1. 사안의 개요 ㉮ 甲은 제소전 화해조서를 근거로 A가 점유하는 지상 2층 건물(이하 '이 사건 건물')에 대한 인도집행을 집행관에게 위임하였다. ㉯ 1층(97.11㎡)은 필로티구조로서 휴게공간(2층과 연결된 계단 포함)과 식품저장고로 구성되고 있고, 2층(332㎡)은 음식점으로 이용되고 있다. ㉰ 1층의 휴게공간과 식품저장고는 서로 벽면으로 구별되어 있고, 식품저장고의 출입구 앞에는 독립적인 조립식 주방과 창고(이하 '부속부분')가 서로 연결된 채 설치되어 있다. ㉱ 집행관은 이 사건 건물의 현황과 집행권원의 부동산 표시가 상이하다(즉, 이 사건 건물에 독립적인 조립식 주방과 창고가 설치, 부속되어 있다)는 이유로 인도집행을 실시하지 않았다. ㉲ 甲은 집행에 관한 이의신청을 하였다. 2. 원심결정의 요지 : 전부불능 그동안 실무는 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우(즉, 집행이 불가능한 부분이 있는 경우)에는 목적물의 현황이 집행권원의 부동산 표시와 일치하지 않는다는 등의 이유로 그 전부에 대하여 집행불능으로 처리하는 경향을 보여 왔다. 원심(수원지법 2020타기100108)도 이러한 실무가 정당하다고 보고, "이 사건에서와 같이 증축부분 내지 부속부분이 독립적인 효용이 있고 목적건물에 부합되었다고 보기 어려운 경우에는 집행의 목적물이 집행권원의 표시와 불일치하므로 집행불능사유에 해당하고, 집행채권자로서는 집행권원에 대한 경정결정을 받거나 별도의 집행권원을 취득하는 방법 등으로 다시 집행신청을 하여야 한다"는 이유로 이의신청을 기각하였다(甲 특별항고). 3. 대상결정의 요지 : 일부집행 대상결정은 "집행관이 집행권원에 따라 집행행위를 하는 경우, 집행권원에 구체적·개별적으로 특정된 목적물을 조사하여 현황이 동일하고 집행하는 데 특별한 장애사유가 없는 경우에는 집행에 나아가야 한다. ① 집행의 목적물인 건물에 집행권원에는 표시되지 않은 증축 또는 부속부분이 있는 경우 목적물에 부합되어 있거나 또는 주물과 밀접한 관계가 있는 종물로 인정되는 때에는 집행권원에 표시된 당해 건물과 함께 집행의 대상이 된다. ② 반면 증축부분이나 부속부분이 당해건물의 부합물이나 종물로 인정되지 아니하는 경우에는 당해건물만이 집행의 대상이 된다. ③ 한편 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우에는, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하고 전체 목적물에 대하여 집행위임을 거부할 수 없다(대법원 2020. 4. 17.자 2018그692 결정 참조)"고 판시하였다(파기환송). 4. 평석 가. 내용 (1) 목적 외 물건이 있는 경우 집행의 범위 위 '①, ②'는 목적물에 목적 외 물건(독립성이 없어 민법상의 물건으로 인정되지 않는 것 포함)이 있는 경우, 그것이 목적물의 부합물 또는 종물인 때에는 목적물과 함께 집행의 대상이 되고, 부합물·종물이 아닌 때에는 목적물만 집행의 대상이 된다는 것이다. 이는 민법의 부합·종물이론을 설시한 것이다. (2) 목적물 중 일부만 집행 가능한 경우 집행의 범위 위 '③'은 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우 그 가능한 일부에 대하여는 집행을 실시해야 한다는 일반적인 법리(이하 '일부집행의 법리')를 선언한 것이다. 일부집행의 법리에 관한 선구적 판례를 살펴본다. 첫째, 대법원 1977. 6. 30.자 77마59 결정은 시설물철거 및 토지인도를 명한 판결에 근거하여 토지의 인도집행만을 위임한 사안에서 "위 시설물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위의 (중략) 대지부분에 대하여서까지 그 집행을 하여 버렸음은 적법한 절차에 의하지 아니한 집행으로서 위법하다"고 판시하였다. 이는 목적물(토지)에 독립적인 시설물이 존재하는 경우 집행이 가능한 일부에 대하여는 집행을 실시해야 한다는 법리를 간접적으로 시사한 것이다.둘째, 위 2018그692 결정은 시설물철거 및 건물인도를 명한 판결에 근거하여 그 집행을 위임한 사안에서 일부집행의 법리를 최초로 선언하면서, 철거목적물(총 13개 층의 건물 중 4개 층에 존재하는 시설물) 중 3개 층의 시설물에 대하여는 그 현황이 수권결정의 표시와 불일치하므로 집행을 실시할 수 없으나, 그러한 사정이 없는 1개 층의 시설물에 대하여는 집행이 가능하므로 집행을 실시해야 한다고 판시하였다(일부 파기환송). 나. 일부집행을 위한 집행관의 판단과 한계 대상결정은 목적물에 그 부합물·종물이 아닌 독립한 물건이 있고 그로 인하여 목적물 중 일부만 인도집행이 가능한 경우 그 일부에 대하여는 집행을 실시해야 한다는 법리를 직접적으로 선언한 최초의 대법원 판례이다. 목적 외 물건이 있는 경우 집행관은 ㉠ 목적 외 물건이 독립한 물건인지(부합 여부), 누구의 소유인지(특히 철거집행의 경우), 종물에 해당하는지, ㉡ 목적물 중 집행이 불가능한 부분이 있는 경우 어느 부분이 물리적으로 다른 부분과 구별할 수 있고 독립된 효용을 갖추어 집행할 수 있는지{실무제요[Ⅳ], 사법연수원(2020), 699 참조} 등을 조사·판단해야 한다. 그리고 위 판단에 기하여 ⓐ 목적물 및 목적 외 물건 전부, ⓑ 목적물 전부 또는 ⓒ 목적물 중 일부에 대하여 집행하거나, ⓓ 목적물 전부에 대하여 집행불능으로 처리하는 결정을 하게 된다. 그런데 집행의 가부 또는 범위(위 'ⓐ,ⓑ,ⓒ,ⓓ')를 결정하기 위하여 집행관이 실체관계, 즉 부합·종물관계(위 '㉠')나 일부집행의 대상적격(위 '㉡') 등을 조사하고 판단하는 데에는 시간이나 방법 또는 절차 등에서 한계가 있다. 집행관은 실체관계에 관하여 확신이 없는 경우 목적 외 동산을 독립한 물건으로 보고 집행의 가부·범위를 결정하는 경향이 있다. 이러한 경우 당사자는 집행에 관한 이의신청을 하고 실체관계를 증명함으로써 실체관계에 부합하는 집행을 도모할 수 있다. 다. 집행의 범위 甲이 부동산의 인도만을 명한 집행권원 또는 부동산의 인도와 목적 외 물건의 철거를 함께 명한 집행권원에 기하여 부동산의 인도집행만을 위임한 경우, 집행관은 그 집행을 실시할 수 있는가? 실시할 수 있다면 어느 범위에서 실시할 수 있는가? (1) 부합물·종물인 경우 목적 외 물건이 목적물의 부합물·종물인 경우에는 목적물과 함께 목적 외 물건도 집행의 대상이 된다(위 '①'). (2) 부합물·종물이 아닌 경우 목적 외 물건이 부합물·종물이 아닌 경우(부합물·종물임이 명백하지 않은 경우 포함) 그동안 실무는 대체로 甲의 의사와 상관없이 목적물 전부에 대하여 집행불능으로 처리하여 왔다(다만, 부합물·종물이 아닌 일반적인 동산이라면 목적물을 甲에게 인도하고 목적 외 동산은 민사집행법 제258조에 따라 A에게 인도하거나 보관해야 함). 그러나 대상결정은 이러한 실무의 경향이 정당하지 않다고 선언하였다. 즉, 부속건물이 부합물·종물이 아닌 경우(A 소유의 독립한 건물 또는 공작물인 경우)에는 이 사건 건물만 집행의 대상이 되는데(위 '②'), 이 사건 건물 중 식품저장고와 부속부분의 연결 정도 등을 살펴 부속부분과 이 사건 건물 중 집행이 가능한 부분(식품저장고 등을 제외한 부분)에 대하여는 집행을 실시해야 한다는 법리를 설시하였다(위 '③'). 라. 일부집행 법리의 적용범위 첫째, 대상결정의 일부집행의 법리는 인도집행(대상결정)은 물론 철거집행(2018그692)의 경우에도 적용되며, 인도·철거단행가처분이나 점유이전금지가처분의 경우에도 적용될 수 있을 것이다. 둘째, 일부에 대하여만 집행이 가능하게 된 사유는 목적물의 물리적 상태(대상결정, 2018그692)에 관한 것은 물론 그 점유자 또는 소유자(철거집행의 경우)의 동일성에 관한 것도 포함된다고 할 것이다. 셋째, 목적물이 수개의 물건인 경우 일부의 물건에 대하여만 집행이 가능한 때에도 적용된다(2018그692). 마. 바람직한 소제기와 집행위임 목적물(토지)에 정착한 지상물에 관하여 위 '㉠,㉡'과 같은 실체관계가 명백하지 않다면, 甲은 ① 주위적으로 토지·지상물 인도를, ② 예비적으로 지상물 철거, 토지 인도를 각 청구할 필요가 있다. 또한 위 '①'의 청구가 인용된다면 토지·지상물 인도집행을, 위 '②'의 청구가 인용된다면 지상물 철거와 토지 인도의 집행을 각 위임하는 것이 바람직하다. 나아가 집행관이 목적 외 물건의 실체관계가 명백하지 않다는 이유로 집행의 가부 또는 범위를 결정하고 그에 따른 조치를 취할 경우에 대비하여, 甲은 집행신청서에 실체관계를 소명할 수 있는 자료를 첨부하여도 좋을 것이다. 바. 전망 전부 집행불능으로 처리하는 경향을 보여 온 실무는 향후 일부 집행실시로 전환·통일되고, 강제집행은 보다 신속하고 경제적으로 실시될 수 있을 것이다. 실체관계의 조사·판단에 관한 집행관의 한계는 적절한 집행신청 또는 집행에 관한 이의신청 등을 통하여 보완될 수 있을 것이다. 이재석 집행관 (수원지법 안양지원)

- 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다70822 판결 - 1. 사안의 개요 채무자 소유 부동산의 경매절차에서 근저당권자 A(채권최고액 2억원)는 근저당권의 피담보채권이 원금 1억원 및 2016년1월 1일부터 다 갚는 날까지 연 12%의 이자(지연이자)채권이라는 내용의 채권계산서를 제출하였다. 집행법원은 배당기일(2016. 12. 31.) 위 채권계산서를 기초로 A에게 1억1200만원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 후순위 근저당권자 B가 A를 상대로 배당이의를 하였다. 배당이의소송에서 법원은 B의 청구를 기각하여2017년 12월 31일 A에게 1억1200만 원을배당하는 내용의 배당표가 확정되었고, A는 그날 공탁된 배당금 1억1200만 원을 수령하였다(사안의 개요는 본 평석에서 다루는 쟁점과 관련되는 부분으로 범위를 한정하고, 법리적으로 동일한 평가를 받을 수있는 범위 내에서 실제 사안을 최대한 간략하게 수정하여 정리한 것이다). 2. 이 사건의 쟁점 및 대법원의 판단 근저당권자 A의 채권은 배당기일(2016. 12. 31.)을 기준으로 하면 1억1200만 원이고, 배당표 확정 후 공탁된 배당금을 수령한 날(2017. 12. 31.)을 기준으로하면 1억2400만 원이 된다. A가 수령한배당금은 1억1200만 원인데 위 수령에 따른 변제 효과 발생일을 배당기일로 보면A의 채권은 전부 소멸한 것이 되고, 배당금을 실제로 수령한 날로 보면 A의 채권은 원금 1200만 원이 남게 된다. A의 배당금 수령에 따른 변제 효과 발생일을 언제로 볼 것인지가 이 사건의 쟁점인데, 이에대해 대법원은 배당표 확정에 따라 A가배당금을 수령할 수 있게 된 날 변제의 효과가 발생한다고 판결하였고, 그 근거로A가 배당금을 현실적으로 수령할 수 없는상태에서 변제의 효과가 발생한 것으로인정할 수는 없다는 점을 들고 있다. 3. 평석 본 사안에서 A가 수령한 1억1200만 원에 관한 변제 효과 발생시점은 A가 배당금을 현실적으로 수령한 날이 아니라 배당기일(배당금 공탁일)로 보는 것이 타당하다. 그 근거는 다음과 같다. 첫째로, 대법원의 판단과 같이 해석하면 채무자가 부당한 손해를 입게 된다.본 사안에서 B의 배당이의가 없었으면채무자의 A에 대한 채무는 전부 소멸한다. 그런데 채무자와는 무관한 B의 배당이의라는 우연한 사정에 의해 채무자의 채무가 소멸하지 않고 남게 된다고 해석하는 것은 부당하다. 지연이자율이 높고 배당이의소송기간이 길수록 채무자의 손해규모가 커지게 될 것인데 이러한 손해를채무자에게 부담시켜야 할 합리적인 근거가 없다. 채무자가 배당이의소송 도중에A에 대한 채무를 변제함으로써 고율의 지연이자 부담을 면하는 방법도 생각할 수있으나, 현재의 민사집행제도에서 효과적으로 그런 조치를 취할 수단이 있는지 의문이며, 그것이 가능하더라도 채무자에게그러한 부담을 안기는 것이 타당한지는의문이다. 그리고 위와 같은 채무자의 손해에 대하여 채무자가 B를 상대로 부당제소로 인한 손해배상 청구소송을 제기하여구제받는 것도 생각해 볼 수 있으나, 불법행위 성립요건 등과 관련하여 현실적인방안이 될 수 없는 경우가 대부분일 것이다. 덧붙여, 근저당권자의 채권에 고율의지연이자율이 적용되고, 채무자의 변제자력이 있는 경우라면, 근저당권자는 일부러 배당이의를 유도하여 배당표 확정시까지 시간을 끄는 방법으로 고금리의 이익을 얻으려 할 수도 있을 것이다. 둘째로, 대법원의 판단과 같이 해석하면 제3자의 권리관계에 부당한 영향을 미치게 된다. 채권자 E가 채무자에 대해 다음과 같은2개의 대여금채권이 있고, 그에 대한 담보로 채무자 소유의 부동산에 채권최고액300만원의 근저당권을 설정했다고 가정한다. [채권1] 대여일: 2015. 12. 31., 금액:100만 원, 이자율: 월 1%, 변제기일:2016. 12. 30., 보증인: 갑 [채권2] 대여일: 2015. 12. 31., 금액:100만 원, 이자율: 월 2%, 변제기일:2017. 12. 30., 보증인: 을 근저당 부동산에 관하여 다른 근저당권자가 경매신청을 하여 진행된 경매절차의배당기일(2016. 12. 31.)에 E에게 100만 원을 배당하는 내용으로 배당표가 작성되었고, 후순위 근저당권자인 F가 E를 상대로배당이의를 한 후 배당이의의 소를 제기였으나 2017년 12월 31일 F의 청구를 기각하는 판결이 확정되어 그날 E가 공탁된 배당금 100만원을 수령하였다고 가정한다. 위 경우에 F의 배당이의가 없었다면 E가 2016년 12월 31일 배당금 100만원을수령하고, 그 배당금은 전부 변제기가 도래한 채권1의 변제에 충당되었을 것이다(채권2의 이자에 일부 변제충당되는 부분은 편의상 무시함). 그런데 F의 배당이의에 따라 2017년 12월 31일 배당표가 확정되고 그날 E가 배당금을 수령함으로써 배당금은 전부 변제이익이 큰 채권2의 변제에 충당된다. 제3자인 F의 배당이의 유무에 따라 보증인‘갑’과‘을’의 이해관계에 큰 차이가 생기는 것을 알 수 있는데,이러한 결과가 타당한가? 이상에서 설명한 문제점은 배당이의 여부와 관계없이 당초의 배당기일에 변제의효과가 발생하는 것으로 해석하면 간단히해결된다(배당이의소송 결과 추가배당을해야 될 경우에는 추가배당의 배당기일에배당 내용에 따라 변제의 효과가 발생하는 것으로 보면 될 것이다). 그렇다면 배당이의에 따라 배당표가 확정되지도 않았고 채권자가 배당금을 수령할 수도 없는 상태에서 변제의 효과가 발생하는 근거는 무엇으로 볼 것인가가 문제된다. 채권자 A에게 배당이 되었는데 채권자 B가 배당이의를 한 경우 집행법원은 A에 대한 배당금을 공탁하며, 이 공탁금은배당이의소송의 판결 결과에 따라 A 또는B가 수령하게 된다. 이 때 집행법원의 공탁은 채권자를 A 또는 B로 한 채권자불확지 공탁과 다를 바가 없다. 채권자불확지공탁의 경우 공탁요건이 갖추어진 공탁이라면 공탁금출급청구권확인판결을 받기전까지 진정한 채권자가 공탁금을 수령할수 없어도 공탁시점에 변제의 효과가 생긴다. 배당금 공탁의 경우에도 채무자를 대신하여 집행법원이 변제자금인 배당금을변제공탁하면서 진정한 채권자가 A인지B인지를 과실 없이 알 수 없다는 사유로채권자불확지공탁을 한 것으로 보지 못할이유가 없다. 그렇게 해석하면 배당이의소송 결과 채권자 A가 배당을 받게 되든,채권자 B가 배당을 받게 되든, 또는 나누어 배당을 받게 되든, 공탁 시점에 A 또는B에게 채무를 변제한 효과를 발생시키는데 아무 문제도 없다. 정당한 배당권자가배당이의판결 확정시까지 배당금을 수령할 수 없으면서도 배당기일에 자신의 채권은 이미 소멸한 것으로 취급되는 불이익을받게 되지만, 이는 채권자불확지공탁에서의 정당한 채권자가 입는 손해와 동일한것으로서 감수할 수밖에 없는 손해로 보거나, 뒤에서 설명하는 것처럼 부당제소로인한 손해배상으로 해결하면 된다. 문제는 채무자가 배당이의를 하였으나채무자의 청구가 기각된 경우인데, 이 경우도 배당이의에 따른 배당금의 공탁을지급금지사유(채권가압류나 변제금지가처분 등) 발생에 따른 제3채무자의 공탁과 유사한 것으로 보아 공탁 시점에 채무변제의 효과를 발생시키고 채권자의 배당금 수령 지연에 따른 손해는 부당제소에따른 손해배상 문제로 해결하면 될 것이다. 그리고 배당표 확정 문제와 관련해서는 배당이의소송의 판결에 의해 원래의배당표가 그대로 확정되거나 경정된 배당표가 확정되었을 때 그 확정의 효력은 당초의 배당기일로 소급되는 것으로 해석하면 될 것이다. 마지막으로, 배당기일에 변제의 효과가발생하는 것으로 해석함에 따른 채권자의손해는 배당이의를 제기한 자가 채무자이든 다른 채권자이든 관계없이 그를 상대로 불법행위(부당제소)로 인한 손해배상청구를 통해 해결하면 될 것이다. 이 경우불법행위의 성립요건(특히 고의 과실) 충족이 문제되어 현실적으로는 손해배상을받지 못하는 경우가 많을 것이나, 이는 배당이의에서만 발생하는 문제가 아닌, 소송에까지 이르는 법적 분쟁에서 공통적으로 발생하는 문제라고 볼 수 있다. 그리고배당이의를 통해 비로소 배당을 받게 된채권자의 경우 부당제소에 따른 손해배상을 청구할 수 없는 문제가 있으나, 국가기관의 잘못된 업무 처리에 따른 손해 일반과 같이 취급하면 될 것이다. 또한, 부당제소로 인한 손해배상의 경우 그 손해액은배당기일부터 배당금 수령일까지의 배당금에 대한 법정이자에서 공탁금이자를 공제한 금액이 될 것인데, 채권자의 채권이고율의 지연이자가 있는 채권인 경우 실제로 배당금을 수령한 날까지의 지연이자를 배상받지 못하는 결과가 생길 수도 있으나, 배당이의에 따른 채권자의 손해는‘배당기일에 배당금을 받지 못한 손해’이지‘배당금을 받을 때까지 고율의 이자를보장받지 못한 손해’라고 볼 수는 없을 것이므로, 법정이자 상당액의 손해배상으로채권자의 손해는 전보된 것으로 볼 수 있다. 이상과 같은 이유로 본 판결의 결론에반대한다. 최영노 변호사 (법무법인 바른)

- 대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 - 1. 사실관계 및 소송의 경과 근저당권자 ㈜옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012년 9월 7일 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다. 1심은 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한 사법보좌관의 결정을 인가하였고(수원지방법원 2014. 1. 22.자 2012타경45589 결정), 원심 역시 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다(수원지방법원 2014. 2. 4.자 2014라167 결정). 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다. 2. 대상판결의 요지 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조). 이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조). 그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다. 3. 평석 구분건물에 대한 담보대출 이후에 격벽이 제거된 오픈상가 즉, 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 그 각 부분이 소유권의 목적이 되었다가, 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화된 경우, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었으므로, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 따라서 이러한 경우, 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로, 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이한 경우가 아닌 이상, 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청하거나 원래대로 격벽을 복원한 다음 경매를 신청할 수밖에 없다. 그러나 공유지분 등기를 경료하거나 격벽을 원상으로 회복함에는 큰 비용이 소요될 뿐만 아니라, 채무자의 협력을 얻지 않으면 안 되는데, 채무자의 협력을 기대하는 것은 사실상 불가능하므로, 격벽이 원상으로 회복되지 않는 상태에서 경매를 진행하는 방법이 강구될 필요가 있다. 그런데, 일본과 달리 우리 부동산등기법에는 (구분)건물의 합병등기에 관한 규정만이 있을 뿐, 합동?합체 등기에 관하여는 아무런 규정이 없다. 따라서 현재로서는 합동?합체 등기에 관하여 합병등기에 관한 규정을 유추적용하거나 준용할 수밖에 없는 상황이다. 한편 (구분)건물의 합병등기는 합병대상 건물의 소유자가 다르거나 저당권 등 소유권, 전세권, 임차권 이외의 권리의 등기가 있는 건물에 관하여는 할 수 없고, 다만 합병대상 건물 모두에 대하여 등기원인, 그 연월일, 접수번호가 동일한 저당권등기만 있는 경우는 예외적으로 가능하다(부동산등기법 제42조, 제37조, 등기선례 제201110-2호). 결국 현행 부동산등기법 아래서는 종전건물의 소유자가 동일하고, 종전건물 모두에 대하여 등기원인, 그 연월일, 접수번호가 동일한 저당권 등기만 있는 경우와 같은 예외적인 경우가 아닌 한, 합동?합체로 인한 등기(표시변경등기, 공유지분등기, 저당권이전등기 등)가 불가능하다. 구분건물이 합체되면 더 이상 종전 건물은 경매의 목적이 될 수 없고, 합체로 생긴 새로운 (구분)건물이나 그 공유지분을 경매의 목적으로 삼아야 한다. 합체로 생긴 새로운 (구분)건물이나 그 공유지분에 대한 경매는 종전 구분건물에 대한 저당권을 합체 후 (구분)건물에 관한 것으로 등기부의 기재를 고친 후 실행함이 원칙이나, 합체등기 제도가 없는 현행법 하에서 위와 같은 원칙을 고집한다면, 종전건물에 대한 저당권자는 합체로 저당권을 상실하지 않음에도 불구하고, 그 저당권을 현실적으로 행사하지 못하는 문제가 있어, 대상판결이 종전 저당권을 합체 후 (구분)건물에 관한 것으로 고친 후 경매를 실행하여야 하는 원칙에 대하여, 하나의 예외를 설정한 것이다. 요컨대 위에서 본 문제가 없는 특별한 경우에 한하여, 구분건물 합체로 공유지분이 된 부분 전체에 대한 이른바 ‘통’경매로서의 임의경매를 허용하여 일괄매각하고, 합병등기는 사후에 매수인의 부담으로 실행하는 예외를 설정한 것이다. 대상판결이 그 이유에서 “용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그 중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다”고 설시한 것은, 그 각 부동산 및 제17호가 함께 합체되어 한성상가동의 지하층이 1개의 구분건물이 된 것인지(①), 그 각 부동산만이 합체되어 한성상가동의 지하층이 2개의 구분건물이 된 것인지(②) 명확하지 않은바, ①의 경우이면 위에서 본 이유 때문에 합체등기가 마쳐지지 않은 상태에서 그 각 부동산(혹은 그에 해당하는 공유지분)에 대한 경매가 허용될 수 없지만, ②의 경우라면 이른바 ‘통’경매를 예외적으로 허용할 수 있으므로, ①, ② 중 어느 경우에 해당하는지를 심리한 다음, 경매의 허용여부에 관하여 다시 판단하여 보라는 취지이다. 4. 대상판결의 의의 대상판결은 구분건물 합체로 공유지분이 된 부분 전체에 대한 이른바 ‘통’경매로서의 임의경매를 허용하여 일괄매각하고, 합병등기는 사후에 매수인의 부담으로 실행하는 예외를 설정함으로써 격벽이 제거된 오픈상가에 대하여 격벽의 원상회복이나 공유지분 등기 없이도 경매가 가능함을 인정한 최초의 판결이다. 손흥수 변호사(법무법인(유) 바른)