 있었다. 이와 같은 관계를 감안하면 원고의 정보는 이미 피고 회사에게 상당 부분 공유되어 있었거나 공유될 가능성이 있었다고 볼 수 있으므로 원고가 비밀로 관리하고자 하는 정보에 대하여는 임직원들, 피고 회사와 관련하여 높은 강도의 보안조치를 취할 필요가 있었다. (가) 원고와 피고 회사는 치킨 프랜차이즈 업계에서 경쟁관계라 볼 수 있는데, 그럼에도 피고 회사 매각 전까지는 한 그룹에 소속되어 있으면서 상호간 임직원들의 전보인사가 이루어지는가 하면(갑 제96호증, 이를 보면 피고 회사의 인사를 원고의 인사전략팀이 했던 것을 알 수 있다), 서버와 이메일을 함께 사용하면서 정보가 공유될 수밖에 없는 여건을 자연스럽게 조성했다. (나) 피고 회사의 매각과 동시에 이메일, 서버의 분리가 이루어진 것도 아니고, 뒤에서 보는 것과 같이 원고가 몇 개월간 피고 회사 직원 일부에게 그룹웨어의 접근권한을 부여하기도 하였다. 매각 후 원고와 피고 회사는 광주시 오포읍 ***에 있는 품질검사실을 공동으로 사용하기도 하였다(을 제5호증)17) [각주17] 그러한 와중에 원고 임직원들이 피고 회사의 시제품을 절취하여 벌금형을 선고받기도 하였다(수원지방법원 성남지원 2015고정671) (다) 무엇보다 원고는 피고 회사 매각 과정에서 이 사건 계약을 통하여 자발적으로 피고 회사에게 원고의 상품 제조방법, 가맹점의 상품 공급현황 등 정보를 제공하기로 약정하였다. 이 사건 물류용역계약서 제3조에 따라 피고 회사는 원고로부터 원고의 전산시스템에 접속하여 물류용역 관련 정보를 조회, 사용할 수 있는 권리를 부여받았다. 그로 인하여 경쟁업체인 피고 회사가 위와 같은 제품이나 가맹점 관련 정보를 자연스럽게 취득할 수 있었다. 이러한 관계는 원고가 피고 회사의 안정적인 수익 구조를 보장하여 피고 회사의 매각을 원활하게 성사시키기 위하여 의도적으로 형성한 것으로 보인다. (라) 피고 회사 매각 후 원고에서 피고 회사로 이직하는 임직원들이 있었다. 나) 규정에 따른 보안조치 미실시 (1) 원고의 원칙경영기준은 ‘조리매뉴얼’, ‘제품규격’에 관한 정보를 제외하고는 유출이 금지되는 정보에 관하여 일반적·추상적으로만 규정하고 있고, ‘기밀에 속하는 정보’, ‘기밀사항’, ‘기밀정보’라는 용어를 사용하고는 있으나 실제 어떠한 정보가 기밀에 해당하는지에 관하여는 구체적인 규정을 두고 있지 않다. (2) 원고는 위와 같은 원칙경영기준 시행 이후인 2011. 9. 1. 보안규정을 제정하였다. 그 주요 내용은 ① 영업비밀을 그 누설이 회사에 미치는 영향에 따라 Ⅰ급비밀, Ⅱ급비밀, Ⅲ급비밀, 연구개발 관련 사항은 연구Ⅰ급비밀, 연구Ⅱ급비밀, 연구Ⅲ급비밀로 구분하고(영업비밀의 분류), ② 비밀은 일반문서와 식별될 수 있도록 매면의 상·하단에 적색으로 Ⅰ급비밀, Ⅱ급비밀, Ⅲ급비밀을 표시하고, 비밀 문서 출력 또는 인쇄시 약식으로 ‘N ○급 비밀’로 표시하며(영업비밀의 표시), ③ 최종 결재권자의 결재를 통하여 비밀로 지정되면 이를 비밀관리기록부에 등재하고 비밀문서에 관리번호를 부여하여 표시하는 것이다(영업비밀의 관리). 그럼에도 원고는 이 사건 정보를 위 규정에 따라 비밀로 분류, 표시, 관리 하지 않았다(앞서 본 것과 같이 브랜드 운영관리 매뉴얼의 경우 대외비 등 표시가 되어 있으나, 위 규정에 따른 표시와는 차이가 있다). (3) 이에 대하여 원고는 원칙경영기준에 따라 비밀관리를 하였으므로 보안규정에 따라 비밀관리가 이루어지지 않았다는 이유로 영업비밀성을 부정하여서는 안 된다는 취지로 주장하나(2020. 10. 14.자 준비서면 9쪽), 원고가 2011. 9.경 임직원들에게 보안규정의 제정 취지는 물론이고, 준수사항으로 “가. 비밀의 구분: 내용이 누설될 경우 그룹에 미치는 영향에 따라 N Ⅰ급, Ⅱ급, Ⅲ급, 대외비로 구분하여 관리함. 나. 비밀의 관리, 비밀관리 기록부 및 비밀이력 카드 활용으로 비밀을 추적 관리함. 다. 보안강화활동: 부서의 장은(팀장, 실장, 조장, 원장, 봄부장, 사업부문장) 보안의 책임을 지며, 매년 1회 원칙경영팀은 보안감사를 실시함”이라는 내용을 알리면서 정보보안 서약서를 작성하여 제출하라고 구체적으로 공지한 점(을 제34호증), 임직원에 대한 2012. 11. 29.자 ‘정보유출 철저 및 원칙경영 준수’ 이메일, 2014. 7. 10.자 ‘정보보안 및 원칙 경영 준수 공지’ 이메일 내용에는 “3. 원칙 및 규정 준수 -회사의 승인을 받지 않고 원칙 및 규정을 위배하는 경우”라고 기재되어 있는데, 그 중 ‘원칙’은 원칙경영기준, ‘규정’은 보안규정을 의미하는 것으로 볼 수 있는 점(갑 제49호증의2, 갑 제49호증의7)을 종합하면, 원고는 보안규정을 시행하여 비밀관리를 하고자 하였고 그러한 취지가 임직원들에게 전달되었던 것으로 볼 수 있으므로 이에 근거하여 비밀관리가 되었는지는 이 사건 정보의 비밀관리성을 판단하는 데 있어 중요한 기준이 될 수 있다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 다) 전산망에 대한 보안조치 (1) 원고가 전산망에 대하여 외부에서의 침입 또는 내부 직원들의 정보 유출을 방지하는 조치를 취한 것은 사실이나, 원고 직원의 입장에서 전산망에 있는 각종 정보 가운데 어떤 것이 비밀인지 알 수 있는 조치가 취해졌다고 보기는 어렵다. 원고는 그룹웨어에서 정보의 접근권한을 차등적으로 부여하였다고 주장하나, 앞서 본 것과 같이 ‘메뉴 관리’를 할 수 있는 사람을 정해놓았다는 것 외에 이 사건 정보에 대한 접근권한을 직원마다 다르게 부여하였다고 볼 증거가 없다. (2) 전산장비지급의뢰서를 작성받은 것은 거기에 배터리나 마우스 등도 포함되어 있는 것에 비추어 보면(갑 제16호증의4, 갑 제16호증의7), 보안조치로만 이루어졌다고 보기는 부족하고 업무를 지원하기 위한 성격에서 이루어진 것으로 보인다. (3) 개인별 ID 부여와 패스워드 설정 및 변경, 이중 로그인 금지 등은 인터넷 사용에 있어 본인 확인 등을 목적으로 취해지는 기초적인 조치와 차이가 없고 이를 특별히 영업비밀을 보호하는 조치라고 보기는 부족하다. (4) 원고와 피고 회사의 전산망을 분리하는 것은 피고 회사 매각에 수반되는 당연한 조치일 뿐 원고의 전산망에 있던 자료 중 영업비밀을 분류, 관리하였다는 사정으로 보기는 어렵다. 오히려 원고와 피고 회사가 별개 법인이자 경쟁관계라는 것을 감안하면 같은 그룹에 속해있다는 것만으로 서버와 이메일을 공유했었다는 것은 위 조치 전까지 보안조치가 미흡하였던 사정으로 볼 수 있다. 라) 원고 임직원들에 대한 보안조치 (1) 원고는 임직원들로부터 보안 관련 서약서를 작성받았고, 그 중 정보보안 서약서와 영업비밀보호 서약서에는 앞서 본 것과 같이 영업비밀에 해당하는 사항이 나열되어 있기는 하다. 그러나 이는 사실상 원고 임직원들의 업무에 관한 모든 정보를 망라한 것이고, 정보의 종류만 추상적으로 알 수 있을 뿐 구체적으로 어떠한 자료가 영업비밀에 해당하는지 알기 어렵다. 이를 좀 더 명확하게 구체화 하고자 마련한 것이 보안규정으로 보이는데, 앞서 본 것과 같이 원고는 보안규정에 따라 비밀관리를 하지 않았다. 원고 임직원들의 경우 업무를 수행하는 과정에서 어떠한 정보가 중요한 정보인지 대략적으로 알 수 있었을 가능성도 없지 않아 보이나, 보안규정에 구체적으로 비밀의 분류, 표시, 관리에 관한 규정을 두고 있었음에도 그러한 조치가 취해지지 않은 자료에 대하여 위와 같은 막연한 가능성만으로 객관적으로 영업비밀에 해당한다는 것을 인식할 수 있는 상태에 있었다고 인정하기는 어렵다. (2) 원고가 피고 회사로 전출하는 BJ, BK, BL에 대하여 보안조치를 취하였다는 보고서가 있기는 하나(갑 제97호증), 위 보고서에는 피고 C 등 당시 전출한 다른 임직원들에 대한 보안조치에 관하여는 기재되어 있지 않다. 피고 회사 매각시 전출하는 사람에 대하여 취한 보안조치 외에, 그 전에 전출했던 임직원들에 대하여 보안조치를 취하였다는 증거는 없다. (3) 앞서 살펴본 개발완료보고서도 보안규정에 따른 비밀관리가 이루어졌다고 볼 증거가 없다. 특히 위 자료는 피고 회사 재무팀장 BT의 노트북에서 발견되었으나, 이는 BT이 2014. 4.경 전임자인 V으로부터 노트북을 인계받고 그 후 노트북의 하드디스크를 교체하는 과정에서 위 노트북에 있던 파일이 백업되면서 BT의 노트북에 남아 있던 것으로 보일 뿐이다. BT은 그러한 이유로 혐의없음(증거불충분) 처분을 받았다. 그 밖에 BT의 자료 취득 내지 보관이 위법하다거나 피고들이 이를 위법하게 사용하였다고 볼 증거가 없다. 마) 피고 회사 등 거래처에 대한 보안조치 (1) 피고 회사에 대한 보안조치 (가) 피고 회사에 대하여는 계약 이행을 위하여 주고받는 일체의 정보를 비밀로 유지하기로 약정하기는 하였다. 그러나 원고와 피고 회사는 상품공급과 물류용역에 관하여 계속적 거래관계를 맺으면서 다양한 정보를 주고받고 있었고, 그러한 정보 중에는 영업비밀로 볼 수 없는 정보도 있을 수 있는데(앞서 본 것과 같이 이 사건 정보도 대부분 경제적 가치성이나 비공지성이 인정되지 않는다), 비밀유지조항에는 ‘영업 비밀 등 일체의 정보’라고 포괄적으로 기재되어 있을 뿐이다. (나) 이 사건 계약상 비밀유지의무 조항은 상대방의 동의 없이 제3자에게 정보를 제공, 누설, 유출하여서는 안 된다고만 되어 있어 피고 회사가 원고로부터 제공받은 자료를 내부에서 임직원 사이에 전달하는 경우는 비밀유지의무 약정을 위반하였다고 보기 어렵다.18) [각주18] 피고 C은 2013. 6. 28. 피고 회사의 대표이사이자 사내이사로 취임하였고, 캐나다국인 --- BU도 같은 날 피고 회사의 사내이사로 취임한 것으로 보인다. (다) 피고 회사는 계약 이행과정에서 원고로부터 제공받은 정보를 선량한 관리자의 주의의무에 따라 계약의 목적에 맞게 취급할 의무를 부담하기는 한다. 그러나 피고 회사는 원고에 대하여 거래처이자 경쟁업체의 지위를 가지고 있었고, 그럼에도 불구하고 이 사건 계약에서 원고가 피고 회사에게 제공하는 정보의 사용용도, 인적 범위, 절차 등에 관하여 구체적으로 제한하지도 않았으므로 피고 회사가 내부에서 임직원 사이에 원고의 정보를 전달한 사실이 있다는 것만으로 선량한 관리자의 주의의무 등 다른 계약 내용을 위반하였다고 보기도 어렵다(예를 들어 피고들은 물류용역계약과 관련하여 제공받는 올리브 오일 정보에 대한 이메일을 내부적으로 주고받은 이유에 관하여 불량한 올리브 오일로 인한 가맹점의 클레임에 대하여 피고 회사의 책임이 문제될 수 있어 내부적으로 보고하였을 뿐이라고 주장하고 있고, @@@ 출시정보에 관하여는 원고의 상품공급계약 위반 여부를 논의하기 위하였다고 주장하고 있는데, 이 사건 계약 내용만으로는 이와 같은 경우를 계약위반이라고 단정하기 어렵다). (2) AO 디자인 앞서 본 것과 같이 원고 그룹이 입사하는 임직원들로부터 영업비밀 보호 및 전직금지 약정서를 작성받았고, 위 약정서에는 ‘가맹점 등 관련 회사와의 사업 정보에 관한 비밀사항’, ‘컨설팅 보고서, 실적보고 자료 등 회사의 지적자산에 관한 자료’가 영업비밀이라고 기재되어 있기는 하다. 그러나 원고와 AO디자인은 특수관계에 있었다고 하더라도 별개 법인이므로 원고 그룹이 임직원들로부터 작성받은 위 약정서만으로 원고가 AO디자인에 보안조치를 취하였다고 보기는 어렵다. 더구나 AO디자인이 작성한 인·익스테리어 디자인 시안은 2013. 7. 9.경 부터 위 자료에 따른 매장공사가 진행 중이었으므로 그때부터는 공개된 정보라 할 수 있고, 자료 자체의 성질상 시각적으로 노출되어 소비자의 주의를 끌기 위한 것으로서 공개를 전제로 하는 것이므로 적어도 2013. 7.경에는 영업비밀로 관리할 필요도 없었다고 보인다(위 자료에는 각종 시설물의 구체적 수치가 기재되어 있으나, 인·익스테리어 디자인 시안의 성질이 위와 같고, 위 자료에도 ‘현장에 따라 치수가 변경될 수 있다’고 기재되어 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 구체적인 수치 자체가 시각적으로 제공되는 인·익스테리어 디자인 정보의 범위를 넘는 독자적인 가치를 가진다고 보기 어렵다). (3) 그 외의 거래처 원고가 거래업체와 사이에 약정한 비밀유지의무의 구체적 내용을 알 수 있는 계약서 등 직접적 증거가 없고, 갑 제61호증의 기재만으로는 소비자 반응 분석자료나 콜수와 같은 원고로부터 제공되지 않은 정보(예를 들어 갑 제61호증의2의 6쪽을 보면 WWW의 경우 ‘계약 상대방으로부터 취득한 정보’를 비밀로 유지하고 있다고 하고 있다)가 비밀유지의무의 대상이 되는지 불분명하다. 위 증거는 2018년에 원고가 거래업체에 공문을 보내 계약 위반 여부 등을 확인한 것으로 원고가 영업비밀의 침해를 주장하는 기간인 2013년부터 2016년까지와는 적지 않은 시간적 간격이 있기도 하다. 라. 소결론 이 사건 정보는 경제적 가치성, 비공지성 또는 비밀관리성을 갖추지 못하여 원고의 영업비밀이라고 볼 수 없으므로 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 부정경쟁행위 성립 여부 가. 관련 법리 부정경쟁방지법 제2조 제1호 카목은 보호대상인 ‘성과 등’의 유형에 제한을 두고 있지 않으므로 유형물뿐만 아니라 무형물도 이에 포함되고, 종래 지식재산권법에 따라 보호받기 어려웠던 새로운 형태의 결과물도 포함될 수 있다. ‘성과 등’을 판단할 때에는 위와 같은 결과물이 갖게 된 명성이나 경제적 가치, 결과물에 화체된 고객흡인력, 해당 사업 분야에서 결과물이 차지하는 비중과 경쟁력 등을 종합적으로 고려해야 한다. 이러한 성과 등이 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진’ 것인지는 권리자가 투입한 투자나 노력의 내용과 정도를 그 성과 등이 속한 산업분야의 관행이나 실태에 비추어 구체적·개별적으로 판단하되, 성과 등을 무단으로 사용함으로써 침해된 경제적 이익이 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역(공공영역, public domain)에 속하지 않는다고 평가할 수 있어야 한다. 또한 위 카목이 정하는 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하기 위해서는 권리자와 침해자가 경쟁관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있는지, 권리자가 주장하는 성과 등이 포함된 산업분야의 상거래 관행이나 경쟁질서의 내용과 그 내용이 공정한지, 위와 같은 성과 등이 침해자의 상품이나 서비스에 의해 시장에서 대체될 수 있는지, 수요자나 거래자들에게 성과 등이 어느 정도 알려졌는지, 수요자나 거래자들의 혼동가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결 등 참조). 나. 성과에 해당하는지 여부 1) 이 사건 정보 중 개발완료보고서, 인·익스테리어 디자인 시안을 제외한 나머지 정보는 앞서 본 것과 같이 경제적 가치성, 비공지성을 인정하기 어렵고, 그럼에도 불구하고 차목 부정경쟁행위의 성과에는 해당할 수 있다는 점에 관한 구체적 주장, 증명도 없으므로 원고의 성과라고 인정하기 어렵다. 오히려 대부분의 내용이 업계에서는 기본적, 일반적 사항에 해당하거나 공개된 것이어서 원고에게 독점권을 인정하기에 부적절하다. 2) 개발완료보고서는 이를 사용하여 해당 제품을 생산해낼 수 있다는 점에서 경제적 가치는 있다고 볼 수 있으나, ① 치킨 프랜차이즈 업계는 닭에 배터믹스 등을 발라 튀기거나 구운 다음 소스나 시즈닝으로 맛을 낸다는 점에서 기본 조리방법이 공통되고, 여러 업체에서 유사한 제품이 출시되는 경우도 많은 상황에서 해당 제품의 자사 기존 제품, 다른 업체 제품과의 차별성을 확인할 증거가 없는 점, ② 개발기간이 최대 2개월, 최소 1주일 정도(갑 제59호증의7)로 기재되어 있을 뿐 상당한 투자나 노력이 투입되었다고 인정할 증거가 없는 점, ③ 피고들이 위 자료를 위법하게 취득·사용하였다고 볼 증거도 없어 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 무단으로 사용하였다는 것도 인정하기 어려운 점을 종합하면, 차목 부정경쟁행위가 성립한다고 보기 어렵다. 3) 인·익스테리어 디자인 시안은 앞서 본 것과 같이 원고가 BW에게 113,000 영국 파운드 등을 지급하고 제작받은 디자인 매뉴얼에 기초하여 AO디자인이 제작하였고, 원고가 위 자료를 직영점과 가맹점에 적용하여 공사비 등을 지급받거나 지출하여 매출을 올렸으며, 프랜차이즈 사업에서 매장 디자인이 매출에 적지 않은 영향을 줄 수 있다는 점을 고려하면 경제적 가치성은 인정할 수 있다. 그러나 ① 성과에 해당하는지는 부정경쟁행위가 있었던 시점을 기준으로 판단하여야 할 것인데, 위 자료에 대한 부정경쟁행위가 있었던 것으로 확인되는 시점은 빨라야 2013. 7. 16.(별지 목록 제5항 순번 57 기재 이메일이 전송된 날) 무렵인 점, ② 그때까지 위 자료가 적용된 가맹점은 4개(RRR점, BX, BY, TTT점)로 확인되고 직영점은 2011. 12. 22.경 1개(원고 본사 1층) 외에는 확인되는 것이 없는 점(갑 제100, 101, 106호증, 2011. 12. 22.경은 AO디자인이 디자인 시안을 제작하기 전이므로 엄밀히 말하면 위 직영점에는 시안이 적용된 것도 아니다), ③ 위 각 매장의 디자인 적용 전·후 매출액 변화, 소비자들의 인식 등 매장 내·외관의 명성이나 경제적 가치, 고객흡인력, 해당 사업 분야에서 차지하는 비중과 경쟁력에 관한 증거가 없는 점, ④ 차목의 성과와 영업비밀의 요건인 경제적 가치성은 반드시 일치하는 것은 아닌 점을 종합하면, 위 자료는 부정경쟁행위 당시에는 장래 원고 프랜차이즈 매장에 널리 적용되어 매출 증대에 기여할 가능성이 있었던 정도였을 뿐 차목 부정경쟁행위의 성과에 해당한다고 인정하기는 어렵다. 또한 피고들이 위 자료를 위법하게 취득·사용하였다고 볼 증거도 없어 공정한 상거래 관행이나 경쟁 질서에 반하는 방법으로 무단으로 사용하였다는 것도 인정하기 어렵다. 다. 소결론 차목 부정경쟁행위의 성립을 인정할 수 없으므로 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 5. 불법행위 성립 여부 가. 관련 법리 1) 회사 직원이 경쟁업체 또는 자신의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출하는 행위를 업무상배임죄로 의율할 때에는 위 자료가 반드시 영업비밀에 해당할 필요까지는 없더라도 적어도 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 입수할 수 없고 보유자가 자료 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 이를 통해 경쟁상 이익을 얻을 수 있는 정도의 ‘영업상 주요한 자산’에 해당할 것을 요한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도3915 판결 등 참조). 2) 민법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 정하고 있다. 위법행위는 불법행위의 핵심적인 성립요건으로서, 법률을 위반한 경우에 한정되지 않고 전체 법질서의 관점에서 사회통념상 위법하다고 판단되는 경우도 포함할 수 있는 탄력적인 개념이다. 불법행위의 성립요건으로서 위법성은 관련 행위 전체를 일체로 보아 판단하여 결정해야만 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단하여야 한다. 소유권을 비롯한 절대권을 침해한 경우뿐만 아니라 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 경우에도 침해행위의 양태, 피침해이익의 성질과 그 정도에 비추어 그 위법성이 인정되면 불법행위가 성립할 수 있다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다268061 판결 등 참조). 나. 판단 1) 불법행위책임 성립 가능성 앞서 본 것과 같이 이 사건 정보는 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 않고는 이를 입수할 수 없다거나 보유자가 자료 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 이를 통해 경쟁상 이익을 얻을 수 있는 정도라고 인정되지 않으므로 영업상 주요한 자산이라고 볼 수 없다. 자료의 취득, 사용 등 자료 관련 행위가 전체 법질서의 관점에서 사회통념상 위법하다면 그 자료가 영업상 주요한 자산이 아니더라도 민법상 불법행위책임이 성립할 수는 있다. 다만 이때 사회통념상 위법한지의 판단에 있어서는 앞서 본 것과 같은 원고와 피고 회사의 인적 교류, 정보 공유 등 측면에서의 특수한 관계를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 영업상 주요한 자산에 해당하거나 정보 제공자의 반출행위가 위법한 경우라 하더라도 피고 회사 임직원이 반출자의 반출행위에 위법하게 가담하였다는 등 취득, 사용행위가 위법하다는 증명이 없는 이상 피고 회사 임직원이 해당 정보를 보유하거나 사용하였다는 사실만으로 그 보유, 사용행위에 위법성이 인정되는 것은 아니다. 2) 정보 취득 관련 위법행위 여부 가) 피고들이나 피고 회사 임직원들이 피고 회사 매각 전 취득한 정보와 이 사건 계약에 따라 원고가 제공하여 취득한 정보의 경우 정보의 취득이 위법하다고 볼 수 없다. 또한 원고의 거래처 등으로부터 취득한 정보의 경우 위법한 행위로 정보를 취득하였다고 볼 증거가 없다(피고들은 시장조사를 통해서나 업계 관행에 따라 제공받았다고 주장하고 있다). 나) 원고는 원고의 임직원들이나, 거래처 등으로부터 취득한 정보의 경우 위 임직원들이나 거래처 등이 비밀유지의무를 위반한 것이므로 그로부터 정보를 취득하는 것에 대하여는 불법행위책임이 성립한다고 주장하나, 이 사건 정보가 영업비밀로 인정되지 않고, 위 임직원들이나 거래처 등이 비밀유지의무를 위반하였다거나 피고들이 위법하게 가담한 것으로 볼 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 다) 위 각 정보를 제외한 나머지 정보의 경우(피고 회사가 매각 후 취득한 원고의 정보) 원고는 전산망을 침입하여 취득하였다고 주장하고 있고, 만약 그와 같이 인정된다면 위법하게 정보를 취득하였다고 볼 수 있으므로 이에 관하여 살펴본다. (1) 갑 제10, 76호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 원고가 2017. 5.경 BZ 주식회사를 통하여 원고 서버에 대한 포렌식 작업을 수행하였고, 이에 따라 작성된 분석보고서에는 피고 회사의 고정 IP(*)에서 2013. 7. 14.부터 2015. 7. 6.까지 원고 그룹웨어에 274회 접속, 2013. 10. 7.부터 2017. 5. 12.까지 원고 그룹웨어 게시판에 2829회 접속, 2013. 10. 7.부터 2017. 3. 15.까지 179회 자료열람을 하였다고 기재되어 있다. (나) 원고가 2019. 12.경 한국디지털포렌식센터를 통하여 원고 서버에 대한 포렌식 작업을 수행하였고, 이에 따라 작성된 회신 자료에는 피고 회사의 위 IP에서 원고 그룹웨어에 274회 접속, 2013. 9. 30.부터 2016. 12. 26.까지 원고 그룹웨어에서 697건(그 중 2015. 7. 1.부터 2016. 12. 26.까지 230건) 다운로드를 하였다고 기재되어 있다. (다) 위 포렌식 과정에서 2014. 1. 1.부터 2015. 6. 30.까지 기간은 접속로그 기록 외에 자료열람, 게시판 접속, 다운로드 기록은 남아있지 않아 확인이 불가능했다. (라) 이메일에 링크방식으로 파일이 첨부되는 경우 또는 파일이 직접 첨부된 이메일이었더라도 전달되는 경우에는 첨부파일이 송신인 또는 전달인의 계정명으로 된 폴더에 저장되고 경로는 ‘open/CC/사번 또는 아이디/파일명’으로 이루어진다. (마) 한국디지털포렌식센터 회신서 별첨 2에는 피고 회사에서 다운로드한 파일경로가 위와 같이 ‘open/CC/사번 또는 아이디/파일명’으로 기재되어 있다. (바) 원고는 피고 회사 매각 및 서버 분리 후에도 2013. 9. 3.경까지는 피고 회사 운영지원팀에게 그룹웨어 접속을 허용하였다(갑 제77호증 96쪽, 을 제1호증 21쪽) (사) 수사기관은 현장 검증을 통하여 피고 회사가 최근 6개월 로그기록만 보관할 뿐 그 전 로그기록은 보관하고 있지 않다는 것을 확인하였고, 2016. 12.경 압수한 피고 C 등의 휴대전화 8대, 노트북 10대, 외장하드 2대, 컴퓨터 1대에서 추출한 약 21만개 파일의 속성값, 해시값을 분석하여 2013. 7.경부터 2015. 7.경까지의 포렌식 결과와 일치하는 파일을 확인한 결과 해시값이 동일한 파일이 5개 발견되었으나 이는 분사 후 원고에서 피고 회사에 업무상 전송한 이메일에 첨부된 파일을 확인한 경우이거나 분사 이전에 피고 회사에서 직접 생성하여 보관 중이던 피고 회사 소유의 파일이었던 것으로 확인되었다. (아) 포렌식 분석보고서와 회신자료상 자료열람, 게시판 접속, 다운로드 기록과 접속로그 기록이 일치하지 않았다. (2) 위 인정사실에 ① 위 분석보고서 및 회신 자료에 피고 회사 IP에서 자료열람, 다운로드 한 것으로 기재되어 있는 파일 중 이 사건 정보가 있는 것으로 확인되지는 않는 점, ② 그렇다고 해서 포렌식으로 확인이 불가능한 기간인 2014. 1. 1.부터 2015. 6. 30.까지 사이에 모든 정보가 다운로드 되었다고 인정하기도 어려운 점, ③ 179건의 다운로드 파일 중 피고 C 등이 보관하고 있던 파일과 분석보고서에 기재된 파일이 관계가 없다는 위 수사 결과는 원고의 불기소처분에 대한 항고나 재정신청 등 불복에도 불구하고 그대로 유지된 점, ④ 274회의 접속 기록은 링크방식이나 전달된 이메일의 첨부파일을 확인하는 과정에서 기록되었을 가능성도 있어 보이는 점, ⑤ 원고는 피고들이 수사 진행 중 서버 전체 및 임직원들의 전산장비를 교체하여 증거를 인멸하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없는 점을 종합하면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고들이나 피고 회사 임직원이 원고의 전산망에 침입하어 이 사건 정보를 취득하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라) 전산망 침입으로 인한 정보 취득이 인정되지 않는다면 피고들이나 피고 회사 임직원들이 피고 회사 매각 후 작성되어 원고가 보유하던 정보를 어떻게 취득하였는지 문제가 남게 된다. 이에 대하여 원고는 피고들이 그 경위를 밝혀야 한다고 하면서, 적법한 행위에 의해서는 정보를 취득할 방법이 없으므로 정보의 취득이 위법하다고 볼 수밖에 없다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 원고와 피고 회사는 피고 회사 매각 당시까지 사실상 하나의 회사인 것처럼 인적 교류, 정보 공유가 이루어졌고, 매각 후에도 계약관계를 맺고 업무를 같이 하였으며, 원고에서 피고 회사로 이직한 경우도 있었다. 이러한 사정을 감안하면, 비록 중재신청이 제기된 시점부터 회사 간에는 끊임없이 분쟁이 있었지만 임직원들 사이에는 친분을 유지하면서 교류가 계속되었을 가능성도 있다. 따라서 피고들이나 피고 회사 임직원들이 원고 임직원들의 자발적인 협조 또는 원고에서 피고 회사로 이직한 임직원들, 가맹점주에 대한 시장조사 과정 등을 통해서 적법하게 정보를 취득할 방법이 있었다고 볼 수 있다(앞서 본 것처럼 설령 정보 제공자의 제공행위가 위법한 경우라 하더라도 피고들이나 피고 회사 임직원들의 취득이 곧바로 위법하게 되는 것도 아니다). 3) 정보 사용 관련 위법행위 여부 가) 갑 제19, 35, 38, 62, 63, 64, 77, 95호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들이나 피고 회사 임직원들이 원고의 일부 정보나 자료를 이메일로 주고받거나 이를 이용하여 피고 회사의 자료를 만드는 등의 방법으로 내부적으로 공유, 이용한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 해당 정보가 원고의 영업비밀이라면 이와 같은 공유나 이용만으로도 영업비밀 침해가 성립하는 경우가 있을 수 있겠으나, 이 사건 정보가 영업비밀에 해당하지 않는 이상 위와 같이 공유, 이용하였다는 것만으로 위법성을 인정하기는 어렵다. 나) 원고는 피고 회사가 원고의 신제품 출시 정보를 이용하여 유사한 신제품을 원고보다 빠른 시점에 저렴하게 출시하거나 이 사건 상품공급계약에 따른 원부재료 공급의무를 불이행하고, 원고의 영업모객정보를 이용하여 가맹점을 탈취하는 등의 방법으로 원고의 영업을 방해하였다고 주장하나, 갑 제10, 76, 78 내지 85호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 피고들이나 피고 회사 임직원들이 정보의 사용과 관련하여 위법행위를 하였다고 인정할 증거가 없다. 다. 소결론 피고들이나 피고 회사 임직원들이 이 사건 정보에 관하여 위법한 행위를 하였다고 인정하기 어려우므로 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 6. 결론 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [이 사건 소는 2018. 11. 13. 제기되었고, 원고의 요청에 따른 주장·증명 기회를 부여하는 형태로 심리가 진행된 후 2021. 7. 2. 변론이 종결되었다. 원고는 변론종결일 이후 변론재개신청서를 제출하였다. 그러나 원고는 변론재개를 신청하면서 일부 서증을 추가로 제출하였고 추가 심리가 필요하다거나 일부 추가 수사가 진행 중이라고 주장할 뿐 손해배상책임의 성립에 찬하여 변론을 재개하여 심리할 구체적인 내용을 밝히지 않았다. 원고가 추가로 제출한 서증을 살펴보아도 변론을 재개할 만한 사유를 인정하기 어렵다. 한편 원고는 변론을 재개하여 손해배상액수에 관한 심리를 진행할 필요가 있고, 피고들에게 손해배상액수 산정을 위한 문서를 제출할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 손해배상책임의 성립이 인정되지 않는 이상 손해배상액수 산정에 관한 원고의 주장에 대하여 나아가 심리·판단할 필요가 없고, 그러한 상황에서 피고들에게 손해배상 액수 산정에 필요한 문서를 제출할 의무가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 원고의 변론재개신청은 받아들이지 않는다.] 판사 권오석(재판장), 김희영, 차승우

대법원 판결 【사건】 2017도19025 저작권법위반방조 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이창우 【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 11. 3. 선고 2017노2303 판결 【판결선고】 2021. 9. 9. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 공소사실 요지 이 사건 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 성명불상자들이 해외에 서버가 있는 동영상 공유사이트인 ‘(사이트명 1 생략)’ 등에 공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근하게 할 목적으로 저작권자의 영상저작물인 드라마·영화 등의 동영상(이하 ‘이 사건 영상저작물’이라 한다)을 임의로 업로드하고 계속하여 이를 게시하여 이용에 제공하고, 위 게시물에 접근한 이용자들이 이 사건 영상저작물을 클릭하면 개별적으로 송신이 이루어지게 하는 방법으로 저작권자의 전송권을 침해하고 있다는 사실을 알고 있었다. 그런데도 피고인은 2015. 7. 25.부터 2015. 11. 24.까지 총 450회에 걸쳐, 자신이 개설하여 운영하면서 광고 수익을 얻는 이른바 ‘다시보기 링크사이트’인 (사이트명 2 생략) 사이트 게시판에 이 사건 영상저작물과 연결되는 링크를 게시하고(이하 ‘이 사건 링크 행위’라 한다), 이 사건 사이트를 이용하는 사람들이 제목 등으로 이 사건 영상저작물을 검색하여 게시된 링크를 찾을 수 있게 한 뒤 이들이 링크를 클릭하면 성명불상자들이 이용제공 중인 이 사건 영상저작물의 재생 준비화면으로 이동하여 개별적으로 송신이 이루어지게 하였다. 이로써 피고인은 영리를 목적으로 또는 상습으로 성명불상자들의 전송권 침해행위를 용이하게 하여 방조하였다. 나. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 성명불상자들이 저작권자의 이용허락 없이 해외 동영상 공유사이트에 이 사건 영상저작물을 게시한 행위는 저작권자의 전송권 침해에 해당한다. 이 사건 영상저작물의 게시가 철회될 때까지는 유·무형의 방법으로 방조행위가 이루어질 수 있지만, 방조행위는 전송권 침해의 실행행위 자체를 용이하게 하는 방법으로만 가능하다. 그런데 공소사실 기재 링크는 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 지나지 않는다. 인터넷 이용자는 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 방문하여야 비로소 해당 게시물에 접속할 수 있게 된다. 따라서 피고인의 행위는 저작권 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한 것이 아니라 그와 무관한 지위에서 단순히 전송권이 침해되고 있는 상태를 이용한 것에 불과하여 이를 방조행위로 볼 수 없다. 원심은 “링크를 하는 행위 자체는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자에게서 이용허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다.”라는 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등(이하 ‘종전 판례’라 한다)을 참조 판결로 인용하고 있다. 다. 쟁점 쟁점은 이 사건 링크 행위가 정범의 범죄를 방조한 행위에 해당하는지 여부이다. 정범의 범죄는 전송의 방법으로 공중송신권(공소사실 기재 ‘전송권’은 현행 저작권법상 ‘공중송신권’에 해당한다)을 침해한 행위이다. 이는 링크 행위만으로는 공중송신권 침해를 방조한 행위에 해당하지 않는다는 종전 판례를 유지할 것인지에 관한 문제이다. 2. 저작권법상 공중송신권과 그에 대한 침해 가. 공중송신, 전송 등의 개념 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 저작권법은 제18조에서 방송권(저작자는 그 저작물을 방송할 권리를 가진다)을, 제18조의2에서 전송권(저작자는 그 저작물을 전송할 권리를 가진다)을 규정하고 있었는데, 2006년의 저작권법 전부 개정을 통해 방송, 전송, 디지털음성송신 및 기타의 송신행위를 모두 포괄하는 ‘공중송신’이라는 개념을 신설하였다. 이 사건에 적용되는 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘저작권법’이라 한다)은 제2조에서 공중송신 등에 관하여 정의하고 있다. ‘공중송신’은 저작물, 실연·음반·방송 또는 데이터베이스(이하 ‘저작물 등’이라 한다)를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다(제2조 제7호). ‘전송(傳送)’은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함한다(제2조 제10호). 여기서 ‘공중’은 불특정 다수인(특정 다수인을 포함한다)을 말한다(제2조 제32호). 공중송신 중 전송에서 말하는 ‘공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것’의 전형적인 예로는, 공중의 구성원이 이용할 수 있는 상태로 저작물 등을 인터넷 웹사이트 서버에 업로드 하는 경우를 들 수 있다. 공중의 구성원에게 저작물 등을 실제로 송신하지 않더라도 저작물 등을 업로드하여 접근할 수 있도록 하는 행위 자체만으로도 전송에 해당한다. 나. 공중송신권 침해 저작권법은 “저작자는 그의 저작물을 공중송신할 권리를 가진다.”라고 정하고(제18조), 공중송신권을 저작재산권으로 명시하여(제10조 제1항) 공중송신권을 저작자의 저작재산권으로 보호하고 있다. 또한 저작권법은 벌칙 규정을 두어 저작재산권을 공중송신 등의 방법으로 침해한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 하고 있다(제136조 제1항 제1호). 저작물을 이용하려면 원칙적으로 저작재산권자의 이용허락을 받아야 한다(제46조). 저작재산권자의 이용허락이 없는데도 고의로 저작물을 공중송신하는 경우에는 저작권법에서 정한 저작재산권의 제한 규정(제23조부터 제35조의3까지) 또는 저작물 이용의 법정허락(제50조부터 제52조까지)에 해당하지 않는 한 공중송신권 침해행위가 되어 벌칙 규정이 적용된다. 3. 링크 행위의 의미와 한계 가. 인터넷에서 링크와 표현의 자유 성명불상자들이 저작권자의 허락 없이 해외 공유사이트에 이 사건 영상저작물을 임의로 업로드하고 계속하여 이를 게시하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에 접근할 수 있도록 이용에 제공한 행위가 저작재산권인 공중송신권을 전송의 방법으로 침해한 행위에 해당함은 분명하다. 그런데 이 사건에서는 피고인이 위와 같이 공중송신권을 침해하는 게시물(이하 ‘침해 게시물’이라 한다)인 영상저작물에 연결되는 링크를 자신이 운영하는 사이트에 게시한 행위가 성명불상자들의 범죄인 공중송신권 침해행위를 용이하게 했는지가 문제된다. 이와 관련하여 링크 행위의 의미, 기능과 성격을 살펴볼 필요가 있다. 인터넷을 기반으로 하는 서비스인 월드와이드웹(World Wide Web)은 인터넷에 연결된 컴퓨터를 통해 사람들이 시간과 공간의 제약 없이 정보를 전송하고 공유할 수 있도록 하는 기술이다. 월드와이드웹은 인터넷에 연결된 장치들이 보유한 정보를 촘촘하게 연결하여 누구나 손쉽게 인터넷에 존재하는 정보에 접근할 수 있도록 하겠다는 사상에 기반하고 있다. 정보를 거미줄처럼 연결하기 위하여 월드와이드웹이 채택한 기술이 하이퍼링크(hyperlink, 이하 ‘링크’라 한다)이다. 월드와이드웹은 인터넷에 존재하는 정보를 단일 자원 식별자(Uniform Resource Identifier, 이하 ‘URI’라 한다)로 표시하는데, 링크는 URI를 웹페이지 문서와 연결시켜 인터넷 이용자가 링크를 클릭하면 시간과 공간에 구애받지 않고 URI로 표시된 정보에 접근할 수 있도록 해준다. 또한 링크는 연결 대상의 형식이나 내용에 구애받지 않는 중립적인 기술이다. 링크는 인터넷 공간의 정보를 연결하고 공유하는 핵심적인 수단이다. 따라서 이용자들이 인터넷 공간에서 다른 정보에 대한 링크를 자유롭게 할 수 있도록 허용함으로써 표현의 자유를 보장하고 정보의 자유로운 유통을 촉진할 필요가 있다. 나. 링크의 자유의 한계 표현의 자유와 정보 유통의 자유도 절대적으로 보장되는 것은 아니다. 헌법은 모든 국민이 언론·출판의 자유를 가진다고 정하면서도(제21조 제1항), 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 안 된다고 정함으로써(제21조 제4항), 언론·출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하고 있다. 인터넷 공간에서 링크를 설정하는 방식으로 이루어지는 표현행위도 타인의 권리를 침해하거나 그 침해를 용이하게 하는 경우까지 허용될 수는 없다. 헌법은 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다고 정하고 있다(제22조 제2항). 학문과 예술의 자유를 제도적으로 보장하여 학문과 예술을 발전·진흥시키고 문화국가를 실현하고자 저작자 등의 권리보호를 국가의 과제로 정한 것이다. 이와 같은 헌법 규정에 따라 저작권법 등을 제정하여 저작자 등의 권리를 구체적으로 보호하고 있다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌마200 결정 등 참조). 링크가 설정되면 인터넷 특성상 수많은 인터넷 이용자들이 링크를 통해 링크 대상 정보에 접근할 수 있다. 만일 링크 대상 정보가 침해 게시물이라면, 그러한 정보에 연결되는 링크를 제공하는 행위는 경우에 따라서는 공중의 구성원이 침해 게시물에 손쉽게 접근할 수 있도록 해준다. 인터넷 공간에서 정보를 연결하고 공유하는 핵심 기술인 링크의 독자적 가치를 존중하고 링크 행위의 자유를 보장하여야 한다. 그러나 링크를 하는 행위가 저작자의 저작재산권인 공중송신권을 침해하거나 침해를 방조하는 불법행위에 해당하여 저작권법이나 형법상 범죄구성요건을 충족할 경우에는 사법적 통제를 하여야 한다. 링크 행위에 대한 사법적 통제가 무조건 링크의 자유와 그 독자적 가치를 침해한다고 볼 수는 없다. 인터넷과 각종 정보통신 기술 발달로 저작재산권이 침해되는 사례가 빈발하는 현실에서 표현행위의 일종인 링크의 자유와 저작자의 저작재산권은 모두 헌법상 보장되는 기본권으로서 서로 긴장관계를 갖고 대립하는 과정에서 각자의 영역 내에서 보호되어야 하고 어느 한쪽을 절대적으로 보호하여 다른 쪽을 희생시켜서는 안 된다. 4. 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 한 행위가 공중송신권 침해에 해당하는지 여부 침해 게시물이나 그 게시물이 위치한 웹페이지 등(이하 통틀어 ‘침해 게시물 등’이라 한다)에 연결되는 링크를 한 행위라도, 전송권(공중송신권) 침해행위의 구성요건인 ‘전송(공중송신)’에 해당하지 않기 때문에 전송권 침해가 성립하지 않는다. 이는 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결 등 참조). 링크는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 또는 경로를 나타낸 것에 지나지 않는다. 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 침해 게시물 등에 직접 연결된다고 하더라도, 이러한 연결 대상 정보를 전송하는 주체는 이를 인터넷 웹사이트 서버에 업로드하여 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 측이지 그 정보에 연결되는 링크를 설정한 사람이 아니다. 링크는 단지 저작물 등의 전송을 의뢰하는 지시나 의뢰의 준비행위 또는 해당 저작물로 연결되는 통로에 해당할 뿐이므로, 링크를 설정한 행위는 전송에 해당하지 않는다. 따라서 전송권(공중송신권) 침해에 관한 위와 같은 판례는 타당하다. 5. 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 한 행위가 공중송신권 침해의 방조에 해당하는지 여부 가. 공중송신권 침해의 방조에 관한 종전 판례는 인터넷 이용자가 링크 클릭을 통해 저작자의 공중송신권 등을 침해하는 웹페이지에 직접 연결되더라도 링크를 한 행위가 ‘공중송신권 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없다’는 이유로, 링크 행위만으로는 공중송신권 침해의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다는 법리를 전개하고 있다. 링크는 인터넷 공간을 통한 정보의 자유로운 유통을 활성화하고 표현의 자유를 실현하는 등의 고유한 의미와 사회적 기능을 가진다. 인터넷 등을 이용하는 과정에서 일상적으로 이루어지는 링크 행위에 대해서까지 공중송신권 침해의 방조를 쉽게 인정하는 것은 인터넷 공간에서 표현의 자유나 일반적 행동의 자유를 과도하게 위축시킬 우려가 있어 바람직하지 않다. 그러나 링크 행위가 어떠한 경우에도 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 종전 판례는 방조범의 성립에 관한 일반 법리 등에 비추어 볼 때 재검토할 필요가 있다. 이는 링크 행위를 공중송신권 침해의 방조라고 쉽게 단정해서는 안 된다는 것과는 다른 문제이다. 나. 정범이 침해 게시물을 인터넷 웹사이트 서버 등에 업로드하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하면, 공중에게 침해 게시물을 실제로 송신하지 않더라도 공중송신권 침해는 기수에 이른다. 그런데 정범이 침해 게시물을 서버에서 삭제하는 등으로 게시를 철회하지 않으면 이를 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있어 공중송신권 침해의 범죄행위가 종료되지 않았으므로, 그러한 정범의 범죄행위는 방조의 대상이 될 수 있다. 다. 형법 제32조 제1항은 “타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.”라고 정하고 있다. 방조란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다(대법원 1965. 8. 17. 선고 65도388 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결, 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결 등 참조). 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 방조범은 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다. 판례는 전송권(공중송신권) 침해를 방조하는 행위에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 전송권 침해를 방조하는 행위란 정범의 전송권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위를 말한다. 위와 같은 방조행위는 정범의 전송권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 전송권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 전송권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함한다. 방조범은 정범이 실행하는 전송권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고, 정범의 전송권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011도1435 판결 등 참조). 최근 저작재산권자의 이용허락 없이 전송되는 방송프로그램, 영화, 만화 등 침해 게시물로 연결되는 링크를 공중에게 제공하면서 배너 광고를 통해 광고 수익을 얻는 등의 방식으로 링크를 온라인상 저작권 침해물의 유통 경로로 악용하는 이른바 ‘다시보기’ 사이트 등의 링크 사이트(이하 ‘저작권 침해물 링크 사이트’라 한다)나 모바일 어플리케이션이 급속히 확산되었다. 비록 링크 자체는 연결 통로의 역할을 하는 것으로서 중립적 기술이라고 할지라도 링크가 제공되는 환경, 링크의 게시 목적과 방법 등의 여러 사정을 고려하면 전송의 방법으로 저작재산권을 침해하는 정범의 범죄 실현에 조력하는 행위가 될 수 있다. 저작권 침해물 링크 사이트에서 이루어지는 링크 행위와 같이 링크 대상이 침해 게시물 등임을 알면서 그러한 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 제공한 자는 정범의 행위가 공중송신권 침해의 구성요건에 해당한다는 점을 충분히 인식하면서도 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 행위를 용이하게 하여 공중송신권 침해를 강화·증대할 의사로 링크 행위를 하였다고 볼 수 있다. 저작권 침해물 링크 사이트에서 제공하는 링크가 없었더라면 정범이 게시한 저작권 침해물을 발견할 수 없었던 공중의 구성원까지 그 링크를 통해 원하는 시간과 장소에서 쉽게 저작권 침해물에 접근할 수 있게 되었다. 링크 행위로 말미암아 공중이 접근할 수 있도록 저작권 침해물을 이용에 제공하는 정범의 실행행위가 용이하게 되고 공중송신권이라는 법익의 침해가 강화·증대된다. 이와 같이 링크를 제공하는 행위가 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도에 이른다면, 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 그 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대하였다고 볼 수 있다. 이러한 경우 단순히 공중송신권이 침해되고 있는 상태를 이용한 것에 지나지 않는다고 볼 수 없고 방조범 성립에서 요구되는 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계를 인정할 수 있다. 라. 온라인에서 이루어지는 대량의 저작권 침해는 주로 해외 서버에서 일어나고 있다. 국제 공조를 통하지 않고서는 정범을 특정하거나 적발하는 데 어려움이 있기 때문에 정범에 대한 단속과 처벌에는 현실적인 한계가 있다. 이러한 상황에서 저작권 침해물 링크 사이트를 통해 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 제공하는 등으로 정범의 범죄 실현에 조력하는 행위자마저도 방조범으로 처벌하지 않는다면 저작권이 침해되는 상황을 사실상 방치하는 결과가 되고, 이는 권리자에게는 지나치게 가혹하다. 저작권 침해물 링크 사이트에서 제공하는 링크로 말미암아 침해 게시물에 대한 공중의 접근이 용이해지는 반면 피해자인 저작재산권자로서는 적법한 저작물 제공을 통한 수익이나 향후 수익 기회를 상실하게 된다는 점에서, 위와 같은 링크 행위가 정범의 범죄 실현에 기여하는 정도도 작지 않다. 마. 외국의 사례를 보더라도, 저작권 침해물로 연결되는 링크를 한 행위에 관하여 단지 링크가 링크 대상의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 지나지 않는다는 이유로 공중송신권 침해에 관한 간접적인 책임조차 전면적으로 부정한 사례는 찾기 어렵다. 저작권자의 허락 없이 위법하게 공개된 저작물에 대한 링크 행위가 저작권 침해에 해당하는지 여부가 쟁점이 된 사례에서, 미국에서는 우리나라의 공중송신권에 대응하는 권리인 배포권·전시권의 침해는 부정하면서도 일정한 요건을 충족하는 경우 간접침해 책임을 부담할 수 있다고 하였다. 유럽연합 사법재판소는 공중전달권·공중이용제공권의 직접침해를 긍정하였다. 한편 일본에서도 링크 행위가 공중송신권 침해에 대한 방조행위가 될 수 없다고 본 사례는 없고, 단지 링크 대상이 저작권 침해물인지 분명하지 않아 불법행위를 방조하거나 고의·과실을 인정할 수 없다는 이유로 공중송신권 침해에 대한 방조 책임을 부정한 사례가 있을 뿐이다. 바. 요컨대, 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다. 이러한 링크 행위는 정범의 범죄행위가 종료되기 전 단계에서 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 그 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 정범의 실행행위를 용이하게 하고 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대하였다고 평가할 수 있다. 링크 행위자에게 방조의 고의와 정범의 고의도 인정할 수 있다. 6. 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 한 행위에 대한 방조범 성립의 한계 설정 가. 인터넷 이용자들 사이에서 일상적으로 이루어지는 링크는 인터넷 공간의 본질적 가치인 정보의 자유로운 유통을 위한 핵심적이고 필수적인 수단이다. 위와 같이 저작권 침해물 링크 사이트에서 이루어지는 링크가 아니라면, 헌법 제21조에 따라 보장되는 표현의 자유나 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유라는 관점에서 링크의 자유를 보호할 필요가 있다. 공중송신권 침해 게시물에 단순히 링크를 한 경우에 방조행위의 방법에 제한이 없다는 방조 법리만을 기계적으로 적용하여 공중송신권 침해의 방조행위라고 인정하는 것은 경계해야 한다. 방조행위가 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직·간접적인 모든 행위라는 이유만으로 링크를 통한 공중송신권 침해의 방조범 성립을 쉽게 인정할 경우 자칫 시민들이 인터넷 공간에서 링크 설정을 통해 자유롭게 정보를 교환하고 공유하는 일상적인 인터넷 이용 행위를 위축시킬 수 있다. 결국 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 한 행위가 공중송신권 침해의 방조행위로서 방조범이 성립하는지 판단하기 위해서는, 위에서 본 방조범의 고의 요건과 인과관계 요건 등을 엄격하게 적용하여 링크 행위 고유의 독자적인 기능과 가치가 훼손되지 않도록 합목적적인 결론을 도출할 필요가 있다. 나. 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 고의의 존재에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거로 하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 방조범 성립에 요구되는 방조의 고의와 정범의 고의를 침해 게시물 등에 대한 링크에 관하여 보면, 링크 대상이 침해 게시물 등으로서 불법성이 있다는 것을 링크를 한 사람이 인식하여야 한다는 것을 뜻한다. 물론 방조범에서 요구되는 정범 등의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 충분하지만(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조), 이는 정범의 범행 대상인 침해 게시물 등의 불법성에 대한 인식이 필요하다는 점과 모순되지 않는다. 위에서 보았듯이 링크의 자유에 대한 제한은 엄격하게 인정할 필요가 있고, 링크 대상인 게시물이 저작재산권자로부터 이용허락을 받은 것이거나 저작물의 공정한 이용의 대상이 될 여지가 있으며, 빠른 속도로 다양한 정보의 연결과 공유가 이루어지는 인터넷 공간의 특성상 링크 대상이 공중송신권 침해 등으로 위법한 게시물인 경우와 그렇지 않은 경우의 구별이 언제나 명확한 것도 아니다. 불법성에 대한 피고인의 인식은 적어도 공중송신권 침해 게시물임을 명확하게 인식할 수 있는 정도가 되어야 한다. 검사는 링크를 한 행위자가 링크 대상인 게시물이 공중송신권을 침해하는 게시물 등으로서 불법성이 있다는 것을 명확하게 인식할 수 있는 정도에 이르렀다는 점을 엄격하게 증명하여야 한다. 다. 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 하였을 때 정범의 공중송신권 침해에 대한 방조행위가 성립하려면, 링크 행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 공중송신권 침해의 기회를 현실적으로 증대시켜 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 위에서 보았듯이 저작권 침해물 링크 사이트에서 정범의 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 게시하는 경우 등과 같이 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 그 공중송신권 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 링크를 제공하는 행위가 이에 해당한다. 반면 위와 같은 정도에 이르지 않은 링크 행위는 정범의 공중송신권 침해와 밀접한 관련이 있고 그 법익침해를 강화·증대하는 등의 현실적인 기여를 하였다고 보기 어려운 이상 공중송신권 침해의 방조행위라고 쉽사리 단정해서는 안 된다. 라. 요컨대, 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물로 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위는 그 의도나 양태에 따라서는 공중송신권 침해와 밀접한 관련이 있는 것으로서 그 행위자에게 방조 책임의 귀속을 인정할 수 있다. 이러한 경우 인터넷에서 원활한 정보 교류와 유통을 위한 수단이라는 링크 고유의 사회적 의미는 명목상의 것에 지나지 않는다. 다만 행위자가 링크 대상이 침해 게시물 등이라는 점을 명확하게 인식하지 못한 경우에는 방조가 성립하지 않고, 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 제공한 정도에 이르지 않은 경우 등과 같이 방조범의 고의 또는 링크 행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계가 부정될 수 있거나 법질서 전체의 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖추었다고 볼 수 있는 경우에는 공중송신권 침해에 대한 방조가 성립하지 않을 수 있다. 7. 판례 변경 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 위 5.에서 본 방조 요건을 충족하여 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하였다고 볼 수 있으므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있다. 이와 달리 저작권자의 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등으로 링크를 하는 행위만으로는 어떠한 경우에도 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 취지로 판단한 종전 판례인 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 8. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 성명불상자들은 저작재산권자의 이용허락 없이 해외 인터넷 동영상 공유사이트인 ‘(사이트명 1 생략)’ 등에 영화·드라마·예능프로그램 등인 이 사건 영상저작물을 업로드하여 게시하였다. 성명불상자들의 위와 같은 행위는 저작재산권자의 허락 없이 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이 사건 영상저작물을 이용에 제공하는 공중송신권 침해에 해당한다. 성명불상자들이 위와 같이 업로드한 이 사건 영상저작물을 삭제하지 않는 한 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 이 사건 영상저작물을 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 공중송신권 침해의 범죄행위는 종료되지 않았다. 피고인은 성명불상자들의 이 사건 영상저작물에 대한 공중송신권 침해행위 도중에 그러한 범행을 충분히 인식하면서 총 450회에 걸쳐 이 사건 영상저작물로 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 게시하였다. 이 사건 사이트의 이용자들은 피고인이 게시한 링크를 통해 이 사건 영상저작물에 용이하게 접근할 수 있고, 피고인은 그러한 사실을 충분히 알고 있었다. 이 사건 사이트는 피고인이 광고 수익을 얻기 위한 목적으로 개설하여 계속적으로 운영하는 저작권 침해물 링크 사이트로서, 피고인은 불특정 다수의 이용자들이 이 사건 영상저작물에 대한 링크를 손쉽게 찾을 수 있도록 링크를 영화·드라마·예능프로그램 등의 유형별로 구분하여 게시하고 이에 대한 검색기능을 제공하였다. 나. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 성명불상자들의 공중송신권 침해행위 도중에 그 범행을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 영리적·계속적으로 게시하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 하여 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 성명불상자들의 범죄를 용이하게 하였으므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있다. 한편 이 사건에서 방조범인 피고인은 영리를 목적으로 또는 상습적으로 저작재산권 침해행위를 방조하였으므로, 이 사건 공소사실에 대한 공소는 저작권법 제140조 단서 제1호에 따라 고소가 필요하지 않아, 이 사건 공소제기는 적법하다고 볼 수 있다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013도8907 판결 등 참조). 다. 원심은 피고인의 이 사건 링크 행위가 단지 공중송신권이 침해되고 있는 상태를 이용한 것에 지나지 않아 공중송신권 침해의 방조행위가 될 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판단에는 공중송신권 침해의 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 9. 결론 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조재연, 대법관 김선수, 대법관 노태악의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 천대엽의 보충의견, 그리고 반대의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견, 대법관 김선수의 보충의견, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 10. 쟁점에 관한 대법관 조재연, 대법관 김선수, 대법관 노태악의 반대의견 가. 반대의견의 요지 다수의견은 피고인의 이 사건 링크 행위와 같이 링크 대상이 공중송신권 침해 게시물임을 알면서 그러한 게시물에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시한 행위는 공중송신권 침해행위의 방조에 해당한다는 이유로, 이 사건 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조행위가 될 수 없다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 공중송신권 침해행위의 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한다. 대법원은 이 사건 링크 행위가 행해지기 불과 4개월여 전에 이 사건 링크 행위와 같이 인터넷상에서 링크를 하는 행위는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여 이러한 링크 행위만으로는 공중송신권 침해행위의 실행을 용이하게 하는 방조행위에 해당하지 않는다는 견해[대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결(종전 판례이다) 참조]를 밝혔는데, 다수의견은 종전 판례의 위와 같은 견해를 변경하고 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견에 동의할 수 없다. 첫째, 다수의견은 규제와 처벌의 필요성을 내세워 이 사건 링크 행위를 처벌하고자 형법 총칙상 개념인 방조에 대한 확장 해석, 링크 행위 및 방조행위와 정범의 범죄 사이의 인과관계에 관한 확장 해석을 통해 형사처벌의 대상을 확대하고 있는데, 이는 형사처벌의 과잉화를 초래하고 사생활 영역의 비범죄화라는 시대적 흐름에 역행하는 것이다. 둘째, 다수의견은 표현의 자유 보장을 위해 링크 행위에 대한 방조범의 성립 인정은 신중하여야 하고 그 한계 설정이 필요하다고 하면서도 정작 이 사건에서는 스스로 그 한계를 무너뜨리고 있다. 다수의견은 방조범 성립 범위의 확대로 말미암아 초래될 부작용을 축소하고자 영리적·계속적 형태의 링크 행위만을 방조범으로 처벌할 수 있다고 하나, 이는 일반적인 방조범의 성립과 종속성, 죄수 등의 법리에 반하고, 법원으로 하여금 방조범의 성립이 문제될 때마다 그 성립요건을 일일이 정해야만 하는 부담을 지우며, 죄형법정주의 원칙에 따른 법적 안정성과 예측가능성에 커다란 혼란을 가져올 수밖에 없다. 셋째, 이 사건과 같은 링크 행위에 대하여 종전 판례를 변경하여 유죄로 판단할 정당성은 인정되기 어렵다. 비록 저작권 침해물 링크 사이트에서의 영리적·계속적 링크 행위의 폐해가 증가하고 있다고 하더라도 이에 대해서는 입법을 통해 대처하는 것이 바람직하다. 링크 행위의 유형화와 그에 따른 처벌의 필요성 및 근거조항 마련을 위한 입법 논의가 이루어지고 있는 현시점에서 대법원이 구성요건과 기본 법리를 확장하여 종전에 죄가 되지 않는다고 보았던 행위에 관한 견해를 바꾸어 형사처벌의 범위를 넓히는 것(사실상 소급처벌에 해당한다)은 결코 바람직하지 않다. 충분한 논의를 통해 사회적 합의를 끌어내고, 그에 따른 입법적 결단을 기다려주는 것이 올바른 제도 도입을 위해서도 필요하다. 결론적으로 쟁점에 관한 종전 판례의 견해는 여전히 타당하므로 유지되어야 한다. 이하에서 더 구체적으로 살펴본다. 나. 이 사건 링크 행위가 공중송신권 침해행위를 방조한 행위에 해당하는지 (1) 대법원은 형법상 방조의 의미에 관하여 일관되게 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 말한다고 판시해 왔다(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도198 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 이렇듯 대법원은 방조의 개념 정의에서부터 정범의 실행행위와 관련성이 있는 행위만이 형법상 방조로 처벌된다는 점을 밝혀 왔고, 정범의 실행행위와 직접적이고도 밀접한 관련성이 있다고 객관적으로 인정되는 행위만이 방조에 해당한다고 판시하여 방조와 정범의 실행행위 사이의 관련성 내지 인과관계를 특별히 강조하기도 하였다(대법원 1965. 8. 17. 선고 65도388 판결). 링크 행위는 저작권 침해행위 ‘자체’를 용이하게 하는 것이 아니어서 저작권 침해행위의 방조에 해당하지 않는다는 종전 판례도 방조와 정범의 실행행위 사이의 관련성 내지 인과관계를 방조 성립요건의 하나로 인정하였다고 이해할 수 있다. 그런데 다수의견은 방조의 개념에 정범의 실행행위를 용이하게 하는 행위뿐만 아니라 ‘정범의 범죄행위가 종료되기 전에 정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위로서 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위’까지 포함된다고 한다. 다수의견은 방조 개념에 위 행위가 포함되는 것이 마치 대법원 판례인 것처럼 대법원 판결들을 근거로 들고 있으나, 이는 대법원 판결에서 단 한 번도 설시하지 않은 내용으로서 학설상의 논의를 비판 없이 받아들여 대법원이 확고하게 유지해 온 방조의 개념을 바꾸는 것이어서 동의할 수 없다. 대법원은 일관되게 종범은 ‘실행행위 전’이나 ‘실행행위 중’에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말한다고 판시해 왔는데(대법원 1982. 4. 27. 선고 82도122 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1518 판결 등 참조), 다수의견은 ‘범죄행위가 종료되기 전’까지 행해진 행위도 방조의 개념에 포함될 수 있다고 하여 정범의 실행행위 종료 이후의 행위로 인한 방조 성립 가능성을 열어두고 있다. 특히 ‘범죄 실현’은 ‘범죄 실행’뿐만 아니라 그로 인한 ‘결과 발생’까지 포함하는 개념임에도, 다수의견은 정범의 ‘실행행위’가 아닌 정범의 ‘범죄 실현’과의 관련성만 있어도 방조가 성립할 수 있다고 보고 있다. 따라서 다수의견의 태도는 형법상 방조의 성립 범위를 예측 가능한 범위를 넘어 광범위하게 확장하는 결과를 초래하고, 방조의 개념에 관한 기존 판례 전부를 실질적으로 변경하는 것에 해당한다. 특수한 영역에서의 처벌 공백을 보충해야 한다는 필요성 때문에 형법 총칙상의 개념인 방조의 의미에 관한 견해를 변경하여 방조의 성립 범위를 확장하는 것은 본말이 전도된 것으로서 그로 인해 초래될 다양한 영역에서의 파장은 현재의 단계에서 그 범위를 예측할 수 없을 정도로 매우 심각하다고 하지 않을 수 없다. (2) 인터넷 링크는 인터넷에서 이용자들이 접속하고자 하는 웹페이지로의 이동을 쉽게 해주는 기술을 의미한다. 그중 이른바 심층링크(deep link) 또는 직접링크(direct link)는 웹사이트의 서버에 저장된 저작물의 인터넷 주소(URL)와 하이퍼텍스트 태그(tag) 정보를 복사하여 이용자가 이를 자신의 블로그 게시물 등에 붙여두고 여기를 클릭함으로써 웹사이트 서버에 저장된 저작물을 직접 보거나 들을 수 있게 하는 것으로서, 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결). 피고인이 이 사건 사이트에 게시한 링크 역시 해외 인터넷 동영상 공유사이트(이하 ‘해외 공유사이트’라 한다) 서버에 저장된 이 사건 영상저작물의 인터넷 주소와 하이퍼텍스트 태그 정보를 복사한 것으로서, 피고인은 이 사건 링크 행위를 통해 이 사건 사이트를 방문한 사람들에게 이 사건 영상저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 알려준 것에 불과하다. 해외 공유사이트에 이 사건 영상저작물을 업로드한 성명불상의 정범들은 저작권법 제136조 제1항 제1호에서 정한 복제, 공중송신의 방법으로 저작권자의 권리(복제권, 공중송신권)를 침해하였다. 이 사건 영상저작물을 공중의 이용에 제공하는 정범들의 행위는 업로드로써 종료되는데(정보통신망을 이용한 명예훼손 행위는 명예훼손적 글의 게시행위로써 종료된다는 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도346 판결 등 참조), 이 사건 링크 행위 당시 정범들의 업로드는 이미 종료된 상태였으므로, 이 사건 링크 행위는 이 사건 영상저작물을 공중의 이용에 제공하는 정범들의 행위를 용이하게 한다고 볼 수 없다. 다만 이 사건 링크 행위 당시에도 해외 공유사이트 등을 통해 이 사건 영상저작물에 접근한 이용자들의 요청이 있는 경우 그들에 대한 이 사건 영상저작물의 개별적인 송신은 계속되고 있었으나, 위와 같은 송신은 이미 종료된 업로드를 기초로 해외 공유사이트 서버에 설치된 파일 전송 프로그램(file transfer protocol)을 통해 기계적·반복적으로 구현되는 결과에 지나지 않는다. 따라서 이를 정범들의 행위로 평가할 수 있다고 하더라도, 이 사건 사이트 방문자들에게 이 사건 영상저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 알려준 이 사건 링크 행위가 위와 같은 송신행위 자체에 실질적인 기여를 하였다고 평가하기는 어렵다. 이 사건 사이트를 통해 이 사건 영상저작물의 웹 위치 정보 내지 경로가 공개됨으로써 이 사건 영상저작물에 접근할 수 있는 이용자의 범위가 확대될 수 있으나, 그러한 결과가 해외 공유사이트 서버에 설치된 프로그램을 통해 구현되는 송신행위 자체에 어떠한 영향을 미친다고 보기는 어렵기 때문이다. 정범들의 업로드 행위 이후 공중송신권 침해의 실행행위 자체를 용이하게 하는 행위란 송신 및 그 계속성·지속성 유지를 위한 기술적 조치와 관련된 행위, 즉 송신의 속도를 높이는 프로그램을 제공하거나 송신을 중단시키기 위해 게시물을 서버에서 삭제하고자 하는 제3자의 시도를 막을 수 있는 프로그램을 제공하는 행위 등 송신행위와 객관적으로 밀접한 관련성이 있는 행위를 말하는 것으로 보아야 한다. 결국 이 사건 링크 행위는 객관적으로 정범들의 공중송신권 침해의 실행행위를 용이하게 하는 방조행위에 해당하지 않는다. (3) 이 사건 링크 행위에 관한 위와 같은 판단은 링크 행위 일반에도 그대로 적용될 수 있다. 즉 링크 행위를 통해 침해 게시물에 접근할 수 있는 이용자의 범위가 확대된다고 하더라도, 그러한 결과가 침해 게시물의 업로드 이후에 행해지는 개별적인 송신행위 자체에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵다. 따라서 링크 행위는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수 없어 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다는 종전 판례의 법리는 타당하다. (4) 다수의견과 같이, 침해 게시물에 연결하는 링크를 통해서 공중의 구성원이 원하는 시간과 장소에서 침해 게시물에 접근하여 이용할 수 있게 된다는 이유로 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 인정할 경우, 인터넷 이용자들의 일상적인 링크 행위뿐만 아니라 저작권 침해물이 게시된 웹사이트나 웹페이지의 인터넷 주소(URL)를 공개하는 행위, 정보검색 서비스를 통해 침해 게시물에 접근하는 것을 용이하게 하는 포털사이트(Portal Site) 운영자의 행위 등도 형법상 방조에 해당할 여지가 생기는데, 이러한 해석은 인터넷 환경에서 표현의 자유와 일반적 행동의 자유를 지나치게 위축시키고, 링크 행위가 수행하는 정보전달 기능에 상당한 제약을 가져올 가능성이 크다. 종전 판례는 위와 같은 심각한 파장을 고려하여 방조행위의 비정형적 특성에도 불구하고 링크 행위와 정범의 공중송신권 침해행위 사이에는 직접적 관련성 내지 인과관계가 존재하지 않는다는 이유를 들어 링크 행위를 형법상 방조의 범위에서 제외하였고, 이는 지극히 타당한 태도이다. 다수의견은 링크 행위를 형법상 방조로 의율하는 것에 대한 위와 같은 우려를 의식하여 링크 행위 중 일정한 요건을 충족하는 행위만이 공중송신권 침해행위의 방조를 구성한다고 하나, 이러한 기준 자체의 문제점에 대해서는 뒤에서 별도로 살펴본다. (5) 다수의견은 저작권 침해물로 연결되는 링크를 한 행위에 관하여 공중송신권 침해에 관한 간접적인 책임조차 전면적으로 부정한 외국 사례를 찾기 어렵다는 점을 판례 변경의 필요성을 뒷받침하는 근거로 들고 있다. 그러나 다수의견이 외국의 사례로 거론하는 미국, 유럽연합 사법재판소, 일본의 사례는 모두 민사상 손해배상을 청구한 사안들이다. 오히려 이 사건 링크 행위와 같이 저작권 침해물로 연결되는 링크를 한 행위에 대하여 공중송신권 침해행위의 방조로 형사처벌 하는 입법례는 찾기 어렵다. 다. 다수의견이 제시한 링크 행위로 인한 방조범이 성립하기 위한 요건에 관하여 다수의견은, 공중송신권 침해 게시물에 연결되는 링크를 저작권 침해물 링크 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근하여 이용할 수 있도록 링크를 제공하는 정도의 링크 행위(이하 ‘영리적·계속적 링크 행위’라 한다)를 한 경우에는 그 밖의 링크 행위를 한 경우와 달리 정범의 공중송신권 침해와 밀접한 관련이 있고 그 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대하였기 때문에 방조범이 성립한다고 한다. 영리적·계속적 링크 행위와 그 밖의 링크 행위는, 공중송신권 침해행위와의 인과관계 존재 여부에서 차이가 나기 때문에 전자는 방조를 구성하나 후자는 그렇지 않다는 취지인 듯하다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견이 설정한 위 기준 자체에도 동의하기 어렵다. (1) 다수의견은 종전 선례에서 확립된 형법상 방조의 개념을 허물어 가면서까지 링크 행위가 공중송신권 침해행위에 대한 방조에 해당할 수 있다는 결론을 도출하였다. 그러고는 그와 같은 결론에 따르면 인터넷 공간에서 표현의 자유나 일반적 행동의 자유의 과도한 위축, 인터넷 공간 자체의 사회, 경제, 문화, 기술적 의미와 가치 훼손 등의 문제가 우려되자, 이제는 방조범이 성립하는 링크 행위의 범위를 비난가능성이 큰 일부 행위, 즉 영리적·계속적 링크 행위만으로 제한하고자 사실상 링크 행위에만 적용되는 방조범 성립요건을 만들어냈다. 다수의견의 이러한 접근 방식은 다른 사안에서 그 예를 찾기 어렵고, 대법원으로 하여금 앞으로 또 다른 유형의 행위에 관한 방조의 성립이 문제될 때에 그 행위에 맞는 성립요건을 일일이 정해야만 하는 부담을 지우며, 죄형법정주의 원칙에서 나온 법적 안정성과 예측가능성에 커다란 혼란을 가져올 수밖에 없다. (2) 방조범이 성립하기 위해서 정범의 범죄행위가 인정되어야 하는 것은 공범의 종속성에 따른 당연한 결과이고(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2016도12865 판결 등 참조), 공범의 종속성에 따라 여러 명의 정범이 각기 저지른 범행을 방조한 행위는 각 정범의 범죄별로 별개의 죄를 구성한다. 또한 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 별개의 죄를 구성하고, 동일한 저작물에 대한 침해행위가 단일하고도 계속된 범의 아래 일정 기간 반복하여 행하여진 경우에만 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있을 뿐이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 다수의견의 논리대로 링크 행위가 공중송신권 침해행위에 대한 방조에 해당할 수 있다고 가정하더라도, 링크 행위는 공중송신권을 침해한 정범별로, 링크의 대상이 되는 저작물별로 실체적 경합의 관계에 있는 별개의 죄를 구성한다고 보아야 공범의 성립, 죄수, 책임에 관한 일반적인 법리에 부합한다. 따라서 링크 행위의 계속성(반복성) 여부에 따라 링크로 인한 방조의 성립 여부 자체가 달라진다는 다수의견의 논리는, 한 명의 정범이 업로드한 단일 저작물인 침해 게시물로 연결하는 다수의 링크 행위가 계속적으로 이루어진 경우에 한하여 적용된다는 취지가 아닌 이상, 특정 행위의 구성요건 해당성을 판단할 때에 그와 별개의 죄를 구성하는 다른 행위들의 태양을 종합적으로 고려할 수 있음을 전제하는 것이 되어 방조범의 성립과 종속성, 죄수 등 형사법의 기본 체계와 이론에 부합하지 않는다. 예컨대, 이 사건에서 피고인은 2015. 7. 25. 제1심 판시 범죄일람표 순번 1 기재와 같이 이 사건 사이트 게시판에 ‘(아이디명생략)’이라는 아이디를 사용하는 정범이 해외 공유사이트에 업로드한 드라마 ‘(드마마 명칭생략)’의 복제 영상에 연결하는 링크를 게시하였다. 링크 행위가 공중송신권 침해행위의 방조에 해당할 수 있다는 다수의견의 논리대로라도, 위 링크 행위는 피고인의 다른 링크 행위와 별개의 죄를 구성하는데, 다수의견은 위 링크 행위로 인한 방조의 성립 여부를 개별적·독자적으로 판단하지 않고, 피고인이 이 사건 사이트를 운영하면서 계속적·반복적으로 링크 행위를 해왔다는 점을 들어 이 사건 링크 행위 전체가 방조를 구성한다고 보고 있다. 이러한 다수의견의 논리는 종래의 방조범의 성립과 종속성, 죄수에 관한 기본 법리를 무너뜨리는 것이어서 받아들일 수 없다. (3) 링크는 URI를 웹페이지 문서와 연결하여 인터넷 이용자가 링크를 클릭하면 시간과 공간에 구애받지 않고 URI로 표시된 정보에 접근할 수 있도록 하는 기술이다. 링크의 위와 같은 기능은 링크의 양이나 게시 기간, 링크가 게시된 인터넷 환경과는 무관하게 일정하게 수행되는 것이므로, 링크 행위의 태양이나 링크가 게시된 인터넷 환경에 따라 링크 행위와 정범의 공중송신권 침해행위 사이의 관련성 내지 인과관계가 실질적으로 달라진다는 다수의견의 전제도 타당하지 않다. 월드와이드웹 기반의 또 다른 서비스인 이른바 소셜 네트워크 서비스의 발달 등으로 인터넷상에서 이루어지는 정보의 교환 방식이 다양해지고, 영리를 목적으로 만들어진 웹사이트 못지않게 대중의 관심을 끄는 개인 블로그 등이 늘고 있는 현실 등에 비추어 보면, 링크 행위의 영리성이 링크 행위와 정범의 공중송신권 침해행위 사이의 관련성 내지 인과관계의 존재 여부를 결정할 핵심적인 기준이 된다고 보기도 어렵다. 더욱이 링크 행위의 영리성은 링크 행위자가 행위 당시에 가진 ‘목적’에 관한 사항일 뿐인데, 행위 당시 행위자가 가진 목적에 따라 그 행위와 다른 행위 사이의 관련성 내지 인과관계가 달라진다고 볼 수 없다. (4) 다수의견이 제시하는 방조범이 성립하기 위한 요건인 ‘영리적·계속적’ 게시라는 행위 태양은 정범의 경우에는 ‘영리를 목적으로 또는 상습적으로’라는 규정형식을 통해 친고죄에서 제외되기 위한 소추조건에 해당한다(저작권법 제140조 단서 제1호). 다수의견의 논리대로라면 정범의 경우에는 소추조건에 해당하는 사항이 방조범의 경우에는 성립요건이 된다는 것인데, 이는 정범과 방조범 사이에 구성요건이 분리되는 기이한 결과를 가져와 방조의 종속성에 반한다. (5) 링크 이용자로 하여금 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근하여 이용할 수 있도록 하는 것은 링크 행위의 기본적 속성이고, 인터넷상에서 링크 행위를 하는 경우 특정 소수만이 링크의 이용자가 되는 것이 예외적이라고 여겨질 정도로 공중의 구성원이 링크의 이용자가 되는 것이 일반적이다. 따라서 다수의견이 제시하고 있는 ‘링크 행위가 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근하여 이용할 수 있도록 하는 정도에 이르러야 한다’는 기준은 링크를 영리적·계속적으로 게시할 때에만 충족되는 것이 아닐뿐더러 링크 행위와 정범의 침해행위 사이의 인과관계 존재 여부를 결정할 기준이 된다고 보기도 어렵다. (6) 방조의 성립 여부는, 기존에 대법원이 확립한 바대로 특정 행위가 정범의 실행행위를 용이하게 하는 것인지(여기에는 방조행위와 정범의 실행행위 사이의 관련성 내지 인과관계의 문제가 포함된다), 그 행위 당시 행위자에게 방조의 고의와 정범의 고의가 있었는지를 따져서 결정하면 된다. 형법 제31조에서 정한 교사의 성립 여부를 특정 행위로써 정범이 범죄의 결의를 하게 되었는지, 그 행위 당시 행위자에게 교사의 고의와 정범의 고의가 있었는지를 따져서 결정하면 족한 것과 마찬가지이다. 다수의견은 기존에 대법원이 확립한 이러한 일반적인 원칙에서 벗어나 마치 링크 행위가 독자적인 범죄행위에 해당하는 것처럼 링크 행위 자체의 반가치, 그 행위로 인한 법익침해의 정도를 종합적으로 고려하여 링크 행위의 방조범 성립 여부를 판단하고 있다. 이렇듯 다수의견은 영리적·계속적 링크 행위와 그 밖의 링크 행위 사이에 정범의 공중송신권 침해행위와의 인과관계 존재 여부가 달라지는 이유에 대해서 구체적이고도 설득력 있는 논증을 하지 못하고 있다. 다수의견의 위와 같은 논리적 한계 및 그로 인해 침해 게시물로 연결되는 링크를 제공하는 행위 모두가 방조범에 해당할 수 있는 잠재적 가능성은 처벌의 필요성을 이유로 이 사건 링크 행위를 처벌하고자 한다면 별도의 구성요건을 창설하여야 한다는 반대의견이 타당함을 여실히 보여준다. 라. 판례 변경의 정당성에 관하여 앞에서 살펴본 바와 같이 종전 판례는 여전히 타당하므로 이를 변경할 필요는 없다. 설사 종전 판례에 따르면 새로운 입법 없이는 저작권 침해물 링크 사이트에서의 영리적·계속적 링크 행위를 저작권법 위반죄의 정범은 물론이고 방조범으로도 처벌하지 못하는 현실적인 문제가 있다고 하더라도, 우리 사회에서 이 사건 쟁점에 대해 대법원이 종전 판례의 견해를 채택하였음을 당연한 전제로 하여 국민들이 일상생활을 영위하고 국회도 입법을 통해 무분별한 링크 행위로 야기되는 문제 등에 대처하고자 법률개정 논의를 진행하고 있는 현시점에 대법원이 종전 판례를 변경하여 이 사건 링크 행위를 유죄로 인정하는 것은 법적 안정성을 심각하게 훼손할 우려가 있다. 대법원이 일정한 유형의 행위에 대하여 처벌의 대상이 아니라고 명시적인 견해를 밝힌 경우 법령 개정 등의 사정변경 없이 그 견해를 바꾸어 처벌의 대상으로 판단하는 것은 판례의 모순·저촉 상황을 해소하기 위해 불가피한 경우, 시대 상황이 근본적으로 바뀌어 종전 견해를 고집하면 현저히 정의에 반하게 되는 경우 등이 아니면 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 한다. 대법원이 처벌법규의 해석을 통해 일정한 유형의 행위가 처벌의 대상이 되는지를 판단하면, 이러한 판단은 처벌법규와 어우러져 국민들이 준수할 행위 준칙으로서의 기능을 하게 된다. 특히 대법원이 특정 유형의 행위에 대하여 처벌의 대상이 아니라고 명시적인 견해를 밝힌 경우 그러한 판단을 신뢰하여 행동한 국민들은 법적으로 보호받아 마땅하다. 대법원이 확립된 판례를 통해 처벌의 대상이 아니라고 본 행위를 한 사람을 법령 개정 등의 사정변경 없이 처벌하는 것은 헌법상 형벌불소급의 원칙 및 평등의 원칙과 조화되기 어렵고, 대법원이 세워놓은 판단기준을 허물어 처벌의 영역을 확장하는 것은 국민들에게 행위 준칙을 제공하는 역할을 포기하는 것과 다를 바 없다. 이 사건 공소사실 행위는 대법원이 종전 판례를 통해 링크 행위는 저작권법 위반 방조죄를 구성하지 않는다고 판단한 직후에 행해진 것이라는 점에 비추어 보면, 이 사건에서 종전 판례를 변경하여 유죄로 판단할 정당성은 더욱 인정되기 어렵다고 하지 않을 수 없다. 마. 소결 이 사건 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조행위가 될 수 없다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 종전 판례의 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 공중송신권 침해행위의 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 사건 쟁점과 관련하여 대법원이 오랜 기간 일관되게 유지해 온 형법상 방조의 개념을 확장하고는, 그로 인한 부작용이 우려되자 특정 사안에만 적용될 수 있는 이른바 핀셋(pincette) 법리(그러나 다수의견이 이 사건에서 채택한 방조의 개념 확대가 이 사건과 같은 유형의 행위에만 그 영향을 미치리라는 보장은 없다)를 도입하여 법적 안정성을 후퇴시킨 다수의견에 동의할 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 11. 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 천대엽의 보충의견 이 사건 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조에 해당한다는 다수의견의 취지와 논거를 보완하고 반대의견의 비판에 대하여 간략하게라도 답변하고자 한다. 가. 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해의 의미와 이에 대한 법적 평가 (1) 정범의 행위인 공중송신권 침해는 저작재산권을 공중송신의 방법으로 침해하는 것, 달리 말해 저작물을 저작재산권자의 이용허락 없이 공중송신하는 행위이다. 이 사건에서 문제되는 정범의 행위는 공중송신 중 ‘전송’이다. 전송은 다수의견에서 보았듯이 저작물 등을 업로드하여 공중이 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 것이고, 공중의 구성원에게 저작물 등을 실제로 송신하였는지 여부와는 관계없다. 이는 저작권법의 정의 규정을 보면 명확하다. 공중송신은 저작물 등을 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것이다(저작권법 제2조 제7호). 전송은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것으로서, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함한다(저작권법 제2조 제10호). 저작권법상 전송은 ‘공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것’이고, 그에 따라 이루어지는 기계적인 송신은 전송의 부수적인 요소에 지나지 않는다. 전송에서 말하는 ‘저작물 등을 이용에 제공하는 것’이란 공중의 구성원이 원하면 언제든지 저작물 등에 접근할 수 있도록 허용하는 접근가능성 제공을 뜻한다. 공중의 구성원에게 저작물 등을 실제로 송신하지 않더라도 저작물 등을 업로드하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 하면 전송에 해당하게 된다. (2) 저작권법 제136조 제1항 제1호는 저작재산권을 공중송신의 방법으로 침해한 자를 구성요건으로 하고 있다. 공중송신 중 전송은 그 개념 자체에서 시간적 계속성을 예정하고 있다. 가령 인터넷 웹사이트 서버에 저작재산권자의 이용허락 없이 저작물을 업로드하여 누구나 원하는 시간과 장소에서 이에 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 행위는 공중송신권을 계속 침해하고 있다고 볼 수 있다. 이러한 행위는 일정한 위법행위의 실행과 그 지속성을 내포하고 있으므로, 최초의 위법행위뿐만 아니라 그 계속 행위에 대해서도 공중송신권 침해라는 점에서는 동일하게 평가할 수 있다. 정범이 서버에 저작물을 업로드하는 위법행위를 저질러 공중송신권 침해의 위법상태를 야기한 다음 업로드한 저작물의 게시를 철회하지 않는다면, 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이를 무선 또는 유선통신의 방법으로 공중의 이용에 제공하는 위법행위가 계속되고 있다고 볼 수 있다. 따라서 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해는 저작물(침해 게시물)의 게시가 철회되기 전까지는 침해행위가 계속되는 계속범에 해당한다. 법원 실무에서도 다른 사람의 저작물을 무단으로 업로드하여 공중송신권을 침해하는 행위를 계속범으로 보는 사례가 있다. 무단 업로드한 게시물이 게시되어 있는 기간 동안에는 공중송신권 침해 범행이 계속되고 있다고 보아 그 게시 기간 등이 특정된 경우 공소사실이 특정되었다고 판단한 대법원 판결(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도3968 판결) 역시 공중송신권 침해가 계속범에 해당한다는 전제에 있다고 이해할 수 있다. (3) 저작권 침해물 링크 사이트에서 제공하는 링크를 통해 인터넷 이용자가 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있다는 것은 분명하다. 전송의 방법으로 저작재산권을 침해하는 정범의 입장에서 ‘공중이 침해 게시물에 접근하는 것’은 실질적으로 ‘침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 것’과 같다. 위와 같은 링크로 말미암아 침해 게시물에 대한 공중의 접근이 쉬워지면, 그에 상응하여 공중이 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 방법으로 저작재산권을 침해하는 정범의 실행행위도 쉬워지고 공중송신권에 대한 법익침해도 강화된다. 따라서 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 제공하는 행위는 정범의 공중송신권 침해행위의 계속 중에 이를 용이하게 하는 방조행위 개념에 포함될 수 있다. 나. 방조에 관한 일반 법리와 공중송신권 침해 방조에 관한 종전 판례의 부정합성 (1) 종전 판례는 ‘링크를 하는 행위 자체는 위와 같이 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자로부터 이용허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 그 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없다.’고 하였다. 이는 정범의 공중송신권 침해행위의 실행을 저작물의 무단 게시행위나 무단 송신행위 등으로 보면서, 그러한 저작물에 연결되는 링크는 무단 게시행위나 무단 송신행위의 실행 자체를 용이하게 하지 않았다는 취지이다. 종전 판례에 따르면, 정범의 저작물 게시행위(업로드) 자체를 용이하게 하는 경우 또는 업로드 후 인터넷 이용자의 요청에 따라 기계적으로 이루어지는 저작물 송신행위 자체를 용이하게 하는 경우에만 방조범이 성립하게 된다. 그러나 방조를 단지 정범의 ‘실행 자체’를 용이하게 하는 행위로 제한된다고 본 선례는 방조범에 관한 일반적인 대법원 판결들에서는 찾을 수 없다. 대법원은 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 널리 형법상 방조행위에 해당한다고 판단해 왔다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 종전 판례는 공중송신의 방법으로 저작재산권을 침해하는 범죄에 한하여 유독 방조의 성립 범위를 좁힌 것으로서 방조에 관한 대법원의 확립된 판례와 정합성이 없다(이러한 의미에서 종전 판례 법리야말로 반대의견의 어법을 따르면 ‘핀셋 법리’라고 할 수 있다). (2) 위에서 보았듯이 공중의 구성원에게 저작물 등을 실제로 송신하지 않더라도 저작물 등을 업로드하면 공중이 접근할 수 있도록 공중의 이용에 제공하는 것으로서 전송에 해당한다. 그러나 종전 판례는 정범의 행위를 단지 저작물의 게시라는 자연적인 행위 또는 인터넷 이용자의 요청에 따라 이루어지는 저작물의 송신이라고 파악하고 있을 뿐이다. 공중송신 중 전송의 방법에 의한 저작재산권 침해는 ‘공중이 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것’이 본질적 요소인데도 종전 판례는 이를 제대로 파악하지 못하였다. 전송의 방법에 의한 저작재산권 침해의 범죄행위는 저작재산권자의 이용허락 없이 저작물을 게시함으로써 종료되는 행위가 아니라 저작물의 게시가 철회되기 전까지 범죄행위가 계속 반복된다. 저작물의 게시 기간이 길어지거나 저작물에 상시 접근할 수 있는 공중의 구성원이 많아질수록 저작물이 무단으로 공중의 이용에 제공되어 저작재산권자의 공중송신권이 침해되는 정도도 심화된다. 링크를 통하여 저작물의 위치 정보나 경로를 알려주면, 인터넷 이용자들이 원하면 언제든지 저작물에 쉽게 접근할 수 있어 저작물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 행위가 용이해질 수 있다. 그런데도 종전 판례는 링크가 정범의 공중송신권 침해행위를 용이하게 하지 않는다고 단정하여 방조범의 성립 가능성을 원천적으로 부정하였다. 이는 종전 판례가 정범의 구성요건에 해당하는 전송의 방법에 의한 저작재산권 침해의 의미를 제대로 살피지 못한 채 이에 대한 법적 평가를 잘못하였기 때문이다. 다. 반대의견의 문제점 (1) 반대의견은, 다수의견이 이 사건 링크 행위를 처벌하기 위해 대법원이 유지해 온 형법상 방조의 개념을 확장한 다음 그로 인한 부작용이 우려되자 특정 사안에만 적용될 수 있는 이른바 핀셋 법리를 도입하여 법적 안정성을 후퇴시켰다고 비판한다. 그러나 다수의견은 종전 판례에 대한 법원 내부와 외부의 비판(가령 박준석, “인터넷 링크행위자는 이제 정범은 물론 방조범조차 아닌 것인가?”, 산업재산권 제48호, 한국지식재산학회, 2015, 80-81면; 이해완, “링크사이트에 의한 저작권침해 확산에 대한 입법적 대응방안 연구”, 성균관법학 제29권 제4호, 성균관대학교 법학연구원, 2017, 418-421면 참조)을 수용하고 방조의 개념에 관한 판례와 다수설을 이 사건에 적용한 것이기 때문에, 위와 같은 비판은 아무런 근거가 없다. 이 사건은 방조 개념의 확장 문제와는 관계가 없는데도, 반대의견은 이 사건을 전혀 다른 맥락으로 파악하고 있다. 학계의 다수설은 방조의 개념을 ‘정범에 의한 구성요건의 실행을 가능하게 하거나 용이하게 하거나 또는 정범에 의한 법익침해를 강화하는 것’이라고 정의하고 있다(다수의 형법 교과서나 주석서만 보더라도 이를 확인할 수 있다. 가령 김일수·서보학, 새로쓴 형법총론, 제13판, 박영사, 2018, 491면; 이재상·장영민·강동범, 형법총론, 제10판, 박영사, 2019, 520면 참조). 이것이 판례의 입장과 다르다거나 방조의 개념을 확장한 것이라고 주장하는 견해는 찾을 수 없다. 대법원이 여러 차례에 걸쳐 방조의 개념을 ‘정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위’라고 하였는데, 이는 정범의 범죄 실현을 용이하게 하는 행위로서 정범에 의한 법익침해를 강화·증대하는 행위와 다르지 않다. 다수의견은 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄행위 계속 중 피고인이 이 사건 링크 행위로 정범의 범죄를 용이하게 하였고 더 나아가 그에 따라 정범에 의한 공중송신권 침해가 강화·증대되어 방조범의 성립을 충분히 인정할 수 있다는 취지이지, 방조의 개념을 확장하여 방조가 아닌 사안을 방조로 포섭시킨 것이 아니다. 반대의견은 다수의견이 정범의 실행행위 종료 이후의 행위에 대해서도 방조 성립의 가능성을 열어두었다고 하지만, 이것도 다수의견을 오독한 것이거나 근거가 없는 비판이다. 다수의견은 정범의 범죄행위의 종료 후에도 방조범이 성립할 수 있다고 한 적이 없다. 종범은 정범이 실행행위를 하기 전이나 실행행위를 하던 중에 정범을 방조하여 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 ‘범죄 종료’ 후에 이루어지는 이른바 사후방조를 종범이라고 볼 수 없다는 것은 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1982. 4. 27. 선고 82도122 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1518 등 참조). 다수의견이 사용한 ‘범죄행위의 종료’라는 표현은 대법원 판례에서 말하는 ‘범죄 종료’와 같은 뜻이다. 대법원은 정범의 범죄가 기수에 이른 이후에도 범죄행위가 종료하기 전에는 정범의 범죄에 대한 방조가 성립할 수 있다고 판단하였다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결 등 참조). 범죄가 기수에 이른 이후에도 범죄행위가 종료하지 않은 계속범의 경우에는 행위가 계속되는 동안 방조가 성립할 수 있다. 이러한 판례의 태도는 다수의견과 같이 정범의 범죄가 기수에 이른 후에도 범죄행위가 종료하기 전까지는 정범의 법익침해를 강화하는 행위가 방조행위에 포함될 수 있음을 보여주는 근거가 된다. 예를 들어 감금죄는 피해자를 일정한 장소에 감금함으로써 기수에 이르지만, 그 후 정범의 범행을 알면서 피해자를 감금된 장소 밖으로 나가지 못하도록 하는 자는 그 행위를 통해 정범에 의한 신체적 활동의 자유 침해를 강화하여 정범의 범죄 실현에 기여하므로 감금죄의 방조범이 성립한다. 반대의견은 다수의견이 정범의 실행행위가 아닌 범죄 실현과 관련성만 있어도 방조가 성립할 수 있다고 보아 방조의 범위를 확장하였다고 한다. 그러나 다수의견은 어떠한 행위가 단지 정범의 범죄 실현과 관련성만 있어도 방조라고 한 것이 아니다. 다수의견은 “방조란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다.”라고 하였다. 다수의견은 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 필요하다는 점을 분명히 하였다. 다수의견이 말하는 ‘정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위’란 정범의 범죄 실현과 인과관계가 있는 행위여야 방조라고 할 수 있다는 점을 강조한 것으로서, 방조행위의 영향력이 정범의 범의 강화, 실행행위는 물론 정범 결과에까지 미쳐야만 방조범 성립을 위한 인과관계를 인정할 수 있다는 취지이다. 반대의견은 다수의견을 제대로 이해하지 못하고 있다. 공범의 처벌근거는 공범이 정범의 실행행위를 통해서 간접적으로 법익침해라는 정범 결과의 발생을 야기하는 데 있는데도, 반대의견은 정범의 실행행위만을 방조행위의 결과라고 여기고 있을 뿐이다. 오히려 반대의견과 같이 방조행위와 정범 결과 사이의 인과관계를 무시할 경우에 방조범의 성립 범위가 지나치게 확대되는 문제가 발생한다. 다수의견이 방조의 개념을 확장하였다는 전제에서 나온 반대의견의 비판은 타당하지 않다. (2) 반대의견은 영상저작물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 행위가 업로드로써 종료된다는 점을 중시하고 있는데, 그 근거로 정보통신망을 이용한 명예훼손 행위는 명예훼손적인 글의 게시행위로써 종료된다는 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도346 판결을 들고 있다. 그러나 위 판결은 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해에 대해 그대로 적용할 수 없다. 명예훼손에서는 서적·신문 등 기존 매체에 명예훼손적인 내용의 글을 게시하는 경우에 게시행위로써 명예훼손의 범행이 종료한다. 위 판결은 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우 명예훼손적인 글을 게시한 이후 독자의 접근가능성이 기존 매체에 비하여 좀 더 높다고 볼 여지가 있지만 그러한 정도의 차이만으로 범죄의 종료 시기를 달리 볼 수 없다고 판단하였다. 반면 전송의 방법에 의한 저작재산권 침해는 ‘공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것’으로 구성요건적 행위 자체가 공중에 대한 상시 접근가능성 제공을 통한 저작물 등의 계속적인 이용 제공이라는 시간적 계속성을 예정하고 있는 계속범에 속한다. 따라서 정보통신망을 이용한 특정 게시물의 게시 부분이 공통될 뿐 구성요건적 행위의 내용과 법적 성격을 달리 하는 위 판결의 법리가 이 사건에서 타당할 수는 없다. (3) 반대의견은 다수의견에 따를 경우 링크의 자유를 지나치게 위축시키거나 링크가 수행하는 정보전달기능을 제약할 가능성이 크다고 한다. 그 이유로 인터넷 이용자들의 일상적인 링크 행위뿐만 아니라 침해 게시물이 게시된 웹사이트나 웹페이지의 인터넷 주소(URL)를 공개하는 행위 등도 형법상 방조에 해당할 여지가 있다고 한다. 그러나 이는 다수의견의 취지를 오해한 것이다. 다수의견은 인터넷 환경에서 일반적인 표현의 자유와 행동의 자유가 보장되어야 한다는 점을 분명히 하였다. 다만 일반적인 링크의 자유가 그 한계를 넘어 저작자의 저작재산권 침해를 조장·강화하는 등 이를 용이하게 하는 모든 경우에까지 무한정 허용될 수 있는 것은 아니다. 다수의견은 링크의 자유 보장과 저작재산권 보호 사이의 균형과 조화를 도모한다는 관점에서 링크 행위가 정보의 교환과 공유라는 고유의 기능을 넘어서 실질적으로는 정범의 공중송신권 침해를 강화·증대하는 것과 같다고 평가되는 경우에 한하여 방조범 성립을 인정하는 것이지, 그러한 정도에 이르지 않은 웹페이지 주소의 공개 등 일반적이고 통상적인 링크 행위까지 방조범의 성립을 인정하자는 것이 아니다. 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 웹사이트나 웹페이지의 인터넷 주소를 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 행위를 한 경우에는 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다고 보아야 한다. 이러한 행위는 저작권법상 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해행위의 개념이나 형법상 방조의 법리에 비추어 공중송신권 침해 방조의 요건을 갖추고 있고, 나아가 그 위법성 측면에서도 표현의 자유와 일반적 행동의 자유를 보장하는 법질서 전체적인 관점에서 사회적 상당성을 잃은 행위로 평가할 수 있기 때문이다. 반대의견은 링크의 자유라는 한쪽 법익만을 지나치게 강조한 채 저작재산권자의 보호를 외면하였다는 비판을 면하기 어렵다. (4) 반대의견은 정보검색 서비스를 통해 침해 게시물에 접근하는 것을 용이하게 하는 포털사이트 운영자의 행위가 형법상 방조에 해당할 여지가 생긴다는 점을 우려하지만, 이것이 다수의견을 반대할 이유가 될 수 없다. 포털사이트 운영자는 ‘이용자가 선택한 저작물 등을 그 내용의 수정 없이 이용자가 지정한 지점 사이에서 정보통신망을 통하여 전달하기 위하여 송신하거나 경로를 지정하거나 연결을 제공하는 자’로서 저작권법에서 말하는 온라인서비스제공자에 해당한다(저작권법 제2조 제30호). 그런데 이 사건 당시 적용되던 저작권법 제102조는 온라인서비스제공자의 책임 제한이라는 제목으로 제1항 제4호에서 온라인서비스제공자가 ‘정보검색도구를 통하여 이용자에게 정보통신망 상 저작물 등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위’와 관련하여 저작권이 침해되더라도 정해진 요건을 모두 갖춘 경우에는 그 침해에 대하여 책임지지 아니한다고 정하고 있다. 이 규정은 온라인서비스제공자의 행위가 저작재산권 침해행위에 대한 방조행위가 될 수 있다는 전제에서 일정한 요건을 갖춘 경우에 책임을 면제하는 것으로서, 온라인서비스제공자의 행위가 어떠한 경우에도 절대적으로 면책되어야 한다는 극단적인 입장을 취하지 않는 한, 반대의견의 우려는 이 사건에서 방조범의 성립을 부정할 근거가 될 수 없다. (5) 반대의견은 종전 판례가 링크 행위와 정범의 공중송신권 침해행위 사이에 직접적인 관련성 또는 인과관계가 존재하지 않는다는 이유를 들어 링크 행위를 형법상 방조의 범위에서 제외하였다고 한다. 그러나 종전 판례는 그러한 이유를 들어 판단하지 않았고 판결문 어디에서도 그러한 표현이 나와 있지 않다. 라. 다수의견이 제시한 기준의 타당성 (1) 반대의견은, 다수의견이 여러 정범들의 다수의 저작물에 대한 저작권 침해행위를 링크의 방법으로 방조한 경우에도 별개의 죄인 각각의 링크 행위들을 종합하여 영리성·계속성이 충족되면 전체 링크 행위에 대해 방조죄가 성립한다고 보고 있어 공범의 성립, 죄수 등 형사법의 기본 체계나 관련 법리에 부합하지 않는다고 비판한다. 그러나 이는 다수의견의 취지를 곡해한 것이다. 다수의견은 방조의 대상이 되는 각 정범의 행위나 저작물의 수와 무관하게 죄수가 결정된다고 한 적이 없다. 별개의 죄를 구성하는 다른 행위들이 언제나 함께 고려되어야 한다고 한 적도 없다. 각각의 링크 행위들을 종합하여 영리성·계속성이 충족되면 전체 링크 행위에 대해 단일한 방조죄(이 점에 대한 반대의견의 취지가 불명확하나, 공중송신권 침해 방조죄의 포괄일죄를 말하는 것으로 보인다)가 성립한다고 한 적도 없다. 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다는 것은 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도1957 판결 등 참조). 하나 또는 여러 정범의 저작재산권 침해행위가 실체적 경합관계에 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 저작물로 연결되는 링크 행위 또한 공중송신권을 침해한 정범별로 혹은 링크의 대상이 되는 저작물별로 실체적 경합의 관계에 있는 별개의 방조행위가 된다는 것은 당연하다. 다수의견은 피고인에게 방조의 고의가 있는지, 피고인이 이 사건 링크 행위를 통해 정범의 실행행위 또는 구성요건적 결과발생의 기회를 현실적으로 강화·증대시켰는지 등을 증명하는 과정에서 링크가 제공되는 환경, 링크의 게시 목적 등과 함께 링크 행위의 영리적·계속적인 측면을 주요 정황의 하나로 고려하여야 한다는 의미일 뿐이고, 공범의 종속성을 부정하거나 방조범 죄수의 일반론을 부정하는 취지가 아니다. (2) 반대의견은, 링크 행위자가 가진 목적에 불과한 영리성이나 링크 행위의 양태, 링크가 게시된 인터넷 환경 등에 따라 링크 행위와 정범의 공중송신권 침해행위 사이의 관련성이나 인과관계의 존재 여부가 달라질 수 없다고 한다. 나아가 링크 행위가 공중의 구성원이 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도에 이르러야 방조범이 성립한다는 다수의견의 기준은 링크를 영리적·계속적으로 게시할 때에만 충족되는 것도 아니라고 비판한다. 다수의견을 다시 설명하자면 다음과 같다. 링크 행위가 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해의 개념이나 방조범의 일반 법리에 비추어 그 성립요건을 충족하는 경우에는 공중송신권 침해의 방조범에 해당할 수 있다. 다만 방조범 성립 여부를 판단할 때에는 인터넷에서 링크가 가지는 정보 유통의 기능, 표현의 자유나 일반적 행동의 자유의 일환으로서 링크 행위의 자유를 충분히 보장할 필요성 등을 고려하여 고의나 인과관계에 관한 요건을 엄격하게 적용하여 합리적인 범위 내에서 방조범의 성립을 제한하여야 한다. 방조범은 정범 범행의 성립과 계속, 강화와 증대 등에 실질적으로 기여하는 사실이 인정되어야 성립할 수 있다. 이 사건에서 피고인이 단지 일상적인 정보 교환을 위한 링크 행위의 수준에 그쳤다면 공중송신권 침해라는 정범 범행의 성립이나 강화 등에 실질적으로 기여하는 사실이나 고의를 인정하기 어려울 것이다. 그러나 피고인이 저작권 침해물 링크 사이트를 운영하면서 확정적인 고의로 그 링크를 영리적·계속적으로 제공하여, 전송의 방법으로 공중송신권을 침해하는 정범의 범죄 실현에 현실적으로 기여한 사실이 증명되었으므로 방조범 성립요건을 구비하였다고 인정할 수 있다. 다수의견은 이와 같이 방조범의 고의, 정범과 방조범 사이의 인과관계와 그 증명을 엄격히 요구함으로써 방조범의 성립을 합리적인 범위 내에서 제한적으로 인정할 필요가 있다고 보았다. 특히 인과관계 문제는 이 사건에서 중요한 부분이다. 종래의 판례는 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계를 명시적으로 언급하지 않았고, 다만 학설상 인과관계 필요설에 입각하고 있다는 평가를 받아 왔을 뿐이다. 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 있어야 하는지 여부와 그 정도에 대해서는 다양한 견해가 있는데, 단순한 위험의 창출이나 증대가 아니라 정범의 구체적 위험의 실현이나 결과발생의 기회를 증대시킨 경우에 한하여 방조범을 인정할 수 있다는 구체적·인과적 기회증대설 또는 인과적 위험증대설이 국내의 일반적인 견해이다. 이에 따르면, 방조행위가 정범의 실행행위 또는 법익침해의 결과발생과 밀접하게 관련되어 정범의 범죄 실현에 현실적으로 기여하였다고 인정할 수 있는 행위, 즉 정범의 ‘실행행위’ 또는 ‘구성요건적 결과발생’의 기회를 현실적으로 증대시킨 경우에 한하여 방조범이 성립하고, 이러한 정도에 이르지 않으면 방조행위가 성립하지 않는다. 다수의견은 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 필요하다는 점을 명시적으로 긍정하고 있다. 이는 일체의 기회증대가 아니라 실질적 인과관계 있는 인과적 기회증대의 경우로 방조범의 성립을 제한할 필요가 있음을 분명히 한 것이다. 다수의견이 이 사건 링크 행위에 의한 방조범 성립의 주요 정황의 하나로 들고 있는 사정, 즉 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 제공하는 경우 등과 같은 링크 행위의 유형은 공중의 구성원이 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도로 정범의 범죄 실현에 대한 구체적·인과적 기회증대를 인정할 수 있거나 방조범의 확정적인 고의를 추단할 수 있는 하나의 지표이다. 그러나 이것이 인과관계의 존재나 고의 또는 이를 전제로 하는 방조범의 성립을 인정하기 위한 절대적인 기준은 아니다. 이와 다른 전제에서 나온 반대의견의 비판은 타당하지 않다. (3) 반대의견은, 다수의견이 링크 행위가 독자적인 범죄행위에 해당하는 것처럼 링크 행위 자체의 반가치, 그 행위로 인한 법익침해의 정도를 고려하고, 나아가 ‘영리적·계속적’ 게시라는 행위 양태가 정범의 경우에는 소추조건에 해당함에도 방조범의 경우 성립요건이 된다고 봄으로써 대법원이 확립한 일반원칙인 방조의 종속성에 반한다고 한다. 그러나 공범의 성립이 정범의 성립에 종속된다는 것은 대법원의 확립된 견해이고(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2016도12865 판결 등 참조), 다수의견도 링크 행위를 정범과는 독립하여 성립하는 독자적인 범죄행위로 평가하고 있지 않다. 다수의견은 저작권법상 소추조건 규정에서 정한 사항을 방조범의 성립요건으로 인정하자는 취지도 아니다. 다수의견이 링크 행위의 성격을 고려하는 이유는 링크 행위가 가지는 가치중립성과 표현의 자유나 일반적 행동 자유의 측면에서 링크 행위의 의미를 규명하고 방조범에서 말하는 인과관계와 위법성의 측면에서 링크 행위의 영리적·계속적 형태 등 관련 정황을 고려하여 평가하기 위한 것이다. 링크 행위로 인한 법익침해의 정도 역시 링크 행위자가 아닌 정범에 의한 법익침해의 정도를 뜻하는 것으로, 링크 행위가 정범의 범죄 실현에 기여한 행위로서 방조범이 성립할 수 있는 행위인지를 판단할 때 당연히 고려하여야 하는 요소이다. 이러한 정황들이 저작권법상 소추조건 규정에서 정한 요건과 개념상 중복된다고 하더라도, 다수의견은 이를 구체적 사안에서 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계와 위법성에 대한 증명과 평가의 문제로 포섭하고자 하는 것일 뿐이고, 방조범의 일반 법리에서 벗어나 방조행위의 양태를 방조범의 독자적인 성립요건으로 삼아야 한다는 것이 아니다. 공범의 성립에 관한 제한적 종속형식설에 따르더라도 방조범이 성립하는지는 정범의 구성요건 해당성과 위법성에 종속될 뿐 정범의 책임에까지 종속되지 않는다. 책임은 행위자 개인에 대한 법적 비난이므로 책임의 개별화가 실현되어야 하고, 이에 따라 방조범의 책임은 정범과는 독자적으로 확정된다. 정범보다 가벌성이 높은 방조범 고유의 책임을 인정하는 것 역시 방조범의 일반 법리상 이례적이지 않다. 책임의 개별화 원칙으로 가벌성이나 양형책임의 측면에서 정범보다 무거운 방조범도 있을 수 있다. 방조범의 형은 ‘정범’의 형보다 감경하지만(형법 제32조 제2항), 여기서 ‘감경한다’는 것은 법정형의 감경을 뜻하고 선고형을 감경한다는 것이 아니므로, 방조범에 대한 ‘선고형’이 정범보다 가볍지 않더라도 위법하지 않다는 것이 판례이다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도8408 판결 등 참조). 다수의견은 형사법의 대원칙인 개인책임의 원칙 또는 책임의 개별화 원칙에 따라 위와 같은 여러 정황들을 방조범인 피고인의 책임과 관련한 요소로서도 아울러 고려할 수 있다는 취지이지, 방조범이 정범과 독립하여 성립한다는 것이 아니다. 마. 종전 판례 변경의 필요성 (1) 이미 살펴본 것처럼 종전 판례는 정범의 구성요건적 행위인 저작권법상 전송의 의미를 제대로 살피지 못하고 형법상 방조의 개념을 잘못 해석하여 침해 게시물에 대한 링크 행위의 공중송신권 침해 방조범 성립을 전면적으로 부정하였다. 이러한 판례는 저작권법상 공중송신권 침해와 형법상 방조범 성립요건에 관한 법리에 비추어 타당하지 않아 더 이상 유지될 수 없다. (2) 반대의견은, 종전 판례가 국민들의 행위 준칙으로서 실질적인 규범력을 가지게 되었다는 전제에서 피고인의 링크 행위를 판례 변경을 통해 방조범으로 처벌하는 것을 우려한다. 그렇지만 대법원 판례일지라도 그것이 올바르지 않다면 이를 바로잡는 조치는 빠를수록 바람직하다. 더욱이 대법원이 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조가 되지 않는다는 견해를 취한 것은 2015. 3. 12. 선고한 종전 판례가 유일하고, 일반 국민들에게 규범력을 가질 정도로 장기간 유지된 대법원의 확립된 입장도 아니다. 오히려 종전 판례는 저작권 침해물 링크 사이트의 운영자 등에게는 링크라는 수단을 이용하면 어떠한 경우에도 저작재산권 침해의 책임에서 벗어날 수 있고, 그 때문에 저작재산권 침해의 피해를 입은 국민에게는 정당한 권리보호가 이루어질 수 없다는 잘못된 신호를 줄 수 있다. 법률에 대한 잘못된 해석·적용으로 말미암아 마땅히 변경해야 할 판례를 방치하는 태도야말로 도리어 정의 관념을 왜곡하고 법적 안정성과 구체적 타당성을 훼손할 수 있다. 대법원은 전원합의체 판결로 최근에 선고된 선례를 변경해 왔다. 예를 들면, 양심적 병역거부와 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 관한 판결(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결), 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 없다는 판결(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결), 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 가해자를 상대로 손해배상청구를 할 경우 그 손해 발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는, 기왕치료비와 관련한 피해자의 손해배상채권액은 전체 기왕치료비 손해액에서 먼저 공단부담금을 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다는 판결(대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 전원합의체 판결) 등 다수의 전원합의체 판결이 있다. 특히 형사사건에서 특정 사안에 대하여 무죄를 선고한 판결을 유죄 취지로 변경한 판결도 적지 않다. 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조에서 규정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 법률상 처(妻)가 포함되고, 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있더라도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우 강간죄가 성립한다고 인정한 판결(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결), 소유권의 취득에 등록이 필요한 타인 소유 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분한 경우 보관 위임자나 보관자가 차량의 등록명의자가 아니라도 횡령죄가 성립한다는 판결(대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결), 피기망자가 처분행위의 의미나 내용을 인식하지 못하였더라도, 피기망자의 작위 또는 부작위가 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되고 이러한 작위 또는 부작위를 피기망자가 인식하고 한 것이라면 처분행위에 상응하는 처분의사는 인정된다는 판결(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결), 위계에 의한 간음에서 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체 외에 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다고 인정한 판결(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결) 등이 있다. 대법원이 기존 판결의 오류를 바로잡는 것은 헌법에서 부여받은 권한이자 의무이지 법적 안정성을 훼손하는 일이 아니다. 위에서 본 여러 대법원 전원합의체 판결 또한 마찬가지이다. (3) 반대의견은, 국회에서 침해 게시물 등에 대한 링크 행위를 저작재산권 침해 등으로 규율하려는 저작권법 개정 논의가 진행 중인 상황에서 대법원이 종전 판례를 변경하는 것은 법적 안정성을 훼손할 우려가 있다고 한다. 저작권법 개정 논의는 링크 행위의 공중송신권 침해에 대한 방조범 성립 가능성을 부정한 종전 판례에서 비롯되었다. 이 판례가 학계로부터 큰 비판을 받고 있는데도 그 변경이 이루어지지 않고 종전 판례가 선고된 이후 저작권 침해물 링크 사이트 등이 범람하고 있는데도 이에 대한 적절한 사법적 통제를 기대하기 어렵다고 보아 개정안이 마련되었다. 국회에서 입법적 해결을 모색하는 이유가 바로 종전 판례의 존재 때문이므로, 종전 판례를 변경하는 것은 국회의 입법 논의를 해결할 수 있는 직접적이고 현실적인 해결책이다. 이 사건은 대법원이 종전 판례에서 선언한 방조범 규정의 해석·적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있어 전원합의체에서 심판하는 사건으로(법원조직법 제7조 제1항 제3호), 법령의 해석·적용을 중핵으로 하는 사법권은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속한다(헌법 제101조, 제103조). 이는 입법권을 가지는 국회의 저작권법 개정 논의와 직접적인 관련이 없고, 이와 연계하여야만 할 필연적인 이유도 없다. 대법원의 헌법적 책무에 비추어 볼 때, 이 사건 링크 행위가 현행법의 해석으로도 충분히 공중송신권 침해의 방조행위에 해당한다고 볼 수 있는데도 공중송신권 침해와 방조의 개념을 잘못 적용한 종전 판례를 고수하는 것은 바람직하지 않다. (4) 반대의견은, 종전 판례를 변경하여 이 사건 링크 행위를 방조범으로 처벌하는 것이 헌법상 형벌불소급의 원칙이나 평등의 원칙과 조화되기 어렵다고 한다. 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니다. 형법 조항에 관한 판례의 변경은 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 않아 이로써 법률조항 자체가 변경된 것이 아니다. 행위 당시의 판례에 따르면 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 해서 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3349 판결 등 참조). 물론 변경되는 판례에 대한 피고인의 신뢰와 그 보호의 필요성에 비추어 구체적인 사안에 따라서는 형법 제16조에서 정한 법률의 착오에 해당하는지 여부를 심리하여 판단할 필요가 있을 수 있다. 바. 종합 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위는 저작권법상 공중송신권 침해와 형법상 방조범의 성립요건에 관한 법리에 비추어 구체적인 사안에 따라 공중송신권 침해의 방조가 성립될 수 있는데도, 종전 판례는 방조범 성립을 전면 부정하는 오류를 범하였다. 이는 정범의 행위인 전송의 의미와 이에 대한 법적 평가를 그르치고 형법상 방조의 개념을 잘못 적용하였기 때문이다. 이것이 다수의견이 종전 판례를 변경해야 한다고 하는 이유이다. 다수의견은 저작재산권을 공중송신 중 전송의 방법으로 침해하는 정범의 구성요건적 행위의 의미와 성격에 대한 올바른 이해를 바탕으로 피고인의 링크 행위는 정범의 공중송신권 침해의 방조에 해당하고, 이러한 결론이 방조범 성립에 관한 일반 법리에 저촉되지 않는다는 근거를 제시하였다. 영상저작물을 무단으로 공중의 이용에 제공한 정범 범행의 성격, 영상저작물로 연결되는 링크가 제공되는 환경, 그러한 링크가 게시된 목적과 영리적·계속적으로 링크를 제공하는 행위의 방법과 실질, 링크 행위와 정범의 범행 사이의 구체적·인과적 관련성 등을 종합하여 위와 같은 결론을 도출하였다. 나아가 고의와 인과관계의 증명 등의 측면에서 방조범의 성립 범위를 합리적으로 제한함으로써 인터넷 환경에서 일반적인 표현의 자유와 행동의 자유가 부당하게 제한되지 않도록 하고자 하였다. 다수의견이 침해 게시물 등에 연결되는 링크가 영리적·계속적으로 게시되었다는 점을 강조하는 것도 그 연장선상에서 나온 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 개진한다. 12. 반대의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견 가. 종전 판례의 타당성 반대의견에서 밝힌 바와 같이 이 사건 영상저작물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 행위는 업로드로써 종료된다고 보아야 하므로, 그 이후에 이루어지는 링크 행위는 정범의 위와 같은 실행행위를 용이하게 한다고 볼 수 없다. 그런데 다수의견은 정범이 공중송신권 침해 게시물을 서버에서 삭제하는 등으로 게시를 철회하지 않는 이상 정범의 범죄행위는 종료되지 않는다고 하면서 이러한 정범의 침해 상태 유지 행위도 방조의 대상이 될 수 있다고 한다. 설령 다수의견과 같이 정범의 범죄행위 범위를 확장하여 보더라도, 아래와 같은 이유로 링크 행위는 형법상 방조에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 종전 판례를 변경하고자 하는 다수의견은 형벌법규 엄격해석의 원칙에 위배되므로 받아들이기 어렵다. (1) 링크가 공중송신권 침해물의 웹 위치 정보 내지 경로를 공개하고 이동을 용이하게 함으로써 웹에 접근할 수 있는 이용자의 범위를 확대할 수는 있으나, 정범이 공중송신권 침해물을 게시한 웹의 접속자(방문자)가 많아진다는 사정만으로, 그 저작물의 이용 여부와 무관하게, 정범으로 하여금 게시를 철회하지 않고 유지하도록 하는 결의를 강화한다거나 그러한 유지를 용이하게 한다고 볼 수는 없다. (2) 인터넷 이용자가 링크(심층링크 또는 직접링크를 말한다. 이하 같다) 클릭을 통해 링크가 연결시켜주는 웹의 위치에 도달한다고 하더라도, 그 웹페이지 또는 웹사이트가 이용자의 접속 즉시 자동으로 저작물이 실행되도록 되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 웹의 위치에 있는 저작물을 이용할 것인지 여부는 개별 이용자의 별개의 의사결정 및 이에 따른 추가적인 클릭 행위 여부에 따라 결정된다. 그런데 인터넷 링크 자체는 링크를 클릭함으로써 도달하는 웹에 대한 위치 정보 내지 경로를 나타낼 뿐이고, 그 외 링크를 통해 도달하는 웹에 존재하는 것에 관한 정보는 담고 있지 않다. 링크를 물리적인 현실공간에 대응시켜 보면 공중의 어느 지점을 가리키는 손가락, 공식적인 지역명칭과 번호로만 이루어진 주소기재 또는 목적지를 알 수 없는 교통수단에 비유할 수 있다. 링크 자체로는 그 가리키는 곳에 무엇이 있는지, 그것이 공중송신권 침해물인지 여부 등에 관한 정보를 제공한다거나 공중송신권 침해물에 대한 이용의사를 촉진시킨다고 볼 수 없다. (3) 인터넷 공간에서 링크 행위는 다양한 목적으로 광범위하게 이루어지는 일상적인 행위로서 그 성격상 중립적인 정보제공성이 강한 행위이고, 공중송신권 침해 저작물에 대한 링크 행위를 하는 경우 역시 공중송신권 침해의 정범 또는 정범의 실행행위와 무관하게 정보 제공목적 또는 자신이 운영하는 웹사이트나 웹페이지 등에 대한 방문자 유인 등의 독자적인 동기나 이해관계를 가지고 링크 행위를 하는 경우가 많다. 이러한 점에 비추어 보아도 인터넷 이용자에게 있어 링크가 당연히 정범의 공중송신권 침해 실행행위를 연상하게 하는 것이라고 속단하기 어렵다. (4) 위와 같은 링크의 속성에 비추어 보면, 설령 다수의견과 같이 정범의 실행행위 범위를 확장하여 본다고 하더라도 링크 행위 자체가 정범의 공중송신권 침해 실행행위를 용이하게 한다는 결론이 도출된다고 볼 수 없다. 이는 형법상 방조의 개념에 다수의견과 같이 ‘정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위’까지 포함시킨다 하더라도 마찬가지이다. 다수의견은 링크가 없었다면 정범이 게시한 저작권 침해물을 발견할 수 없었던 사람들까지 그 링크를 통해 원하는 시간과 장소에서 쉽게 저작권 침해물에 접근할 수 있게 되었으므로, 링크 행위로 말미암아 공중이 접근할 수 있도록 저작권 침해물을 이용에 제공하는 정범의 실행행위가 용이하게 되고 공중송신권이라는 법익의 침해가 강화·증대되었다고 한다. 그러나 링크 자체가 ‘저작권 침해물’을 발견하게 하는 수단이라고 볼 수 없다. 이와 달리 보는 것은 마치 제3자가 불법유흥업소와 마을 사이에 위치한 산에 터널을 설치하여 직접 통하는 길을 낸 경우 그 자가 불법유흥업소의 발견을 쉽게 하였으므로, 그러한 행위가 해당 업소의 영업행위에 대한 방조가 된다고 하는 것과 같다. 인터넷 공간에서의 링크 역시 웹 사이의 일상적인 이동을 위한 경로 및 수단일 뿐 그 자체에 ‘저작권 침해물’에 대한 통로라는 점이 나타나 있지 않으므로, 링크 자체가 저작권 침해물에 대한 정범의 공중에 대한 이용제공행위를 용이하게 한다고 볼 수 없다. (5) 그러므로 종전 판례가 ‘링크를 하는 행위 자체는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여 정범의 저작재산권 침해행위의 실행 그 자체를 용이하게 한다고 할 수 없으므로 링크 행위만으로는 저작재산권 침해행위의 방조에 해당하지 않는다’고 본 법리는 타당하다. 나. 판례 변경의 규범적 한계 (1) 우리 법제와 같은 성문법주의에서는 최고법원의 판례라고 하더라도 그것이 바로 법원(法源)이 되는 것은 아니고, 대법원은 종전 판례를 변경할 수 있다. 그러나 대법원 판례를 받아들이는 법적 현실에 유의하여야 한다. 국민에게 법전 속의 법은 멀고 살아있는 사건 속의 판례는 가깝다. 실제 우리 사회에서 대법원 판례의 역할은 개별 사건 하나에 대한 해결에만 그치지 않고 법령해석의 통일이라는 제도적 기능도 가진다. 국민은 대법원 판례에서 의사결정과 행위의 지침 및 적법·위법의 경계를 찾는다. 그러기에 판례를 변경하고자 할 때에는 판례의 계속에 대한 신뢰를 염두에 두어야 한다. 최고법원의 판례변경은 법적 안정성의 희생 위에 성립하는 것이므로, 판례의 선언 못지않게 판례의 변경 역시 신중하고 절제되어야 한다. 그것이 국민의 신뢰에 존재의 뿌리를 둔 판례의 무게이다. 선례에 너무 엄격하게 고정되는 것은 특정한 사건에서 부정의를 가져오고 법의 정당한 발전을 부당하게 제한할 수 있다. 이에 따라 판례의 변경은 제도적으로 허용되고 있고, 국민이 그에 따른 법률관계의 변화를 감수할 것도 어느 정도 예정되어 있기는 하다. 그러나 판례의 잦은 변경 또는 쉬운 변경은 다른 문제이다. 판례에 대한 신뢰와 상충될 수밖에 없는 소급효의 문제는 판례 변경을 선언하기에 앞서 늘 그 전제로서 고려하여야 하는 숙명과도 같은 것이다. 법치주의의 핵심가치인 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙은 판례 변경에 대한 규범적 제약조건이 된다. (2) 형사사건의 경우 특히 법률 규정에 아무런 변동이 없는데도 종래 처벌대상이 아니라고 선언하였던 행위에 대하여 법률의 해석을 통하여 새로 처벌대상에 포함시키는 내용의 판례 변경은 더욱 신중하게 이루어져야 한다. 그러한 변경이 최선이 되기 위하여는 적어도 사회전반의 다양한 사례의 관찰과 숙의 및 판례 변경에 관한 국민의 법의식 변화 등을 두루 살피고, 판례가 왔다갔다 하는 것을 막기 위하여 새로운 판례가 유지될 것인가를 고찰하는 것이 전제되어야 한다. 인터넷 환경의 특성상 링크 없이는 그 환경 구현이 불가능한바, 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 처벌하는 경우 인터넷 참여자들에게 발생할 수 있는 방조 책임 및 형사처벌 범위 확대의 문제 등에 관하여 충분한 숙의가 이루어졌다고 보기 어렵다. 다수의견이 주장하는 종전 판례의 변경사유는 공중송신권 침해행위의 성격에 비추어 링크 행위를 형법상 방조 개념의 범위에 포섭할지 여부에 대한 종전의 판단이 잘못되었고 일정한 사정이 더해지는 경우 특정한 유형의 링크 행위는 방조에 해당한다는 것에 불과할 뿐, 종전 판례의 법리에 명백한 잘못이 있음을 지적하는 것이 아니다. 다수의견이 주장하는 일정한 사정이 더해진 경우를 포함하여 링크 행위의 반사회성 및 가벌성이 분명하다거나 통상의 수범자라면 기존 판례에도 불구하고 처벌을 감수함이 마땅하다고 보기 어렵다. 다수의견이 종전 판례의 변경이 필요한 이유로 강조하는 저작재산권자의 보호가 침해자에 대한 형사처벌을 통해서만 실현가능한 것이라고 할 수 없고, 그 외 다수의견이 드는 이유 및 사정 역시 법적 안정성과 신뢰보호의 가치를 후퇴시키면서까지 종전 판례의 변경을 불가피하게 하는 것이라고 볼 수 없다. 반대의견이 링크의 자유라는 한쪽의 법익만을 지나치게 강조하는 것이 아니다. 인터넷 공간에서 링크 행위와 관련하여 입법개선조치를 기대할 수 없다거나, 입법조치를 기다리기에는 링크 행위로 인한 사회적 폐해가 너무도 극심하다는 등의 사정이 보이지 않는 이상, 형사처벌은 구성요건을 명확히 하고 소급처벌이 되지 않도록 경과 규정을 마련하는 등 입법조치를 통해서 해결하는 것이 온당하다는 것이다. (3) 그럼에도 다수의견은 종전 판례를 변경하여 공중송신권 침해 방조행위의 처벌대상을 링크 행위에까지 확대하여 해석하고 이를 기초로 피고인을 유죄로 인정하려고 한다. 이러한 다수의견의 입장은 형사법에서 국민에게 법적안정성과 예측가능성을 보장하기 위하여 소급입법 금지와 형벌불소급 원칙을 선언하고 있는 헌법 정신에 맞지 않는다. 다수의견에 대한 보충의견 중, 대법원이 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조가 되지 않는다는 견해를 취한 것은 2015. 3. 12. 선고한 종전 판례가 유일하고 일반 국민들에게 규범력을 가질 정도로 장기간 유지된 대법원의 확립된 입장도 아니라는 견해에 대해서도 동의하기 어렵다. 다. 소결 종전 판례는 그 자체로 오류가 없다. 그뿐만 아니라 판례공보 간행 판결로서 그동안 사실심 및 수사기관 등의 판단 기준으로 자리 잡았고 인터넷 이용자들에게 최신 대법원 판례로서 행위지침의 역할을 하여 왔다. 그런데 이를 불과 6년 만에 뒤집어 인터넷 이용자 일반을 대법원 판례에 대한 신뢰라는 보호막 밖으로 끌어내어 형사처벌의 위험 앞에 놓이게 하는 다수의견에 깊이 우려한다. 판례도 하나의 역사이다. 이상과 같이 반대의견의 논거를 보충한다. 13. 반대의견에 대한 대법관 김선수의 보충의견 이 사건 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조에 해당하지 않는다는 반대의견의 논거를 보충하고, 다수의견에 대한 보충의견이 지적한 문제 중 몇 가지 사항에 관하여 검토한다. 가. 이 사건 링크 행위에 대하여 방조의 고의를 인정할 수 있는지 다수의견은 피고인이 이 사건 사이트의 이용자들이 피고인이 게시한 링크를 통해 이 사건 영상저작물에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있다는 사실을 알고 있었기 때문에 피고인에게 방조의 고의가 인정된다고 한다. 그러나 다음과 같은 이유로 피고인에게는 정범들의 범행을 방조한다는 인식과 의사, 즉 방조의 고의가 인정되지 않는다고 봄이 타당하다. (1) 피고인은 해외 공유사이트에 이 사건 영상저작물 등 불법 복제물이 업로드된 상황을 인지하고서, 배너 광고 유치를 통한 수익을 얻고자 이 사건 사이트 게시판에 이 사건 영상저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로가 담긴 링크를 게시하였다. 피고인에게는 성명불상의 정범들에 의해 야기된 공중송신권 침해 상태를 이용하여 자신의 경제적인 이익을 추구한다는 인식 내지 의사만 있었을 뿐 이 사건 링크 행위를 통해 정범들의 공중송신권 침해행위를 용이하게 한다는 인식 내지 의사는 없었다. 피고인의 이 사건 링크 행위는, 갑(甲)이 자신이 운영하는 유튜브 채널의 구독자 수를 늘리기 위해 길을 가다 우연히 목격한 을(乙)의 공연음란 행위를 위 유튜브 채널을 통해 생중계하는 행위와 유사하다. 갑의 행위를 통해 을의 공연음란 행위를 접할 수 있는 사람의 수는 늘어나고 그러한 사정에 관한 갑의 인식 또한 인정된다. 그러나 위 행위를 두고 을의 범죄(공연음란)에 대한 방조로 의율할 수는 없다. 갑에게 을의 실행행위를 용이하게 한다는 인식과 의사가 없었을뿐더러, 갑의 위 행위는 객관적으로 을의 실행행위를 용이하게 하는 것도 아니기 때문이다. 이러한 판단은 피고인의 이 사건 링크 행위에도 그대로 적용될 수 있다. 이 사건 링크 행위를 통해 이 사건 영상저작물을 접할 수 있는 사람의 수가 늘어나 정범들에 의해 야기된 법익침해가 강화·증대될 수 있지만, 그렇다고 하여 피고인에게 정범들의 공중송신권 침해행위를 도우려는 의사가 있었다거나 피고인의 행위가 위 정범들의 침해행위를 용이하게 하는 것이라고 보기는 어렵다. (2) 이 사건 링크 행위의 상대방은 이 사건 사이트를 방문할 불특정 다수의 사람들이고, 피고인은 이들에게 이 사건 영상저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 제공함으로써 이 사건 영상저작물로 손쉽게 접근할 기회를 제공하였다. 따라서 이 사건 링크 행위 당시 피고인에게 이 사건 사이트를 방문할 불특정 다수의 사람들이 이 사건 영상저작물에 접근하여 이를 수신하는 것을 돕는다는 인식 내지 의사가 있었다고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 링크 이용자들에 대한 이 사건 영상저작물의 개별적인 송신은 해외 공유사이트 서버를 통해 기계적·반복적으로 구현되는 결과에 지나지 않고, 피고인에게 위와 같은 송신행위를 돕는다는 인식 내지 의사도 없었다. 따라서 이 사건 링크 행위는 이 사건 영상저작물을 수신한 이용자들의 행위에만 관여한 것으로 봄이 타당하고, 이렇게 보는 것이 피고인의 고의의 내용에 부합하므로, 피고인의 이 사건 링크 행위는 이 사건 영상저작물을 수신한 이용자들의 행위에 대한 방조가 될 수 있음은 별론으로 하더라도, 그 상대방인 성명불상의 정범들의 공중송신권 침해 범행에 대한 방조가 될 수는 없다. 나. 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 의율하는 것의 공범 종속성에 따른 한계 (1) 정범의 성립은 교사범, 방조범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범, 방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다. 이는 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결이다. 따라서 교사범, 방조범의 사실 적시에서도 정범의 범죄 구성요건이 되는 사실 전부를 적시하여야 하고, 이 기재가 없는 교사범, 방조범의 사실 적시는 죄가 되는 사실의 적시라고 할 수 없다(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결, 대법원 2020. 5. 28. 선고 2016도2518 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 기소할 경우 검사는 정범의 공중송신권 침해 범죄의 구체적 사실을 공소사실에 기재하여야 한다. 그런데 링크 행위와 관련된 저작물의 공중송신 행위는 수사기관이 추적하기 어려운 해외 공유사이트 등에서 이루어지는 경우가 대부분이어서, 정범의 신원은커녕 그 인원수를 특정하는 것조차 어려운 것이 현실이다. 결국 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 기소하더라도 공소사실에 정범의 공중송신권 침해 범죄의 구체적 사실을 함께 기재하기가 쉽지 않을 수 있다. 그렇다면 대법원이 종전 판례를 변경하여 일정한 유형의 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 인정하더라도, 개개의 사건에서 공소사실의 특정 여부가 쟁점으로 부각될 여지가 크고, 결국 링크 행위를 저작권 침해의 방조죄로 처벌하기 위해서는 또다시 방조범의 사실 적시에 관한 예외 법리를 도입하는 것이 필요하게 될 수도 있을 것이다. (2) 링크 행위가 공중송신권 침해행위에 대한 방조에 해당한다는 다수의견에 따르면, 링크 행위를 처벌하기 위해서는 정범의 행위가 구성요건 해당성과 위법성을 충족하여야만 한다. 그러나 링크 행위는 저작권자로부터 이용허락을 받은 저작물 이용자가 적법하게 복제하거나 정당한 범위 내에서 공개해 놓은 저작물에 대해서 그 저작물 이용자의 의사에 반하여 행해질 수도 있다. 이러한 링크 행위는 침해 게시물에 대한 링크 행위보다 비난가능성이 더욱 크다고 볼 여지가 있음에도, 이를 저작물의 복제행위 또는 공중송신 행위에 대한 방조로 보아서는 적절하게 규율할 수 없다. (3) 링크 행위가 공중송신권 침해행위에 대한 방조에 해당한다는 다수의견에 따르면, 한 사람이 단독으로 또는 여러 사람이 공모하여 공중송신권 침해행위로서의 업로드와 링크 행위를 모두 행한 경우 링크 행위는 위 공중송신권 침해행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하게 되어 별도의 범죄를 구성하지 않고, 공소사실에 반드시 기재될 필요도 없는 행위가 되어버리고 만다. 그러나 링크를 온라인상 저작권 침해물의 유통 경로로 악용하는 저작권 침해물 링크 사이트나 모바일 애플리케이션(이하 ‘링크 사이트 등’이라 한다)의 개설·운영행위(운영에 수반되는 링크 행위를 포함한다)를 그 행위자가 저작물의 업로드 행위를 하였는지에 따라 처벌 여부가 좌우될 종속적 성격의 행위라고 보기는 어렵다. 다. 다수의견에 대한 보충의견의 문제점 (1) 다수의견은 방조의 개념에 정범의 실행행위를 용이하게 하는 행위뿐만 아니라 ‘정범의 범죄행위가 종료되기 전에 정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위로서 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위’까지 포함된다고 한다. 이처럼 다수의견은 종전의 선례가 방조의 개념을 설명하기 위해 일관되게 사용하던 ‘실행행위’라는 용어 대신에 ‘범죄행위’라는 표현을 굳이 사용하고 있다. 여기서 말하는 ‘범죄행위’의 의미가 분명하지 않지만, 만일 다수의견이 이를 공소시효의 기산점에 관한 형사소송법 제252조 제1항의 ‘범죄행위’와 같은 의미로 사용한 것이라면, 이는 범죄행위의 ‘결과’까지 포함하는 의미가 되어(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결 등 참조) 다수의견이 설정한 방조의 개념으로 인해 정범의 실행행위로 인한 ‘결과 발생 시’까지 방조의 성립이 가능하다는 결론이 도출될 수 있다. 반대의견은 이 점을 우려하고 있는 것이다. 따라서 반대의견이 다수의견을 오독하였다거나 근거가 없는 비판을 하고 있다는 다수의견에 대한 보충의견의 지적은 타당하지 않다. (2) 다수의견에 대한 보충의견은, 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해는 저작물(침해 게시물)의 게시가 철회되기 전까지는 침해행위가 계속되고, 반대의견이 저작물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 행위가 업로드로써 종료된다는 점의 근거로 들고 있는 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006도346 판결은 공중송신권 침해에 대해서는 그대로 적용할 수 없다고 한다. 그러나 위와 같은 지적은 타당하지 않다. 저작물을 공중의 이용에 제공하는 행위는 공중이 접근할 수 있는 인터넷 웹사이트 서버 등에 저작물을 업로드함으로써 종료되고, 그 이후에는 저작물이 공중의 이용에 제공된 ‘상태’가 유지될 뿐이다. 대법원은 2007. 10. 25. 선고 2006도346 판결에서 정보통신망을 이용한 명예훼손 행위는 명예훼손적 글의 게시행위로써 종료된다고 판단하였다. 위 판결에서 적용된 구 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항, 제2항은 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자를 처벌하도록 규정하였다. 위 규정에 따른 구성요건적 행위의 대표적인 예가 명예훼손적 글을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있도록 인터넷 웹사이트 서버 등에 게시하는 것이다. 이러한 행위와 저작물에 공중(다수인)이 접근하게 할 목적으로 유선 또는 무선통신을 이용하여 저작물을 이용에 제공하는 행위(공중송신)는, 그 대상이 명예훼손적 게시물이냐 저작권 침해 게시물이냐의 차이만 있을 뿐 정보통신망(유선 또는 무선통신)을 통해 다수인으로 하여금 특정 대상물에 접근하여 이용할 수 있는 상태에 둔다는 행위 태양의 측면에서 다르지 않다. 따라서 명예훼손 행위에 관한 위 판결의 법리는 저작물을 공중의 이용에 제공하는 행위에 그대로 적용된다고 보는 것이 타당하고 자연스럽다. 다수의견에 대한 보충의견은 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도3968 판결을 그 근거로 들고 있다. 그러나 위 판결은 무단으로 업로드한 게시물이 게시된 기간에 공중송신권 침해행위가 계속된다고 판단한 적이 없고, 업로드한 영상저작물 등의 제목, 게시 기간, 업로드한 저장 공간, 게시물의 번호 등이 특정되었다는 등의 이유로 공중송신권 침해죄의 공소사실이 특정되었다고 판단한 원심을 수긍하였을 뿐이다. 오히려 다수의견과 같이 업로드한 게시물이 게시되어 있는 기간 동안 공중송신권 침해행위가 계속된다고 볼 경우 공중송신권 침해죄에서 저작물의 ‘게시 기간’은 감금죄에서 감금 기간과 같이 공소사실에 반드시 특정되어야만 하는 사항이 되는데, 이는 현재의 실무와 부합하지 않는다(이 사건 공소사실에도 정범들의 저작물 게시 기간이 특정되어 있지 않다). 더욱이 다수의견에 따르면, 저작물의 게시를 철회하지 않는 한 공중송신권 침해 범행에 대한 공소시효가 진행되지 않고, 무단 업로드 행위자가 공중송신권 침해로 처벌을 받은 이후에도 사실심 판결 선고나 약식명령 발령 후의 행위 부분에 대하여는 또다시 처벌할 수 있으며, 저작권법 처벌조항이 무단 업로드 행위 종료 후 개정되어 법정형이 중하게 변경된 경우에는 행위자에게 개정된 중한 처벌조항을 적용할 수 있고, 급기야 14세 미만의 형사미성년자가 행한 무단 업로드 행위도 그 게시가 철회되지 않았다는 이유로 수십 년 뒤에 형사처벌할 수 있다는 결론이 도출되는데, 이는 행위자에게 지나치게 가혹하고 공중송신의 기본적인 성격과도 맞지 않는다. (3) 다수의견에 대한 보충의견은, 링크로 말미암아 침해 게시물에 대한 공중의 접근이 쉬워지면, 그에 상응하여 공중이 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 방법으로 저작재산권을 침해하는 정범의 실행행위도 쉬워지고 공중송신권에 대한 법익침해도 강화된다고 한다. 그러나 이러한 지적은 뇌물공여 행위를 용이하게 하는 행위는 무조건 뇌물수수의 방조에 해당한다는 것과 다를 바 없어 받아들이기 어렵다. 앞서 지적한 바와 같이 이 사건 링크 행위는 이 사건 영상저작물을 수신한 이용자들의 행위에만 관여한 것으로 봄이 타당하고, 이렇게 보는 것이 피고인의 고의와 공중송신의 객관적인 성질에 부합한다. (4) 다수의견에 대한 보충의견은, 다수의견은 피고인이 이 사건 링크 행위를 통해 정범의 실행행위 또는 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 강화·증대시켰는지 등을 증명하는 과정에서 링크 행위의 영리적·계속적 측면을 주요 정황의 하나로 고려하여야 한다는 취지일 뿐 영리적·계속적 형태의 링크 행위가 방조범의 성립을 인정하기 위한 절대적인 기준은 아니라고 한다. 그러나 이러한 지적은 다수의견의 실제 판시와 배치되는 것으로서 타당하지 않다. 다수의견은 ‘8. 이 사건에 대한 판단’ 부분에서 이 사건 링크 행위로 인한 방조범 성립을 인정하면서 “피고인은 성명불상자들의 공중송신권 침해행위 도중에 그 범행을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 영리적·계속적으로 게시하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 하여 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 성명불상자들의 범죄를 용이하게 하였으므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있다.”라고 설시하고 있다. 이는 피고인의 이 사건 링크 행위가 영리적·계속적 링크 행위에 해당하기 때문에 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다는 취지로 이해될 수밖에 없다. 따라서 다수의견이 사실상 링크 행위에만 적용되는 방조범 성립요건을 만들어 죄형법정주의에 기초한 법적 안정성과 예측 가능성에 혼란을 가져온다는 반대의견의 지적은 타당하다. 라. 입법을 통한 근본적인 문제 해결의 필요성 (1) 다수의견은 최근 링크 사이트 등이 급속히 확산되고 있는 사회 현실 등을 고려하여 침해 게시물에 연결되는 링크를 영리적·계속적으로 하는 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 의율할 필요성이 있다고 한다. 이를 통해 다수의견이 판례의 변경을 통해 규율하고자 하는 종국적인 대상은 인터넷상에서 연결 통로의 역할을 하는 링크 행위 자체가 아니라 링크 사이트 등의 개설·운영행위와 같이 경제적인 이익을 위해 링크를 저작권 침해물의 유통 경로로 악용하는 행위임을 엿볼 수 있다. 같은 취지에서 다수의견은 저작권 침해물 링크 사이트에서 이루어지는 링크가 아니라면 표현의 자유나 일반적 행동의 자유라는 관점에서 링크의 자유를 보호할 필요가 있다고 하고 있다. 위와 같은 저작권 침해물 링크 사이트에서 이루어지는 링크의 악용 행위의 사회적 해악을 고려할 때, 이를 적절히 규제할 필요성이 있다는 점에 대해서는 전적으로 공감한다. 현재 이를 처벌하는 명문의 규정이 없는 것은 입법의 불비 상태라고 할 수 있다. (2) 그렇다고 하여 다수의견과 같이 인터넷상에서 연결 통로의 역할을 하는 링크 행위 자체를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 링크 사이트 등의 개설·운영행위 등을 규제하기 위한 정도(正道)가 아니고, 입법의 불비 상태에서 처벌의 필요성을 내세워 형법 총칙상의 방조 개념을 확장한 다음 링크 행위를 거기에 포섭시키는 것은 죄형법정주의를 실질적으로 부정하는 것이다. 링크를 저작권 침해의 수단으로 악용하는 행위와 같이, 종래에 처벌되지 않았지만 형사처벌의 필요성이 인정되는 새로운 유형의 행위는 새로운 입법을 통해 형사처벌의 대상으로 규율하는 것이 타당하다. 대법원이 판례를 변경하면서까지 이러한 행위를 다른 사람이 저지른 저작권 침해행위의 ‘방조’로 의율하는 것은 입법자로 하여금 이러한 행위로 인한 폐단에 대처하려는 적극적인 조치의 마련을 주저하게 하거나 바람직한 제도의 설계에 부정적인 영향을 미칠 우려가 있어 바람직하지 않다. 단적인 예로, 링크 사이트 등의 운영을 통해 얻은 불법적인 수익은 필요적으로 몰수 또는 추징함이 바람직한데, 링크 행위를 공중송신권 침해행위의 방조로 규율하여서는 이러한 필요적 몰수·추징 제도를 도입할 수 없고, 종전 판례의 변경으로 불완전한 규율 상태가 고착화될 가능성마저 있다. (3) 처벌의 필요성이 인정되나 그에 대한 규율이 완비되지 않은 행위에 대해서는 충분한 사회적 합의를 거친 다음 입법을 통해 바람직한 규율 체계를 완비하고, 장래에 입법 당시 예상치 못한 새로운 문제가 등장하는 경우에는 법의 개정 등을 통해 차례차례 대응해 나가는 것이 헌법상 법치주의 원칙과 권력분립 원칙에 부합한다. 당장에 특정 행위나 그 행위자를 처벌할 필요성에 사로잡혀 형법 총칙상의 방조 개념을 확장하고 법리에 반하는 시도를 감행할 것이 아니라 바람직한 제도 설계와 도입이라는 거시적 관점에서 이 사건에 대한 해결책을 모색하여야 한다. 이상과 같은 이유로 반대의견을 보충한다. 14. 반대의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견 다수의견 중 방조범 성립 부분에 관하여 반대의견의 입장을 보충하고자 한다. 정범의 범죄 실행행위를 도와주는 행위라면 정신적이든 물질적이든 방조행위가 될 수 있다. 그러나 정범의 실행 자체를 도와주는 행위가 아니라면 방조에 해당하지 않는다는 것이 지금까지 대법원의 확립된 입장이었다. 형법학계에서도 판례의 입장을 위와 같이 이해하고, 종전 판례를 인용하면서 방조행위를 설명하는 유력한 견해도 있다(예컨대 신동운, 형법총론, 제12판, 법문사, 2020, 684면). 인터넷 링크 행위만으로 저작권 침해라는 정범의 실행 자체를 용이하게 하는 것이 아니라는 종전 판례는 바로 이와 같은 선례의 연장선에 있는 것이다. 다수의견은 방조의 개념을 “정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다.”라고 정의하면서 여러 참고 판례를 열거하고 있다. 다수의견에 대한 보충의견에서는 다수의견이 방조 개념에 관한 종래의 판례와 다수설을 이 사건에 적용한 것이라고 한다. 그러나 형법학계에서도 그렇게 보지 않는 유력한 견해가 있음은 앞에서 밝혔고 다수의견이 적용한 견해가 학계의 일반적인 지지를 받고 있다고 볼 근거도 없다. 그뿐만 아니라 다수의견이 들고 있는 어느 판례를 살펴보아도 ‘정범에 의한 법익침해를 강화·증대시키는 행위’ 또는 ‘정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위’ 등과 같이 포괄적으로 방조의 개념을 정의한 경우는 없다. 판례상 ‘강화’라는 표현은 ‘정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것’이라는 맥락에서 사용되고 있을 뿐이고, ‘실행행위를 용이하게 하는 행위’가 아닌 ‘범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위’로 방조행위를 설명한 적도 없다. 결국 다수의견은 선례에서 표현한 여러 용어를 사용하고 있지만, 실제로는 방조의 개념을 종래의 ‘정범의 실행행위 자체를 도와주는 행위’에서 실행행위 자체를 도와주지 않더라도 ‘정범의 범죄 실현과 밀접한 관련성이 있는 법익침해를 강화·증대시키는 행위’로 변경하여야 한다는 입장으로서, 방조범의 개념을 실질적으로 변경하여 그 성립의 범위가 확장되는 결과를 가져올 것임이 분명하다. 반대의견은 이러한 점을 지적한 것이다. 인터넷 환경 아래에서 방조범의 성립요건을 다수의견과 같이 보게 된다면, 기본적으로 인터넷 환경을 둘러싼 모든 기술적 조치가 여기에 해당할 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 다수의견은 인과관계나 영리적·계속적 속성을 가지는지 여부에 따라 그 성립의 범위를 제한할 수 있다는 것이나, 링크 행위와 정범의 공중송신권 침해 범죄 사이에 인과관계를 어디까지 인정할 수 있는지 분명하지 않고 그 실질적 기준을 제시하지 못하고 있다는 점은 반대의견에서 상세히 반박한 바와 같다. 인터넷 환경과 링크라는 새로운 기술의 등장과 그 이용 범위의 확대로 인해 인터넷상의 링크 행위가 우리의 일상생활에 미치는 영향이 커졌고, 특히 저작권 침해행위 등에 대해서는 적절한 대처가 필요하다. 반대의견은 이러한 링크 행위에 대한 규제나 처벌의 필요성에 반대하는 것이 아니다. 그 처벌에 대한 명확한 법률이나 근거를 찾을 수 없음에도 방조범 성립에 관한 법리를 확대하여 링크 행위를 방조범으로 처벌하자는 입장에 동의할 수 없다는 것이다. 처벌규정이 없는 상황에서 법 해석을 통하여도 법 발견을 할 수 없다면, 입법적으로 해결하는 것이 바람직하고도 완전한 해결책이지, 종전에 대법원이 죄가 되지 않는다고 보았던 행위를 그 견해까지 바꾸어가면서 다시 처벌해서는 안 된다는 것이다. 반대의견은 이 점을 강조하고 다수의견에 따른 파급 효과에 대해 깊이 우려하고 있을 뿐, 다수의견이 지적하는 것처럼 다수의견을 곡해하거나 오독한 것이 아니다. 반대의견은, 다수의견이 방조범의 성립에 관하여 확립된 선례를 규제나 처벌의 필요성을 이유로 무리하게 확대해석함으로써 인터넷상의 링크 행위뿐만 아니라 인터넷을 움직이고 그 기반이 되는 모든 기술적 조치가 형법상 방조범으로 처벌받을 수 있는 잠재적 가능성이 열리는 것과 그로 인해 초래될 수 있는 이른바 냉각 효과(chilling effect)를 우려하는 것이다. 다수의견이 새롭게 정립하고 있는 법리에 따라 ‘정범의 실행행위 또는 법익침해의 결과 발생에 기여한 측면이 있다’는 이유만으로 형사처벌의 대상이 되는 방조범이 쉽게 인정되어서는 안 된다는 것을 다시 한번 강조하고 싶다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 이기택, 김재형(주심), 조재연, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 노태악, 이흥구, 천대엽

서울중앙지방법원 제63-2민사부 판결 【사건】 2018가합508729 데이터베이스제작자의 권리침해금지 등 【원고】 주식회사 A 【피고】 주식회사 B(변경 전 상호: 주식회사 C) 【변론종결】 2021. 7. 15. 【판결선고】 2021. 8. 19. 【주문】 1. 피고는 별지 목록 기재 숙박업소 정보의 전부 또는 일부를 복제, 반포, 전송, 양도, 판매, 보관하여서는 아니 된다. 2. 피고는 원고에게 1,000,000.000원 및 이에 대하여 2018. 3. 1.부터 2021. 8. 19.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제1, 2항은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항 및 피고는 원고에게 2,000,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라(명시적 일부 청구). 【이유】 1. 기초사실 원고는 숙박정보를 제공하는 인터넷 웹사이트(www.A.com, mn.Anow.com, m.A.com) 및 모바일 어플리케이션(‘A’, ‘A @●예약’)을 운영하는 회사이고, 피고는 원고와 마찬가지로 숙박정보를 제공하는 인터넷 웹사이트(https://www.B.kr) 및 모바일 어플리케이션 (‘B’)을 운영하는 회사이다. 피고는 2015년경부터 경쟁회사인 원고의 모바일 어플리케이션이나 PC용 홈페이지에 접속하여 제휴 숙박업소 목록, 주소 정보, 가격정보 등을 확인하고 영업을 위하여 이를 내부적으로 공유하고 있었다. 그러던 중 2016. 1. 초순경 피고의 영업전략팀장 D은 피고의 프로그램 개발 담당 직원 E에게 ‘피고의 영업전략 담당 직원 F가 원고의 경쟁업체 제휴점 수 등의 정보를 수기로 취합하고 있는데, 이를 편리하게 할 수 있는 프로그램을 개발해 달라’라는 취지로 요청하였고, 그에 따라 E는 ‘@●예약’ 어플리케이션의 프로그램 소스를 ‘####’ 어플리케이션을 이용하여 분석하고 이를 통해 원고가 모바일 어플리케이션 이용자들만을 상대로 접속을 허용하고 있는 모바일앱용 프런트엔드(FRONT-END) API(Application Programming Interface) 서버의 모듈, 해당 서버의 URL 주소(booking.api.A.com) 및 위도를 호출하는 ‘latitude=’ 경도를 호출하는 ‘longitude=’ 반경을 호출하는 ‘distanced=’, 입실 날짜를 호출하는 ‘checkinDate=’, 퇴실 날짜를 호출하는 ‘checkoutDate=’ 등 API 서버로 정보를 호출하는 명령구문들을 알아내었다. 나아가 E는 PC를 통하여 모바일앱용 위 API 서버의 URL 주소에 마치 정상적인 모바일앱 이용자가 위 모바일앱을 이용하는 것처럼 위 API 서버로 정보를 호출하는 명령 구문을 입력하는 방식으로 접근하면서, 그 호출 내용도 어플리케이션 이용자들의 경우에는 이용자의 위치로부터 7㎞ 또는 30㎞의 범위 내의 숙박업소 검색만 가능하도록 고정되어 있음에도, 이와 달리 매번 동일한 위도(북위 37.481311) 및 경도(동경 126.881891)의1)반경 1,000㎞ 내에 있는 숙박업소 정보를 모두 불러오는 기능을 특정 URL에 탑재한 프로그램(이하 ‘A 크롤링 프로그램’이라 한다)을 개발하여 D에게 건네주었다. [각주1] 위 위도 및 경도는 당시 피고 사무실 소재지 인근 지점이었다. F는 D으로부터 건네받은 위 프로그램을 이용하여 2016. 1. 11.경부터 위 API 서버에 접근하여 원고의 데이터베이스 중 제휴 숙박업소 업체명, 주소, 방이름, 원래금액, 할인금액, 업체주소, 입실시간, 퇴실시간, 날짜와 같은 상당한 부분을 복제하였고, 피고의 대표이사 H은 위와 같은 정보를 F 등으로부터 이메일로 보고받았으며, 피고의 서버관리 담당 직원 G는 위 프로그램이 구동될 수 있도록 서버를 제공하였다. H은 F가 위와 같이 무단으로 복제한 데이터베이스의 정리 자료를 보고받던 중, 원고가 제공 중인 ‘#●#’ 객실 서비스와 유사한 서비스의 개시 여부에 대한 자료로 사용하기 위하여 해당 데이터까지 크롤링을 하기로 마음먹고, 2016. 8. 17.경 E에게 ‘A 크롤링 프로그램에 #●#의 판매 개수가 몇 개인지 확인할 수 있는 기능을 추가하라. 그리고 우리 회사 서버를 사용하지 말고 다른 서버를 사용하라.’라는 취지로 지시하였으며, 그에 따라 E는 2016. 8. 18.경 A 크롤링 프로그램에 ‘#●#’ 객실에 대한 ‘솔드아웃(Sold Out, 판매)’ 여부를 확인하고 1시간마다 자동으로 크롤링하는 기능을 추가하여, D에게 건네주었다. F가 2016. 8. 19.경부터 위와 같이 기능이 개선된 A 크롤링 프로그램을 이용하여 위 API 서버에 접근하던 중 원고가 A 크롤링 프로그램 이용 등으로 인한 대량 호출 신호를 감지하여 피고가 이용하는 아●존 웹 서비스 클라우드 서버의 IP 주소를 차단하자, G는 서버의 전원을 차단하였다가 다시 켜는 방식으로 IP 주소를 변경할 수 있도록 서버의 설정을 변경해 주었다. 이와 같은 방식으로 2016. 1. 11.경부터 2016. 10. 3.경까지 피고의 당시 대표이사를 비롯한 위 임직원들은 원고의 모바일앱용 API 서버에 접근하여 제휴 숙박업소 업체명, 업체주소, 방이름, 원래금액과 할인금액 등 별지 목록 기재 원고의 제휴 숙박업소 정보(이하 ‘이 사건 제휴 숙박업소 정보’라고 한다)를 무단으로 복제하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 19호증, 을 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 성과 도용 부정경쟁행위에 관한 판단 가. 부정경쟁행위 성립 여부에 관하여 1) 판단기준 대법원은 ‘경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다.’고 판단하였다(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정). 그 후 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정된 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (차)목은 위 대법원 결정의 취지를 반영하여 “그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위”를 부정경쟁행위의 하나로 추가하였고, 2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정된 부정경쟁방지법에서 위 (차)목은 (카)목으로 변경되었다[이하 ‘(카)목’이라 한다]. 위 (카)목은 구 부정경쟁방지법(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것)의 적용 범위에 포함되지 않았던 새로운 유형의 부정경쟁행위에 관한 규정을 신설한 것이다. 이는 새로이 등장하는 경제적 가치를 지닌 무형의 성과를 보호하고 입법자가 부정경쟁행위의 모든 행위를 규정하지 못한 점을 보완하여 법원이 새로운 유형의 부정경쟁행위를 좀 더 명확하게 판단할 수 있도록 함으로써, 변화하는 거래관념을 적시에 반영하여 부정경쟁행위를 규율하기 위한 보충적 일반조항이다. 위와 같은 법률 규정과 입법 경위 등을 종합하면, (카)목은 그 보호대상인 ‘성과 등’의 유형에 제한을 두고 있지 않으므로, 유형물뿐만 아니라 무형물도 이에 포함되고, 종래 지식재산권법에 따라 보호받기 어려웠던 새로운 형태의 결과물도 포함될 수 있다. ‘성과 등’을 판단할 때에는 위와 같은 결과물이 갖게 된 명성이나 경제적 가치, 결과물에 화체된 고객흡인력, 해당 사업 분야에서 결과물이 차지하는 비중과 경쟁력 등을 종합적으로 고려해야 한다. 이러한 성과 등이 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진’ 것인지는 권리자가 투입한 투자나 노력의 내용과 정도를 그 성과 등이 속한 산업분야의 관행이나 실태에 비추어 구체적·개별적으로 판단하되, 성과 등을 무단으로 사용함으로써 침해된 경제적 이익이 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역(公共領域, public domain)에 속하지 않는다고 평가할 수 있어야 한다. 또한 (카)목이 정하는 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하기 위해서는 권리자와 침해자가 경쟁 관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있는지, 권리자가 주장하는 성과 등이 포함된 산업분야의 상거래 관행이나 경쟁질서의 내용과 그 내용이 공정한지, 위와 같은 성과 등이 침해자의 상품이나 서비스에 의해 시장에서 대체될 수 있는지, 수요자나 거래자들에게 성과 등이 어느 정도 알려졌는지, 수요자나 거래자들의 혼동가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2017다217847 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 위에서 든 증거들, 갑 제9, 10, 72, 73호증(가지번호가 있는 것은 이를 포함한다. 이하 특별히 표시한 경우를 제외하고는 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사실 또는 사정을 종합하면, 이 사건 제휴 숙박업소 정보는 상당한 투자나 노력을 기울인 원고의 성과에 해당한다고 봄이 타당하다. 이 사건 제휴 숙박업소 정보에 포함되어 있는 개별 정보들 각각을 정상적인 어플리케이션 이용을 통해 알 수 있거나 제휴 숙박업소와의 개별 접촉 등을 통해 확인할 가능성도 있다고 하더라도 방대한 정보를 모아서 체계적으로 분류하고 정리한 내용까지 공개된 것이라거나 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역에 속한 것이라고 볼 수는 없다. (1) 원고와 피고의 영업은 온라인으로 숙박업소를 광고하고 고객이 예약에 나아가는 경우 온라인 예약절차를 제공하는 서비스이다. 원고는 국내에서 전국 숙박업소를 대상으로 이러한 온라인 숙박예약 서비스를 제공하는 영업을 개척한 선두주자이다. 이러한 서비스를 제공하기 위하여 원고는 2007. 2. 1. 주식회사로 설립되기 전 2005년 경부터 숙박정보 서비스 사업을 영위해온 원고의 대표자 Q이 수집·체계화한 숙박정보를 토대로 하여, 전국 숙박시설에 대한 개별 숙박정보를 수집하고 이를 정리하여 고객들이 각종 숙박정보를 빠르고 쉽게 열람하며 검색할 수 있도록 숙박정보 데이터베이스를 구축해왔다. (2) 원고는 국내에서 숙박업소를 필요로 하는 고객이 온라인으로 이른바 모텔을 검색하고 예약하도록 하는 사업모델에 관한 부정적 인식을 타파하고 전국의 수많은 숙박업소와의 제휴관계를 확보하는 과정을 거쳐 2014. 10.경에 이르러 비로소 전국 숙박업소를 대상으로 온라인 숙박예약 서비스를 제공하는 @●예약 서비스 어플리케이션을 출시할 수 있었다. 이러한 서비스 제공을 위하여 원고의 영업사원들은 여러 해에 걸쳐 전국의 숙박업소들을 직접 방문하여 반복적으로 영업하는 등의 방법으로 제휴 숙박업소를 발굴하고 관리해왔다. 그 결과 구축된 숙박정보들이 이 사건 제휴 숙박업소 정보에 담겨 있다. (3) 원고는 숙박정보를 수집하여 분류한 후 고객에게 제공되는 현 시점에서 정확한 숙박정보가 나타날 수 있도록 지속적으로 갱신·검증·보충 작업을 수행해오고 있는데, 숙박정보의 갱신·검증·보충은 원고의 영업사원들이 숙박시설과의 제휴계약 이후에도 각 숙박시설마다 월 5회 내지 10회씩 방문하여 직접 눈으로 확인하고 고객들의 실제 사용후기까지 함께 종합하여 반영하는 방법으로 이루어져왔다. (4) 위와 같은 숙박정보 수집과 분류, 갱신·검증·보충 업무만을 위하여 투여된 비용을 별도로 산출하기는 어려우나, 이러한 비용이 포함되어 있는 인건비·마케팅비·일반관리비 등 영업비용은 2011년(원고가 외부감사를 받기 시작한 해)부터 2014년 (원고가 @●예약 서비스 어플리케이션을 출시한 해)까지 400억 원을 초과하고, 2015년의 경우 약 374억 원, 2016년의 경우 약 397억 원을 초과한다. 그 중 급여 항목에 투입된 금액만 계산하더라도 2011년부터 2015년까지 77억 원을 초과하고, 2015년의 경우 약 35억 원, 2016년의 경우 약 69억 원을 초과한다. 나) 위에서 인정한 사실 및 위에서 든 증거들, 갑 제28, 35, 49, 79, 80, 81호증, 갑 제23, 43, 44, 55호증의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사실 또는 사정을 종합하면, 2016. 1. 11.경부터 2016. 10. 3.경까지 피고의 당시 대표이사를 비롯한 임직원들은 ‘A 크롤링 프로그램’을 개발·이용하여 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 수집하고 이를 피고의 영업을 위하여 사용함으로써 원고의 성과인 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 피고의 영업을 위하여 무단으로 사용한 것이고, 그 결과 원고의 경제적 이익을 침해하였다고 봄이 타당하다. (1) 피고는 당시 대표이사의 주도로 적지 않은 수의 직원이 역할을 분담하여 조직적·지속적으로 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 무단 복제하였다. 이를 위하여 A 크롤링 프로그램까지 개발하여 이용함으로써 원고의 고소에 의한 수사개시로 인하여 중단될 때까지 약 9개월 간 대량의 정보에 손쉽게 접근하여 복제할 수 있었다. 이 과정에 원고의 서비스를 제공하는 어플리케이션에 비정상적인 대량의 접속이 이루어졌고, 이로 인하여 원고의 서버에 서비스 제공과는 무관한 대량의 트래픽이 발생하였다. (2) 피고는 A 크롤링 프로그램까지 개발하여 이용함으로써 정상적인 어플리케이션 접속과 같은 방식으로 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 수집하는 경우와는 비교할 수 없는 다양한 종류와 대량의 정보들을 무단 복제할 수 있었다고 보인다. 원고는 피고로부터 이루어진 반복적인 접근에 따른 대량 호출 신호를 감지하고 피고가 이용하는 아●존웹서비스 클라우드 서버의 IP 주소를 수차례 차단하기도 하였는데, 피고는 이러한 차단을 회피할 목적으로 서버의 전원을 차단하였다가 다시 켜는 방식으로 IP 주소를 변경하면서까지 계속하여 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 무단 복제하였다. (3) 피고의 임직원들은 기초사실에 본 바와 같이 서로 역할을 분담하여 원고의 제휴 숙박업소의 각종 정보를 대량으로 전송받아 복제하였다. 나아가 위 정보를 가공·분석하여 원고의 영업 전략 및 현황을 파악하고 이를 참고하여 피고의 영업 전략을 수립하는 등의 용도에 사용하였다. 원고는 숙박 예약 영업의 선두 주자로서 그 영업을 활성화시키는 데 상당한 투자와 노력과 시간을 들였고, 오랜 기간에 걸쳐 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 수집하고 지속적으로 갱신·검증·보충 작업을 수행해왔다. 후발 주자인 피고는 이러한 원고의 노력에 의한 결과에 편승하여 이익을 얻었으리라고 충분히 인정할 수 있다. 이렇듯 원고가 상당한 비용과 시간을 들여 수집·분류, 갱신·검증·보충한 정보가 A 크롤링 프로그램을 이용한 무차별적이고 비정상적인 방식으로 접근되어 무제한적으로 유출될 경우에는 원고의 경쟁력이 저하되는 등의 손해가 발생하리라는 사정 역시 충분히 인정할 수 있다. (4) 피고는 이와 같은 정보 수집 방식이 매우 일반적으로 당연히 이루어지는 것이고 정당한 행위라고 주장하나, 1시간마다 크롤링을 할 때 피고의 서버를 쓰는 것은 발각될 위험이 있다고 여겨 2016. 8. 19.경 A 크롤링 프로그램을 아●존 웹서비스 클라우드로 이전하여 설치하기까지 한 사실 등을 고려하면, 이미 피고의 임직원들은 A 크롤링 프로그램을 개발·이용하여 경쟁업체인 원고의 서버에 접속하여 무단으로 대량의 정보를 복제하는 행위가 원고의 의사와 이익에 반하는 것일 뿐만 아니라, 이와 같은 피고의 행위가 드러날 경우 문제가 된다는 사정 역시 잘 알고 있었다고 보인다. (5) 피고의 이러한 행위는 원고의 서비스를 이용하기 위해서가 아니라 경쟁업체인 원고와의 경쟁에서 우위를 점하기 위해서 반복적·조직적으로 원고의 서버에 접속하여 전국에 있는 모든 숙박업소 정보를 요청함으로써 대량의 정보 호출을 발생시키는 형태로 이루어졌다. 이에 따라 원고의 서버는 ‘모바일앱을 통한 원고의 숙박 예약서비스 이용’이라는 이용목적과 다른 기능을 강제로 수행하게 되었다. 다) 이에 대하여 피고는 이 사건 제휴 숙박업소 정보가 굳이 가치를 따지자면 한국콘텐츠미디어가 발간한 ‘전국 숙박업 2016년’ CD의 가격(갑 제61호증의 기재에 의하면 정가 174,000원이다) 정도에 불과하여 특별히 원고의 성과라고 볼 만한 것이 없고, A 크롤링 프로그램의 역할이라는 것이 직원 1명이 수작업으로 충분히 할 수 있는 일을 다소 간편하게 한 것에 불과하여 1명의 인건비 절약 정도 의미밖에 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위 주장은 그 정도의 가치밖에 없는 정보를 대량으로 수집하기 위해 별 효용도 없는 별도의 프로그램까지 개발하고 당시 대표이사를 포함한 임직원들이 조직적으로 장기간에 걸쳐 반복하여 무단 복제행위를 하였다는 것이어서 주장 자체로 받아들이기 어렵다. 게다가 이러한 행위가 원고에게 발각될까 염려하면서 발각되지 않을 방안까지 모색해가며 특별한 의미도 없는 행위를 이어갔다는 주장이라는 점에서도 받아들일 수 없다. 또한 피고는 원고의 데이터베이스를 통째로 복제하지 않았고 원고의 웹사이트나 어플리케이션에 공개된 정보의 일부 항목에 대하여 자동화 프로그램을 통해 수집하였을 뿐이고, 해당 정보를 내부적으로 참고만 했을 뿐 외부에 게재하지도 않았으니, 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 사용한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 위에서 든 증거들에 의하면, 피고는 A 크롤링 프로그램을 이용하여 대량으로 무단 복제한 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 분석하여, ① 원고의 각 제휴 숙박업소들이 원고와 어떤 조건으로 광고비를 약정하고 원고의 광고상품을 이용하는지 정리하고, ② 원고의 숙박업소 숙박료 정보를 지역·업소·객실·사이트별로 구별된 데이터베이스 그대로 저장하여 직접적으로 가격대비에 사용하며, ③ 취득한 원고의 제휴 숙박업소 객실예약가를 참조하여 ‘최저가보상제’ 영업방법을 도입하고, ④ 원고와 제휴 계약을 맺어 온라인 숙박예약 서비스에 우호적임을 알 수 있는 업체를 선별하여 영업사원들로 하여금 집중 영업케 하는 전략을 수립·시행하며, ④ 영업사원들로 하여금 원고와 광고계약을 체결한 숙박업소들에게 훨씬 더 저렴한 수준의 광고비를 제시하게 하거나 병행광고를 유도케 하고, ⑥ 원고 숙박업소 중 실적이 미비한 업소를 대상으로 선정해 원고와의 광고계약을 해지하면 상당한 보상을 제공하는 영업방법을 수행하며, ⑦ 원고가 개발하여 시행하는 ‘#●#’2)객실 서비스의 실적을 특별히 더 취득하여 이와 유사한 서비스의 개시 여부 판단에 참고한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 이렇듯 피고는 구체적이고 다양한 방식으로 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 가공·분석하여 원고의 영업 전략 및 현황을 파악하고 이를 참고하여 피고의 영업 전략을 수립하는 등의 용도에 사용하였다(뿐만 아니라, 피고도 인정하고 있는 바와 같이 일부 기간에는 A 크롤링 프로그램으로 무단 수집한 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 피고의 데이터베이스에 포함시켜 저장한 일도 있었다). 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. [각주2] ‘#●#(M●*)’은 제휴점으로 등록된 숙박업소 중 일부 객실 인테리어는 물론 청소 상태와 비품까지 원고가 직접 관리하는 객실을 의미함. 원고는 #●# 객실 서비스를 먼저 출시하여 시행한 후 자기공지 예외 주장 출원이 아닌 일반 특허출원으로 이와 유사한 서비스 제공 시스템 및 방법에 관한 발명을 출원하여 특허등록을 받았음(등록번호 제10-1790549호). 원고는 이 사건 관련 고소로 인한 수사과정에 피고가 A 크롤링 프로그램을 이용하여 원고의 제휴 숙박업소 정보를 취득하면서 원고의 #●# 객실 서비스를 인지하고 이와 유사한 서비스의 개시 여부를 검토하였음을 알게 되어, 피고가 2016. 9.경부터 실시한 ‘얼리버드’ 서비스가 원고의 위 특허권의 권리범위에 속한다고 주장하면서 특허권침해의 소를 제기하였는데, 의 특허발명은 출원 전 원고 스스로 공연실시한 #●# 객실 서비스를 주 선행발명으로 하여 다른 선행발명을 참조하면 용이하게 도출할 수 있다는 특허무효사유가 있어 특허권 행사가 권리남용에 해당한다고 판단됨(이 법원 2020. 8. 13. 선고 2019가합538031 판결). 이와 같은 특허권침해소송의 결과는 이 사건에서 피고가 A 크롤링 프로그램을 이용하여 원고의 객실 서비스의 실적을 특별히 더 취득하여 이와 유사한 서비스의 개시 여부 판단에 참고한 사실이 피고의 부정경쟁행위의 근거가 된다는 점과는 무관함. 라) 한편 원고는 2016. 1. 11.경부터 2016. 10. 3.경까지가 아니라 2015. 11.경부터 2016. 10. 10.경까지 피고가 A 크롤링 프로그램을 이용하여 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 크롤링해왔다고 주장한다. 살피건대, 피고가 2015년경부터 경쟁회사인 원고의 모바일 어플리케이션이나 PC용 홈페이지에 접속하여 제휴 숙박업소 목록, 주소 정보, 가격정보 등을 확인하고 영업을 위하여 이를 내부적으로 공유하고 있었음은 위에서 본 바와 같고, 갑 제21, 37, 39, 46, 55, 87호증, 갑 제23호증의 3의 각 일부 기재에 의하면, 피고가 2016. 1.경 이전부터 크롤링 프로그램을 개발하여 원고 서버에 대량으로 접속할 필요성을 인식하고 향후 이를 개발하여 이용하려고 계획한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 갑 제21, 37, 39, 46, 55, 87호증, 갑 제23호증의 3의 각 일부 기재만으로 2015. 11.경 이미 이러한 프로그램의 개발을 완료하여 이용하였음을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 갑 제39호증의 일부 기재만으로는 2016. 10. 3.경을 넘어 2016. 10. 10.경까지도 피고가 A 크롤링 프로그램을 이용한 이 사건 제휴 숙박업소 정보 무단 복제행위를 지속하였음을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 위 주장을 받아들일 수 없다. 나. 침해금지 청구에 관하여 위에서 본 바와 같이, 피고는(구체적으로는 2016. 1. 11.경부터 2016. 10. 3.경까지 당시 대표이사를 비롯한 기초사실 기재 임직원들이 직무상 행위로) 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과인 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 피고의 영업을 위하여 무단으로 사용하였다. 이로써 피고는 이익을 얻었고, 그에 따라 원고는 경제적 이익을 침해당하는 손해를 입었다. 이러한 피고의 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (카)목에서 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 나아가 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이러한 행위를 2016. 10. 3.경 중단하게 된 이유는, 2016. 8. 27.경부터 2016. 9. 17.경까지 과도한 외부 트래픽 발생으로 인한 원고 서버 장애의 원인을 분석한 원고가 자신의 숙박정보를 대량으로 탈취할 목적의 행위가 있었다고 판단하고 형사고소를 함으로써 수사가 이루어졌기 때문인 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고는 이 사건 소송을 통하여 기초사실 기재와 같은 방식으로 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 복제하는 행위가 정당함을 적극적으로 주장하고 있다. 이러한 사정을 종합하면 피고는 언제든지 같은 행위를 재개함으로써 원고의 영업상의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있다고 판단된다. 따라서 피고는 부정경쟁방지법 제4조 제1항에 의한 원고의 청구에 따라 이 사건 제휴 숙박업소 정보의 전부 또는 일부를 복제, 반포, 전송, 양도, 판매, 보관하여서는 아니 된다. 다. 손해배상청구에 관하여 1) 손해배상책임의 근거 위에서 인정한 사실에 의하면, 2016. 1. 11.경부터 2016. 10. 3.경까지 피고의 당시 대표이사를 비롯한 기초사실 기재 임직원들은 원고의 영업상의 이익을 침해하는 행위임을 잘 알면서 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과인 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 피고의 영업을 위하여 무단으로 사용하였다고 판단된다. 따라서 피고의 당시 대표이사를 비롯한 기초사실 기재 임직원들은 고의에 의하여 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (카)목에서 정한 부정경쟁행위를 한 것이고, 피고는 당시 대표이사 등의 직무에 관한 위 부정경쟁행위에 관하여 피해자인 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 손해배상의 범위 가) 원고의 주장 요지 (1) 주위적으로, 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항에 따라 피고가 부정경쟁행위에 의하여 얻은 이익을 원고의 손해액으로 주장한다. 즉, 탈취한 영업정보로 직접적인 영업상 결과를 거두었다고 보기에 충분한 2016년분 광고료수입, 수수료수입, 객실 판매수입 합계 24,598,013,000원에 국세청고시 「온라인정보제공업」 및 「여행사, 기타 여행알선업」의 2016년도 단순경비율 73.8% 및 75.9% 중 더 높은 75.9%를 적용한 2016년분 이익액 5,928,121,133원은 원고의 손해액으로 충분히 추정될 수 있다고 주장한다. (2) 예비적으로, 부정경쟁방지법 제14조의2 제3항에 따라 이 사건 제휴 숙박업소 정보의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액을 원고의 손해액으로 주장한다. 즉, 제3업체가 원고의 데이터베이스를 이용하여 숙박예약 서비스를 제공해 숙박계약이 체결되어 판매액이 발생하는 경우 원고와 제3업체는 총 수수료를 3:7 내지 5:5의 비율로 나누므로, 원고에게 배분되는 최소한의 비율인 30%는 적어도 숙박계약을 실제 중개한 제3업체가 원고에게 데이터베이스의 이용대가로 지급하는 금액으로 볼 수 있는데, 신문기사에 따르면 2016년도 고객이 피고의 예약 서비스를 이용하며 피고에게 지급한 객실 상품의 총 판매액은 약 1,400억 원이니, 그 10%인 총 수수료 140억 원의 30%인 42억 원은 원고가 통상 받을 수 있었던 금액으로서 원고의 손해로 인정되어야 한다고 주장한다. 나) 판단 (1) 피고가 2016. 1. 11.경부터 2016. 10. 3.경까지 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 대량으로 무단 복제하여 피고의 영업을 위해 사용하였음은 인정되나, 피고가 무단으로 복제한 구체적인 정보 및 수량을 정확하게 특정할 수는 없다. 이러한 사유로 무단 복제된 해당 정보를 원고가 구축하고 지속적으로 갱신·검증·보충 작업을 수행하기 위하여 투여한 비용이나, 피고가 해당 정보를 사용하여 얻은 매출액을 정확히 산출할 수가 없다. 이에 원고가 주위적으로 주장하는 2016년분 광고료수입, 수수료수입, 객실판매수입 합계 24,598,013,000원이나 2016년도 고객이 피고의 예약 서비스를 이용하며 피고에게 지급한 객실 상품의 총 판매액 약 1,400억 원을 모두 피고가 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 무단 복제·사용하여 달성한 것이라고 인정할 수는 없다. 또한 원고의 정보를 피고가 무단 복제한 후에도 대체로 이를 그대로 피고의 영업을 위해 사용할 수는 없었으리라고 보이고, 위에서 본 바와 같이 무단 복제한 정보를 가공·분석하여 원고의 영업 전략 및 현황을 파악하고 이를 참고하여 피고의 영업 전략을 수립하는 등의 용도에 사용한 것이어서, 피고의 매출에 이 사건 제휴 숙박업소 정보가 기여한 정도를 산출할 수 있어야 원고 주장 방식의 손해배상액 산정이 가능한데, 이러한 기여도 역시 정확하게 산출하기 어렵다. 결국 이 사건은 피고의 부정경쟁행위로 인하여 원고에게 손해가 발생되었음은 인정되나 그 손해액을 증명하기 위하여 필요한 사실을 증명하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에 해당한다고 보이므로, 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항에 따라 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정함이 타당하다. 이에 대하여, 피고는 기초사실 기재 피고의 행위로 인하여 원고에게 손해가 발생하였음이 인정될 수 없다고 주장한다. 그러나 그 근거로 피고가 주장하는 사유들 즉, 원고의 감사보고서에 따르면 2011년부터 2016년까지 원고의 매출은 지속적으로 증가하였다는 점, 피고의 크롤링으로 원고 서버의 접속이 중단되어 이용자들이 서버에 접속하지 못한 결과 예약 등이 이루어지지 못하였음은 명확하게 증명되지 않았다는 점, 피고 매출 발생의 핵심요소는 영업사원의 영업활동으로 인한 제휴점 유치와 광고계약 체결인데 이는 피고 영업사원이 노력한 결과라는 점, 피고의 인지도 향상으로 인한 매출 증대의 주된 원인은 방송인 I을 섭외하여 막대한 비용으로 광고를 한 결과라는 점, 서비스 개선을 위한 피고의 각종 노력이 피고의 매출 증대에 기여하였다는 점, 피고가 2016. 1. 당시 이미 상당한 시장점유율과 제휴 숙박업소 수를 확보하고 있었고, 크롤링 기간 중 피고의 제휴점 수가 크게 늘지 않았고 이용자 수도 늘지 않았으며 매출액도 늘지 않았다는 점 등의 주장사유는 모두 피고가 무단으로 복제한 구체적인 정보 및 수량을 정확하게 특정할 수 없어 피고가 해당 정보를 사용하여 얻은 매출액을 정확히 산출할 수 없다는 사정이나 피고의 매출에 이 사건 제휴 숙박업소 정보가 기여한 정도를 정확하게 산출하기 어렵다는 사정에 해당할 수 있을 뿐 위에서 본 ‘피고가 약 9개월의 기간에 걸쳐 조직적으로 이 사건 제휴 숙박업소 정보를 대량 무단 복제하고, 나아가 구체적이고 다양한 방식으로 이를 가공·분석하여 원고의 영업 전략 및 현황을 파악하고 이를 참고하여 피고의 영업 전략을 수립하는 등의 용도에 사용함으로써, 원고의 노력에 의한 결과에 편승하여 이익을 얻었고, 원고는 경쟁력이 저하되는 등의 손해를 입었다’는 인정을 좌우하기에는 부족하다. 피고의 주장을 받아들일 수 없다. (2) 살피건대, 위에서 인정한 사실과 사정에, 원고와 피고가 영위하는 온라인 숙박예약 서비스에서 이 사건 제휴 숙박업소 정보와 같은 영업정보가 매우 중요한 무형 자산에 해당할 것이라는 점, 위에서 본 바와 같이 이 사건 제휴 숙박업소 정보의 수집과 분류, 갱신·검증·보충 업무를 수행하기 위해 원고가 투여한 비용을 정확하게 산출하기는 어려우나 위에서 든 증거들에 의하면 원고가 2016년 한 해에 영업부서의 인건비로만으로도 26억 원을 초과하는 금액을 투여한 사실을 인정할 수 있는 점, 피고가 고의에 의하여 부정경쟁행위를 하고도 오랜 기간이 지나도록 합리적인 손해배상을 위한 노력을 전혀 기울이지 않고 있는 점 등을 종합하여 피고의 행위로 인한 원고의 손해액을 1,000,000,000원으로 정한다. 라. 소결론 피고는 이 사건 제휴 숙박업소 정보의 전부 또는 일부를 복제, 반포, 전송, 양도, 판매, 보관하여서는 아니 된다. 또한 피고는 원고에게 손해배상금 1,000,000,000원 및 이에 대하여 부정경쟁행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날의 다음날인 2018. 3. 1.부터 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 8. 19.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이와 같이 침해금지 청구에 관하여는 선택적 청구원인 가운데 성과 도용 부정경쟁행위에 근거한 청구를 인용하였고, 손해배상 청구에 관하여 위에서 본 부정경쟁행위를 원인으로 한 손해배상청구에 대한 일부 인용 범위를 넘어서는 부분은 선택적 청구원인인 데이터베이스제작자의 권리 침해에 의하더라도 받아들일 수 없는 부분이다. 따라서 데이터베이스제작자의 권리 침해에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다. 3. 결론 원고의 이 사건 청구는 위에서 인정한 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박태일(재판장), 이민수, 이태웅

특허법원 제22부 판결 【사건】 2020나2196 손해배상(지) 청구의 소 【원고, 항소인】 A, 소송대리인 법무법인 한남 담당변호사 이해인 【피고, 피항소인】 주식회사 B, 대표이사 C 소송대리인 변호사 박민정 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 11. 26. 선고 2019가합4736 판결 【변론종결】 2021. 5. 14. 【판결선고】 2021. 6. 18. 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 300,000,000원과 이에 대하여 2020. 10. 20. 부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같은 당심에서의 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 그것과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가하는 판단 위 인용 부분에서 살펴본 것처럼 이 사건 피고제품명에 포함된 ‘NO○○○'은 유명 스포츠 선수들이 스포츠용품 업체들과 협업계약 등으로 그 선수들의 이름을 사용할 수 있도록 하는 마케팅 방식의 일환으로 보일 뿐, 이 사건 피고제품의 출처 표시를 위한 것이 아니라고 판단된다. 따라서 이 사건 피고제품명에 이 사건 표장과 동일, 유사한 ‘NO○○○'이 표시되었다고 하더라도 이 사건 피고제품명에 포함된 ‘NO○○○'은 상표의 사용으로 인식된다고 보기 어려우므로 원고의 등록상표권을 침해한 행위로 볼 수 없고, 이 사건 표시행위가 원고의 등록상표권을 침해한다는 원고의 청구는 이유 없다. 설령 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 피고제품명 중 ‘NO○○○' 부분이 상표적으로 사용된 것이라 하더라도 앞서 본 바와 같이 ① 피고는 세계적인 유명 스포츠 용품 브랜드로, 이 사건 피고제품에는 피고의 고유한 브랜드 표시인 와 같은 문양이 새겨져 있어, 일반 수요자로서는 이 사건 피고제품이 피고에 의해 생산된 물품임을 쉽게 확인할 수 있는 점, ② 이 사건 피고제품명 GEL-RESOULUTION 7 NO○○○, COURT FF NO○○○, COURT FF NO○○○ CLAY은 기존의 피고제품명에 ‘NO○○○'이라는 표장이 포함된 것으로, 보통의 운동화가 아니라 테니스화를 구매하고자 하는 일반 수요자라면 ‘NO○○○'이라는 표시에서 당연히 ‘노○ 조코비치'를 떠올릴 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 일반 수요자나 거래자의 입장에서 이 사건 피고제품명을 보고서 원고의 등록상표인 이 사건 표장과의 관계에서 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있다고 볼 수 없으므로, 결국 피고의 이 사건 표시행위를 이 사건 표장과 유사한 표장을 사용하여 원고의 등록상표권을 침해한 행위라고 보기도 어렵다. 이에 반하는 취지의 항소이유에 관한 원고 주장은 모두 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상우(재판장), 이혜진, 김영기

대법원 제3부 판결 【사건】 2018도144 저작권법위반 【피고인】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D 【상고인】 피고인 A, B, C 및 검사(피고인 D에 대하여) 【변호인】 법무법인 상록(피고인 A을 위하여) 담당변호사 천낙붕, 법무법인 현재(피고인 B을 위하여) 담당변호사 전상귀, 김아람, 은준기 【원심판결】 의정부지방법원 2017. 12. 11. 선고 2017노567 판결 【판결선고】 2021. 7. 15. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인 D에 대한 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 인정한 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 저작권법위반죄의 죄수와 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 A, B, C의 상고이유에 관한 판단 가. 저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 정하고 있다. 이 규정은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자의 인격적 권리나 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 데 따른 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 그 목적이 있다. 이러한 입법 취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄는 성립하고, 사회통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2016도16031 판결 참조). 또한 실제 저작자가 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표하는 범행에 가담하였다면 저작권법 제137조 제1항 제1호 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있다. 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 말한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 위에서 본 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있다고 하더라도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017도9459 판결 등 참조) 나. 원심은 피고인 A, B, C에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저작권법위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 검사와 피고인 A, B, C의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구