- 대상판결 : 대법원 2018. 8. 1. 선고 2014두35379 판결 - Ⅰ. 사실관계 및 소송경과 전라북도 B기관장 丁은 2011년 7월 22일 A기관장에 취임한 丙의 인사비리 등을 기재한 문서를 작성하여 감사원 등에 제보하였다. 이에 원고인 소방청장 甲(변경 전 명칭: 소방방재청장)은 이러한 제보행위가 허위사실을 적시한 명예훼손에 해당한다는 등의 이유로 2012년 11월 9일 위 丁을 직위해제하고, 이어 2012년 12월 27일 해임처분을 하였다. 국민권익위원회(이하 ‘이 사건 위원회’라 한다)는 감사원으로부터 A기관장에 취임한 丙이 인사와 관련하여 부당한 지시를 한 사실이 인정된다는 내용의 통보를 받았다. 그 후 이 사건 위원회는 2012년 2월 20일 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’(이하 ‘부패방지권익위법’이라 하다) 제62조 제7항에 따라 원고(甲)에 대하여 丁에 대한 신분보장조치로서 丁에 대한 직위해제 및 해임처분의 취소를 요구하기로 의결하였다. 이에 따라 피고인 국민권익위원회 위원장(乙)은 이 사건 위원회를 대표하여 2012년 2월 22일 원고에게 위 의결내용을 통지하였다. 제1심 법원은 부적법 각하하였으나, 원심인 서울고등법원은 제1심 법원의 판결을 취소하고 제1심으로 환송하였다. 대법원은 원심과 동일한 입장에서 상고를 기각하였다. Ⅱ. 판결의 요지 제1심 법원인 서울행정법원은 피고의 본안 전 항변에서 주장하는 바와 같이 국가의 행정기관에 불과하여 당사자능력 및 원고적격이 없는 원고가 제기한 것으로 보아 부적법 각하를 하였다(서울행정법원 2013. 8. 14. 선고 2013구합7384 판결). 그러나 항소심인 서울고등법원은 원고가 국가기관에 불과하더라도 당사자능력 및 원고적격을 가진다고 보아 제1심 판결을 취소하였다(서울고등법원 2013. 12. 13. 선고 2013누47254 판결). 이에 대해 상고심인 대법원은 국가기관의 원고적격을 인정하면서 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 “제재적 조치를 기관소송이나 권한쟁의심판을 통하여 다툴 수 없다면, 제재적 조치는 그 성격상 단순히 행정기관 등 내부의 권한 행사에 머무는 것이 아니라 상대방에 대한 공권력 행사로서 항고소송을 통한 주관적 구제대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 기관소송 법정주의를 취하면서 제한적으로만 이를 인정하고 있는 현행 법령의 체계에 비추어 보면, 이 경우 항고소송을 통한 구제의 길을 열어주는 것이 법치국가 원리에도 부합한다. 따라서 이러한 권리구제나 권리보호의 필요성이 인정된다면 예외적으로 그 제재적 조치의 상대방인 행정기관 등에게 항고소송 원고로서의 당사자능력과 원고적격을 인정할 수 있다.” Ⅲ. 평 석 1. 문제의 제기·국가기관의 원고적격은 허용되는가? 대상판례는 국가기관인 소방청장의 원고적격을 인정하고 있다. 대법원은 “피고인 국민권익위원회의 조치요구에 따라야 할 의무의 주체는 ‘소속기관 등의 장’임이 분명하다”고 전제하면서, 행정기관도 예외적으로 항고소송의 원고적격을 가진다고 보고 있다. 이러한 대법원 판례의 입장은 타당한가? 대상판례는 경기도 선거관리위원회 위원장의 원고적격을 인정한 선행판례(대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결)를 그대로 따르고 있다. 즉 경기도 선거관리위원회 위원장이 국민권익위원회위원장의 조치요구의 취소를 구하는 소를 제기한 사안에서 경기도 선거관리위원회 위원장을 국가기관으로 파악하고, 그 당사자능력 및 원고적격을 인정한 것이다. 그러나 이러한 해석은 법이론적으로 타당하지 않으며, 법률 해석권의 한계를 넘어서는 것이다. 국가기관이 국가기관(국가)을 피고로 하여 항고소송을 제기하는 것은 자기 자신에 대한 소송으로서 그 자체가 모순이다. 독일에서는 동일한 행정주체 내부의 기관 사이의 쟁송을 내부기관소송(Insichprozess)이라고 한다. 이러한 내부기관소송은 행정의 통일성을 저해할 수 있고, 법인격 내부의 소송이자 자기 자신에 소송이라고 보고 있다(Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl., § 12 Rn. 2). 필자는 이러한 관점에서 선행판례의 문제점을 이미 지적한 바 있다{졸고, ‘항고소송에 있어서 국가기관의 당사자능력 및 원고적격: 특히 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결의 평석을 겸하여’, 저스티스 통권 제140호(2014. 2), 334면 이하 참조}. 이하에서는 대상판례의 문제점을 개별적으로 검토하고자 한다. 2. 자연인으로서 공무원 甲의 원고적격의 인정가능성 상고심인 대법원은 행정기관인 국민권익위원회가 (다른) 행정기관의 장인 소방청장에게 일정한 의무를 부과한 것으로 이해하고 있다. 그러나 원고를 공무원의 지위를 가지는 자연인 甲으로 해석하는 경우에는 이러한 무리한 해석을 하지 않아도 된다. 비록 원고는 행정기관의 장으로서 행정청의 지위를 가지지만, 그 제재적 조치는 일신전속적 성격을 가질 뿐만 아니라 대체할 수 없다. 甲이 사임하거나 전직한 후 K가 소방청장으로 새로 임명된다고 하여, K에게 甲의 과태료 부과처분이나 벌금형 등이 승계된다고 볼 수 없다. 이러한 점은 원고를 행정기관으로 해석할 이유가 없다는 것을 반증하는 것이다. 대법원은 이러한 제재적 처분이 ‘소속기관 등의 장’에게 부과된 것으로 보아 행정기관(국가기관)으로 해석하고 있으나, 이는 그러한 행정기관의 책임자인 공무원 甲에 대한 제재적 처분일 뿐이다. 이 사건의 근거법인 부패방지권익위법 제62조에는 부패행위의 신고자에 대한 신분보호 규정을 두고 있다. 신고자는 신고 등으로 인해 소속기관·단체·기업 등으로부터 징계조치 등 일정한 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 당하였거나 당할 것으로 예상되는 때에는 국민권익위원회가 해당 불이익처분의 원상회복·전직·징계의 보류 등 일정한 신분보장조치를 취하도록 요구할 수 있다(동조 제2항). 이에 따라 국민권익위원회는 조사에 착수하여 그 결과 요구내용이 타당하다고 인정한 때에는 적절한 조치를 요구할 수 있고, 정당한 이유 없이 이러한 조치를 이행하지 않는 자에 대해 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있고, 신분상 불이익이나 근로조건상의 차별을 한 자가 국민권익위원회의 신분보호 조치요구를 이행하지 않는 경우에는 1년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이러한 제재적 조치에는 ‘징역’과 같은 자유형도 포함된다. 대법원의 논리대로 과태료뿐만 아니라 ‘징역형’과 같은 자유형을 국가기관에 대해 부과할 수 있는지는 의문이다. 그 밖에 대법원은 이러한 소송이 기관소송이나 권한쟁의심판으로 다투어야 할 사항이나 현행법상 기관소송이나 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다는 이유로 항고소송을 허용해야 한다는 논리를 전개하고 있다. 그러나 관계 법령에서 허용하지 않는 권리구제수단을 법원이 해석론으로 허용하는 것은 납득하기 어렵다. 나아가 대법원은 현행 행정소송법에서 행정청에 피고의 지위를 인정한 것이 당사자능력의 인정을 당연히 전제로 하고 있다고 보고 있다. 이러한 해석은 타당하지 않다. 행정청에 피고적격을 인정하는 것은 논리의 비약이며, 이는 소송수행의 편의를 인정한 것이지 행정청에 당연히 당사자능력을 인정한 것으로 보기 어렵다. 3. 결론 이 사안에서 행정기관의 장을 맡고 있는 소방청장을 자연인으로 파악할 경우에는 이러한 문제가 발생하지 않는다. 甲에 대해서는 항고소송의 원고적격이 쉽게 인정될 수 있기 때문이다. 실제 독일에서는 소위 내부기관소송에서 시장의 해임이나 지방의원의 제명 등에서 원고적격을 인정하고 있다. 행정기관의 책임자도 개인의 권리와 관련된 경우에 예외적으로 독일 행정법원법 제61조 제1호의 ‘자연인’에 해당한다고 보고 있다(Schmidt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 15. Aufl., Rn. 91 참조). 대상판결에서도 원고를 국가기관으로 볼 것이 아니라 공무원으로서의 甲의 원고적격을 인정하면 충분하다. 또한 이 사건 위원회의 ‘조치요구’나 ‘통지’도 국가 내부의 행위로서 행정처분으로 보기 어려운 점이 있다. 그러나 원고를 행정기관의 책임자로서 공무원 甲으로 해석할 경우에는 해당 ‘조치요구’를 행정처분으로 판단하기가 보다 용이해 진다. 근래에 들어와서 대법원은 예외적 성격의 판례를 확대하거나 은연중에 이를 일반화하는 사례도 있다. 향후 행정법학과 행정소송의 이론적 기초 위에서 보다 신중하고 올바른 판단을 기대한다. 정남철 교수 (숙명여대 법과대학)

- 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015두60884 판결 - Ⅰ. 법인 임원의 과다 보수에 관한 세법상 문제점 최근 법인이 임원에게 거액의 보수 또는 상여금을 지급한 경우 손금에 산입할 수 있는지, 산입한다면 그 범위를 어떻게 정할 것인지가 중요한 세법상 쟁점이 되어 왔다. 외국의 예를 보면, 미국 내국세법은 합리적인 범위의 급여(a reasonable allowance for salaries)만을 비용으로 인정하므로[IRC § 162(a)(1)], 이를 초과하는 금액은 비용으로 인정되지 않는다(재무부 시행규칙 §1.162-8). 그리고 일본 법인세법 제34조 제2항은 임원에 대한 보수 중 상당하지 않게 고액인 부분은 손금에 산입하지 않는다고 규정한다. 우리나라의 법인세법 제26조 제1호는 인건비 중 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 과다하거나 부당하다고 인정되는 금액’은 손금에 산입하지 않는다고 규정한다. 그리고 법인세법 시행령 제43조에 의하면, 법인이 임원 등에게 지급하는 상여금은 손금에 산입하지 않고(제1항), 법인이 지배주주 등인 임원 등에게 정당한 사유 없이 지배주주 등 외의 임원 등에게 지급하는 금액을 초과하여 보수를 지급한 경우 그 초과금액은 손금에 산입하지 않는다(제3항). 위 시행령 규정에 의하면, 임원의 보수를 규율하는 것은 제43조 제3항인데, 비교대상인 지배주주가 아닌 임원이 없는 경우를 어떻게 처리할 것인지는 불분명하다. 그리고 임원 보수의 전체금액이 과다하다고 보이더라도, 거기에는 정상적인 직무집행의 대가가 포함되어 있을 수 있는데, 이 부분을 어떻게 처리할 것인지가 문제된다. 대법원은 보수의 형태로 지급되는 상여금에 관하여는 실질적으로 이익처분에 의한 상여금에 해당하는 경우 손금불산입 대상에 해당한다고 판시한 바 있는데(대법원 2013. 7. 12. 선고 2013두4842 판결, 대법원 2017. 4. 27. 선고 2014두6562 판결), 지배주주 등인 임원의 통상적인 보수에 관하여는 본 사건에서 그 처리방향을 제시하였으므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. Ⅱ. 대법원 판결 1. 사실관계 가. 원고는 대부업을 영위하는 법인이고, 소외 1은 원고의 1인 주주 겸 대표이사이다. 나. 원고는 소외 1에게 월 3000만원 이하의 보수를 지급하다가 2005년 1월부터 월 3억원으로 인상하여 2005 사업연도(2005. 4. 1.~2006. 3. 31.)에는 합계 30억7000만원, 2006 사업연도부터 2009 사업연도까지는 매년 36억원을 지급하였다. 다. 피고 과세관청은 원고가 2005~2009 사업연도에 소외 1에게 지급한 보수(이하 ‘이 사건 보수’라 한다)가 과다하다는 이유로, 동종 대부업체 12개 중 대표이사의 급여가 높은 3개 업체의 급여 평균액을 초과하는 금액을 손금에 불산입하여 2005~2009 사업연도의 법인세를 부과하는 처분을 하였다. 2. 원심의 판단 원심은 이 사건 보수는 주주총회 결의에 따른 이익잉여금 처분을 통하여 지급된 것이 아니어서 ‘이익처분에 의한 상여금’이 아니며, 이 사건 보수 중 실질적으로 이익처분에 의하여 지급된 상여금이 포함되어 있다고 하더라도 그 금액이 얼마인지를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 보수는 전부 손금에 산입되어야 한다는 이유로 과세처분을 모두 취소하였다. 3. 대법원의 판단 가. 이익처분과 실질적으로 동일한 보수의 손금불산입 법인이 지배주주인 임원에게 지급한 보수가 법인의 영업이익 등에서 차지하는 비중과 규모, 해당 법인 내 다른 임원들 또는 동종업계 임원들의 보수와의 현격한 격차 여부, 법인의 소득을 부당하게 감소시키려는 주관적 의도 등 제반 사정을 종합적으로 고려할 때, 그 보수가 임원의 직무집행에 대한 정상적인 대가라기보다는 주로 법인에 유보된 이익을 분여하기 위하여 대외적으로 보수의 형식을 취한 것에 불과하다면, 이는 이익처분으로 손금불산입 대상이 되는 상여금과 그 실질이 동일하므로, 법인세법 시행령 제43조에 따라 손금에 산입할 수 없다. 증명의 어려움이나 공평의 관념 등에 비추어, 위와 같은 사정이 상당한 정도로 증명된 경우에는 보수금 전체를 손금불산입의 대상으로 보아야 하고, 위 보수금에 직무집행의 대가가 일부 포함되어 있어 그 부분이 손금산입의 대상이 된다는 점은 보수금 산정 경위나 그 구성내역 등에 관한 구체적인 자료를 제출하기 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다. 나. 이 사건의 경우 ① 2005~2009 사업연도 중 소외 1의 보수를 차감하기 전의 원고의 영업이익에서 소외 1의 보수가 차지하는 비율은 약 38~95%에 달하여 동종업체의 평균수치인 5~9%에 비하여 비정상적으로 높은 점, ② 소외 1의 보수는 원고의 또 다른 대표이사인 소외 2 등의 약 50배에 달하고, 원고와 사업규모가 유사한 동종업체 중 상위 3개 업체의 대표이사들의 평균 연봉과도 현격한 차이를 보이는 점, ③ 원고 직원이 작성한 내부 문건에는 ‘세금절약을 위하여 사장의 급료를 높인다’는 취지가 기재되어 있는 점에 비추어, 소외 1의 보수를 전액 손금으로 인정받아 법인세 부담을 줄이려는 주관적 의도가 뚜렷해 보이는 점 등을 고려하면, 소외 1의 보수는 대표이사의 직무집행에 대한 정상적인 대가라기보다는 주로 원고 법인에 유보된 이익을 분여하기 위하여 대외적으로 보수의 형식을 취한 것으로서 실질적인 이익처분에 해당하여 손금불산입의 대상이 된다. Ⅲ. 평석 1. 증명필요 부담의 전제조건 : 납세의무자의 증명용이성 대상판결은 납세자가 보수금에 관한 구체적인 자료를 제출하기 용이함을 이유로, 보수금에 직무집행대가가 일부 포함되어 있다는 점에 대한 증명의 필요를 납세자에게 지우고 있다. 임원의 보수금에는 임원이 전혀 직무집행을 하지 않은 예외적인 경우를 제외하고는 일부라도 직무집행의 대가가 포함되어 있는 것이 통상적일 것이기 때문에, 증명이 문제되는 것은 손금으로 인정될 수 있는 직무집행 대가의 구체적 범위이다. 그런데 납세의무자인 법인이 반드시 이에 관한 자료를 충분히 가지고 있어서 증명이 용이하다고 보기는 어렵다. 법인에 동일직위의 지배주주 아닌 임원이 없는 경우 그 법인 내에서는 비교대상을 찾기 어렵고, 임원의 직무집행을 일반 근로자와 동일한 기준으로 평가하기도 어렵다. 그렇다면 동종 업종에 종사하는 다른 법인의 임원 보수 등을 참고하여야 하는데, 그러한 자료를 납세의무자가 입수하기가 곤란할 수 있고, 오히려 과세관청이 세무조사 등을 통하여 개개의 납세의무자보다 더 많이 확보하고 있는 경우도 있다. 이 경우 납세의무자에게 입증주제에 관한 증명의 용이성이 인정된다고 단정하기 어렵다. 따라서 구체적인 사건에서 증명의 필요를 납세의무자에게 귀착시킬 것인지를 결정할 때는 이러한 점도 고려할 필요가 있다고 생각된다. 따라서 납세의무자가 직무집행대가의 구체적 범위를 뒷받침할 자료를 가지고 있지 않고 입수하기도 어려운 반면, 과세관청이 그 자료를 가지고 있거나 확보할 수 있음에도 제출하지 않는 경우에는 대상판결을 적용하는 데 신중할 필요가 있다고 보인다. 2. 직무집행대가의 구체적인 범위에 관한 증명의 정도 임원의 용역은 법인의 내부에서 사용되는 생산요소로서 소비자에게 대량으로 판매되는 제품과 달리, 그에 대한 대가는 법인의 업종 및 규모 등에 따라 크게 다를 수 있기 때문에 보수 중 정상적 직무집행대가 부분을 특정하여 증명하는 것은 용이하지 않다. 임원의 보수금이 정상적 직무집행대가를 초과하는 것이라는 점의 증명책임은 본래 과세관청에게 있는데, 대상판례에 의하여 일정한 사정이 있는 경우 정상적 직무집행대가의 범위에 대한 증명의 필요가 납세의무자에게 전환된 것일 뿐이다. 그리고 이러한 경우 납세의무자가 부담하는 증명의 필요는 원칙적으로 법관으로 하여금 과세요건의 충족 여부에 상당한 의문을 가지게 하는 정도면 족하다고 보인다. 그러므로 향후 대상판결의 적용과정에서 납세의무자에게 정상적 직무집행대가의 범위에 대한 증명을 너무 엄격한 정도로 요구하는 것은 증명책임의 완화를 넘어서서 실질적으로 증명책임의 전환을 의미하게 될 수 있으므로, 바람직하지 않다고 생각된다. 따라서 개개의 사건에서 대상판결을 구체적으로 적용하는 과정에서는 납세의무자와 과세관청 간의 이해관계 균형이 깨지지 않도록 세심하고 유연한 판단이 필요할 것이다. Ⅳ. 결론 대상판결은 실무상 문제되는 임원의 과다 보수의 세법적 처리방향에 관하여 중요한 지침을 주고 있다. 그러나 대상판결을 구체적 사건에 적용함에 있어서는 기업의 경영상 자율을 훼손하지 않도록 세심한 배려를 기울일 필요가 있다고 생각된다. 송동진 변호사 (법무법인 바른)

-대법원 2015. 11. 26. 선고 2013두765 판결- 1. 사실관계 가. 원고 건설회사(이하 '원고')는 피고의 시(市)로부터 토사채취허가를 받아 토사를 채취하던 중 예상치 못한 암반이 나타나자, 2011. 9. 23. 피고시에게 기존의 토사채취허가를 토석채취허가로 변경하여 줄 것을 신청(이하 '이 사건 신청')한 사실이 있다. 나. 특별행정기관인 익산지방국토관리청은 이 사건 신청 이후인 2011. 10. 24. 피고시에게 "공사에 사용될 토사 및 쇄석골재의 원활한 수급과 사업비 절감을 위하여 원고가 이 사건 채취지에서의 토석채취허가를 신청할 경우 적극 협조해 주시기 바랍니다"는 내용의 협조요청 공문을 보낸 사실이 있다. 다. 피고시는 2011. 10. 25. 원고에게 '신청 임야가 산지관리법에 의한 토석채취허가지역인 고속도로 연변가시지역 2000m 이내이며 국도 가시권에서 1000m 이내인 지역으로서 토석채취허가가 불가한 지역이고, 국토 및 자연의 유지와 환경보전, 자연경관 등 중대한 공익상 보호의 필요가 있다'는 등의 사유를 들어 원고의 이 사건 신청을 불허하는 처분(이하 '이 사건 처분')을 한 사실이 있다. 라. 이에 원고는 피고시가 이 사건 처분을 내리기에 앞서 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정한 산지관리법 시행령 제32조 제2항을 위반하여 지방산지관리위원회의 심의를 거치지 아니한 채 이 사건 처분을 하였으므로 법령상 절차를 위반하여 위법하다는 등의 이유를 들어 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 2. 원심의 판단 가. 산지에서 토석을 채취하려는 자는 시장·군수·구청장(이하 '시장 등'이라 합니다)으로부터 토석채취허가 또는 변경허가를 받아야 하는데(산지관리법 제25조 제1항 제2호), 현행 산지관리법 시행령(이하 '시행령') 제32조 제2항 본문은 "토석채취허가·변경허가 또는 변경신고 대상 산지에 대하여 현지조사를 실시하고, 그 신청내용이 법 제28조에 따른 토석채취허가기준에 적합한지 여부를 검토한 후 토석채취의 타당성에 관하여 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 한다"고 규정하고 있다(이하 '이 사건 조항'). 나. 그런데, 위 규정은 구 산지관리법 시행령(2008. 7. 24. 대통령령 제20936호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 시행령') 제32조 제2항 본문이 "토석채취허가·변경허가 또는 변경신고 대상 산지에 대하여 현지조사를 실시하고, 토석채취의 타당성에 관하여 법 제22조 제1항에 따른 중앙산지관리위원회의 심의를 거쳐 그 신청내용이 법 제28조에 따른 토석채취허가기준 등에 적합한지 여부를 심사하여야 한다."라고 규정하고 있었던 것에서, 토석채취허가기준 등의 적합여부 심사를 중앙산지관리위원회의 심의 이전으로 옮기도록 개정함에 따른 것이다. 다. 그리고 모법인 산지관리법이 2010. 5. 31. 법률 제10331호로 개정되면서 토석채취허가 등의 권한을 '산림청장'에게 부여하던 것을 '시장 등'으로 변경하면서, 위 구 시행령 제32조 제3항 중 '중앙산지관리위원회'부분도 '지방산지관리위원회'로 개정하여(2010. 12. 7. 대통령령 제22513호) 현재에 이르고 있다. 라. 위와 같은 개정 연혁 및 법령의 명시적 문언 등에 비추어 볼 때, 현행 산지관리법은 토석채취허가 등의 신청이 있는 경우 허가권자인 시장 등에게 현지조사를 거쳐 산지관리법 제28조에 따른 토석채취허가기준 등에 적합한지 여부를 1차적으로 검토할 수 있는 권한을 부여하였고, 이후 지방산지관리위원회의 심의를 거치도록 규정한 것이라고 봄이 타당하다. 마. 따라서 구시행령이 시행되던 당시에는 허가권자가 산지관리위원회의 심의를 거치지 아니한 채 토석채취허가 등에 대하여 불허가처분을 내리는 경우 절차상 하자가 있다고 볼 여지가 있기는 하나, 현행 법령의 해석으로는 피고시가 일단 원고의 이 사건 신청을 산지관리법 제28조 소정의 토석채취허가기준에 적합하지 아니한다고 보고 지방산지관리위원회의 심의를 거치지 아니한 채 불허가처분을 하였다고 하여 법령상 필수적으로 규정된 절차를 거치지 아니한 흠이 있다고 평가할 수는 없다. 3. 대법원은 원심판결 파기하고 환송 이 사건 채취지는 토석채취제한지역에 해당하여 원칙적으로 토석채취허가가 허용되지 아니하지만, 관계 중앙행정기관의 장 등으로부터 공용사업을 위하여 이 사건 토석채취가 필요하다는 취지의 요청을 받았으므로 그 요청이 타당하다고 인정되는 경우에는 토석채취허가가 가능한데, 그 타당성의 심사는 산림보전·경관훼손·주민의 불편 등 공익상 목적과 관계 중앙행정기관의 장이 토석채취를 요청한 공공사업의 필요성 및 토석채취허가에 따른 원고들의 사익 등을 비교형량 하여 재량 심사를 하여야 하는 사항으로서, 비록 그것이 토석채취허가기준에 관련된 내용이라 하더라도 실질적으로는 토석채취의 타당성에 관한 판단 사항이라 할 수 있으며, 현지 조사나 신청인이 제출한 자료의 검토만으로 객관적으로 명백하게 허가기준에 부합하지 아니한다고 단정하기는 어렵고, 따라서 피고시가 지방산지관리위원회의 심의를 거치지 아니한 채 이 사건 신청에 대하여 불허가처분을 한 것에는 시행령 제32조 제2항에서 필수적으로 규정한 절차를 거치지 아니한 위법이 있어서 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 4. 대상판결에 대한 평석 가. 지방산지관리위원회의 심의를 거치도록 한 취지 대상판결은 "이 사건 조항에서 토석채취 허가권자인 시장 등이 토석채취의 타당성에 관하여 지방산지관리위원회의 심의를 거치도록 한 취지는, 외부 전문가 등으로 구성된 지방산지관리위원회에서 산림환경보전에 미치는 영향과 주민의 불편 등의 공익과 토석채취허가로 인하여 신청인이 얻게 되는 사익을 비교형량 하는 등의 방법으로 토석채취의 타당성을 면밀히 토론·심의하여 처분의 근거를 제공하게 함으로써 재량행위의 정당성과 투명성을 확보하고 산지관리행정의 공정성·전문성을 도모하려는 데 있는 것이다"라고 판시하고 있다. 즉, 토석채취의 타당성 판단은 산지관리법령에서 명시하고 있는 토석채취 허가기준보다 판단하기 어려운 요소로, 이와 관련해서는 전문가들로 구성된 산지관리위원회의 심의를 거쳐 타당성을 판단하는 것이 합당하다는 관점에서, 토석채취의 허가는 허가권자인 행정청 및 전문가집단으로 구성된 산지관리위원회의 협력에 의하여 판단되어져야 한다는 점을 명시한 것으로, 토석채취허가 등에 있어서 지방산지관리위원회의 심의를 거치도록 한 취지를 명확히 했다는 점에서 대상판결은 의미가 있다고 생각된다. 나. 지방산지관리위원회의 심의가 필요한 경우 다만, 대상판결은"이 사건 조항은 토석채취 허가권자인 시장 등이 신청이 산지관리법 제28조에 따른 토석채취허가기준에 적합한지 여부를 1차적으로 검토한 결과 허가기준에 적합하지 아니함이 객관적으로 명백한 경우에는 지방산지관리위원회 심의를 거치지 않은 채 불허가할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 한다고 해석함이 상당하다"라고 판시하고 있다. 그러나 대상판결과 같이 시장 등이 1차적으로 검토한 결과 토석채취허가기준에 적합하지 않다고 판단한 경우에 지방산지관리위원회의 심의를 거치지 않은 채 불허가할 수도 있다고 한다면, 산지관리위원회의 심의 여부는 시장 등의 판단에 달려 있는 것이 되어(그 기준 또한 '허가기준에 적합하지 아니함이 객관적으로 명백한 경우'라고 하여 모호할 뿐만 아니라 불명확하다), 결국에는 산지관리법령이 토석채취허가에 대하여 지방산지관리위원회의 심의를 거치도록 한 취지가 몰각될 염려가 있다는 점에서, 지방산지관리위원회의 심의를 거치지 않아도 되는 경우를 상정하고 있는 대상판결은 비판의 여지가 있다고 생각된다. 더욱이, 대상판결이 토석채취허가와 관련하여 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 하는 경우와 관련하여 그 기준을 최초로 밝혔다는 점에서는 의미는 있다고 생각되나, 그 기준('객관적으로 명백한 경우')이 매우 모호하다는 점에서 구체적인 사안 해결과 관련해서는 이 판결 이후로도 논란의 여지가 있을 것으로 생각된다('객관적으로 명백한 경우'라는 것이 구체적인 사안에서 발생할 수 있을지 의문이다.). 다. 시행령 개정 연혁에 관한 해석 대상판결은 원심의 시행령 개정 연혁과 관련된 해석에 관하여는 언급하지 않고 있지만, 구 시행령 당시, 산림행정을 전담하는 소관 행정청인 '산림청장'에게 토석채취허가에 관한 권한이 부여되었을 당시에도 토석채취허가 등에 대하여 불허가처분을 내리는 경우 산지관리위원회의 심의를 거치도록 볼 여지가 있다고 판단하면서도, 현 시행령에서 산림행정에 있어 비전문가라고 할 수 있는 '시장 등'에게 토석채취허가 등의 권한을 부여하는 것으로 개정하였음에도 산지관리위원회의 심의를 시장 등의 판단에 의하여 임의로 배제할 수 있다고 한 원심의 시행령에 관한 해석은 잘못되었다고 생각된다.