이정훈 법무법인 지평 변호사 · 임인영 법무법인 지평 변호사 대상판결은 중대재해처벌법위반 사건에 관한 첫 판결로 다단계적 인과관계 법리를 적용한 것으로 해석된다. 그러나 인과관계의 존재를 규범적으로 넓게 해석하는 것은 자칫 수범자에게 결과책임을 지울 위험이 있다. 의무위반행위가 결과발생에 기여한 내용이나 과정을 구체적으로 논증하지 않은 채, 위반행위의 중대성만으로 인과관계를 인정한 결과 책임주의원칙에서 벗어난 듯한 아쉬움이 있다. 1. 사안 A사는 ○○병원 증축공사를 시공하는 회사인데, 위 공사 중 일부를 B사에 도급하였다. 이 사건 중대산업재해는 B사에 소속된 근로자인 망인이 공사현장에서 건축자재를 설치하는 작업을 하던 중 16.5m 바닥 아래로 추락하여 사망한 사안이다. 이 사건 중대산업재해 당시 A사의 안전보건관리(총괄)책임자 등이 적절한 작업계획을 작성하지 않았고, 추락안전사고 방지를 위한 안전 난간이 작업편의를 위하여 해체되고, 추락 방호망이 설치되어 있지 않았으며, 망인에게 안전대가 지급되지 않은 상태에서 작업이 실행되었다. A사의 경영책임자인 피고인이 중대재해처벌법 제4조 제1항 제1호에 정한 안전 및 보건 확보의무 중 ‘안전보건관리체계의 구축 및 그 이행에 관한 조치’를 위반한 사실은 인정되었다. 즉, 피고인은 사업장의 특성에 따른 유해·위험 요인을 확인하여 개선하는 업무 절차와 안전보건관리책임자 등이 해당 업무를 충실하게 수행하는지 평가하는 기준을 전혀 마련하지 아니 하였고(시행령 제4조 제3호와 같은 조 제5호 나목 의무위반), 중대산업재해가 발생하거나 발생할 급박한 위험이 있을 경우를 대비하여 작업중지, 근로자 대피, 위험요인 제거 등 대응 조치에 관한 매뉴얼을 마련하지 아니한 상태였다(시행령 제8호 가목 의무위반). 2. 쟁점 및 대상판결의 요지 책임주의원칙상 중대재해처벌법위반의 형사책임이 성립하기 위해서는 경영책임자의 안전 및 보건 확보의무 위반과 중대산업재해 사이의 인과관계가 존재하여야 한다. 사안에서 위와 같은 인과관계를 인정할 수 있는지가 문제되는데, 대상판결은 피고인이 안전 및 보건 확보의무를 위반함으로써 안전보건관리책임자 등으로 하여금 산업안전보건법에 정한 의무를 위반하게 하였고, 그 결과 망인으로 하여금 이 사건 사고를 당하여 사망에 이르게 하였다고 판단함으로써 인과관계의 존재를 인정하였다. 3. 검토 및 전망 현행 중대재해처벌법령에 정한 경영책임자의 안전 및 보건 확보의무는 매우 포괄적이고 추상적인 관리의무로 규정되어 있다. 따라서 구체적인 사례에서 그와 같은 관리의무 불이행과 중대산업재해 사이의 상당인과관계를 인정하기가 쉽지 않다. 예컨대, 중대재해처벌법 시행령 제4조 제1호에 정한 대로 안전·보건에 관한 목표와 경영방침을 설정하였다고 하여 중대산업재해가 발생하지 않는다고 단정하기 어려운 이상, 해당 의무를 위반하였기 때문에 구체적인 중대산업재해가 발생하였다고 보기도 어렵기 때문이다. 물론 대상판결에서 인정한 것처럼 경영책임자가 유해·위험 요인을 확인하고 개선하는 업무나 안전보건관리책임자나 관리감독자를 평가하는 업무를 게을리하면 해당 사업장에서 중대산업재해가 발생할 가능성이 높은 것은 부인하기 어렵다. 그러나 중대재해처벌법위반죄는 그 법적 성격이 결과범이므로 해당 의무위반과 결과 발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다. 더구나 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 함이 원칙이다. 그런데 경영책임자가 포괄적이고 추상적인 안전 및 보건 확보의무를 게을리하였다고 하여 이를 곧바로 중대산업재해의 발생을 회피하기 위하여 요구되는 세부적이고 구체적인 조치들을 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 않은 경우로 평가하기는 어렵다. 대상판결도 경영책임자의 안전 및 보건 확보의무 위반으로 인하여 해당 사업장에서 중대산업재해가 발생할 위험이 커졌고, 그 위험이 현실화되어 중대사업재해가 발생하였다고만 하여 곧바로 그 의무위반과 중대산업재해 사이의 상당인과관계를 인정하기는 어렵다고 판단한 것으로 보인다.다만, 대상판결은 위와 같은 인과관계 인정의 어려움을 중대재해처벌법상 안전 및 보건 확보의무 위반이 산업안전보건법상의 안전 및 보건 조치의무 위반을 매개로 중대산업재해 발생에 기여한다고 봄으로써 해결하였다. 대상판결의 논리구조는 다음과 같다. ① 피고인이 안전 및 보건 확보의무를 게을리하여 ㉮ 사업장의 특성에 따른 유해·위험 요인을 확인하여 개선하는 업무 절차와 안전보건관리책임자 등이 해당 업무를 충실하게 수행하는지 평가하는 기준을 마련하지 아니 하였고, ㉯ 사업장에 중대산업재해가 발생하거나 발생할 급박한 위험이 있을 경우를 대비하여 작업중지, 근로자 대피, 위험요인 제거 등 대응 조치에 관한 매뉴얼을 마련하지 아니하였다. ② 피고인은 위와 같은 의무해태로 안전보건관리책임자 등으로 하여금 산업안전보건기준에 관한 규칙을 위반하여 ㉮ 안전사고를 방지하기 위한 작업계획을 수립하지 못하게 함에 따라 안전대의 지급 및 부착설비가 설치되지 못하도록 하였고, ㉯ 안전난간을 해체하여 작업이 이루어짐에도 안전대가 지급되지 않았고, 안전대를 연결할 수 있는 부착설비도 설치되지 않아 언제든지 추락에 의한 중대산업재해가 발생할 수 있는 급박한 위험이 있음에도 작업을 중지하거나 즉시 추락위험을 제거하도록 하지 못하였다. ③ 그 결과 피고인은 망인으로 하여금 이 사건 사고를 당하여 사망에 이르게 하였다. 위와 같은 대상판결의 논리에는 다음과 같은 논란이 제기될 수 있다. 첫째, 경영책임자의 안전확보의무 위반을 안전보건관리(총괄)책임자의 의무위반의 직접적인 원인으로 볼 수 있는지에 관한 점이다. 사안에서 안전보건관리(총괄)책임자 등이 경영책임자의 의무위반과 무관하게 적절한 작업계획서를 작성하고, 추락사고 방지를 위한 구체적 조치를 할 수 있기 때문이다. 반대로 경영책임자가 대상판결에서 판시하는 의무를 이행하였다고 하더라도 안전보건관리(총괄)책임자 등이 산업안전보건기준에 관한 규칙에 정한 의무를 이행하지 않을 수도 있다. 둘째, 경영책임자가 그 의무를 게을리하였기 때문에 안전보건관리(총괄)책임자가 쉽게 자신의 의무를 게을리할 수 있었다는 막연한 사유로 규범적 인과관계가 존재한다고 보아 중대산업재해라는 결과책임을 경영책임자에게 지우는 것은 종래의 상당인과관계를 지나치게 확장하여 위험하다는 점이다. 더욱이 경영책임자의 의무해태와 안전보건관리(총괄)책임자의 의무해태가 경합하여 발생한 재해로 보아 상당인과관계를 인정하는 것은 지나치게 편의적이고, 법체계에도 맞지 않다. 산업안전보건법상 안전조치의무 위반은 그 자체로 처벌의 대상이 되고, 중대산업재해 사이의 인과관계가 인정되는 경우에는 결과적 가중범으로 처벌된다. 그런데 중대재해처벌법상 안전 및 보건 확보의무 위반은 자체로는 처벌의 대상이 아니고 중대산업재해와 인과관계가 인정되는 경우에 한하여 처벌된다. 나아가 경영책임자는 안전보건관리(총괄)책임자 등의 산업안전보건법위반죄의 공범이 아니라 중대재해처벌법위반죄의 정범으로 처벌되므로 정범의 요건이 인정되어야 한다. 셋째, 만약 대상판결처럼 경영책임자의 안전 및 보건 확보의무 위반이 구체적으로 어떻게 결과발생에 기여하였는지를 확인하지 아니한다면, 사실상 경영책임자의 의무위반과 중대산업재해 사이의 인과관계를 요구하지 아니하고 결과책임을 지우는 것과 같다는 점이다. 이는 명문의 규정이 없는 상태에서 형벌을 가하는 것이 되어 책임주의원칙에 반한다. 대상판결은 중대재해처벌법위반(산업재해치사) 사건에 관한 최초의 판결이라는 점에서 의미가 크다. 특히 대상판결은 형사처벌에 필요한 인과관계와 관련하여 다단계적 인과관계에 관한 법리를 판시하였다고 볼 수 있어, 향후 중대재해처벌법 사건에서 일반적 판례로 정립될 것인지 그 추이가 주목된다. 이정훈·임인영 변호사(법무법인 지평)

1. 시작하며 원격의료는 우리 사회에서 오랫동안 논란이 되어 온 문제이고, 최근에 코로나 사태를 거치면서 그에 관한 논의가 더욱 활발해지고 있다. 현행 의료법상 원격의료에 관련해서는 의료법 제17조 및 제17조의2와 의료법 제34조가 주로 문제 된다. 의료법 제17조와 제17조의2는 의료인이 환자를 '직접 진찰'한 후 진단서, 처방전 등을 작성해야 한다는 규정(이하 '직접진찰 규정'이라고 함)이고, 의료법 제34조는 '원격의료'에 관한 규정(이하 '원격의료 규정'이라고 함)이다. 그동안 우리나라에서는 원격의료와 관련하여 의사가 전화로 환자를 진찰한 후 처방전 등을 발행한 사례가 주로 문제 되었다. 수사기관은 이러한 비대면진찰에 대해서 직접진찰 규정 위반으로 기소하였고, 헌법재판소 역시 2012. 3. 29. 선고 2010헌바83 결정에서 '직접 진찰'은 '대면 진찰'을 의미한다고 해석하였다. 그러나, 대법원이 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결에서 '직접 진찰'이 '대면 진찰'을 의미하는 것은 아니라고 하자, 이후 검찰은 유사 사례에서 적용 법조를 변경하여 원격의료 규정 위반으로 기소하였고, 대법원은 2020. 11. 5. 선고 2015도13830 판결에서 의료인이 전화를 이용하여 원격지 환자를 상대로 의료행위를 하는 것은 의료법 위반에 해당된다고 판시하였다. 이하에서는 위 2020년 대법원 판결 내용을 중심으로 원격의료 규정의 해석과 관련한 쟁점을 짚어 보기로 한다. 2. 원격의료 규정에 대한 해석상의 논란 원격의료 규정은 2002년 개정 의료법에서 처음 도입되었다. 현행 의료법 제34조에 따르면, 의료인은 제33조 제1항에도 불구하고 컴퓨터·화상통신 등 정보통신기술을 활용하여 먼 곳에 있는 의료인에게 의료지식이나 기술을 지원하는 '원격의료'를 할 수 있고(제1항), 원격의료를 행하거나 받으려는 자는 보건복지부령으로 정하는 시설과 장비를 갖추어야 하며(제2항), 원격의료를 하는 자는 환자를 직접 대면하여 진료하는 경우와 같은 책임을 진다(제3항). 그리고, 의료법 제33조 제1항은 의료인으로 하여금 각호의 예외사유에 해당되지 않는 한 개설된 의료기관 내에서 의료업을 하도록 규정하고 있다. 위 규정의 해석과 관련하여 다음과 같은 논란이 제기되고 있다. 첫째, 의료법 제34조에 의해서 의료인과 환자 간의 원격의료가 전면 금지되는지 불명확하다는 점이다. 형벌법규는 죄형법정주의원칙에 따라 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있으며, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 한다. 그런데, 의료법 제34조의 제목은 '원격의료'로 되어 있으나, 실제 그 내용은 의료인 간의 원격자문에 관한 것이다. 또한, 의료법 제34조 제1항은 제33조 제1항에 대한 예외로 되어 있는데, 의료법 제33조 제1항은 의료업 수행에 관한 장소적 제한 규정이지 의료인의 진료방식에 관한 것은 아니다. 그에 따라, 이러한 규정만으로는 의료인과 환자 간의 원격의료가 금지된다고 단정하기 어렵다. 둘째, 의료인이 개설된 의료기관 내에서 원격지 환자를 대상으로 원격의료를 하였을 경우에도 처벌대상이 되는지에 관해서 다툼의 여지가 있다. 특히, 대형 의료기관의 경우와 같이 의료인이 의료기관 내에 있는 환자를 대상으로 원격의료(원격검사 또는 원격모니터링)를 수행할 경우에는 더욱 논란이 커질 수 있다. 의료법 제33조 제1항은 "의료인은…그 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다"고 규정하고 있는데, 이는 의료인으로 하여금 개설된 의료기관 내에서 의료업을 수행하라는 의미이지, 진료의 방식을 '대면 진료'로 제한하는 규정은 아니다. 또한, 위 규정만으로 환자에게 의료기관 방문의무를 부담시킬 수는 없고, 의료법 어디에도 의료인으로 하여금 환자를 의료기관에 방문하도록 권유해야 한다는 규정도 없다. 셋째, 의료법 제33조 제1항에서는 의료기관 내 진료원칙에 대한 예외를 두고 있는데, 대표적인 것이 제1호('응급환자를 진료하는 경우'), 제2호('환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우'), 제3호('국가나 지방자치단체의 장이 공익상 필요하다고 인정하여 요청하는 경우')이다. 이러한 상황에서 의료인과 환자 간 원격진료가 이루어지는 경우에도 의료법 위반에 해당하는가? 의료인과 환자 간 원격의료의 대부분은 환자측의 요청이나 공익적 필요에 의해서 진행될 가능성이 높기 때문에, 이 부분은 앞으로도 상당한 논쟁이 될 수 있다. 3. 대법원의 판단 한의사가 전화를 통해 원격지 환자를 진찰하고 한약을 처방한 사안에서, 대법원 2020. 11. 5. 선고 2015도13830 판결은, "의료인이 전화 등을 통해 원격지에 있는 환자에게 행하는 의료행위는 특별한 사정이 없는 한 의료법 제33조 제1항에 위반되는 행위로 봄이 타당하다"고 판시하였다. 대법원은 그 이유로, 1) 의료법 제34조 제1항이 의료인이 원격지에서 행하는 의료행위를 의료법 제33조 제1항의 예외로 보면서, 이를 의료인 대 의료인의 행위로 제한적으로만 허용하고 있다는 점, 2) 현재의 의료기술 수준 등을 고려할 때 의료인이 전화 등을 통해 원격지에 있는 환자에게 의료행위를 행할 경우, 일반적인 의료행위와 동일한 수준의 의료서비스를 기대하기 어려울 뿐만 아니라 부적정한 의료행위가 이루어질 가능성이 높고, 그 결과 국민의 보건위생에 심각한 위험을 초래할 수 있다는 점을 근거로 삼고 있다. 또한, 위 사건에서 원심(의정부지방법원 2015. 8. 28. 선고 2014노2790 판결)은, 피고인이 환자의 요청으로 전화로 환자를 진료하였더라도, 이는 의료법 제33조 제1항 제2호에서 정한 '환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우'에 해당하지 않는다고 판단하였는데, 대법원은 이러한 원심의 판단도 정당하다고 하였다. 위 대법원 판결 내용을 요약하면 다음과 같다. 1) 의료법 제34조 제1항 및 제33조 제1항의 해석상 의료인과 환자 간 전화를 통한 원격의료는 의료법에 위반된다. 2) 의료인이 개설된 의료기관 내에서 원격지 환자를 진료하더라도 처벌대상에 해당된다. 3) 환자 측의 요청에 따라 원격진료가 이루어지는 경우에도 의료법 제33조 제1항 위반에 해당된다. 4. 대법원 판결에 대한 평가 위 대법원 판결에 대해서, 대법원이 원격의료의 허용 여부에 관한 명확한 기준을 제시하였다고 하면서 긍정적으로 평가하는 견해도 있다(백경희, '전화를 활용한 진료의 허용 가능성에 관한 고찰', 2021. 8. 9.자 법률신문). 그러나, 위 대법원 판결에도 불구하고, 앞에서 언급한 해석상의 논란은 쉽게 정리되기 어려울 것으로 보인다. 해석상 상당한 논란이 제기될 수 있는 문제임에도 구체적인 논증 과정을 거치지 않고 결론을 도출하였기 때문이다. 또한, 판결 내용에 있어서도 아쉬운 점이 있다. 첫째, 원격의료 규정의 입법취지와 그 배경을 제대로 살피지 못하였다는 점이 가장 아쉽다. 2002년 입법 당시의 법률안 심사보고서 등에 따르면, 당시 입법자는 구 의료법 제18조(현재의 직접진찰 규정) 해석상 원격의료가 금지된다고 보고(이러한 해석은 당시 대법원의 입장과는 배치된다), 이를 단계적으로 허용하기 위하여 원격의료 규정을 도입한 것이지, 원격의료를 전면 금지하기 위하여 규정을 신설한 것이 아니었다. 둘째, 대법원은 '특별한 사정'이 있는 경우 의료인과 환자 간 원격의료는 의료법에 위반되지 않는다고 하면서도, 환자측의 요청에 따라 원격진료가 이루어지는 경우는 여기에 해당되지 않는다고 판시하였는데, 이러한 판단은 의료법 제33조 제1항의 문언에 반한다는 비판을 면하기 어렵다. 또한, 제33조 제1항 각호에서 규정하고 있는 예외사유가 '특별한 사정'에 해당되지 아니한다면 과연 어떤 사유가 그에 해당할지 분명하지 않다. 셋째, 원격의료에 대한 평가에 있어서 일관되지 아니한 모습을 보여주고 있다. 직접진찰 규정의 해석에 관한 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결에서 대법원은 원격의료에 대해서 긍정적인 평가를 하더니, 위 사건에서는 그와 반대되는 평가를 하고 있다. 다만, 위 대법원 판결의 법리가 전화를 이용한 원격의료의 경우에만 적용되는지, 아니면 그 외에 다른 정보통신수단을 통한 원격의료 전반에 그대로 통용될 것인지는 명확하지 않다. 앞으로 이 부분에 대한 추가 연구와 활발한 토론을 기대해 본다. 현두륜 변호사 (법무법인 세승)

1. 사안의 개요 피고인은 자신이 개설하여 운영하는 이른바 '다시보기 링크사이트'인 이 사건 사이트 게시판에, 성명불상의 정범들이 저작재산권자의 이용허락 없이 해외 동영상 공유사이트에 업로드한 영상저작물(드라마·영화 등)에 연결되는 링크를 2015년 7월 25일부터 2015년 11월 24일까지 총 450회에 걸쳐 게시하였다. 이에 검사가 피고인을 저작권법 위반 방조죄(정범들의 공중송신권 침해행위를 방조)로 기소한 사안이다. 원심은, 링크를 하는 행위만으로는 공중송신권 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한 것이 아니고 단지 공중송신권이 침해되고 있는 상태를 이용한 것에 불과하다는 이유로, 제1심의 무죄 판단을 그대로 유지하였다. 대법원은, 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다는 이유로, 이와 다른 취지의 종전 판례(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결)를 변경하고, 저작권법 위반 방조를 무죄로 판단한 원심을 파기하였다. 2. 링크행위가 공중송신권의 방조인지 가. 링크행위의 정범 여부 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다80637 판결 등은 인터넷 링크는 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니한다고 판시한 바 있고, 이에 대하여는 별다른 이설은 보이지 않는다. 나. 링크행위가 공중송신권 침해의 방조가 될 수 있는지 여부 1) 종전 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것인데, 링크를 하는 행위 자체는 위와 같이 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자로부터 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 직접 연결된다고 하더라도 그 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없으므로, 이러한 링크 행위만으로는 위와 같은 저작재산권 침해행위의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 업로드행위(복제)에 대한 방조 여부 이미 끝나버린 업로드(복제)행위를 그보다 나중 시점에 링크를 거는 행위에 대하여는 방조가 성립할 수 없을 것이고, 이에 대하여도 이견이 보이지 않는다. 3) 공중송신권의 의미와 종전 판결에 대한 비판론 저작권법 제2조 제7호는 '공중송신'을 '저작물, 실연·음반·방송 또는 데이터베이스를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다'라고 정의하고 있다. 이와 같이 공중송신행위는 '송신행위'와 '이용에 제공하는 행위' 두 가지라고 말할 수 있다. 이 '이용 제공 행위'와 관련하여, ①업로드가 완료되더라도 업로드된 콘텐츠가 인터넷 상에 존속하는 동안은 여전히 '이용 제공'이 계속되고 있고, 이러한 계속적 행위를 조력하는 것은 방조라는 견해, ②업로드에 의한 '이용제공' 행위에 대하여도 링크행위가 그 이용제공 실행행위 자체를 용이하게 하는 것은 아니라고 보아야 한다는 견해가 존재하였다(다만, 이 견해도 링크 이후 이용자가 콘텐츠를 다운로드 받는 과정에서 일어나는 송신과 복제행위에 대하여 방조가 성립할 수 있다고 보고 있다). 4) 이 전원합의체 판결의 태도 및 이에 대한 평가 '공중송신(전송)'이란 용어 자체로 '송신'행위를 의미한다고 할 것이지만, 저작권법은 '송신'의 예비행위라고 볼 수 있는 '이용제공'까지 행위태양에 포함시켰다. 침해물에의 링크행위가 공중송신권 침해의 방조행위인지는 결국 위 ①이용 제공 행위, ②송신행위로 구별하여 생각해 보아야 한다. 먼저 '이용 제공 행위'를 방조한다고 보면 가벌의 필요가 있는 행위를 보다 쉽게 처벌할 수 있게 된다. 그러나 이미 업로드 행위가 끝난 상태에서 링크행위자가 어떤 도움을 주었는지를 설명하기가 애매한 면이 있다. 링크행위로 인하여 더 많은 사람이 침해게시물에 접근할 수 있게 되지만, 링크행위의 유무와 관계 없이 이용 제공 행위는 계속되고 있기 때문이다. 이 판결의 다수의견은 링크행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 인정되어야 방조가 성립한다고 하면서 링크를 영리적·계속적으로 제공한 정도에 이르지 않은 경우 이러한 인과관계가 인정되지 않는다고 한다. 다수의견에 대한 보충의견은 '링크를 영리적·계속적으로 제공하는 경우 등과 같은 링크 행위의 유형은 공중의 구성원이 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도로 정범의 범죄 실현에 대한 구체적·인과적 기회증대를 인정할 수 있거나 방조범의 확정적인 고의를 추단할 수 있는 하나의 지표'라고 설명한다. 그러나 인과적 '기회증대'를 인과관계라고 보는데 의문이 있을 뿐만 아니라, '기회증대'를 인과관계로 본다면 '계속적' 제공은 이에 해당할 수 있지만 '영리적' 제공이 이에 해당하는지는 의문이다. 이러한 점에서 이 판결의 반대의견은 다수의견의 태도가 일반적인 방조범의 성립과 종속성, 죄수 등의 법리에 반하고, 법원으로 하여금 방조범의 성립이 문제될 때마다 그 성립요건을 일일이 정해야만 하는 부담을 지우며, 죄형법정주의 원칙에 따른 법적 안정성과 예측가능성에 커다란 혼란을 가져올 수밖에 없다고 비판하였다. 다음으로 '송신행위'를 방조한다는 관점에서 생각해 본다. 이 판결의 반대의견은 송신은 업로드를 기초로 파일 전송 프로그램을 통해 '기계적'으로 구현되는 결과에 지나지 않고, 링크행위가 이러한 송신행위 자체에 실질적인 기여를 하였다고 평가하기는 어렵다고 한다. 그러나 송신행위가 아무리 기계적으로 구현되는 것이라고 해도 링크행위로 인하여 사용자가 클릭 등의 행위를 함으로써 이러한 기계적 송신행위가 일어난다는 점에서 링크행위는 송신행위를 용이하게 한다고 볼 수 있다고 생각한다. 다만 이러한 송신행위를 방조한다고 구성하게 되면 원칙적으로 정범의 이러한 송신행위를 일일이 특정해야 하는 현실적인 번거로움이 생기게 된다. 다운로드받는 사용자를 정범으로 하여 복제의 방조범으로 처벌하기 위해서도 마찬가지이다. 결국 처벌의 필요성이 있는 행위이고 송신행위의 방조로는 볼 수 있다면 송신행위를 일일이 특정하는 것보다는 전단계의 이용제공행위에 관여한 것으로 볼 현실적 필요성이 있다. 이러한 점에서 이용제공행위에 대한 방조범의 성립을 긍정한 것은 타당하다고 볼 수 있으나, '영리적·계속적' 제공과 같은 요건을 둘 필요가 있었는지에 대하여는 의문이 남는다. 다만 현실적으로는 위와 같은 요건을 두지 않더라도 '영리적·계속적'인 링크 사이트가 단속의 대상이 될 것이므로 큰 차이를 가져오지는 않을 것으로 보인다. 한편, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결은 "피고인들이 이 사건 사이트를 운영하던 도중에 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결이 선고되었지만, 이 판결은 전원합의체 판결로 변경되었다. 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다"고 보아, 링크사이트 운영 중 링크행위가 방조에 해당하지 않는다는 대법원 판결이 선고된 적이 있더라도, 형법 제16조(자기가 한 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다)의 법률의 착오에 정당한 이유가 없다고 보았다. 구민승 변호사(법무법인 율촌)

1. 사실관계 피고인은 2018년 3월 26일 08:14경 서울 지하철역 에스컬레이터에서 휴대전화기의 카메라를 이용하여 성명불상의 여성 피해자의 치마 속을 몰래 촬영하다가 현행범으로 체포되어 '2018년 3월 20일부터 같은 달 26일까지 18회에 걸쳐 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다'는 혐의로 기소되었다. 서울지방경찰청 지하철경찰대 소속 사법경찰관은 2018년 3월 26일 08:14경 ◇◇역 승강장에서 피고인이 휴대전화로 여성 승객의 신체를 몰래 촬영하였다고 의심하고 피고인을 불러 세워 신분증 제시와 검문이유를 밝히며 범행을 추궁하였다. 경찰관은 부인하는 피고인으로부터 휴대전화기를 제출받아 카메라 사진폴더를 확인하였으나 여성 신체사진이 저장되지 않았음을 확인하였다. 그래서 최근 실행 프로그램을 확인하였고 피고인의 무음 촬영 애플리케이션 구동 사실을 인지하고 해당 사진폴더를 열어 보려고 하였으나 잠겨 있었다. 이에 경찰관은 피고인에게 비밀번호를 요구하여 계속된 추궁 끝에 결국 비밀번호를 풀었고 불법촬영된 영상이 있음을 확인한 후 현행범 체포와 임의제출에 의한 휴대전화기 압수를 집행하였다. 경찰관은 임의제출물로 압수한 휴대전화기에 관하여 사후 압수영장을 발부받지 않고 계속 보관하고 있다가 2018년 4월 1일 위 지하철경찰대에서 휴대전화 저장정보를 다시 탐색하여 피고인이 촬영한 모든 영상을 캡처·출력하고 영상파일을 CD에 복제하였다. 2. 재판경과 및 대상판결의 요지 1심에서는 별다른 문제제기 없이 피고인에게 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용 촬영)으로 벌금 700만원을 선고하였으나 항소심에서는 ①체포현장에서 임의제출 형식에 의한 압수수색은 이미 체포되었거나 체포 직전의 피의자에게 임의적 제출의사를 기대할 수 없으므로 그 실질은 형사소송법(이하 '법'이라고 한다) 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 것으로서 사후영장을 발부받지 못하였고 현행범 체포현장에서 법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능하다고 하더라도 임의제출에 의한 압수절차와 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지가 없었다고 보이는 등 압수된 휴대전화기에 대하여 경찰관의 강제수사 또는 피고인의 임의적 제출의사 부재가 의심되는 반면 이를 배제할 검사의 증명이 이루어지지 않았음을 이유로 이 사건 휴대전화기 자체는 적법절차로 수집한 증거가 아니어서 유죄의 증거로 삼을 수 없고, ②2차 증거에 해당하는 휴대전화기에 기억된 저장정보(영상) 역시 영장 없이 탐색하여 출력·복사하였으며 그 과정에서 피의자의 참여권을 보장하지 아니하여 적법절차로 수집한 증거가 아니라는 이유로 1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다(의정부지법 2019. 8. 22. 선고 2018노2757 판결). 그러나 대법원은 "범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(법 제212조) 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로(제218조) 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다"며 항소심 판결과 반대의 결론을 내렸다. 3. 피체포자의 휴대폰 속에 저장된 정보의 '영장 없는 수색' 허부에 대한 국내외 동향 (1) 미국 연방대법원 미국 연방대법원은 이미 Riley 판결에서 '체포에 수반하는 영장 없는 수색'으로 압수된 피체포자의 휴대폰이라 하더라도 경찰은 사생활 보호가치가 있는 개인 정보가 다량 저장된 휴대폰의 데이터를 영장 없이 수색할 수 없고 수색 전에 일반적으로 영장을 발부받기를 주문하여 수사기관에 의한 휴대폰의 저장정보 검색행위에 대한 사법적 통제를 하였다(2014년 Riley v. California 판결). 이러한 Riley 판결은 개인의 정보보호와 사생활 보호를 위하여 피체포자의 휴대폰을 영장없이 수색할 권한이 원칙적으로 경찰에게 없다고 선언한 획기적인 판결로 평가되고 있다. 미국 연방대법원은 건국의 아버지들이 제한 없이 가택 수색이 가능한 '일반적 가택 수색영장'에 저항한 것처럼 21세기 디지털 시대에는 집안보다 훨씬 많은 양의 사생활 보호가치가 있는 정보가 저장된 휴대폰 데이터에 대한 수사기관의 영장 없는 수색에 저항할 것을 촉구한 셈이다. (2) 국내 하급심 최근 하급심 판결에서는 "수사기관이 긴급체포 현장에서 법 제218조에 따라 피의자로부터 임의제출의 방법으로 휴대폰을 확보하는 것은 영장주의의 원칙을 무력화할 위험이 있어 원칙적으로 허용되지 않고 설령 법 제216조에 의하여 긴급체포 현장에서 영장 없이 적법하게 휴대전화 자체를 압수하였다 하더라도 이를 근거로 전자정보까지 영장 없이 압수·수색할 수 있다고 보아야 하는 것은 아니다"고 밝혔다. 피의자의 긴급체포라는 상황에서 엄격한 제한 하에 이루어져야 할 예외적인 압수·수색임에도 영장 없는 전자정보에 대한 압수·수색을 허용하게 되면 수사기관은 사실상 전자정보에 대한 포괄적이고 무제한적인 수색을 할 수 있게 되므로 영장 없이 휴대전화에 저장된 전자정보에 대하여 압수·수색하는 것은 원칙적으로 허용되지 않고 다만 증거인멸 방지나 용의자 긴급추적 등 아주 예외적인 경우에만 허용된다고 판시하였다(서울중앙지법 2019. 10. 8. 선고 2019고합441 판결). 4. 평석 및 결론 (1) 대상판결은 임의제출물 압수에 관한 기존 판례의 논거에 배치 기존 판례에서는 임의제출의 의미·효과 등에 관한 검찰수사관의 고지 또는 피고인의 인식, 피고인이 체포당시 범행을 부인하였다고 볼 자료가 없는 점 등을 근거로 임의제출물로 인정하였다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도 13726). 그러나 대상판결에서와 같이 이미 수사기관이 부인하는 피의자로부터 위법하게 사실상 휴대폰을 압수하고 휴대폰 저장정보에 대한 탐색·수색을 먼저 마친 상태라면 그 이후에 이루어진 현행범 체포상태에서의 임의제출에 의한 휴대폰 압수에 임의성을 인정하는 것은 헌법상 영장주의를 훼손할 위험이 있다. 우월적 지위에 있는 수사기관에 의한 실질적인 강제 압수수색 이후 이루어진 임의제출물 압수를 허용하는 대상판결의 입장이 지속된다면 압수·수색 영장 및 사후영장제도를 사실상 형해화하는 결과를 초래할 것이다. (2) 정보화시대의 필수품인 휴대폰의 저장정보에 관한 수사기관의 검색에 대한 사법적 통제의 필요성 4차 산업혁명 시대에 일상이 된 인공지능(AI)이 수사도구로서 상당히 활용되고 있는 상황에서 휴대폰 데이터(문자·음성언어·사진·동영상 등)에 대한 디지털 포렌식 영역에서도 AI의 이미지 인지 및 분석 기술 등이 활용될 수 있으므로 방대한 개인정보에 대한 사생활 보호를 위해 휴대폰 저장정보의 압수·수색에 대한 적법절차의 원리를 더욱 강화시켜야 한다. 그래서 항소심은 경찰관이 현행범 체포시 법 제216조 제1항 제2호에 따라 휴대폰 자체를 체포현장에서 영장 없이 긴급 압수할 수 있다고 하더라도 휴대폰 속에 저장된 정보까지 영장 없이 탐색할 수 있는 것은 아니라고 판시했다. 재판부는 "막대한 양의 민감한 개인정보가 담겨 있는 휴대폰 저장정보를 영장 없이 압수수색하는 현재의 수사관행은 개인의 사생활과 비밀의 자유를 침해하므로 긴급한 경우가 아니라면 휴대폰 저장정보 압수수색에 대한 사전 영장이 필요하다"고 주문하였다. 그럼에도 불구하고 대법원은 수사기관이 영장 없이 휴대폰을 압수하고 영장 없이 휴대폰을 들여다보는 수사관행에 대하여 아무런 문제 의식없이 '체포현장에서도 소지자 등이 임의 제출하는 물건은 법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고 사후에 영장을 받을 필요가 없다'는 기존 입장(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결)을 고수하고 있는데 이는 휴대폰 개인정보 보호를 위한 국내외의 시대적 흐름에 역행하는 매우 유감스러운 판결이다. 지금이라도 하루빨리 전향적인 하급심 판결의 취지를 수용하여 우월적 지위에 있는 수사기관이 수사편의를 위하여 임의제출 형식으로 압수한 휴대폰 속 개인정보를 영장 없이 투망식 탐색을 하는 수사관행에 제동을 걸고 원격 데이터 삭제 등 긴급상황이 아니라면 휴대폰 저장정보의 압수수색에 대한 사전 영장을 발부받아야 한다는 대법원 판결을 기대한다. (3) 결론 : 법률개정 필요 대법원이 대상판결과 같은 입장을 고수하여 휴대폰 압수수색에 대한 수사기관의 실무관행을 법치국가원리에 따라 합리적으로 개선하기 힘들다면 국민을 위한 검·경 개혁 차원에서 국회에서의 관련 법률 개정 논의가 필요한 시점이다. 기존 형사소송법은 유체물(물건)을 압수수색 대상으로 전제한 규정으로 법 제정자가 예상하지 못한 휴대폰(이른바 스마트폰)의 등장에 맞추어 휴대폰에 저장된 디지털 정보의 압수수색에 대한 법률 개정이 필요하다. 그래서 개인의 사생활과 관련된 민감정보가 다수 포함된 휴대폰 저장정보의 압수수색에 대하여 영장주의가 적용되는 방향으로 개정되어 입법자가 수사기관에게는 피체포자의 휴대폰을 영장 없이 탐색할 권한이 원칙적으로 없다고 선언하여야 할 것이다. 김영규 변호사 (법무법인 대륙아주)

1. 사건의 개요와 쟁점 공공단체 등 위탁선거에 관한 법률(이하 '위탁선거법') 제58조는 선거운동을 목적으로 선거인(선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다)이나 그 가족 또는 선거인이나 그 가족이 설립·운영하고 있는 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품·향응이나 그 밖의 재산상 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자(제1호), 위와 같은 행위에 관하여 지시·권유·알선하거나 요구한 자(제4호) 등은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 대상사건은, 축산업협동조합 조합장 선거에 출마한 피고인이 조합원 A에게 다른 특정의 조합원 11명에게 각 10만원씩 합계 110만원을 전달해달라고 부탁하면서 현금 110만원을 교부한 사안에서, 위탁선거법 제58조 제4호의 선거운동을 목적으로 금전 제공을 ‘지시’한 행위에 해당하는지 여부가 다투어진 사건이다. 중간전달자 A가 실제로 조합원 11명에게 전달·제공하지 않은 상태에서 자수하여 선거인들에게 금전이 제공되지는 않았다. 검사는 위탁선거법 제58조 제1호의 금전 제공죄로 기소하였다가, 공직선거법 제257조 제1항의 기부행위제한위반죄의 공모자 사이의 금전 교부가 기부행위에 해당하는지에 대한 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체판결의 취지에 따라 항소심에서 금전제공지시죄로 공소장을 변경하였다. 피고인은, 이 사건은 선거인 매수행위를 실행하기 위한 준비·예비 내지 미수행위에 그친 사건으로서, 위탁선거법 제58조 제4호의 금전제공지시죄가 성립하기 위해서는 상하관계가 분명한 단체나 조직·직장 내에서의 지휘·감독관계가 전제되어야 한다고 주장하였다. 결국 쟁점은, 위탁선거법 제58조 제4호 소정의 금품제공‘지시’죄에서 지시란 상하관계나 지휘감독관계를 전제로 하는지 여부이다. 2. 판시사항 금전 등을 ‘제공’하는 행위는 통상적으로 금전 등을 상대방에게 귀속시키는 것을 의미하고, 이에 비하여 금전 등의 제공을 ‘지시’하는 행위는 상대방에 대하여 금전 등을 제공하는 행위를 하도록 일방적으로 일러서 시키는 것으로서, 반드시 지시를 하는 사람과 그 상대방 사이에 단체나 직장 등에서의 상하관계나 엄격한 지휘·감독관계가 있어야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 3. 평석 대상판결은 위탁선거법 제58조 제4호의 금전제공지시죄에서 ‘지시’의 개념에 대한 법리를 최초로 선언한 판결로서, 공직선거법 제230조 제3항의 해석에도 직접 영향을 미치는 중요한 판시사항을 담고 있다. 조합장 후보자가 ‘상하관계에 있지 않은 조합원에게 다른 조합원들에게 금전을 제공하라고 금전을 교부한 경우에 해당 후보자를 처벌하지 않으면 위탁선거법의 입법목적을 달성하는 데 심각한 차질을 초래할 것’이라는 일종의 정의관념이나 처벌의 필요성을 이해 못하는 것은 아니다. 그러나 그러한 우려에 대해서는 입법정책적인 필요에 따라 ‘선거인 매수행위를 실행하기 위한 준비·예비 내지 미수행위’도 처벌하는 등으로 법률을 개정·보완함으로써 해결해야 할 것이다. 피고인이 조합원 A에게 무슨 ‘지시’를 할 만한, 상하관계가 분명한 단체나 조직·직장 내에서의 지휘·감독관계에 있지도 아니함에도 불구하고 처벌의 필요성 등에 경도되어 형사재판에게 금기시해야 할 유추 내지 확장 해석을 통해 위탁선거법 제58조 제4호의 금전제공지시죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의원칙상 허용될 수 없다. ‘지시’의 사전적 의미는 ‘무엇을 하라고 특정행위를 시키는 것’이다. 지시행위가 성립하기 위해서는 당연히 지시를 하는 사람과 지시를 받는 사람 사이에 상하관계가 전제되어야 한다. 헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바126 결정도 공직선거법 제230조 제3항이 규정하고 있는 ‘지시’란 매수행위를 하도록 일방적으로 시키는 것이며 이는 지휘·감독관계를 전제하는 것이라고 판시하였다. 대검찰청에서 발간한 '공직선거법벌칙해설'도, "지시하는 자와 지시 받는 자 사이에는 어느 정도의 지휘·감독관계에 있어야 하지만, 그것이 지시받는 자의 의사를 완전히 억압할 정도까지 될 필요는 없다"고 설명하고 있다. 위탁선거법 제58조 제4호 소정의 ‘지시’란 상하관계가 분명한 단체나 직장 내에서의 지휘·감독관계에 터잡아 선거인에게 금전의 제공을 하도록 시키는 것을 말하고, 그와 같은 관계에 있지 않은 사람 사이에서 선거인에게 금전의 제공을 하도록 부탁·의뢰·위탁하는 것은 여기서 말하는 지시에 해당하지 않는다고 해석해야 할 것이다. 대상판결의 판시에 반대한다. 황정근 변호사(법무법인 소백)

1. 사실관계 피고인은 공소외 주식회사의 대표자로서 2013. 7. 4. 부산항에서 해상용 연료유 판매상과 통정하여 공급가액 20,685,400원 상당의 벙커A 32,000리터를 공급받으면서 세금계산서를 발급받지 아니한 것을 비롯하여 그때부터 2015. 12. 24.까지 사이에 총 1,037회에 걸쳐 판매상들로부터 합계 약 62억원 상당의 연료유를 공급받았음에도 세금계산서를 발급받지 아니하였다. 2. 원심의 판단(부산지방법원 2018. 9. 20. 선고 2017노4147 판결) 원심은 ① ‘등록하지 않은 사업자’는 부가가치세법 제32조에 의하여 세금계산서를 발급하여 교부할 수 있는 방법이 없고, 그 외 부가가치세법에도 등록하지 않은 사업자의 세금계산서 발급 절차나 방법이 규정되어 있지 않다는 점, ② 재화 또는 용역을 공급받는 자가 공급자에게 세금계산서 발행을 위하여 사업자로 등록할 것을 요구할 수 있는 법적인 권리도 없다는 점, ③ 입법의 불비로 등록하지 않은 사업자에게 세금계산서 발급의무를 인정할 수 없는 이상 죄형법정주의의 원칙을 벗어나 처벌법규를 적용할 수는 없고, 비록 등록하지 않은 사업자가 세금계산서를 발급하지 않는 경우에 처벌의 필요성이 인정된다 하더라도 이와 같은 처벌의 공백은 입법을 통하여 해결하여야 할 문제라는 점을 근거로 ‘등록사업자로서 실제로 재화나 용역을 공급한 사람’만이 부가가치세법상 세금계산서 발급의무를 부담한다고 전제함으로써, 피고인과 거래한 판매상들이 등록한 사업자인지 여부를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 대상 판결의 요지 가. 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’가 세금계산서를 발급하지 아니한 행위(제10조 제1항 제1호)와 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 발급받아야 할 자’가 공급자와 통정하여 세금계산서를 발급받지 아니한 행위(제10조 제2항 제1호)를 각 처벌하도록 정하고 있다. 이는 세금계산서 발급을 강제하여 거래를 양성화하고, 세금계산서를 발급하지 않거나 발급받지 않아 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것을 막고자 하는 취지이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95도569 판결 참조). 한편 ‘세금계산서를 발급하여야 할 자’에 관하여, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것)에서는 ‘납세의무자로 등록한 사업자’가 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 세금계산서를 발급하여야 한다고 규정하고 있다가(제16조 제1항), 위 법률 제11873호로 전부 개정되어 2013. 7. 1. 시행된 부가가치세법에서는 ‘납세의무자로 등록한 사업자’가 ‘사업자’로 개정되었다(제32조 제1항). 여기서 ‘사업자’란 부가가치세법상 사업자등록 여부를 불문하고 사업 목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말한다(개정된 부가가치세법 제2조 제3호). 이와 같은 관련 규정의 체계와 입법취지 및 개정된 부가가치세법의 문언 내용 등에 비추어 보면, 개정된 부가가치세법이 시행된 2013. 7. 1. 이후에 재화 또는 용역을 공급한 ‘사업자’는 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하였는지와 상관없이 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호의 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 나. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 거래한 판매상들이 부가가치세법에 따른 사업자등록을 하지 않았다고 하더라도, 피고인에게 해상용 연료유를 공급한 사업자인 이상, 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호의 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그렇다면, 피고인이 판매상들로부터 연료유를 공급받았음에도 판매상들과 통정하여 세금계산서를 발급받지 않았을 경우 위와 같은 행위는 구 조세범 처벌법 제10조 제2항 제1호에 해당한다. 4. 평석 이 사건의 쟁점은 미등록 사업자로부터 재화를 공급받고 세금계산서를 발급받지 않은 경우 조세범 처벌법상 세금계산서 미수취죄가 성립하는지 여부이다. 가. 세금계산서 발급의무의 주체 세금계산서 발급의무와 관련하여 2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 구 부가가치세법 제16조 제1항은 '납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 제9조의 시기에 다음 각 호의 사항을 적은 계산서(이하 '세금계산서'라 한다)를 대통령령으로 정하는 바에 따라 공급을 받은 자에게 발급하여야 한다.'고 규정하고 있었다. 그런데, 위 2013. 6. 7.자 전부 개정 이후의 부가가치세법 제32조 제1항은 '사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 적은 계산서(이하 '세금계산서'라 한다)를 그 공급을 받는 자에게 발급하여야 한다.'라고 규정하였다. 위 전부 개정 전후 세금계산서 발급의무의 주체는 '납세의무자로 등록한 사업자'에서 '사업자'로 변경되었다. '사업자'는 '사업 목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자'인데(같은 법 제2조 제3호), 여기에서 ‘사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자’란 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻하고(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003두5754 판결 등), 부가가치세법에 따른 사업자등록을 했는지 여부를 불문한다(대법원 1998. 9. 18. 선고 97누20625 판결 등). 세금계산서 발급의무위반과 관련하여 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호는 “부가가치세법에 따라 세금계산서(전자세금계산서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 발급하여야 할 자가 세금계산서를 발급하지 아니하거나 거짓으로 기재하여 발급한 행위”를, 같은 조 제2항 제1호는 “부가가치세법에 따라 세금계산서를 발급받아야 할 자가 통정하여 세금계산서를 발급받지 아니하거나 거짓으로 기재한 세금계산서를 발급받은 행위”를 각각 처벌대상으로 규정하여 부가가치세법에 따른 세금계산서 발급의무 있는 자가 거래상대방과 공모하여 세금계산서를 발급하지 아니한 경우에는 거래당사자 쌍방을 모두 처벌하도록 하고 있다. 즉, 세금계산서 발급의무가 있는지 여부는 부가가치세법에 따르도록 하고 있는 것이다. 한편, 2013. 6. 7.자로 부가가치세법이 전부 개정되기 전의 구 부가가치세법이 적용되던 시기에 선고된 대법원 판결들은 모두 "구 조세범 처벌법 제11조의2(현행 조세범 처벌법 제10조) 제1항이 규정하고 있는 ‘부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자'라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하는 자만을 의미하는 것이지 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니고, 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하나 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하지 아니하는 자와, 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하나 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하지 아니하는 자의 어느 쪽도 위 죄가 요구하는 신분의 요건을 충족시키지 못하고 있으므로 죄가 되지 아니한다."라고 판시하여 위 전부 개정 전의 구 부가가치세법 제16조 제1항에 따라 “납세의무자로 등록한 사업자”만을 구 조세범 처벌법상 세금계산서 발급의무위반죄의 주체로 보았다(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도100 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도1738 판결, 대법원 1999. 7. 13. 선고 99도2168 판결 등). 종전 대법원의 이러한 해석은 2013. 6. 7.자로 전부 개정되기 전의 구 부가가치세법 제16조 제1항에 따른 해석으로서 타당하다. 나. 대상 판결의 의의 2013. 6. 7.자로 전부 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행된 현행 부가가치세법 제32조 제1항은 세금계산서 발급의무의 주체를 “납세의무자로 등록한 사업자”가 아니라 “사업자”라고 규정하고 있다. ‘부가가치세법상 사업자’란 ‘사업 목적이 영리이든 비영리이든 관계없이, 또한 부가가치세법에 따른 사업자등록을 했는지 여부를 불문하고 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자’를 의미한다(대법원 1998. 9. 18. 선고 97누20625 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003두5754 판결 등). 따라서 2013. 7. 1. 이후 발생한 세금계산서 미발급에 대한 조세범처벌법위반죄의 처벌 대상자는 부가가치세법상 사업자등록 여부와 관계없이 세금계산서 발급의무가 있는 사업자이다. 대상 판결은 부가가치세법의 개정 내용을 반영한 타당한 판결이다. 유철형 변호사 (법무법인 태평양)

Ⅰ. 사실관계 피고인은 수입이 없어 생활비가 필요하여 인터넷으로 여러 군데 대출상담을 받았지만 대부분 어렵다는 답변을 들었다. 그러던 중 피고인은 팀장이라는 사람에게서 대출이 필요한지 물어보는 전화를 받았다. 팀장은 "대출을 받으려면 심사를 받아야 하고, 대출심사를 통해 대출을 받으려면 가공으로라도 입출금내역 거래실적을 만들어서 신용한도를 높여야 하며, 대출이자를 자동이체할 수 있는 계좌도 필요하므로 주민등록 등본, 통장 사본, 신분증 사본, 체크카드를 퀵서비스를 통해 보내라"고 요구하였고, 피고인은 바로 그날 피고인 명의의 계좌와 연결된 체크카드 등을 송부하였다. 피고인은 다음날 인터넷 뱅킹을 통해 자신 명의 은행 계좌로 자신이 알지 못하는 입출금 거래내역이 있음을 알게 되었는데, 이는 보이스피싱 피해자가 송금한 금원으로, 범죄조직이 입금 즉시 출금한 것이었다. 그러나 피고인은 팀장에게서 거래실적을 늘리는 것이라는 설명을 듣자 별다른 이의 없이 대출이 되기를 기다렸다. 이후 팀장에게서 더 이상 연락을 받지 못한 채 피해자의 신고로 해당 계좌가 거래 정지되었고, 피고인은 전자금융거래법 위반죄로 기소되었다. 원심은 다음과 같은 이유로 공소사실이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하면서 제1심 판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. ① 피고인이 대출과정에서 체크카드가 필요하다는 팀장이라는 사람의 거짓말에 속아 체크카드를 교부하였던 것으로 보인다. ② 피고인이 팀장이라는 사람에게서 "피고인의 계좌 거래실적을 늘리기 위해 가공의 입출금이 이루어질 수 있다"는 말을 들었더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 대출받을 기회를 얻을 목적으로 상대방에게 피고인의 계좌에 대한 자유로운 사용권한을 넘겨준 것이라고 단정하기 어렵다. 그러나 대상판결은 제2심 판결을 파기환송하였다. Ⅱ. 판결이유 전자금융거래법은 전자금융거래의 법률관계를 명확히 하여 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하기 위하여 제정된 것으로(제1조) ‘대가를 수수·요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여하는 행위’를 금지하고(제6조 제3항 제2호), 이를 위반하여 접근매체를 대여한 사람을 처벌하고 있다(제49조 제4항 제2호). 전자금융거래법 제6조 제3항 제2호에서 정한 ‘접근매체의 대여’란 대가를 수수·요구또는 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주는 행위를 말하고(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016도8957 판결 참조), ‘대가’란 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익을 말한다. 피고인은 대출받을 기회를 얻기로 약속하면서 일시적으로 다른 사람으로 하여금 접근매체 이용자의 관리·감독 없이 접근매체를 사용해서 전자금융거래를 할 수 있도록 접근매체를 빌려주었고, 피고인이 정상적인 방법으로 대출받기 어려운 상황인데도 대출받을 기회를 얻은 것은 접근매체의 대여와 대응하는 관계, 즉 대가관계가 있다고 볼 여지가 있다. Ⅲ. 평석 1. 보이스피싱 범죄의 특성 보이스피싱범죄는 철저히 고도화된 분업으로 완성되는 범죄다. 국내총책이 보이스피싱 범죄에 사용할 대포통장의 계좌와 체크카드를 모집하여, 계좌가 준비되면 중국 등에 본거지를 둔 해외총책이 피해자들을 전화로 기망, 협박하여 대포통장 계좌로 금원을 이체하도록 한다. 이들은 계좌의 돈을 체크카드, 비밀번호 등 인출 수단을 이용해 ATM기에서 인출하여 현금으로 만든 후 허공으로 사라진다. 안타까운 것은, 이러한 과정에서 자신이 범죄를 저지르는 줄도 모른 채 보이스피싱 범죄에 가담하여 처벌받는 사람이 많다는 점이다. 범죄 조직들은 보이스피싱으로 편취, 탈취한 금원을 수중에 넣기 위한 계좌를 확보하기 위해 구직자나 대출이 절실한 사람들에게 접근하여 마치 정상적인 대출회수 업무나 대출과정의 일부인 것처럼 교묘하게 기망하면서 계좌와 인출수단을 받아내는 경우가 많다. 그런데 이들이 해외에 근거지를 두고 있고 흔적을 남기지 않아 총책의 검거에 실패하면, 체크카드와 계좌를 넘긴 사람들만 검거되어 전자금융거래법 위반죄로 중하게 처벌된다. 대상판결 역시 범죄조직에 기망 당해 대출을 받기 위해 체크카드를 교부한 피고인에 대해 ‘피고인이 정상적인 방법으로 대출받기 어려운 상황인데도 대출받을 기회를 얻은 것’이 접근매체의 대여와 대응하는 관계, 즉 대가관계가 있는 것으로 볼 여지가 있다고 판시하여, 범죄사실의 증명이 없다고 본 원심판결을 파기환송하였다. 2. 대상판결에 대한 반박 전자거래금융법 제6조 제3항 제2호에서는 대가를 수수, 요구 또는 약속하고 접근매체를 대여하는 행위를 금지하고 있으므로, 피고인의 행위에 대해 전자거래금융법 위반죄를 인정하기 위해서는 범죄의 구성요건의 일부를 이루는 ‘대가관계의 존재’에 대한 엄격한 증명이 필요하다. 대상판결은 ‘대가’를 접근매체의 대여에 대응하는 관계에 있는 경제적 이익으로 정의하고 있다. 그렇다면 ‘대출의 기회’를 재산적 가치로 환산할 수 있는지, 그리고 ‘대출의 기회’가 양의 재산적 가치를 갖는 ‘경제적 이익’이라는 것을 어떻게 합리적인 의심이 없는 정도로 증명할 수 있는지의 문제가 남는다. 여기서 대상판결의 사안에 난점이 있다. 어떤 행위의 경제적 가치를 평가하기 위해서는 그 자체의 가치를 경제적으로 평가할 수 있는 것이든지, 아니면 그 반대급부의 가치를 경제적으로 평가할 수 있어야 한다. 판례 상으로는 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하였는데 상대방이 그 대가를 지급하지 않은 사건에서 사기죄를 인정하면서, 일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없으나 그 행위의 대가가 사기죄의 객체인 경제적 이익이 된다고 판단한 바 있다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도2991 판결). 그러나 대상판결의 사안의 경우, 반대급부로 주장되는 ‘체크카드 교부행위’의 가치를 경제적으로 평가하기 어렵다. 결국 사안에서 전자금융거래법 위반죄를 인정하기 위해서는 ‘대출의 기회’의 가치 자체를 평가해야 한다는 결론에 이르게 된다. 그러나 대출의 기회에 대한 가치 평가와 관련하여, 현행 법률은 직접적인 해결의 단초를 제공하지 못하고 있다. 다만 법인세법에서는 특수관계자에게 법인이 무상 또는 낮은 이율 등으로 금전을 대여하여 손해를 부담한 경우 시가와 대가와의 차이를 법인세법상 인정되는 익금에 산입하는데, 적정 시가를 법인부담차입금의 가중평균차입이자율로 하고 있다. 가중평균차입이자율을 기업의 시장이자율의 대체적 평가방법으로 볼 수 있다는 점을 고려하면, 시장이자율로 대출의 가치를 평가하는 경제학적 해결방법을 법률에서도 그대로 수용하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 경제학에서 정의하는 대출의 가치는 얼마인가? 경제학은 대출의 가치를 0으로 정의한다. 경제학에서는 금전소비대차 역시 재화, 서비스와 마찬가지로 수요와 공급으로 결정되는 것으로 본다. 대출은 미래 현금 유출을 대가로 현재의 소비를 하려는 자(자금 수요)와, 미래 현금 유입을 위해 현재의 소비를 포기하는 자(자금 공급) 간의 거래이다. 수없이 많은 자금의 수요자, 공급자들의 수요와 공급이 모여 시장이자율이 결정된다. 이들이 공정한 거래를 한다면, 자금 공급자는 미래 유입될 현금을 공정하게 결정된 시장이자율로 할인한 값만큼만 대출하여 주므로 미래 유입될 현금의 가치와 현재 유출되는 현금의 가치가 동일하다. 즉, 대출을 받는 사람은 그에 상응하는 대가를 지불하므로, 대출의 가치는 0이며, 이러한 대출의 기회를 얻기 위해 자금의 수요자가 지불할 가치도 0이 될 수밖에 없다. 하지만 이러한 결론은 우리의 상식에 부합하지 않는다. 급전이 필요한 사람이 은행에서 대출을 받으면 감사함을 느끼지 않겠는가? 그렇다면 체크카드를 교부하고 대출의 기회를 얻었다면, 이를 재산적 가치 있는 어떠한 대가로 볼 수 있지 않겠는가? 대상 판결 역시 이러한 견지 하에 위와 같은 결론에 다다른 것으로 보인다. 이러한 의견에 대해서는 아담 스미스의 통찰로 반박을 갈음하고자 한다. "우리가 저녁 식사를 할 수 있는 것은 푸줏간 주인, 양조업자, 빵 굽는 사람들의 호의 때문이 아니라 그들이 자신만의 이익을 추구하기 때문이다." 설사 자금의 수요자가 급전이 필요하여 더 높은 가격을 지불할 의사가 있었더라도, 이는 더 높은 이자율에 합의하는 대출 조건에 고려될 것이므로 여전히 대출의 가치와, 그러한 대출을 얻기 위한 기회의 가치는 0일 수밖에 없다. 그 결과 대출자는 공정한 계약에 수반되는 체크카드 교부행위를 절차로서 인식하게 된다일반 은행에서 대출을 할 때에도 신분증과 관련 서류를 교부하지만, 대출자는 이를 대가가 아닌 절차로서 인식한다). 이러한 점을 고려할 때, 대출의 기회를 얻은 것을 ‘대가’로 보는 판례의 결론은 정당하지 못하다고 생각한다. 대출의 기회가 양의 재산적 가치를 갖는 경제적 이익이라는 점에 대한 합리적 의심 없는 정도의 엄격한 증명은 검사들의 난제로 남을 것이다. 전두영 변호사 (법무법인 창과방패)

- 수원지법 2018. 1. 30. 선고 2017노7120 판결 - 1. 문제제기 최근 비트코인, 이더리움, 리플 등의 각종 블록체인기술을 기반으로 한 이른바 가상화폐가 다수 유통되면서 사기, 법적성질, 투기,환치기, 자금세탁 등의 여러 용도로 사용이 되면서 여러 가지 사회적 , 법적 문제를 야기하고 있다. 최근 비트코인의 법적성질과 몰수 가능여부, 비트코인의 법적처리여부에 대한 판결을 최초로 한 수원지방법원 2018. 1. 30. 선고 2017노7120 판결을 소개하고 그에 대한평석을 하고자 한다. 해당 사건은 음란물 등을 제공한 사건이지만 이 판례 평석에는 주로 비트코인에 초점을 맞추어 사실관계 소개 및 판례 평석을 하고자 한다. 2. 사실관계( 1심인 수원지법 2017고단2884 사건) 이 사건은 피고인은안 모 씨라는 사람이 음란성인사이트를 만들어서 음란한 영상 등을 배포하고, 그 사이트 등에 도박사이트나 불법 스포츠토토사이트를 홍보하는 배너를 만들어서 광고를 하여 그들 사이트를 홍보하여 아동 및 청소년 성보호에 관한 법률위반 및 국민체육진흥법위반, 도박개장 방조 등으로 형사처벌을 받은 사안이다. 이 사건에서 피고인이 범행을 전부 인정하여 자백을 하였고 범행자체에 대한 특별한 다툼은 없었습니다. 다만 음란동영상을 제공하고 그 대가로 컬쳐랜드 상품권이나 비트코인을 받았으며, 또한 도박사이트 광고로 받은 비트코인에 대하여도 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률에 근거하여 이를 몰수할지 있는지가 쟁점이 되었다. 3. 제1심 판결(수원지법 2017고단2884 판결) 이 사건 1심 판결은 위 비트코인이범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률상 몰수대상이 되는지 여부에 대하여 피고인이 보유한 216비트코인이 위 비트코인 중에서 범죄수익에 해당하는 부분을 특정하기 힘들고, 비트코인은 현금과는 달리 물리적인 실체가 없이 전자화된 파일의 형태로 되어 있어 몰수하기에 적절하지 아니하고, 위 범죄 수익을 추징을 하는 것이 타당하다고 하여 몰수부분에 대하여는 기각을 한 바 있다. 그러나 검찰은 이에 대하여 위 비트코인을 추징하는 것이 아니라 범죄로 받은 재산상이익이나 범죄수익에 해당하고, 위 비트코인이 특정현존하며 재산상 가치를 가지므로 몰수하는 것이 합당하다며 항소를 한 바 있다. 4. 항소심 판결(수원지법 2017노7120) 항소심 판결은범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한법률 제2조제1호, 제2호, 제8조제1항 제1호 및 별표를 인용하며, 동 법에서의 몰수대상은 물건에 한정되지 아니하고 ‘재산’으로 확장이 되었다. 재산이란 사회통념상 경제적 가치를 인정되는 이익일반을 의미한다. 그리고 비트코인은 게임머니와 유사하고 금전으로 거래가 되며, 미국, 독일, 호주, 프랑스에서도 이를 몰수한 사례가 존재한다고 하여 원심을 파기하고 비트코인의 몰수판결을 한바 있습니다. 다음은 재판부에서 인정한 비트코인의 특성이다. ① 가상화폐(비트코인) 는 ‘자연인 또는 법인이 교환수단으로 사용하는 경제적인 가치의 디지털 표상으로 그 경제적인 가치가 전자적으로 이전, 저장 또는 거래될 수 있는 것’으로 이해된다. 비트코인은 2009년경 탄생한 비트코인 단위로 거래되는 암호화된 디지털 가상화폐로서, 기존의 가상화폐와 달리 발행이나 거래의 승인 등을 담당하는 일정한 발행기관이나 감독기관이 존재하지 않는 대신 P2P(Peer-To-Peer) 네트워크와 ‘블록체인’ 기술을 이용하여 거래 기록의 보관, 승인 등을 네트워크 참가자들이 공동으로 수행하는 점에 그 특이성이 있다. ② 비트코인의 거래자는 자신의 비트코인을 디지털 공간에 구현된 전자지갑에 보관할 수 있으며, 보관 중인 비트코인은 일종의 계좌번호에 해당하는 ‘공개주소’와 비밀번호에 해당하는 ‘비밀키’를 통해 거래된다. 거래자가 수취자의 ‘공개주소’와 이체할 비트코인의 액수를 입력하면, 수취자는 ‘비밀키’를 입력함으로써 위 비트코인을 수취하게 되는데, 이러한 모든 비트코인 거래는 약 10분마다 생성되는 ‘블록(block)’에 기록되어 기존 ‘블록’에 덧붙여짐으로써 확정되며(거래가 미확정된 상태에서 수취자는 이체 받은 비트코인을 사용할 수 없다), 이러한 거래기록의 집합을 ‘블록체인’이라 한다. 비트코인의 모든 거래는 일종의 공개 장부인 위 ‘블록체인’을 통해 네트워크상에 기록되어 공유되므로 비트코인의 복제 내지 이중사용은 사실상 불가능하다. ③ 비트코인은 비트코인 거래기록들을 이용하여 일종의 수학문제를 푸는 작업이라 할 수 있는 ‘채굴’을 통해 생성된다. 채굴에 참여하는 사람들은 그 채굴과정에서 비트코인 네트워크 시스템의 운영에 기여하게 되며, 채굴에 성공하는 자에게는 새로 발행된 비트코인이 주어진다. 비트코인은 총 2100만 비트코인까지만 생성될 수 있도록 자체 설계되어 있고, 이에 따라 채굴의 성공에 따른 비트코인 보수도 계속하여 감소하고 있다. ④ 비트코인은 앞서 본 개별적인 거래 내지 채굴 작업을 통해 획득하는 것 외에도 거래소를 통해 획득하는 것이 가능하며, 거래소의 중개를 통해 수요와 공급의 상대적인 규모에 의해 정해진 교환비율에 따라 법정통화로 비트코인을 구입할 수 있다. 5. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따른 몰수의 대상 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은, 조직범죄·해외재산도피범죄 등 특정범죄에 의하여 발생한 범죄수익을 합법적인 수입으로 가장하거나 이를 은닉하는 행위를 규제하는 한편, 당해 범죄수익의 몰수·추징에 관하여 형법 등에 대한 특례를 규정함으로써 반사회적인 범죄행위를 사전에 예방하고 범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위해 제정되었는바, 이러한 정책적 고려에서 몰수의 대상을 형법에서 규정하고 있는 ‘물건’에 제한하지 않고 ‘재산’으로 확장하였다. 한편, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 시행령은 ‘은닉재산’을 ‘몰수·추징의 판결이 확정된 자가 은닉한 현금, 예금, 주식, 그 밖에 재산적 가치가 있는 유형·무형의 재산’이라고 정의함으로써 간접적으로 몰수의 대상이 되는 ‘재산’의 개념을 제시하고 있는바(위 시행령 제2조 제2항), 이에 따르면 결국 범죄수익을 이루는 ‘재산’이란 사회통념상 경제적 가치가 인정되는 이익 일반을 의미한다고 할 것이다. 6. 판단 이 사건에서 압수된 비트코인의 경우. ① 예정된 발행량이 정해져 있고 P2P 네트워크 및 블록체인 기술에 의하여 그 생성, 보관, 거래가 공인되는 가상화폐로서, 무한정 생성·복제·거래될 수 있는 디지털 데이터와는 차별화되는 점, ② 온라인 게임업체가 발급하는 것으로 온라인 게임상에서 게임 아이템을 거래하는 데 사용하는 ‘게임머니’도 ‘재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물’을 의미하는 구 부가가치세법상의 ‘재화’에 해당한다고 할 것이므로(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011두30281 판결 참조), 물리적 실체가 없이 전자화된 파일의 형태로 되어있다는 사정만으로 재산적 가치가 인정되지 않는다고 단정할 수 없는 점, ③ 수사기관은 피고인이 진술한 전자지갑의 주소 및 ‘비밀키’를 근거로 피고인이 보유하고 있던 비트코인을 특정한 다음, 위 비트코인을 수사기관이 생성한 전자지갑에 이체하여 보관하는 방법으로 압수하였고, 위와 같은 이체기록이 블록체인을 통해 공시되어 있으므로, 비트코인의 블록체인 정보가 10분마다 갱신된다는 점만으로는 압수된 비트코인의 동일성이 상실되었다고 보기 어려운 점, ④ 현재 비트코인은 거래소를 통해 일정한 교환비율에 따라 법정화폐로 환전하는 것이 가능하고, 법정화폐 대신 비트코인을 지급수단으로 인정하는 비트코인 가맹점이 존재하는 등 현실적으로 비트코인에 일정한 경제적 가치를 부여하는 것을 전제로 하는 다양한 경제활동이 이루어지고 있는 점, ⑤ 미국 뉴욕지방법원이 2014년경 마약 밀거래 사이트인 ‘E’의 서버에서 위 사이트의 운영을 통해 취득한 것으로 확인된 14만4000비트코인을 몰수하여 경매를 통해 환가 처분한 다음 국고로 귀속하였던 사례가 있고, 그 밖에 독일, 호주, 프랑스 등 여러 나라에서 비트코인을 몰수한 사례가 보고되고 있는 점, ⑥ 피고인도 이 사건 음란사이트를 운영하면서 회원들부터 비트코인을 지급받는 대신 회원들에게 해당 비트코인의 가치에 상응하는 포인트를 지급함으로써 이 사건 음란사이트를 이용할 수 있도록 하고, 회원들로부터 취득한 비트코인 중 일부를 현금으로 환전하여 상당한 수익을 얻었던 점, ⑦ 압수된 비트코인을 몰수하지 않은 채 피고인에게 환부하는 것은, 사실상 피고인으로 하여금 이 사건 음란사이트 운영을 통해 얻은 이익을 그대로 보유하게 하는 것인바, 이는 앞서 살펴 본 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 제정취지에 비추어 보더라도 매우 불합리한 점 등을 종합하면, 이 사건에서 압수된 비트코인은 ‘범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률’에서 규정하고 있는 ‘재산’에 해당하여 몰수의 대상이 된다고 봄이 상당하다. 정준모 변호사 (법무법인 다빈치)

1. 사실관계 및 재판의 경과 □ 피고인은 상해 및 강제추행의 공소사실로 각 기소되었고, 제1심 법원은 2014. 1. 28. 병합심리결정과 함께 위 사건들 공소장 부본 등을 공시송달의 방법으로 송달하였으며, 제1심은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 근거하여 피고인에게 2014. 5. 9. 공소사실들을 모두 유죄로 인정하고 징역 10월과 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명하는 제1심판결을 선고하였다(창원지방법원 2014. 5. 9. 선고 2013고단76, 2014고단141(병합), 2013초기105 판결). □ 그 후, 피고인은 항소를 제기함과 동시에 공소장 부본 등이 자신에게 송달되지 않아 재판에 불출석하였음을 이유로 항소권회복청구를 하였고, 이에 대해 제1심은 2014. 10. 15. 피고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소를 하지 못한 것으로 보아 피고인의 항소권을 회복한다는 결정을 하였다. □ 한편 피고인은 별건의 사기, 횡령 등의 공소사실로 기소되어 재판을 받고 있었고, 제1심 법원은 피고인이 출석한 상태에서 심리를 진행하여 2015. 4. 8. 위 공소사실들을 모두 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 1년 6월을 선고하였다(창원지방법원 2015. 4. 8. 선고 2014고단2906, 2014고단3192(병합) 판결). 피고인은 이 판결에 대해서도 항소를 제기하였고, 항소심 법원은 위 두 사건을 병합하여 심리하면서, 기존 증거조사의 결과와 추가로 조사한 증거조사 결과들을 토대로 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 징역 2년을 선고하였다(창원지방법원 2015. 10. 1. 선고 2014노2376, 2015노847(병합) 판결). □ 대법원은 공시송달의 방법으로 진행된 창원지방법원 2014. 5. 9. 선고 2013고단76, 2014고단141(병합) 판결에는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의2 제1항의 재심청구의 사유가 인정되는바, 원심으로서는 위 사건들에 대해 피고인에게 공소장 부본 등을 송달하는 소송행위를 새로이 한 후에 다시 판결을 하였어야 함에도, 이를 하지 않은 잘못이 있음을 이유로 파기 환송하였다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도16551 판결). 2. 대법원 판결 취지 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의2 제1항의 재심청구를 하지 않고 항소권회복청구를 하여 인용된 경우라도, 그 사유가 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공판절차에 출석할 수 없었던 사정을 포함하고 있다면 피고인이 재심청구의 사유가 있음을 주장한 것으로 보아야 하므로 재심사유가 있는지를 판단하여 절차를 진행해야 한다. 그러나 이 사건 원심판결은 피고인이 불출석한 상태에서 진행된 1심 판결과 피고인이 출석한 상태에서 진행된 1심 판결을 병합하여 항소심에서 판단하는 과정에서, 위와 같은 재심사유가 있는지를 살피지 않고 새로이 공소장 부분 등을 송달하는 소송 절차를 거치지 않고 심리 및 판단을 하였으므로, 형사소송법 제361조의5 제 13호의 '재심청구의 사유가 있는 때'의 의미 및 피고인의 귀책사유 없이 불출석 한 상태에서의 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 3. 평석 (1) 적법절차원칙 및 헌법상의 공정한 재판을 받을 권리와 관련하여 적법절차원칙은 실체진실주의와 함께 형사소송법 전반에 있어서 양대 산맥을 구성하고 있는 원칙이다. 헌법 제12조 제1항은 '누구든지 법률에 의하지 않고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.'고 규정함으로서 적법절차원칙을 헌법상 일반원칙으로 규명하고 있고, 헌법 제12조 제1항 이외에도 제12조 제3항의 영장주의, 제27조 제3항의 신속한 공개재판을 받을 권리, 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙 등을 통해 형사피고인과 피의자의 보장하고 있다. 이번 대법원 판결은 적법절차원칙을 표명하고 있는 여러 헌법적 가치들 중 모든 국민이 적법하고 공정한 재판을 받을 권리를 가지고 있음을 규정하고 있는 헌법 제27조 제1항에 대해 논의하고 있는 판결로 볼 수 있을 것이다. 헌법상 '공정한 재판을 받을 권리'에는 모든 증거자료가 법관의 앞에서 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 방어할 수 있는 기회가 실질적으로 보장되는 재판, 즉 피고인이 공판절차에 당사자로 참여하여 구술변론에 의해 답변과 반증을 할 수 있는 충분한 기회가 보장되는 재판을 받을 권리가 포함된다고 할 수 있고, 이를 실현하기 위해서는 사전에 피고인에게 공소장을 송달하여 공소사실을 알려주고 공판기일을 통지하여 공판기일에 출석할 수 있는 권리를 보장해 주는 것이 필수적(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 판결 참조)이기 때문이다. 따라서 피고인에게 공시송달의 방식으로 공소장이 송달되고, 피고인이 불출석한 상태에서 심리가 진행되어 확정된 1심판결과 병합되어 항소심에서 심리, 판결된 항소심 판결을 위와 같은 이유로 파기 환송한 대법원 판결은 헌법상 권리인 피고인의 적법하고 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 판결이었다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있는 것이다. 이는 소송촉진특례법 제23조의2 제1항(이하 '이 사건 재심 규정'이라 한다.)에서 소송촉진특례법 제23조(이하 '이 사건 특례 규정'이라 한다.)에 의하여 판결이 확정된 피고인이 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에 그 사실을 안 날로부터 14일 이내에 재심을 청구할 수 있도록 규정한 입법취지를 뒷받침 하는 판결이며, 최근 1심에 이어 항소심에서도 피고인 불출석으로 진행, 확정된 경우에도 소송촉진특례법 제23조를 유추 적용하여 재심의 기회를 부여함이 타당하다는 취지로 선고된 대법원 판결과도 같은 맥락에서 이해될 수 있다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 판결 참조). (2) 소송 경제적 측면과 관련하여 헌법은 공정한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권으로 보장함과 동시에 제27조 제3항에서 신속한 재판을 받을 권리 역시 규정하고 있다. 무익한 절차의 반복을 피하고, 같은 절차 내에서 효율적으로 소송을 진행하는 것은 심리를 하는 재판부 뿐만 아니라 소송 당사자들에게도 도움이 되기 때문이다. 피고인이 불출석한 상태에서도 차후에 재심을 청구할 수 있는 권리를 제도적으로 보장하면서도 재판을 진행할 수 있도록 규정하고 있는 이 사건 특례규정 역시 이러한 소송 경제적 측면에서 이해될 수 있을 것이다. 파기환송의 대상이 되었던 이 사건 항소심 판결은 소송 경제 도모를 위해 현재 진행 중인 사건들을 병합하여 징역 2년의 단일한 형을 선고하였다. 이러한 항소심 판결에 대하여 대법원에서는 형사소송법 제361조의5 제13호를 잘못 해석한 위법이 있고 따라서 위 사건에 관하여 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 소송행위를 새로이 한 다음 그 1심판결을 파기하고, 위 사건에 관한 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 따라 다시 판결을 해야 한다고 지적하였다. 그러나 이러한 대법원 판결은 피고인의 심급 이익과 적법절차원칙을 준수한다는 측면에서는 물론 의의가 있으나, 기존 원심에서 행해진 증거조사의 결과를 모두 무효화시키고 새로이 증거조사를 하는 것도 아니고, 공소장 부본 등을 송달한 뒤 기존의 증거조사 결과에 따라 다시 판결을 하는 것이 심리결과에 어떠한 변화도 가져오지 않는다는 면에서 무익한 절차의 반복으로 보일 여지가 있다. 더욱이 피고인이 어떠한 사유로 공소장 부본을 송달받지 못하였고 그 결과 재판에 불출석하게 되었는지에 대한 이유가 대법원 및 파기된 원심 판결들에 구체적으로 나타나있지 않은 이번 사안과 같은 경우에는 위와 같은 대법원의 결론에 더더욱 이러한 의문을 가질 수밖에 없을 것이다. 4. 결어 이번 대법원 판결은 불출석 피고인의 공정한 재판을 받을 헌법상 권리와 방어권을 보장하기 위한 제도적 장치인 소송촉진특례법 제27조의 재심규정을 헌법과 형사소송법상의 적법절차원칙에 방점을 두어 내려진 판결이라는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다. 그러나 형사소송법을 지탱하는 또 다른 축인 실체진실발견 및 이를 뒷받침 하는 소송경제의 측면에서는 같은 결론을 가져오는 무익한 절차를 반복한다는 점에서는 문제가 지적될 수 있다고 생각한다. 따라서 실체발견과 적법절차원칙이라는 형사소송법상의 두 가지 커다란 축이 서로 합리적으로 조화를 이룰 수 있는 방법이 제도적 차원에서 연구되어야 할 것이다.