파견근로자의 손해배상청구권에 대한 영향도 검토해야 1. 사안의 개요 A 회사는 1993. 9. 17. 설립되어 원청인 주식회사 삼표시멘트 및 그 자회사인 D 회사로부터 광산 채광업무를 하청받아 수행한 회사이고, 근로자 갑은 2012. 3. 1. A 회사에 입사해 주식회사 삼표시멘트를 위한 파견업무를 수행하였다. 그러다가 주식회사 삼표시멘트는 당시 계열사의 경영난으로 인해 2013. 10. 17. 회생절차개시결정, 2014. 3. 18. 회생계획인가결정을 각 받았다. 갑은 주식회사 삼표시멘트의 위 회생절차에서 파견근로자 보호 등에 관한 법률 (이하 ‘파견법’) 제6조의2 제1항에 기한 고용청구권 및 금전채권(파견법위반을 원인으로 한 손해배상청구권)에 대해 회생채권신고를 하지 아니하였고, 피고의 관리인 역시 원고를 채권자목록에 기재하지 아니하였다. 주식회사 삼표시멘트의 위 회생절차는 2015. 3. 6. 종결되었다. 한편 B회사는 2008. 5. 22. 컴프레서 운전용역 등 사업을 영위하기 위해 설립된 회사로, 역시 주식회사 삼표시멘트로부터 원청 사업장 내 컴프레서, 펌프, 보일러 등의 운전 및 점검업무 등을 하청받아 수행한 회사이다. 근로자 을은 2008. 6. 1. 에, 근로자 병은 2014. 12. 26.에, 근로자 정은 2016. 8. 13.에 각각 B회사에 입사해 주식회사 삼표시멘트를 위한 파견업무를 수행하였다. 근로자 갑은 주식회사 삼표시멘트를 상대로 파견법 제6조의2 제1항에 기한 직접고용청구와 더불어, 원청 소속의 비교대상 근로자에 비해 적은 임금을 지급받도록 한 것이 파견법 제21조 제1항의 차별에 해당하고 이는 민법 제750조의 불법행위를 구성한다는 이유로 임금 차액 상당의 손해배상청구의 소를 제기하였다. (대법원 2021다213477 판결 관련 소송의 개요) 근로자 을, 병, 정은 주식회사 삼표시멘트를 상대로 파견법 제6조의2 제1항에 기한 직접고용청구 및 고용의무 불이행(즉 채무불이행)을 원인으로 한 임금 차액 상당의 손해배상청구의 소를 각 제기하였다. (대법원 2021다229601 판결 관련 소송의 개요, 다만, 원고 정의 경우 위 직접고용청구 부분에 대해 항소심에서 소일부취하 하였다. 이하 위 근로자 갑에 대한 대법원 판결과 함께 ‘대상판결’이라 한다. ) (사안의 이해를 돕기 위해 평석 주제와 직접 관련없는 당사자 및 사실관계는 요약 내지 생략하였다.) 2. 대상판결의 요지 이 사건의 원심판결(서울고등법원 춘천재판부 2020나1108 등 판결)은, 위 파견근로자들의 직접고용청구권은 형성권이 아닌 청구권이기는 하지만 재산상의 청구권으로 보기는 어렵다는 이유로 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권으로 볼 수 없다고 하였고, 파견법 제6조의2 제2항에 기해 직접고용청구권이 불성립하거나 소멸한다는피고 주장에 대해서는, 사용사업주에 대해 회생절차개시결정이 있었더라도 이후 회생절차 종결결정의 효력이 발생하면 파견근로자는 다시 직접고용청구권을 행사할 수 있다는 이유로 배척하였다. 그러나 대법원은, 파견법 제6조의2 제2항은 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 같은 조 제1항의 사용사업주의 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 하고 있고, 그 시행령 제2조의2는 사용사업주에 대한 회생절차개시결정을 위 ‘정당한 이유가 있는 경우’의 하나로 규정하고 있는 바, 그 입법 목적과 취지를 고려하면, 사용사업주에 대한 회생절차개시결정이 있은 후에는 직접고용청구권은 발생하지 않고, 회생절차개시결정 전에 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하는 것으로 봄이 타당하고, 다만 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있다고 판시하였다. 이같은 법리에 기해 대법원은, 1) 원고 을은 주식회사 삼표시멘트에 대한 회생절차개시결정이 있기 전 직접고용의무가 발생한 파견근로자이므로 위 원고의 직접고용청구권은 회생절차개시결정으로 인해 소멸하였고, 더 이상 회생절차개시 전에 발생한 직접고용의무에 터잡아 회생절차개시 후의 직접고용의무의 불이행으로 인한 손해배상의무 역시 부담하지 않는다고 판시하였고, 2) 원고 병의 직접고용청구권의 성립요건은 피고에 대한 회생절차개시결정이 있은 후 충족되었으므로 위 법리에 비추어 볼 때 원고 병의 직접고용청구권은 발생하지 않고, 이를 전제로 한 고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구 역시 받아들일 수 없다고 하였다. 3) 다만 원고 정은 회생절차가 종결된 후인 2016. 8. 13. 직접고용청구권이 발생하였으므로 파견법 제6조의2 제2항, 동법 시행령 제2조의2 제1호가 적용되지 않고, 주식회사 삼표시멘트는 원고 정에게 ‘고용의무 불이행’으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 원고 갑의 경우 항소심에서 파견법 제6조의2 제2항의 권리소멸 등 주장을 명시적으로 하지는 아니하였으나, 대법원은 원심이 이에 대한 석명의무를 다하지 않았다는 이유로 갑의 직접고용청구를 인용한 원심 판결을 파기하였다. 다만 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 구 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 ‘불법행위’를 구성한다고 판단하였다. 나아가 대법원은, 이러한 사용사업주에 대해 회생절차가 개시된 경우 관리인은 차별적 처우를 해소함으로써 위법행위를 시정할 의무를 부담하고, 이러한 의무를 이행하지 않은 채 차별적 처우를 계속하는 것은 새로운 불법행위가 되며 그 손해는 날마다 발생한다고 전제한 다음, 관리인의 이러한 불법행위로 인한 파견근로자의 손해배상청구권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’) 제179조 제1항 제5호의 공익채권이라는 이유로, 상기 손해배상청구권이 채무자회생법 제118조 제3호의 회생채권 또는 동법 제181조의 개시후기타채권에 해당한다는 본안전 항변을 배척한 원심 판단이 타당하다고 판시하였다. 3. 평석 가. 파견법 제6조의2의 권리장애 및 권리소멸 효과 현행 파견법 제6조의2 조항은 2006. 12. 21. 일부개정 법률안이 국회를 통과하면서 도입된 것이다. 본래 1998년 제정된 파견법(구 파견법) 제6조 제3항은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 ‘본다’고 규정함으로써 고용관계를 간주하였다. 그러나 이같은 의제조항에 대해 사용사업주의 계약의 자유를 지나치게 제한한다는 비판이 있었고, 이에 위 개정법 시행일인 2007. 7. 1. 이후부터는 사용사업주에게 파견근로자를 직접고용‘하여야 한다’는 고용의무 규정이 적용되었다. 다시 말해 위 개정법의 적용 대상인 파견근로자는 직접고용을 청구할 수 있다는 것인데, 그렇다면 이같은 권리는 청구권인가 형성권인가. 이에 대한 구체적인 논의가 학계에 없는 것은 아니었으나, 적어도 현재는 사용사업주는 물론 파견근로자 역시도 아래에서 살펴볼 이른바 ‘10년 손해배상’을 주장하기 위해 대부분 청구권설을 지지하는 듯하다. 다만 이같은 파견법상 권리가 청구권이라면 다른 일반채권과 마찬가지로 이행의 문제가 남게 되고, 특히 이 사건과 같이 고용의무 이행이 완료되지 아니한 상태에서 사용사업주가 회생절차를 개시한 경우에는 직접고용청구권을 포함한 파견근로자의 제 권리를 어떻게 취급해야 하는지 살펴볼 필요가 있는 바, 적어도 대상판결 사건의 변호를 맡았던 필자가 알기로는 이에 대한 학계 및 실무상의 논의를 찾아보기 어려웠다. 먼저 파견근로자의 고용청구권 자체가 회생절차 개시 이전에 발생한 것이라면 (즉 파견법 제6조의2 제1항 각호의 사유가 회생절차 개시결정일 이전부터 있었다면) 채무자회생법 제118조 제1호에 기해 회생채권에 해당하는 것이 아닌지 여부가 문제된다. 이 사건 원심은 직접고용청구권은 단순히 근로계약관계 형성의 법률효과를 가져올 뿐인 점, 근로자에 대한 사용자의 임금지급의무가 공익채권에 해당하는 점 등을 근거로 직접고용청구권이 해당하지 않는다는 취지로 설시하였다. 그러나 대법원은 이미 채권양도인인 회생채무자에 대해 채권양수인이 갖는 양도통지 이행청구권(대법원 2016마5082 결정), 골프회원권(대법원 89다카4113 판결)과 같은 계약상 급여청구권(비금전채권)에 대해서도 회생채권의 대상이 된다고 판시한 점, 사용자의 임금지급의무는 고용의무가 이행된 후 그에 터잡아 발생하는 것이므로 임금채권이 공익채권이 될 수 있다는 것은 그보다 선행하는 고용청구권 자체의 성질과는 무관하고, 오히려 이는 직접고용청구권이 회생채무자의 재산감소와 직결되는 권리임을 더욱 명확히 보여줄 뿐인 점 등을 종합하면, 이 부분 원심의 판단은 납득하기 어렵다. 개정 파견법 제6조의2 제2항, 동법 시행령 제2조의2 제1호는 직접고용청구권 자체의 회생절차상 취급에 대하여 입법적으로 해결한 조항이라고 평가된다. 대상판결은 위 파견법 조항이 직접고용의무의 예외규정을 둔 이유는 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면하여 회생절차가 개시된 사용사업주에 대하여도 일반적인 경우와 동일하게 직접고용의무를 부과하는 것은 사업의 효율적 회생을 어렵게 하여 결과적으로 사용사업주 소속 근로자뿐만 아니라 파견근로자의 고용안정에도 도움이 되지 않는다는 정책적 고려에 바탕을 둔 것이라고 판시하면서, 앞서 살핀 바와 같이 ① 사용사업주의 회생절차개시결정이 있은 후에는 직접고용청구권이 발생하지 않고, ② 회생절차개시결정 전에 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하고 ③ 다만 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있다고 정리하였다. 요컨대 파견법 제6조의2 제2항은 사용사업주의 회생절차개시결정 이후의 직접고용청구권에 대해서는 권리장애적 항변이 되고, 회생개시 이전에 이미 직접고용청구권이 발생한 경우에도 사용사업주는 위 조항을 근거로 권리소멸 항변을 할 수 있음이 명확해졌다. 파견근로자의 손해배상청구권에 대한 영향도 검토해야 나. 회생개시결정 전부터 고용의무 불이행 또는 차별이 반복되어 온 경우 이를 원인으로 한 손해배상청구권의 법적 성질 한편 고용청구권 자체의 법적 성질과는 별개로, 사용사업주가 회생절차를 개시하기 전부터 근로자파견관계가 성립해 파견법 제6조의2 제1항의 고용의무 또는 동법 제21조의 차별이 계속되어 온 경우 채무불이행 또는 불법행위에 해당하는지, 해당한다면 이를 원인으로 한 파견근로자의 손해배상채권은 회생채권 또는 개시후기타채권(채무자회생법 제181조)에 해당하는지 여부가 문제된다. 파견법이 제정된 1998년 당시만 해도 하청 소속 근로자들은 주로 원청과의 묵시적 근로관계(소위 위장도급)를 주장하면서 근로자지위확인소송을 제기하는 경우가 대부분이었고, 파견법에 기한 권리주장은 묵시적 근로관계가 인정되지 않는 경우에 대비한 예비적 주장으로 이해되었다. 그러나 2006년 파견법이 개정되면서 고용 의제가 아닌 고용의무 규정이 도입되자, 이에 착안해 고용의무 불이행 또는 비교대상 정규직 근로자와의 임금 차별(불법행위)을 원인삼아 파견근로기간 동안 차별받은 임금 차액 상당의 손해배상을 구하는 소송이 오히려 늘어나는 추세이다. 대법원은 이미 사용사업주가 파견근로자로 하여금 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다고 판결한 바 있다. (대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 등 판결) 사용사업주가 파견사업주에게 영향력을 행사한 결과 파견근로자에 대한 임금지급의무 일부가 이행되지 않은 것이 채무불이행 내지 불법행위에 해당한다는 대법원의 입장에는 다소의 의문이 있다. 파견근로자 입장에서는 계약상 권리가 이행되지 않고 있다는 것 외에 달리 침해된 법익이 없는 바, 이같은 경우에도 불법행위와의 경합을 인정한다면 계약법 영역과의 준별이 분명치 않게 되기 때문이다. 그러나 이에 관한 논의는 별론으로 하더라도, 회생절차개시 전부터 사용사업주의 재산상 청구권(즉 고용의무 또는 차별해소의무)의 불이행이 있기 때문에 파견근로자에 대하여 손해배상을 정기적으로 지급해야 할 관계에 있는 때에는 그 계속으로 회생절차개시 이후에 발생하고 있는 파견근로자의 손해배상채권은 채무자회생법 제118조 제3호에서 말하는 ‘회생절차개시 후의 불이행으로 인한 손해배상금’에 해당하는 것이 아닌지 문제되는 것이다. (대법원 2004. 11. 12.선고2002다53865 판결 참조) 이 문제에 대해 대상판결(대법원 2021다213477 판결)은, 파견근로자에 대한 차별적 처우를 하여 온 사용사업주에 대하여 회생절차가 개시된 경우 관리인은 그 차별적 처우를 해소할 의무를 부담하고, 함으로써 위법행위를 시정할 의무를 부담하고, 이러한 의무를 이행하지 않은 채 차별적 처우를 계속하는 것은 ‘새로운 불법행위’가 되며 그 손해는 날마다 발생하는 것이므로, 관리인의 이러한 불법행위로 인한 파견근로자의 손해배상청구권은 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제179조 제1항 제5호의 ‘그 밖의 행위로 인하여 생긴 청구권’에 해당하므로 공익채권이라는 이유로, 원고 갑의 손해배상채권이 회생채권 내지 개시후기타채권에 해당한다는 피고의 본안전 항변 등을 배척한 원심의 판단을 수긍하였다. 또한 대상판결(대법원 2021다229601 판결)은, 앞서 본 원고 을, 병의 고용의무가 소멸하거나 발생하지 아니한 이상 피고 주식회사 삼표시멘트는 고용의무 불이행으로 인한 손해배상의무를 부담하지 않는다고 하였고, 회생채권 내지 개시후기타채권에 해당한다는 피고의 본안전 항변 등에 대해서는 별도로 판단하지 아니하였다. 파견근로자 손해배상청구권의 근거를 고용의무 불이행(채무불이행)에서 찾든 차별해소의무 위반(불법행위)에서 찾든 간에, 그 요건사실인 근로자파견관계가 사용사업주의 회생절차개시 이전부터 성립해 있었다면 청구권의 주요한 발생원인은 회생절차개시 전에 갖추어져 있다고 보아야 한다. 대상판결은 원고 갑과 주식회사 삼표시멘트 간의 근로자파견관계가 회생절차개시결정 이전에 성립해 그 이후까지 계속되었다고 보았음에도, 회생절차 관리인이 위 원고를 차별 처우한 것이 회생절차 이전의 차별과 별개인 ‘새로운 불법행위’를 구성한다고 판단한 바, 이 부분 판시에 대해서는 선뜻 동의하기 어렵다. 무엇보다 채무자회생법 제251조 본문에서 이른바 실권제도를 둔 것은, 절차참여의 기회를 보장하였음에도 절차에 참여하지 아니한 권리자는 보호할 가치가 없다는 점과 뒤늦게 권리를 주장하고 나서는 권리자로 인하여 회생계획의 수행이 불가능하게 된다는 점을 감안한 결과이다. 이 사건의 경우, 피고인 주식회사 삼표시멘트가 회생절차에 돌입한 사정은 하청업체인 A, B 회사 직원이라면 누구나 알았거나 알 수 있었고, 다만 당초에는 묵시적 근로관계 주장에 집중한 나머지 파견법상 권리주장에 소홀하였던 것이므로, 구체적 타당성의 측면에서 보아도 보호받을 필요가 없다. 다. 보론 - 파견법위반(불법행위) 손해배상청구권의 요건 및 소멸시효 백보를 양보하여 사용사업주가 회생절차개시 이전부터 계속된 파견관계에 기해 그 후에도 임금을 차별한 것이 ‘새로운 불법행위’가 될 수 있다 하더라도, 그 점만으로는 사용사업주가 당연히 손해배상책임을 진다고 단정할 수 없다. 이는 회생절차개시 여부를 불문하고, 사용사업주가 파견법 제21조의 차별금지를 위반한 사안이라면 일반적으로 짚어보아야 할 문제이다. 사용사업주가 채무불이행 또는 불법행위 책임을 지려면 파견관계 내지 임금 차별에 대해 사용사업주(또는 관리인)의 귀책사유 내지 고의·과실이 인정되어야 한다. 특히 불법행위를 청구권원으로 삼는다면 고의·과실에 대한 입증책임은 당연하게도 피해자인 파견근로자에게 있다. 한편 전술한 바와 같이, 불법파견 문제에 대한 파견근로자의 권리주장은 점차 직고용에서 손해배상청구로 그 초점이 옮겨가고 있다. 이 관점에서 보면, 사용사업주와의 고용관계가 의제된 경우에는 임금채권의 소멸시효(3년) 범위 내에서 임금차액 자체를 청구할 수 있을 뿐이지만, 고용의무 내지 차별금지의무에 터잡아 불법행위로 구성할 경우 민법 제766조 제2항에 따라 불법행위일로부터 10년의 범위 내에서 소급해 임금차액 상당 손해배상을 청구할 여지가 있다. 즉 파견근로자는 동조 제1항의 단기 소멸시효(손해 및 가해자를 안 날로부터 3년) 도과만 면한다면, 계약상 권리보다 불법행위책임을 추궁하는 편이 더 유리하다고 여기게 된다. (심지어는, 구 파견법에 기해 고용관계가 의제된 파견근로자조차 파견법 제21조, 민법 제750조를 근거로 위 3년 이전에 발생한 임금 차액 상당 손해배상을 청구하기도 한다.) 대상판결(대법원 2021다213477 판결)의 원심에서는, 이 사건 소제기일로부터 역산하여 3년 이전의 기간에 발생한 원고 갑의 손해배상청구권이 민법 제766조 제1항의 단기 소멸시효로 인해 소멸하였는지 여부도 쟁점이 되었다. 원심 및 대상판결은 원고 갑이 위 소제기일로부터 3년 전 당시에 차별적 처우를 당하고 있음을 인식하였다고 보기에 부족하다는 취지로 피고 회사의 위 소멸시효 항변을 배척하기는 하였다. 다만 대상판결은 파견법위반의 불법행위에 대해 민법 제766조 제2항의 장기 소멸시효 규정까지 적용된다고 판시하지는 않았다. 따라서 파견근로자가 파견법 제21조, 민법 제750조를 근거로 10년간의 임금차액 상당 손해배상을 청구할 수 있다고 단정하여서는 곤란하다. 다른 법률에 특별히 그보다 단기의 소멸시효기간을 정한 경우에는 그 단기의 소멸시효기간이 적용되기 때문이다. 예를 들어 입찰 담합을 원인으로 한 국가의 손해배상청구권에 대해서 민법 제766조 제1항의 단기 소멸시효 규정이 적용되지만, 장기 소멸시효는 국가재정법 제96조에 따라 5년으로 적용되는 것과 같은 이치이다. 4. 결론 및 향후 과제 그간의 불법파견 소송에서는 주로 원청과 하청, 하청근로자 간의 법률관계가 진성 도급관계인지 아니면 근로자파견관계인지 여부가 핵심 쟁점이 되었고, 특히 원청회사 사업장 내에서 원청의 일을 도급주는 형태인 소위 사내하청이 파견관계인지 여부, 컨베이어벨트 바깥의 이른바 간접공정에 속한 경우에도 파견관계에 해당하는지 여부가 자주 문제되었다. 그러나 이는 기본적으로 사실인정의 문제이므로 산업분야 및 사업장마다 다른 결론이 나올 수 있을 뿐 아니라, 설령 원청 회사에서 파견으로 볼 만한 기준 내지 요소가 발견된다 하더라도 이를 시정하기 위해 생산라인 내지 인력구조 자체를 하루아침에 개선하기도 어렵다. 결국 사내도급 방식으로 운영되는 중견기업 및 대기업이라면 앞으로도 불법파견에 관한 리스크를 일정 부분 안고 갈 수밖에 없을 것이다. 다만 근로자파견관계를 인정받은 파견근로자가 구체적으로 어떤 권리를 행사할 수 있는지, 그 권리행사의 효과는 무엇인지에 대해서는 아직까지 학계 및 실무에서 충분히 논의되지 아니하였다. 대상판결은 사용사업주가 회생절차를 개시한 경우 파견법상 권리 역시 변경 내지 소멸할 수 있음을 보여준 최초의 사례로서 의미가 있다. 비단 대상판결의 주식회사 삼표시멘트뿐 아니라, 불법파견이 문제되는 완성차업계 및 조선업계 등에서는 장기간 업황부진 등으로 회생을 면하기 어려운 회사가 언제든 나올 수 있다. 나아가 대상판결은 파견법상 직접고용청구권 및 그 불이행으로 인한 손해배상청구권의 법적 성질에 대해 보다 명확히 판단하였다는 점에서도 그 의미가 있다고 사료된다. 다만 파견법 제21조에서 말하는 합리적 이유 없는 차별이 민법상 불법행위에 해당하려면 구체적으로 어떤 요소를 충족해야 하는지, 특히 회생절차에서 선임된 관리인의 고의·과실을 판단하는 기준은 무엇인지, 파견법위반이 불법행위에 해당한다면 이를 원인으로 한 손해배상채권의 장기 소멸시효는 무엇인지 여부는 향후 해명해야 할 과제로 남아 있다. 대상판결을 계기로, 파견법상 권리의 법적 성질 및 그 효과에 대한 논의가 보다 활발히 이루어지기를 바란다. 변재휘 변호사(법무법인 동헌)

I. 대상판결의 개요 1. 처분의 경위 원고 전국교직원노동조합은 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(이하 '교원노조법')에 따라 설립된 노동조합이다. 교원노조법은 노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노동조합법')을 폭넓게 준용하고 있는데, 구 노동조합법(2020년 6월 9일 법률 제17432호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 단서 라.목(이하 '본건 조항')은 '근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다'라고 규정하였다. 원고는 설립 당시부터 해직 교원에게도 조합원 자격을 허용하는 취지의 규약을 두고 있었다. 피고 고용노동부는 2차에 걸쳐 원고에게 해직 교원의 조합원 자격을 인정한 규약을 시정할 것을 명하였으나, 원고는 이에 응하지 아니하였다. 이에 피고는 2013년 10월 24일 교원노조법 제14조 제1항, 구 노동조합법 제2조 제4호 라.목, 노동조합법 시행령 제9조 제2항(이하 ‘본건 시행령’)에 근거하여 '원고를 교원노조법에 의한 노동조합으로 보지 않는다'는 취지의 통보(이하 '법외노조 통보')를 하였다. 2. 대상판결의 요지 대법원 전원합의체는 대법관 8인의 다수의견으로 본건 시행령이 법률유보원칙을 위반한 것으로서 무효이고 이에 기초한 법외노조 통보 역시 위법하다는 취지의 원심 파기환송 판결을 선고하였다. 이에 대하여 대법관 김재형, 대법관 안철상이 각 별개의견을, 대법관 이기택, 이동원이 반대의견을 제기하였고, 대법관 박정화 등 5인이 다수의견에 대한 보충의견을 제시하였다. 다수의견은 법외노조 통보 처분이 노동조합의 법적 지위를 박탈하는 중대한 침익적 처분으로서 국민의 기본권인 단결권의 본질적 사항을 규율하는 것이므로, 반드시 국민의 대표자인 입법자가 제정한 법률에 근거를 두고 이루어져야 한다고 보았다. 따라서 법률의 위임 없이 법외노조 통보 권한을 규정한 본건 시행령은 법률유보원칙 및 의회유보원칙 위반으로 위법·무효라는 것이다. 각 별개의견은 본건 시행령의 적법성을 인정하였으나, 처분이 취소되어야 한다는 결론에는 동의하였다. ① 대법관 김재형은 원고가 법률에 의하여 곧바로 법외노조로 '간주'되는 이상 본건 시행령은 법률의 효력을 집행하는 '자연스럽고 당연한 규정'으로서 적법·유효하나, 단결권 보장을 위하여 본건 조항을 합헌적으로 축소해석할 필요가 있다고 판단하였다. ② 대법관 안철상은 '수익적 처분의 직권철회' 법리에 따라 피고에게 노동조합 설립신고 수리 처분을 철회할 권한이 유보되어 있는 이상 본건 시행령은 적법하나, 피고의 법외노조 통보에 재량권을 남용한 위법이 있어 취소되어야 한다고 보았다. 반대의견은 본건 시행령 및 이에 근거한 법외노조 통보는 법률에 의하여 직접 발생한 권리관계를 구체적·확정적인 것으로 선언하는 행정작용으로서 유효하다고 보았다. 나아가 본건 조항의 문언해석상 원고가 법외노조임은 명백하고, 노동조합법의 목적 및 처분의 경위를 고려할 때 헌법합치적 축소해석 등을 통하여 원고를 보호할 필요성도 없다고 보았다. Ⅱ. 대상판결의 평석 1. 대상판결의 쟁점 법외노조 통보를 둘러싼 쟁점은 다양하다. 그 범위는 법외노조 통보의 처분성에서부터 해직 교원의 단결권이라는 헌법적 쟁점에까지 미친다. 그러나 다수의견은 선결 쟁점인 '법외노조 통보의 수권근거'를 부정하는 것으로 판단을 종결하였고, 그 결과 사안의 실체적 쟁점이라고 할 수 있는 본건 조항의 당부 및 법외노조 통보 처분의 구체적 타당성은 별개의견 및 반대의견에서만 다루어졌다. 이러한 점에서 대상판결의 각 의견은 모두 독자적인 의의를 지니나, 본 평석에서는 다수의견의 쟁점이었던 '법외노조 통보의 수권근거'에 한정하여 논의하고자 한다. 2. 법외노조 통보의 법률적 성격과 수권근거 다수의견은 법외노조 통보가 형성적 처분이라는 데에서 논의를 시작한다. 본건 조항은 정의 규정으로서 노동조합을 판단하는 기준을 제시하는 것일 뿐이고, 노동조합 지위의 변동은 행정청의 형성적 처분을 통하여서만 이루어진다는 것이다. 반면 대법관 김재형의 별개의견과 반대의견은 위 법률이 '간주 규정'의 형식을 취한 이상 원고의 지위는 법률에 의하여 직접 변동하고, 법외노조 통보는 법률에 의하여 형성된 권리관계를 통보하는 행정작용에 불과하다고 본다. 생각건대, 노동조합법의 문언 및 행정관청의 개입을 최소화하고자 하는 입법취지를 고려할 때 후자의 해석이 타당하다고 볼 여지가 크다. 그러나 본건 조항에 의하여 원고의 지위가 직접 변동되었다고 하더라도, 이로부터 곧바로 본건 시행령의 수권근거가 도출되는 것은 아니다. 헌법에 의하여 종국적·포괄적인 법해석 권한을 위임받은 법원과 달리, 행정관청은 법률로써 위임받은 권한만을 행사할 수 있다. 이는 형성적 처분뿐 아니라 확인적 처분에도 동일하게 적용되는 원칙이다. 입법자는 행정관청에게 법률에 의하여 형성된 노동조합의 지위를 확인·통보할 권한을 부여할 수도 있고, 이와 달리 종국적 법해석자인 법원을 통하여서만 노동조합의 지위를 확인하도록 규정할 수도 있다. 입법자가 행정관청에 권한을 부여하지 않았다면, 행정관청의 처분은 그 내용이 실체적 법률에 합치되는지 여부와 무관하게 아무런 효력이 없다. 이러한 점에서 본건 조항이 '간주 규정'이라는 점을 근거로 본건 시행령의 수권근거를 인정하여야 한다는 대법관 김재형의 별개의견 및 반대의견은 타당하다고 보기 어렵다. 3. '수익적 행정행위의 직권철회' 법리와 노동조합 설립신고제도 법외노조 통보가 수익적 처분의 직권철회로서 유효하다는 주장은 각 별개의견 및 반대의견에서 모두 등장한다. 노동조합 설립신고는 '수리를 요하는 신고'이므로, 피고는 원처분청으로서 그 효력을 사후적으로 철회할 수 있다는 것이다. 반면 다수의견에 대한 보충의견은 노동조합법 개정 당시 입법자에게 행정관청의 일방적 결정으로 노동조합 지위를 박탈할 수 없도록 규정하고자 하는 의사가 추단되는 이상 수익적 처분의 직권철회 법리를 적용할 수 없다고 반박한다. 노동조합 설립신고 수리의 법적 성격에 관하여서는 학설의 대립이 있으나, 행정관청에 설립신고 반려 권한이 유보된 점(노동조합법 제12조 제3항), 행정관청의 심사권이 실질적 요건에까지 미치는 점(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두6998 판결) 등을 고려할 때, 사실상 '수리를 요하는 신고'로 운용되고 있다고 보인다. 한편 수익적 처분 직권철회 법리는 확립된 판례이며, 행정기본법 제19조 제1항을 통하여 명문의 법률로 규정되기도 하였다. 따라서 법외노조 통보가 '노동조합 설립신고 수리'의 직권철회로서 유효하다는 주장은 강력한 설득력을 가진다. 그러나 다음과 같은 점을 고려하면 수익적 처분 직권철회 법리를 적용하지 아니한 다수의견의 판단을 충분히 수긍할 수 있다고 생각된다. 첫째, 현재 노동조합 설립신고 제도가 사실상 '수리를 요하는 신고'로 운용되는 것은 사실이나, 그 헌법적 정당성은 견고하다고 보기 어렵다. 현행 노동조합 설립신고 제도는 결사에 대한 허가제를 금지한 헌법 제21조 제2항과 ILO의 '결사의 자유 및 단결권 보호에 관한 협약(제87호 협약)'에 위반된다는 지적을 받고 있다. 단결권 보장을 위하여 설립신고를 '자기완결적 신고'로 해석하여야 한다는 주장도 유력하다. 이렇듯 노동조합 설립신고 수리를 '수익적 처분'으로 단정할 헌법적 근거가 약한 상황에서, 이를 근거로 행정관청의 직권철회 권한까지 인정하는 것은 심대한 단결권 침해를 야기할 우려가 있다. 둘째, 노동조합 해산제도를 폐지한 뒤 대체 제도를 전혀 마련하지 않은 노동조합법의 입법연혁을 볼 때, 입법자가 행정관청에 의한 사후적 지위 변동을 허용하지 않기로 결단하였다고 볼 여지가 있다. 셋째, 노동조합에 대한 사후적 심사 제도는 단결권에 중대한 영향을 미치는 사안이므로, 입법 절차를 통해 국민의 여론과 이해관계자의 의견을 충분히 수렴하여 구체적인 규정을 마련할 필요가 있다. 따라서 '중대한 공익적 사유'가 인정되는 경우에 보충적으로 사용된 수익적 처분 직권철회 법리를 원용하기보다는 구체적인 근거 규정의 마련을 촉구하는 것이 더욱 바람직하다. 4. 대상판결에 대한 평가 대상판결은 행정청에 의하여 임의로 형성된 법외노조 통보 제도의 효력을 부정하고, 입법부에 대하여 노동조합 사후심사제도를 새롭게 형성할 책무를 지웠다는 점에서 의의가 있다. 법외노조 통보 제도는 충분한 숙고와 의견 수렴 없이 행정청에 의하여 임의로 형성된 제도라는 점에서 분명한 문제를 가진다. 법원이 그 위법성을 지적하지 아니하였다면 법외노조 통보 제도 및 그에 내재된 위험성은 그대로 고착화되었을 것이다. 그러나 대상판결로 인하여 법외노조 통보 제도의 효력이 상실된 이상, 국회와 행정부는 다양한 요소를 종합적으로 고려하여 노동조합 사후심사제도를 새롭게 형성할 책무를 진다. 이러한 점에서 다수의견이 '문제의 본질을 회피한 편의주의적 판단'이라는 각 별개의견의 비판은 타당하다고 보기 어렵다. 오히려 다수의견은 행정관청의 사후심사 권한을 배제함으로써 단결권을 강력하고 적극적으로 보호하는 판결이라고 평가할 수 있다. 곽신재 변호사(법무법인 지평)

- 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두38092 판결 - 1. 대상판결의 요지 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두38092 판결(이하 ‘대상판결’이라 한다)은 “방송연기자는 방송사가 방송연기자와 체결하는 계약내용을 일방적으로 결정하는 점, 방송연기자의 노무제공(방송연기)이 방송사업의 필수적 요소이면서 방송사업을 통해서만 방송연기시장에 접근할 수 있는 점, 방송연기자의 업무가 방송사의 역할과 대본 등으로 결정되고, 연출감독 등의 개별적이고 직접적인 지시를 받으면서 진행되는 점, 출연료는 기본적으로 방송연기라는 노무 제공의 대가인 점 등을 이유로 설령 방송연기자 중에는 방송사에 전속된 것으로 보기 어렵거나 그 소득이 방송사로부터 받는 출연료에 주로 의존하고 있다고 단정하기 어려운 경우도 있을 수 있더라도 방송연기자와 방송사 사이의 노무제공관계의 실질에 비추어 보면, 방송연기자로 하여금 노동조합을 통해 방송사와 대등한 위치에서 노무제공조건 등을 교섭할 수 있도록 할 필요성이 크므로, 방송연기자가 노동조합법상 근로자임을 부정할 것은 아니다”라고 판시함으로써, 근로기준법상 근로자와 노동조합법상 근로자를 준별하는 종래의 태도를 유지하면서 노동조합법상의 근로자 요건을 완화할 수 있음을 보여주었다. 2. 사건의 경위 대상판결은 교섭단위분리의 자격인정 여부에 관한 것이다. 한국방송연기자노동조합(이하 '연기자 노동조합’이라 한다)은 1988. 1. 21. 설립신고를 마쳤으며 탤런트, 성우, 코미디언, 무술연기자 등 4개 지부를 설치하여 조합원 약 4380명이 가입하여 활동하고 있다. 한편 본 건 방송사에는 방송사에 전속된 근로자가 설립한 5개의 노동조합이 존재한다. 연기자 노동조합은 2012. 4. 9.부터 방송사와 출연료에 관한 협상을 진행하였는데, 복수노조 교섭창구 단일화 제도가 시행되자 방송사가 창구단일화 등 법적 쟁점사항에 대해 검토 중이라는 이유로 교섭을 거부하였다. 이에 연기자 노동조합은 2013년 1월 10일 서울지방노동위원회에 교섭단위분리를 신청하였다. 교섭단위분리신청의 전제로 신청 주체는 노동조합법상 근로자로 구성된 노동조합임이 인정되어야 하므로 방송연기자들이 노동조합법상 근로자인지가 문제되었다. 서울행정법원은 방송연기자들이 근로자가 아니므로 이들로 구성된 연기자 노동조합은 신청적격이 없다고 판단하였다. 그러나 서울고등법원은 연기자 노동조합에게 신청적격이 있다고 보았고, 대법원은 이를 지지하였다. 3. 근로자의 준별 가. 근로기준법은 "근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다”라고 규정하고 있고(제2조 제1호), 노동조합법은 “근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다”라고 규정하고 있다(제2조 제1호). 대법원은 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다는 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지, 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지 등 여러 가지 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다는 기준을 제시하고 있고(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등), 노동조합법상 근로자에 해당하는지 여부는 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정된다고 보고 있다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2005다64385 판결 등). 나. 근로기준법상 근로자와 노동조합법상 근로자를 이해함에 있어서 근로기준법은 특정의 사용자와 근로자의 현실적인 근로관계를 규율대상으로 하는 반면, 노동조합법은 현실적인 근로관계에서 근로조건의 유지·개선 등을 효과적으로 달성할 수 있는 근로자의 자주적인 단결권 등의 보장을 그 입법목적으로 하는 것이어서 단지 근로자 보호를 위한 방법론적인 차이가 있을 뿐이므로 양자의 실질적인 차이를 찾기 어렵다는 견해가 있다. 그러나 다수의 견해는 근로기준법상 근로자와 노동조합법상 근로자를 구별하고 있다. 다만 그 논거에 따라 (i) 노동조합법은 노동 3권의 보장을 위한 법률이므로 그 대상을 현실적인 취업자에 한정할 필요가 없다는 견해, (ii) 노동조합법은 노무제공관계의 형성에서 종속성에 주목하는 것이므로 종속성의 범위가 다를 수밖에 없다는 견해, (iii) 노동 의사를 중시하여 고용될 의사를 가진 자 또는 이에 준하여 생활하고 있거나 그렇게 할 의사를 가진 자들이 단결하여 그 노동·생활조건을 개선할 수 있는 길은 열어 줄 필요가 있다고 하는 견해로 나뉜다. 다. 대법원은 레미콘 차주 겸 운송기사의 근로자성이 문제된 사안(위 2005다64385 판결)에서 노동조합법 또는 근로기준법상 근로자의 의미를 동일한 기준을 적용하여 판단할 수 있는 듯한 태도를 보인 적이 있다. 그러나 대법원은 이와 별개로 골프장 캐디 사건(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결; 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결)과 학습지교사 사건(대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 12604 판결)에서 노동조합법상 근로자의 개념을 뚜렷하게 구분하여 근로기준법상 근로자에 한정되지 않는다고 판시한 바 있다. 4. 대상판결의 검토 대상판결은 기본적으로 학습지교사 사건에서 노동조합법상의 근로자를 준별한 판례의 연장선상에 있다. 따라서 대상판결을 통해 노동조합법상 근로자는 근로기준법상의 근로자에 한정되지 않는다는 대법원의 입장이 확고함을 보여주었다. 대법원이 대상판결에서 노동조합법상 근로자성 판단기준으로 종래 제시한 6가지 요소 즉, ① 노무제공자의 소득이 특정 사업자에게 주로 의존하고 있는지, ② 노무를 제공 받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, ③ 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, ④ 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적·전속적인지, ⑤ 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘·감독관계가 존재하는지, ⑥ 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금·급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 재차 확인하면서 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단할 것을 강조하고 있는 연유가 여기에 있다고 본다. 노동조합법상 근로자성 판단에서도 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계가 있어야 한다. 그런데 그 정도는 ‘상당한’ 지휘·감독보다 완화된 ‘어느 정도’의 지휘·감독이 존재하면 충분하다. 대상판결은 이러한 점을 고려하여 방송연기자가 연기 과정에서 일정한 재량(연기력)을 발휘할 수 있지만 그 재량은 방송사가 지정한 역할과 대본, 연출감독자가 지정한 시간과 장소, 연출감독자가 요구하는 연기의 적합성이나 완성도에 의하여 제한 받거나 수정될 수 있으므로 어느 정도의 지휘ㆍ감독을 받는다고 인정하기에 충분하다고 보았다. 또한 대법원은 노동조합법상 근로자성 판단에 있어서 근로기준법상 근로자성 판단방법과 달리 6가지 판단기준을 종합하여 검토하되 노동3권의 보장 필요성의 관점에서 판단해야 한다는 입장이다. 이러한 입장은 취업자격이 없고 기존 근로계약의 존속도 보장되지 않으며 장래 근로관계의 설정 역시 어려운 체류자격 없는 외국인 근로자에 대하여도 노동조합법상 근로자성을 인정한 사례에서 나타난 바 있다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2007두4995 전원합의체 판결). 대상판결도 위와 같은 시각을 반영하고 있다. 방송연기자는 특정 방송사에 전속되었다고 보기 어려운 점이 있고, 일시적, 간헐적으로 출연계약을 맺고 노무를 제공하는 사례도 적지 않다. 그럼에도 대상판결은 노동조합법상 근로자성 판단기준인 6개의 주요 요소 중 소득의존성 요소(①항)나 사용자 전속성 요소(④항)가 강하지 아니한 측면이 있다 하더라도 방송연기자들로 하여금 노동조합을 통해 방송사와 대등한 지위에서 교섭할 수 있도록 할 필요성이 크다는 점(여기에는 종래 연기자 노동조합과 방송사가 여러 차례 단체교섭을 하면서 단체협약을 체결해왔고, 교섭창구 단일화 제도가 도입되기 전까지 서로 이의가 없었던 사정이 참작되었다고 보인다) 등을 고려하여 노동조합법상 근로자로 인정할 수 있다고 보았다. 5. 대상판결의 의의 노동현장에서 근로기준법상 근로자에 해당하지는 않지만 어느 정도의 보호가 필요하다고 인정되는 이른바 특수형태근로종사자가 존재하고, 점차 확대되고 있다. 실무에서 특수형태근로종사자에 대한 보호방안으로 산업재해 및 고용보험 적용대상의 확대, 노동회의소 설립, 표준계약서 마련 등 다양한 의견이 제시되고 일부는 시행되고 있다. 이러한 상황에서 대상판결은 노동조합법상 근로자성을 판단함에 있어 개별 인정기준 중 일부를 충족한다고 보기 어려운 경우가 있더라도 노동3권의 보장 필요성이라는 관점에서 종합적으로 검토하여 결정해야 한다는 법리를 제시하였다는 점에서 의의가 있다. 진창수 변호사(법무법인 광장)

- 대법원 2017.10.31. 선고 2016두36956 부당노동행위 구제 재심판정 취소 - 1. 사안의 개요 00 회사의 사내 하청 회사인 A 회사에 2012.11. ‘갑’ 노동조합이 설립되었다. 갑 노동조합의 단체교섭 요구에 의하여 진행된 교섭 창구 단일화 절차에서 갑 노동조합 이외에 다른 노동조합이 단체 교섭을 요구한 바 없었다. 사용자 A는 2012년 12월 6일 갑 노동조합을 유일한 교섭요구 노동조합으로 확정 공고하고, 갑 노동조합과 단체 교섭을 진행하여 2013년 3월 21일 유효기간을 체결일로부터 1년으로 하는 단체 협약(임금 협약)을 체결하였다. 그 후 2013년 12월 A 회사에는 ‘을’ 노동조합이 신규로 설립되었다. 갑 노동조합은 임금협약 만료 3개월 내인 2014년 1월 10일 A회사에 단체협약 갱신을 위한 단체 교섭을 요구하자 사용자인 A회사는 갑, 을 노조 사이의 교섭 창구 단일화 절차가 진행하여, 전체 조합원의 과반수로 구성된 을 노동조합을 교섭대표 노동조합으로 확정 공고한 후, 을 노동조합과 단체 교섭을 진행하여 같은 해 4월 3일 A 회사와 을 노동조합 사이에 단체 협약이 체결되었다. 이렇게 되자 갑 노동조합은, 교섭 대표 노동조합의 지위는 단체 협약의 효력발생일로부터 2년간 유효하므로, 단체협약 발효일로부터 2년이 되는 2015년 3월 20일까지 갑 노동조합의 교섭대표 노동조합 지위가 유지된다. 따라서 2014년 1월 교섭 창구 단일화 절차를 거쳐 을 노동조합을 교섭대표노조로 확정한 것은 노동조합법령을 위반한 것으로 무효이며, A회사가 갑 노동조합을 배제하고 을 노동조합과 단체 교섭 및 협약을 체결한 것은 부당노동행위라고 주장하며 노동위원회에 구제 신청을 제기하였다. 2. 노동위원회 및 대법원의 판단 요지 1) 중앙 노동위원회 : 갑 노동조합이 노동조합법령이 요구하는 창구 단일화 절차를 거쳐 2012년 12월 6일 유일하게 교섭요구노동조합으로 확정 공고됨으로써 교섭 대표 노동조합의 지위를 취득하였고, 교섭 대표노동조합의 지위 유지 기간 중에 만료일이 도래하는 단체협약이 있는 경우 그 협약을 갱신하기 위한 교섭 및 협약에 대한 체결권한은 기존의 교섭대표노동조합인 갑 노동조합에 있으므로, 을 노동조합의 교섭 요구에 대하여 사용자인 A사가 진행한 교섭창구 단일화 절차는 효력이 없는 행위이고, 따라서 A사가 갑 노동조합을 배제하고 을 노동조합과 단체교섭을 진행한 것은 갑 노동조합의 정당한 교섭 요구를 거부한 것으로 부당 노동행위에 해당한다. 2) 서울 행정 법원: 아래에서 제시하는 이유를 종합할 때, ‘교섭대표 노동조합의 지위 유지 기간’ 보장은, 사용자에게 교섭을 요구한 노동조합이 하나인 경우에는 적용되지 않고 여러 개인 경우에만 적용된다고 보아야 한다. ① 노동조합법 제29조의 2, 1항은 “하나의 사업 또는 사업자에서 조직형태에 관계없이 근로자가 설립하거나 가입한 노동조합이 2개 이상인 경우 노동조합은 교섭대표노동조합을 정하여 교섭을 요구하여야 한다”고 규정하므로, 하나의 노동조합만이 존재하는 경우에는 ‘교섭 대표 노동조합’이라는 개념은 성립할 여지가 없고, 이 같은 경우는 당해 유일 노동조합이 당사자가 되어 단체 교섭 및 협약을 체결하면 되므로, ‘교섭 대표노동조합’이라는 개념을 인정할 실익도 없다. ② 노동조합법 시행령 제 14조의 10, 1항은 교섭대표노동조합의 지위 유지 기간이 보장되는 경우를 “노동조합법 제 29조의 2, 2항부터 제5항까지의 규정에 따라 ‘교섭 대표 노동조합’이 결정된 경우”로만 한정하고 있다. 위 조항이 열거하는 4단계를 거쳐 교섭 대표 노동조합이 확정된 경우에 한하여 교섭대표 지위 유지 기간이 보장된다고 보아야 한다. ③ 위 법률 조항의 취지는, 교섭대표 노동조합에 대한 장기간의 배타적·독점적 교섭권한 부여는 교섭 대표 노동조합이 아닌 다른 노동조합의 활동에 중대한 영향을 미칠 수 있음을 고려하여, 교섭창구 단일화 과정에서 복수 노동 조합 사이에 신중하게 조율하고 합의하는 과정을 거침으로써 노동조합간의 민주성과 자율성이 확보된 경우에 한하여 배타적·독점적 권한을 인정함이 바람직하다는 판단에 기초한 것으로 보인다. 3) 대법원: 교섭 창구 단일화 제도는 특별한 시정이 없는 한 복수의 노동조합이 교섭요구 노동조합으로 확정되고, 그 중에서 다시 모든 교섭 요구 노동조합을 대표할 노동조합이 선정될 필요가 있는 경우를 예정하여 설계된 체계이다. 교섭 창구 단일화 제도의 취지 내지 목적, 교섭 창구 단일화 제도의 체계 내지 관련 규정의 내용, 교섭대표 노동조합의 개념 등을 살펴보면, 하나의 사업 또는 사업장 단위에서 유일하게 존재하는 노동조합은, 설령 노동조합법 및 그 시행령이 정한 절차를 형식적으로 거쳤다고 하더라도 교섭대표노동조합의 지위를 취득할 수 없다고 해석함이 상당하다. 3. 평석 1) 교섭 창구 단일화 제도의 의의와 필요 2010년 1월 노동조합법에 복수 노조제도가 허용되면서 교섭 창구 단일화 제도가 도입되었다. 복수 노조가 허용된 이상, 노동조합의 단체 교섭권은 각 노동조합에게 자율적으로 행사할 수 있도록 보장함이 원칙임에도 교섭창구 단일화 제도를 도입한 것은 복수 노동조합이 독자적인 단체 교섭권을 행사할 경우 발생할 수도 있는 노동조합간 혹은 노동조합과 사용자 간 반목· 갈등, 단체교섭의 효율성 저하 및 비용 증가 등의 문제점을 효과적으로 해결함으로써, 효율적이고 안정적인 단체교섭 체계를 구축하는 데에 취지 내지 목적이 있다(헌법 재판소 2012. 4. 24.선고 2011헌마 338 결정). 요컨대 교섭 창구 단일화 제도는 노사간 또는 노노 간의 이해 충돌을 균형적으로 절충한 것이다. 2) 교섭대표 노동조합의 권한과 지위 보장 교섭대표 노동조합은 단체 협약의 발효일로부터 2년간 교섭대표 노동조합의 지위가 보장된다. 교섭대표 노동조합은 위 기간 동안 단체교섭, 단체 협약의 체결, 노동위원회에 조정 신청, 쟁의행위에 이르는 노동조합으로서의 행위를 모두 할 수 있다. 그리고 교섭대표로서의 지위 유지 기간 중에 새로운 단체 교섭을 하는 경우에는 별도의 창구 단일화 절차를 거치지 아니하고 단체교섭을 할 수 있다. 교섭대표 노동조합이 체결한 단체협약은 교섭 요구 노동조합 확정공고에 포함된 노동조합과 그 조합원에게 적용되고, 위 확정공고에 포함되지 않은 노동조합은 단체 협약이 없는 상태의 노동조합이 될 뿐 아니라 독자적으로 교섭을 요구하거나 파업 등 쟁의 행위도 할 수 없고, 교섭대표 노동조합이 체결한 단체협약은 일반적 구속력을 갖는 범위에서 적용될 뿐이다. 결국 교섭 대표노동조합이 아닌 노동조합이나 단체 협약 체결 이후에 신설된 노동조합의 경우는 교섭대표노동조합의 지위 유지 기간 동안에는 그만큼 노동조합 활동에 제한을 받게 된다. 3) 교섭 대표 노동조합의 유형과 지위 보장의 한계 교섭 창구 단일화 제도가 갖는 교섭권 제한의 가능성을 고려할 때, 다음 유형으로 나누어 살펴볼 필요가 있다. 가) 교섭 창구 단일화 절차를 거쳤으나 유일한 노동조합임이 확인되어 교섭 대표 노동조합으로 확정되는 경우 나) 다수 노동조합이 있음에도 교섭 요구 노동조합이 1개 노동조합에 불과하여 위 교섭 요구 노동조합이 교섭 대표 노동조합으로 확정되는 경우 다) 당해 사업이나 사업장에 다수 노동조합이 있고, 교섭 요구 노동조합이 다수인 상황에서 노조법 29조의 10, 제2항에 따른 절차를 거쳐 교섭대표 노동조합으로 확정된 경우 위 다)의 경우가 노동조합법 시행령 14조의 10이 규정한 내용대로 교섭대표 노동조합의 지위가 유지된다는 점에는 의문이 없다. 가)의 경우에는 단체 교섭 및 단체협약의 체결 시에 존재하는 유일한 노동조합이었으므로 형식적으로 교섭 창구 단일화 절차를 거쳤다 하더라도 교섭 대표 노동조합이라는 개념이 성립하기 어렵다. 그러므로 이러한 노동조합은 처음부터 노동조합법상 교섭 대표 노동조합의 지위 자체가 부여되지 않는다. 위 나)의 경우는 교섭 창구 단일화 절차를 취하였으므로 노동조합법상 교섭대표 노동조합으로 인정함이 타당하다. 그렇지만 이러한 교섭대표 노동조합에게 노동조합법 시행령 14조의 10이 정하는 교섭대표 노동조합의 지위 보장 기간을 인정할 것인지는 별개의 문제로 봄이 타당하다. 노동조합법 시행령 14조의 10, 제1항은 ‘노동조합법 29조의 2, 제2항부터 제5항까지의 절차에 따라 결정된 교섭대표 노동조합에 대하여 다음 각호의 구분에 이르는 날까지 그 지위를 유지한다’고 규정한다. 위와 같은 조항의 취지는 교섭 창구 단일화의 취지에 비추어 복수의 노동조합이 교섭 요구 노동조합으로 확정되고, 그 중에서 다시 모든 교섭 요구 노동조합을 대표할 노동조합이 선정될 필요가 있는 경우로 한정하여, 복수의 교섭 요구 노동조합 사이에 실질적인 교섭 대표 노조 선출의 절차를 거친 경우로 제한하는 취지로 해석함이 상당하다. 그렇다면 위 나)의 경우는 교섭 대표 노동조합으로서의 지위는 인정되나 그 지위가 인정되는 기간은 당해 단체 협약이 유효하게 존속하는 기간에 한정된다고 해석함이 타당할 것이다. 교섭 창구 단일화 제도는 교섭 대표 노동조합이 되지 못한 노동조합에게는 단체 교섭권을 제약하는 결과가 된다. 더욱이 신규 노조의 설립이 기존 노동조합에 대한 불만족에서 비롯된 것임을 고려해 본다면 신규 노조의 교섭권을 장기간 동안 제약하는 방향으로의 법 해석은 신중할 필요가 있다. 그렇다면 교섭 대표 노동조합의 지위 인정 및 지위 보장 기간을 판정함에 있어서도 이 같은 사정들이 종합적으로 고려됨이 타당하다. 이번 대법원 판결은 교섭 창구 단일화제도의 취지와 한계를 명확히 하였다는 점에 의미가 있다. 이경우 변호사 (법무법인 한결)

- 대법원 2016.11.24. 선고, 2015다220429(본소), 2015다220436(반소) 판결 - 1. 사안의 개요 일반 택시 기사들인 원고들은 택시여객 자동차 운송 사업자인 피고와 일급제 방식[택시 기사들이 매일 총 운송수입금에서 기준 운송수입금(이른바 ‘사납금’)을 회사에 납입하고 나머지 운송 수입금은 개인에게 귀속하되, 별도의 월정 급여는 지급받지 아니하는 임금제도]의 근로계약을 체결하고, 기준 운송 수입금 초과금만을 임금으로 지급받아 왔다. 원고들은 위 일급제 방식의 근로계약에 따라 매월 기준 운송수입금 초과금만을 임금으로 지급받아 왔을 뿐, 최저 임금법에 의하여 보장된 금액을 지급받지 못하였으므로 미지급된 임금을 지급하라는 청구를 하였고, 이에 대하여 피고는 1) 원고들이 자신의 선택에 따라 일급제 방식의 근로계약을 체결하고 이에 따른 임금을 지급받았으므로, 원고들에게까지 최저임금법 제6조 제5항을 적용하는 것은 부당하고 위 기준 운송수입금 초과금은 최저임금법상 최저임금에 산입되는 임금에 해당한다. 2) 원고들이 근로계약에 따라 일급제 방식에 의한 사납금 초과금을 전액 수령하고도 별도로 최저임금법에 정한 최저임금을 청구하는 것은 노사가 합의한 임금 수준을 훨씬 초과할 뿐만 아니라 피고에게 기업의 존립을 위태롭게 하는 것으로서 신의칙에 반한다고 주장하였다. 2. 판결 요지 일반 택시 기사들인 원고들의 최저임금은, 최저임금법 제6조 제5항에 따라 산정하여야 하므로, 기준 운송수입금 초과금은 생산고에 따른 임금으로 최저임금에 산입되는 임금의 범위에 포함되지 않는다. 피고가 운영상 편의를 위하여 전액 관리제가 아닌 일급제를 실시하였다고 봄이 상당하고, 이 건 최저임금 청구로 인하여 기업의 존립이 위태롭게 되었다고 보기 어려워, 원고들의 청구가 신의칙에 반한다고 볼 수 없다 3. 평석 가. 최저임금법상 최저임금에 포함되는 임금의 범위 최저임금법은 임금의 최저수준을 보장하여 근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상을 목적으로 매년 최저임금을 정하도록 하고, 최저임금에 포함되는 임금의 범위와 최저임금법 위반의 효력을 규정하고 있다(최저임금법 6조). 최저임금법상 최저 임금액에 포함되는 임금은 ‘매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금으로, 소정근로에 대한 대가로 지급되는 임금’이다. 이들은 ‘단체협약 취업규칙 또는 근로계약에 임금항목으로 지급근거가 명시되어 있거나 관례에 따라 지급하는 임금 또는 수당’, ‘미리 정해진 지급조건과 지급률에 따라 소정근로(도급제의 경우에는 총근로를 말함)에 대하여 매월 1회 이상 정기적 일률적으로 지급되는 임금 또는 수당’을 말하며, 직무수당, 직책수당, 물가수당, 조정 수당, 기술수당, 면허수당, 특수 작업수당, 위험작업수당, 벽지수당, 한냉지근무수당, 승무수당, 항공수당, 매월 일정하게 지급되는 생산 장려 수당이 이에 포함된다. 그러나 ?정근수당, 근속수당, 장려가급, 능률수당, 상여금, 결혼 수당, 월동수당, 김장 수당, 체력단련비, ?연차수당, 유급휴가, 유급휴일 수당, 시간외 근로 수당, 야근 수당, 일직, 당직 수당, ?가족수당, 급식수당, 주택수당, 통근 수당, 식대, 기숙사 주택 제공, 통근차 운행 등 현물이나 이와 유사한 형태의 복리 후생적 성격의 급여 등은 최저임금에 포함되지 않는다(최저임금법 6조 4항 및 노동부령). 나. 최저임금법 제6조 제5항의 입법취지 한편 최저임금법 일반택시 운송사업의 운전업무에 종사하는 근로자들에 대하여는 ‘⑤ …일반 택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다(2007.12.27. 신설)’는 특별한 규정을 두고 있다(최저임금법 6조 5항) 위 규정은 택시 운전 근로자들의 임금 체계에 대한 반성에서 비롯되었다. 그동안 택시운전근로자들의 대표적인 임금체계는 일정한 금액의 사납금(기준 운송수입금)을 회사에 입금하고 이를 초과하는 초과운송수입금을 근로자 자신의 수입으로 하는 사납금제도였다. 이러한 임금제도하에서는 운송수입금이 일정하지 않기 때문에 근로자들의 임금액의 변동이 심하고, 고정급이 크지 않기 때문에 운송수입금이 적은 때에는 근로자가 기본적인 생활을 하기 위한 정도의 임금조차 확보하기 어렵다. 또한 저임금을 벗어나기 위한 운전 근로들의 무리한 운행으로 일반 국민의 안전과 운송 질서를 저해하는 현상이 나타난다. 이러한 문제에 대한 반성으로 택시운전근로자들이 받는 임금 중 고정급의 비율을 높여 운송수입이 적은 경우라고 하더라도 최저임금액 이상의 임금을 받을 수 있도록 보장함으로써 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 한다는 취지로 2007년12월 이 조항이 신설된 것이다(2011.08.30. 헌법재판소 2008헌마477호 결정 이유 ). 다. 일반 택시 운송 근로자들의 최저임금에 포함되는 임금(최저임금법 제6조 제5항) 최저임금법 제6조 제5항은 “일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 ‘생산고에 따른 임금을 제외한’ 대통령령으로 정하는 임금으로 한다”고 규정하는 바, 최저임금 산정에 포함되는 임금은 ‘생산고에 따른 임금’을 제외한 임금으로서 ‘소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금으로, 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급되는 임금’으로 제한된다. 그런데 이 건 근로계약상 피고는 원고들에게 ‘기준 운송 수입금 초과금’만을 임금으로 지급하기로 하였는바, ‘기준 운송 수입금 초과금’이란 생산고에 따른 임금이므로, 위 금액은 최저임금에 산입되는 임금에 포함되지 않는다. 결국 원고들은 청구기간 동안 최저임금에 산입되는 임금을 전혀 지급받지 못한 결과가 된다. 라. 최저임금법 제6조 제5항의 위헌성 여부 위 법률조항이 신설되자 택시 운송사업자들은 헌법상 계약의 자유와 평등권을 침해하였다면서 위헌 확인 헌법 소송을 제기하였다. 이에 대하여 헌법 재판소는 택시운전근로자들이 지급받는 고정급을 높임으로써 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 하려는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 과잉금지원칙을 위반하여 근로자와 자유로이 근로계약을 체결할 자유를 침해한다고 할 수 없고, 일반택시 운송사업은 공공성이 강하여 서비스제공의 계속성을 보장할 필요가 있고, 그 종사자를 다른 업종보다 강하게 보호하는 데 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 평등권을 침해한다고 할 수도 없다고 판단한 바 있다(2008헌마477 최저임금법 제6조 제5항 위헌확인). 마. 신의칙 위반 주장의 타당성 여부 이 사건 사실심 법원은 피고회사의 일급제 도급이 피고의 편의에 의해 도입된 것으로 보이고, 이 건 최저임금 청구로 인하여 기업 존립이 위태롭게 될 것이라는 증거도 없다면서 피고의 신의칙 위반에 대한 주장을 기각하였다. 이 건 일급제 방식의 임금 지급이 근로계약서에 포함된 것이고, 따라서 이 같은 임금 지급 방식은 노사 간 합의에 의한 것이다. 그러나 과거 대법원 통상 임금 판결에서 언급된 노사 합의는 노동조합과 사용자 사이의 합의임에 비하여, 이 사건 합의는 근로자 개인과 사용자 사이의 합의로서 사실심 법원이 인정한 바와 같이 사용자의 편의 즉, 사용자의 우월적 지위에 의하여 일급제가 도입된 것인 점, 이 같은 합의가 강행규정인 최저임금법에 반하는 점 등을 종합해 보면, 위 합의에 대한 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 보기는 어렵다. 바. 결론 위 판결은 최저임금법 제6조 제5항의 입법취지, 헌법재판소의 위헌 확인 기각 결정 내용 등으로 볼 때 달리 해석할 여지가 없는 논리적으로 당연한 판결이다. 문제는 위와 같은 택시 운전근로자의 임금 체계 개편 취지와 헌법재판소의 결정 등이 있었음에도 산업 현장에서는 이에 반하는 근로계약을 체결하고 있는 관행이 아직도 일부 존속하고 있는 점이다. 택시 운송사업계의 경기가 계속 불황을 벗어나지 못하고, 달리 적절한 일자리를 찾지 못하는 근로자들이 열악한 근로 조건 임에도 불구하고 이를 선택할 수밖에 없는 현실이 만들어내는 우울한 결과일 것이다. 그러나 이 같은 불법적인 관행은 하루 빨리 제거되어야 한다. 사업자의 입장에서도 잘못된 관행에 기대어 회사 경영을 도모하다가 결국에는 감당할 수 없는 충격에 직면할 위험이 농후하다. 이러한 위험은 이미 상여금의 통상임금 인정 판결에 의하여 사회적으로 크게 파장을 일으킨 예에서 경험한 바 있다. 탈법적 방법에 의한 일시적 위험의 회피는 더 큰 위험을 불러오게 마련이다. 노사가 지혜를 모아 최저임금법의 입법취지에 맞는 적법한 근로관계를 형성함으로써 노사가 공존할 수 있는 길을 모색하여야 할 것이다. 이 판결의 의미는 이 같은 불법적 관행에 경종을 울려준다는 것이다.