전기요금과 같은 급부와 반대급부는 약관법에 기한 내용통제를 할 수 없다. 계약의 부수적 내용만 그 대상이 된다. 본 사안의 경우 일방적으로 급부를 결정한 것이 형평에 부합하게 이루어졌는지를 판단했어야 한다. 구체적으로는 전기사업법에서 전기요금을 결정할 때 합리적인 이유 없이 차별을 하지 않았는지를 표지에 따라 판단했어야 한다. Ⅰ. 대상판결 1. 사실관계 전기판매사업자(피고)와 전기공급 계약을 체결하고 주택용 전력을 사용한 원고들이, 약관에서 정한 주택용 전력에 관한 누진요금제가 원고들에게 부당하게 불리하여 무효라고 주장하면서(약관법 제6조), 기 납부한 전기요금 중 1단계를 초과하는 부분의 반환을 구하였다. 2. 대법원의 판시 내용 대법원은, 이 사건 약관은 보통계약 약관으로서의 성질을 가지므로 주택용 전력에 관한 이 사건 약관의 효력 판단 시 규범통제 기준이 아닌 약관법 제6조를 적용하되, 그 약관의 특수성(= 전기판매사업의 공익적 성격, 법률에 그 근거를 두고 있는 점, 전기사용자에게 일괄적으로 적용되고 특히 주택용 전력 사용자의 일상생활에 많은 영향을 미치는 점)을 고려해야 한다고 전제하고, 이 사건 약관의 특수성을 함께 고려하더라도 피고가 유일한 전기판매사업자라는 거래상 지위를 남용하여 이 사건 누진제가 포함된 약관을 일방적으로 작성한 것으로 볼 수는 없고, 누진요금제가 관련 규정의 목적과 취지를 달성하는 데 다소 미흡한 측면이 있다고 하더라도 관련 규정의 목적과 취지에 반하는 정도로 원고들의 이익을 제한한다고 볼 수는 없으므로 부당하게 불리한 것은 아니라고 판단하여, 같은 취지로 원고들의 청구를 기각한 원심을 수긍하여 상고를 기각하였다. Ⅱ. 평석 전기와 같은 생존배려 급부를 독점적으로 공급하는 전기사업자가 약관의 형태로 일방적으로 전기요금을 정한 경우에 전기수요자는 부당한 전기요금에 대항할 수 있는 방안이 마련되어야 한다. 왜냐하면 아무리 전기사업법을 통하여 전기요금을 정하는 기준을 정하고 전기요금에 대하여 사전적 인가와 사후적 검증의 방식을 통하여 행정기관에 의한 통제가 정해지더라도 이러한 절차가 전기사업자와 전기수요자 사이의 관계에서 전기요금이 정당하게 확정되는 것을 담보하는 것은 아니기 때문이다. 본 평석에서는 그러나 약관법에 기한 불공정성 판단은 근본적으로 잘못된 것이며, 전기사업법에 기하여 금지되고 있는 부당한 차별이 행하여졌는지에 관한 판단이 이루어졌어야 한다는 측면에서 논지를 펼치고자 한다. 1. 약관법에 기한 불공정성 판단의 문제점 대상 판결에서 약관법상의 내용통제를 이유로 전기요금 누진제의 불공정성에 관한 소송이 진행되었고 대법원의 판단도 이를 기초로 하고 있다. 즉 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관에 대하여 약관법에 기한 불공정성 통제를 하고 있다. 이에 따라 대법원에서는 (1) 약관의 작성 과정에서 거래상 지위의 남용이 있었는지와 (2) 전기요금에 대한 누진제 자체와 구간별 전기요금이 전기사용자에게 부당하게 불리한지에 대하여 판단하고 있다. 거래상 지위 남용의 판단에 있어서 주된 논거는 약관의 인가절차 등 주무관청의 감독·통제를 받는 점과 전기요금을 포함하여 공급조건을 정하는 과정에 소비자 분야 전문위원이 참여한다는 점이다. 약관이 인가를 받았다고 하더라도 약관법에 기한 내용통제에서 배제되지 않고 내용통제의 대상이 된다. 왜냐하면 약관이 행정관청의 인가를 받은 인가약관이라고 하여 약관의 성격이 없어지는 것은 아니기 때문이다. 인가절차는 인가를 받아야 하는 사업자와 감독관청과의 관계에서 정당성을 확보하는 과정이고 인가를 받았다고 하여 전기사업자와 전기수요자 사이의 관계에서 전기요금 확정의 정당성이 담보되는 것은 아니다. 더 나아가 계약당사자인 전기수요자에게 일방적으로 약관이 제시된다는 점에 일방성이 존재하기 때문에 약관 작성 단계에 소비자 대표가 참여하였다고 이유로 이와 같은 일방성이 사라질 수 있는 것이 아니다. 대법원은 불공정성 판단과 관련하여 차등요건, 누진요금을 정할 수 있는 고시의 내용만 제시하면서 누진제의 정당성을 판단하고 있다. 그런데 전기사업법 제21조에서는 금지행위 중 하나로 “송전용 또는 배전용 전기설비의 이용을 제공할 때 부당하게 차별을 하는 행위”를 규정하고 있다(제1항 제2호). 그리고 동 시행령 제9조 제2항 제2호에서 “전기설비의 이용요금 또는 이용조건을 이용자 간에 부당하게 차별하는 행위”로 구체화하고 있다. 따라서 이와 같은 규정을 기초로 해서 보았을 때 전기요금 누진제의 시행 자체는 가능한 것이지만, 부당한 차별은 금지된다는 점을 고려하면 전기요금 누진제가 부당한 차별은 아닌지 검토하였어야 한다. 그런데 대상 판결에서는 차별금지 조문을 언급하고 있지 않고 애써 외면하고 있다. 2. 반대급부로서의 전기요금과 약관법의 한계 유럽연합의 불공정조항 지침(RL 93/13/EWG) 제4조 제2항에서는 “조항의 불공정성에 대한 판단은, 해당 조항이 명백하고 이해가능하게 만들어진 이상, 계약의 주된 급부목적과 서비스 내지 재화와 가격 내지 보수의 적절성에 대하여는 적용되지 않는다”고 규정하고 있다. 명문의 규정은 없지만, 현재 우리 다수설은 급부와 반대급부에 관한 합의내용은 내용통제 대상이 되지 않는다는 입장을 취하고 있다. 급부와 반대급부는 원칙적으로 당사자들이 합의를 통하여 결정해야만 하는 계약의 중요한 내용일 뿐만 아니라, 급부와 반대급부에 대하여는 일반적으로 고객이 관심이 많으므로 통상 사업자에 의하여 일방적으로 그 내용이 결정되지 않는다. 더 나아가 급부와 반대급부는 그 불공정성을 판단할 수 있는 척도로서 임의규정이 존재하지 않고, 이를 내용통제를 거쳐 무효로 선언하더라도 보충할 수 있는 임의규정이 존재하지 않는다. 따라서 명문의 규정이 없더라도 급부와 반대급부에 대한 내용통제는 약관법의 성질상 당연히 내용통제의 적용대상에 제외된다. 그러므로 대상 판결에서 약관법상의 내용통제를 이유로 전기요금 누진제의 불공정성에 관한 판단이 이루어졌으나, 전기요금과 같은 반대급부는 약관법의 심사대상이 될 수 없다는 점에서 이러한 판단은 근본적으로 잘못되었다. 3. 일방적으로 정한 전기료의 내용통제 방법 전기사업자는 전기사업법에서 정하고 있는 전기요금 결정표지 내에서 재량권을 행사하고 있다고 보아야 하기 때문에 이러한 재량권 행사가 정당하게 형평의 원리에 따라 이루어졌는지를 판단하였어야 했다. 독일에서는 일방적 급부결정권 행사를 형평의 원리에 따라 정당하게 행사하였는지 여부를 법원의 판단에 맡기고 있는 독일 민법 제315조를 유추적용하여 전기요금에 대한 통제를 하여 왔다. 우리법상으로 보았을 때 명시적으로는 독일 민법 제315조와 같은 형평에 기초한 일방적 급부결정권에 기한 통제수단은 존재하지 않지만, 이러한 통제수단에 기초한 전기요금의 확정 권한이 법원에 있다고 보는 것은 사법의 일반원리로 인정할 수 있다. 그리고 설혹 사법의 일반원리로 인정할 수 없다고 하더라도 전기사업법에서 정하고 있는 전기요금의 결정표지들이 구체적으로 정당성 통제를 함에 있어서 기준으로 작용하고 있다. 특히 전기사용자 사이에 ‘부담의 형평’이 유지되도록 전기요금을 산정해야 한다는 측면에서 누진제의 상위 단계를 사용하고 있는 전기수요자들은 다른 가정용 전기사용자와의 관계에서는 물론, 산업용 내지 일반용 전기사용자와의 관계에서도 부당한 차별을 받아서는 안 된다. 따라서 다른 요소를 살펴보지 않더라도 필자의 생각으로는 이러한 차별적 취급은 정당한 재량권 행사의 범위를 벗어난 것으로서 형평에 반하는 재량권 행사라고 볼 수 있는 여지도 충분히 존재한다. 그런데 대법원에서는 이와 같은 규정을 전혀 언급함이 없이 불공정성을 판단하고 있다. 4. 결론 전기요금 누진제가 사회적으로 문제 된 것은 2016년 여름에 기록적인 폭염이 발생하면서이다. 폭염을 피하기 위해서 에어컨을 많이 사용한 결과 많은 가정에서 누진제로 인한 전기요금의 폭탄을 맞았다. 그 후 가정에서는 전기요금이 무서워 에어컨을 사용하지 못함에 반하여, 누진제가 적용되지 않은 상점들은 문을 열어놓은 채로 냉방을 하면서 영업을 하고 있었다. 이러한 상황을 기반으로 소송이 이루어진 것이다. 전기요금 누진제는 이 소송이 제기된 이후에 많은 개선이 합리적인 범주 내로 이루어졌다. 즉 2004년 도입되었던 6단계 11.7배수의 누진구조를 2018년에 3단계 3배수로 조정한 것이다. 지난 정권의 에너지 정책의 실패와 결합하여 전쟁으로 인한 에너지 위기가 발생하여 그사이 전기판매사업자의 부채는 천문학적 수치로 늘어났다. 몇 년 전의 전기요금 누진제가 형평에 어긋나는 재량권 행사라고 볼 수 있는 여지가 있었다고 하더라도 대법원에서는 이러한 상황에서 전기판매사업자에게 부담이 되는 판결을 하기는 쉽지는 않았을 것이라고 생각된다. 그러나 아무리 이러한 정책적 판단이 개입되어 있다고 하더라도 일반적 법리를 선언하는 대법원에서는 약관법의 근본적인 법리에 어긋나는 판단을 해서는 안 된다. 약관법의 근본적 통제대상에서 제외되는 반대급부에 해당하는 전기요금 누진제를 약관법에 기한 내용통제를 하였고 전기요금 산정에 부당한 차별적 취급을 금지하는 전기사업법의 규정을 무시하면서 전기요금 산정의 정당성을 판단하였다는 측면에서는 대상판결은 비판을 받지 않을 수 없다. 이병준 교수(고려대 로스쿨)

[사안의 개요] 1. 피고는 1985년경부터 종합 스포츠센터(이하 '센터')를 운영하고 있고, 원고들은 센터 개관 무렵 또는 그 이후 피고와 사이에 특별회원 가입계약을 체결하면서 입회비 및 보증금을 납부하거나, 입회비 및 보증금을 납부한 자로부터 회원권을 양수받아 이용권한을 취득한 특별회원들이다. 피고는 2011년 2차례에 걸쳐 센터 회원을 대상으로 공청회를 실시한 후 센터 본관 건물의 리모델링 공사를 시행하였고, 위 리모델링 공사가 완료된 2012년 초 원고들을 포함한 특별회원을 대상으로 2차례의 공청회를 실시하여 위 리모델링 공사의 실시 및 물가상승 등 제반 경제적 여건의 변화로 인하여 센터의 특별회원에 대한 보증금을 추가로 부과할 것임을 통지하였다. 이 사건 관련 센터 회칙(이하 '이 사건 회칙') 규정은 아래와 같다. 제17조(회비의 변경조정) 스포렉스의 각종 회비는 공과금의 증액과 물가 및 기타 경제적 여건의 변동 등을 고려하여 조정할 수 있다. 단, 기 납부된 회비에 대하여는 그 권리를 인정한다. 제20조(발효) 본 회칙은 1984년 11월 20일부터 그 효력을 발생한다. 원고들은 이 사건 회칙 제17조가 약관으로서 피고로 하여금 채무의 이행에 관하여 상당한 이유 없이 급부의 내용을 일방적으로 변경할 수 있도록 권한을 부여한 조항이자, 고객에 대하여 부당하게 불리하고 고객이 예상하기 어려운 조항이므로, 약관의 규제에 관한 법률(이하 '약관법'이라 한다)에 위반되어 무효라고 주장하였다. 나아가 원고들은 설령 피고가 이 사건 회칙 제17조에 기하여 원고들에게 추가 회비를 청구할 수 있다고 하더라도, 피고가 고지한 금액이 지나치게 과다하여 인정할 수 없다고 주장하였다. 대법원은 센터가 클럽시설 이용의 대가인 회비를 임의 조절할 수 있도록 클럽규약에 규정되어 있더라도 객관적으로 합리적인 범위 내에서만 그 회비의 인상 여부 및 인상 범위를 정할 수 있다고 보아야 하는데, 이 사건에서 시설주체가 특별회원들에게 추가로 부과한 회비는 객관적으로 합리적인 범위를 벗어난 것으로 판단하였다. [연구] Ⅰ. 들어가며 가격조정조항에 따른 사업자의 가격조정은 일방적 급부변경에 해당하고 계약법의 대원칙인 계약준수(pacta sunt servanda)의 원칙을 훼손하면서 고객에게 부당한 불이익을 줄 우려가 있다. 사업자가 가격조정을 통해 계약적 등가관계를 훼손하면서 후발적으로 급부와 반대급부의 관계를 자신에게 유리하게 바꾸는 오남용의 가능성이 도사리고 있기 때문이다. 따라서 가격조정조항에 대하여는 일정 한계가 설정되어야 한다. 이와 관련하여 약관의 규제에 관한 법률(이하 '약관법') 제10조 제1호는 채무의 이행과 관련하여 "상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항"을 무효로 선언하고 있다. 대상판결에서는 센터 회비 임의변경조항(가격조정조항)의 약관법적 유효성 여부에 관해 다툼이 있는바, 특히 그것의 유효성이 인정되기 위한 요건이 문제된다. Ⅱ. 가격조정조항이 약관 내용통제의 대상인지 여부 센터 시설의 회비는 회원제 센터이용계약의 급부 또는 반대급부에 해당하므로 약관법에 따른 내용통제에서 배제되는 것은 아닌지가 문제된다. 계약체결 당시의 회비는 이용자의 회원제 센터이용에 대한 반대급부에 해당하고, 따라서 내용통제의 대상이 되지 않는다. 그러나 가격조정조항에 기반하여 새롭게 형성된 회비는 원래의 계약과는 내용을 달리하는 가격에 관한 부수적 약정이며, 그에 관한 조항은 부수적 대가조항으로서 항상 약관법에 따른 내용통제의 대상이 된다. 일방적 급부변경권은 채권관계의 발생 또는 내용 변경을 위해서는 법률에 정함이 없는 한 당사자 간 합의가 있어야 한다는 원칙에서 벗어난 것이기 때문이다. 따라서 불문의 법원칙인 '계약준수의 원칙'을 일탈하는 급부변경조항 내지 가격조정조항은 내용통제를 받아야 한다. Ⅲ. 약관법 제10조 제1호의 '상당한 이유' 상당한 이유의 존부를 판단하기 위해 4가지 기준을 생각해 볼 수 있다. ① 가격조정조항이 투명해야 한다. ② 고객이 원래 약정된 급부를 제공받는 것에 대해 (보호의 가치가 있는) 이익을 가져서는 안 된다. ③ 사업자 측에 변경을 정당화하는 실체적 사유가 있어야 한다. ④ 변경이 결과적으로 본래적 급부와 반대급부의 등가성을 파괴하지 않아야 한다. 1. 가격조정조항의 투명성 상당한 이유의 존부와 관련하여 투명성이 요청되는 이유는 가격'조정'이라는 미명 아래 약관사용자가 나중에 일방적으로 이익을 실현하지 못하도록 하여 본래의 계약적 급부와 반대급부의 등가관계를 유지하기 위함이다. 투명성과 관련하여 법학 교육을 받지 아니한 평균적인 고객이 '계약체결 시'에 약관조항의 문언을 통해 어려움이 없이 언제 변경을 예상해야 하는지, 약정된 급부의 어떠한 변경이 허용되는지를 쉽게 인식할 수 있어야 한다. 급부변경을 위한 사정이 어느 정도로 구체적으로 언급되어야 하는지는 개별 분야의 특수한 사정과 계약기간의 장단을 고려해 판단할 문제이다. 다만 계속적 계약관계에서는 변경의 사유 및 범위를 확정적으로 정하기 쉽지 않을 수 있다. 대상판결의 사안처럼 센터 개장 후 25년여가 지난 시점의 비전형적인 장래사를 약관조항을 통해 사전에 정밀하게 규율하기는 어렵다. 그러한 점에서 가격조정조항의 투명성과 관련하여 모든 경우의 수를 다 포괄할 수 있고 개별 사안에서 전혀 의문의 여지가 없을 정도로 구체화할 필요는 없다고 할 것이다. 2. 고객의 본래적 급부수령에 대한 이익 사업자가 계속적 계약관계에서 시장 여건의 변동으로 인해 급부의 사양(仕樣)을 일관하기 어려운 경우 급부변경의 필요성이 제기된다. 반면 고객은 여하한 변경 없이 계약상의 급부를 그대로 받는 것에 대한 이익을 가질 수 있다. 급부내용이 변경되면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우가 그러하다. 3. 실체적 변경사유 약관법상의 일반적 투명성 요청과 급부내용의 변경유보는 계약준수의 원칙 및 그로부터 파생되는 계약적 합의는 양 당사자의 합의로만 변경할 수 있다는 원칙에 대한 예외를 이룬다는 점으로부터 약관에 실체적 변경사유가 추상적이나마 명시되어 있어야 한다. 4. 등가관계의 유지 가격조정이 계약체결 당시에 존재하던 급부와 반대급부의 등가성에 영향을 미쳐서는 안 된다. 계속적 계약관계에서 사업자는 가격조정을 통해 추가적인 수익을 창출할 수 없다. 가령 계약체결 당시에 고객이 누렸던 가격 관련 유리한 지위는 특약이 없는 한 사용자에 의한 후발적이고 일방적인 가격 인상으로 박탈되어서는 안 된다. 등가관계의 파괴는 계약당사자의 이익의 균형을 도모하고자 하는 계약법적 메커니즘을 교란함과 동시에 계약의 실체적 정당성을 위태롭게 한다. 따라서 사업자 측의 원가변동 및 그 밖의 가격변동요인의 기회와 위험은 계약의 양 당사자에게 동등하게 분배되어야 한다. Ⅳ. 나오며 대상판결의 사안에서는 계속적 계약관계로서의 성질을 가진 회원제 센터이용계약에서 사정변경에 따른 가격조정이 문제되었다. 거래당사자는 특약이 없는 한 계속적 계약관계에서 애초의 가격이 영구적으로 고정되리라고 기대하지 않을 것이다. 대상판결의 사안처럼 특별회원에 대한 평생무료이용계약이 체결된 바 없다면, 센터의 증·개축으로 인한 회비 인상은 기본적으로 가능하다고 보아야 한다. 이 사건 회칙에서는 급부변경의 기본적 요건이 명시되었을 뿐만 아니라 회비 인상에 즈음하여 수차례의 공청회를 통해 변경의 사유 및 범위가 통보되었다. 따라서 센터의 일방적 급부변경을 위한 약관조항의 투명성 요청은 물론 실체적 사유도 충족된 것으로 평가된다. 나아가 대상판결의 사안에서는 원고들이 원래 약정된 급부를 제공받는 것에 대해 특별히 보호의 가치가 있는 이익을 가진다고 볼 수 없다. 그리고 센터 시설의 증·개축으로 인한 시설의 편리성 증가는 일반적으로 그 회원에게 이익이 된다고 할 수 있다. 센터 시설의 증·개축 관련 비용은 센터와 회원이 분담해야 하고, 회원의 부담부분은 애초의 계약적 등가관계에 해당하는 비율적 금액이라고 할 수 있다. 따라서 대상판결의 사안에서 회비 인상은 가능하지만, 특별회원에 대한 회비 인상의 범위가 과도하여 본래의 등가관계를 해치고 있다. 결국, 대상판결의 사안에서 센터 측의 회비조정조항 자체는 약관법적으로 무효라고 할 수 없지만, 센터 측은 특별회원이 부담부분을 잘못 산정하여(실제로 발생한 비용보다 훨씬 많은 금액을 특별회원에게 전가함으로써) 애초의 계약적 등가관계가 파괴되었다. 필자는 대상판결의 결론에 대하여는 대체로 공감하는 바이다. 다만 대법원이 센터 시설의 증·개축과 이로 인해 특별회원이 새롭게 누리게 된 이익을 고려해 적정히 인상된 회비의 '테두리'를 정할 수 있었을 것임에도 이에 관한 아무런 언급이 없이 파기환송한 것은 아쉽게 생각한다. 회비변경조항에 의해 인상된 회비는 본래의 반대급부라고 할 수 없고 부수적 대가이기 때문에 법원에 의한 적정한 회비 인상분 결정은 가능하다고 하겠다. 김진우 교수 (한국외대 로스쿨)

1. 이 사건 쟁점 책임보험계약이란 피보험자가 보험기간중의 사고로 인하여 제3자에게 배상책임을 질 경우에 그로 인한 손해의 보상을 목적으로 하는 보험계약을 말한다(상법 제719조). 그러므로 변호사 전문인 배상책임보험이란 변호사의 업무상 과실로 고객 또는 제3자에게 금전적 손해를 입힌 경우 법률상 손해배상금액 및 사고처리에 드는 제반 비용을 보상하는 보험을 말한다. 대상 판결의 경우 두 개의 보험계약이 체결되었는데, 2차 보험계약의 경우에는 고지의무 위반과 이에 따른 보험계약의 취소가 직접청구권과 관련하여 유효한지 여부가 쟁점이 되었고, 1차 보험계약의 경우에는 피보험자인 변호사의 위임계약의 불이행과 관련해서 중대한 과실이 인정되는지 여부, 만약 인정된다면 이 경우 상법 제659조 제1항에 따른 보험자의 면책이 인정되는지 여부가 쟁점이 되었다. 이 사건의 경우, 원고는 보험계약자 겸 피보험자인 당해 변호사에게 등기업무를 위탁한 아파트 입주자들이고(그들은 직접청구권을 행사하여 원고가 되었다), 피고는 보험자인 현대해상화재보험(주)이다. 2. 사실관계 등기 사무장이 변호사를 대리하여 2011년 3월 28일 이 사건 보험계약을 체결한 다음, 그 당시 사무장은 종전의 횡령행위로 인하여 지급능력을 훨씬 초과한 채무를 부담하고 있었고 이 사건 아파트 입주자들로부터 등기비용이 변호사의 계좌에 입금되자 그 일부를 종전 횡령행위 보상에 사용함으로써 또 다른 횡령행위를 시작하였다. 이러한 사실을 보험자인 피고가 알았다면 이 사건 보험계약을 체결하지 아니하였을 것임이 명백하므로 사무장은 신의칙상 이를 고지할 의무가 있고(2차 보험계약을 말한다), 그럼에도 사무장은 피고 보험회사에게 이러한 사실을 전혀 고지하지 않은 채 이 사건 보험계약을 체결하였고 피고는 위 기망사실을 이유로 이 사건 보험계약을 취소하였다. 피고는 변호사를 피보험자로 하여 변호사가 제공하는 등기업무 등 법률서비스와 관련된 업무수행 불가, 실수, 태만, 과실 등에 기인하여 발생한 손해배상금을 보상하기로 하는 내용의 이 사건 보험계약을 체결하였는데, 변호사의 직원인 사무장은 변호사의 명의로 등기 사건을 수임하여 처리할 권한을 부여받고, 변호사를 대리하여 이 사건 등기 위임계약을 체결한 다음, 변호사의 인감도장, 인감증명서, 주민등록등본 사본, 사업자등록증 사본, 변호사 등록증 사본, 통장, 보안카드, 인증서 등을 소지하고 이 사건 아파트 등기비용이 입금된 변호사 명의의 계좌를 관리하던 중, 위 등기비용을 마음대로 인출하여 횡령하였고, 그로 인하여 변호사는 자신이 수임한 전문적인 법률서비스인 이 사건 아파트 등기대리 업무를 수행할 수 없게 된 것이다(이 부분은 1차 보험계약과 관련한 쟁점이다). 3. 판결의 요지 상법 제659조 제1항에 보험자의 면책사유로 규정된 ‘보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 경우’에서 중대한 과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 아니하더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는데도 불구하고 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다고 할 것이다. 피고 보험회사가 변호사를 피보험자로 하여 변호사가 제공하는 등기업무 등 법률서비스와 관련된 업무수행 불가, 실수, 태만, 과실 등 때문에 발생한 손해배상금을 보상하기로 하는 보험계약을 체결하였는데, 등기사무장은 등기위임인인 아파트 입주민으로부터 받은 등기비용을 횡령하여 변호사가 위임받은 등기업무를 처리하지 못하자, 아파트 입주민들이 원고가 되어 피고 보험회사를 상대로 보험금 지급을 구한 사안에서, 사무장이 고의에 가까울 정도로 현저히 주의를 결여한 상태에 있었고 그 상태가 원인이 되어 보험사고가 발생하였으므로 피고의 원고들에 대한 보험금 지급책임은 상법 제659조 제1항에 따라 면책된다. 4. 판례평석 2차 보험계약의 경우, 보험자인 피고가 종전 횡령행위등의 사실을 알았다면 그 보험계약을 체결하지 아니하였을 것이 명백함으로, 기망 사실을 이유로 또는 고지의무를 위반한 것으로 보험자가 취소할 수 있는지 여부 및 민법 제110조 제3항의 선의의 제3자와 제3자의 직접청구권의 관계 여부가 쟁점이 되었으나 원심은 피고의 주장을 인정하였고, 1차 보험계약의 경우에는 원심은 당해 변호사에게 이 사건 등기 위임계약의 불이행에 관하여 중대한 과실이 인정되므로 피고는 상법 제659조 제1항에 따라 면책된다는 피고의 주장에 대하여, 변호사의 변호사법 위반이나 직원인 사무장에 대한 선임 감독상 잘못이 인정되더라도, 변호사가 고의에 가까운 현저히 주의를 결여한 상태로 이 사건 등기 위임계약을 이행하지 아니하여 원고들의 손해배상청구를 야기한 것으로 단정할 증거가 부족하다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다. 대법원은, 변호사는 등기사무장을 고용하면서 변호사 명의로 독자적으로 등기사건을 수임하여 처리할 권한을 부여하고 등기업무에 필요한 변호사의 인감도장, 인감증명서, 주민등록등본 사본, 사업자등록증 사본, 변호사등록증 사본, 통장, 보안카드, 인증서 등을 주고, 사무장으로부터 그 대가로 매월 500만원씩을 받기로 약정한 사실, 이에 따라 변호사는 사무장이 자신의 명의로 등기사건을 수임하여 처리하는 것과 관련하여 아무런 확인을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 어떠한 관여도 하지 아니하였고, 등기비용이 입금되는 자신 명의의 은행계좌에 대하여도 전혀 통제하지 아니한 채 방치한 사실, 사무장은 등기 위임계약의 위임자들이 변호사의 계좌로 입금한 등기비용을 횡령하였고, 이로 인하여 원고들의 등기 위임계약을 이행할 수 없게 된 사실, 사무장은 변호사가 아니면서 법률사무를 취급한 행위, 변호사는 변호사가 아니면서 법률사무를 취급하는 자에게 자기의 명의를 이용하게 한 행위로 인하여 변호사법 위반으로 형사처벌을 받은 사실 등을 알 수 있고, 변호사가 사무장으로부터 대가를 받기 위하여 의도적으로 사무장에게 등기사무에 관하여 자신의 변호사 명의를 사용하게 하는 변호사법 위반의 범죄행위를 함으로써 무자격자인 사무장으로 하여금 등기사무를 수행하도록 하는 과정에서 그 등기비용에 대한 사무장의 횡령행위가 발생하였고, 그로 인하여 변호사가 이 사건 등기 위임계약의 이행을 하지 못하게 됨으로써 이 사건 보험사고가 발생한 것으로 평가할 수 있으며, 그렇다면 변호사가 약간의 주의만을 기울였다면 손쉽게 사무장의 횡령행위를 예견하여 방지할 수 있었음에도 의도적으로 방치하는 과정에서 사무장의 횡령행위를 간과한 것이므로, 변호사는 고의에 가까울 정도로 현저히 주의를 결여한 상태에 있었던 것으로 보이고, 결국 이러한 상태를 원인으로 하여 이 사건 보험사고가 발생한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 보험계약에 따른 피고의 원고들에 대한 보험금 지급책임은 상법 제659조 제1항에 따라 면책되었다고 할 것이라고 판시하였다. 원심의 경우, 너무나도 넘치는 증거에도 불구하고 증거가 부족하다고 한 것은 도저히 이해할 수 없다(판사들에게 인정되는 ‘자유심증주의’는 너무 자유스러워서 문제이다. 입법기술상 적절한 한계를 법으로 규정해서 설정할 수 없는 사정은 이해할 수 있다. 그러나 판사들은 조자룡이 헌 칼 쓰듯이 이것을 남용하고 있어 문제이다. 그래서 변호사들은 부득불 민사소송법과 상고심절차에 관한 특례법의 규정에도 불구하고 경험칙 위반과 이에 따른 심리미진, 이유불비를 들어 상고할 수밖에 없는 것이다). 어떻게 하여 변호사가 사무장에게 인감도장 등 모든 관련 서류를 맡겨놓고 지휘 감독도 하지 않으면서 방치할 수 있는가. 그래서 변호사법 위반으로 처벌까지 받았는데 그럼에도 불구하고 소송을 제기하여 보험금을 청구한 것은 후안무치한 일이라고 할 수 있다. 이 사건에서 돈을 횡령한 사무장은 실제 변호사 사무실을 운영한 자이고 변호사는 실세 사무장에게 고용되어 월급을 받으면서 단지 명의만 빌려준 것으로 보인다. 이런 경우 실세 사무장들은 소위 말하는 새끼 사무장들을 다수 고용하여 사건을 무작정 싹쓸이 한다. 말할 것도 없이 법조비리의 적나라한 한 행태라고 할 수 있다. 전관예우와 법조 브로커 문제는 법조계의 뿌리 깊은 최대의 비리로 지목되고 있다. 이 판결은 일부 변호사들의 비정상적인 업무수행 행태에 대해 엄중한 경고를 내린 것이라 할 수 있다. 다만 변호사 전문인 배상책임보험의 경우, 보험회사는 추가로 보험료를 지급하면 직원 횡령도 추가 특약 가입으로 보장받을 수 있도록 하고 있다. 따라서 이 사건에서 이런 특약에 가입되어있었더라면 원고들은 승소할 수 있었을지도 모르겠다. 유중원 변호사 (서울회)