1. 서론 특수관계에 있는 회사 간에 영업권을 양도하는 경우가 있다. 이 경우 영업권의 가격을 얼마로 할 것인지 여부가 문제된다. 당사자 간에 합의한 금액이라고 하더라도 과세관청의 입장에서는 시가가 불분명한 경우 그 가격이 적정한지 여부를 조사할 것이다. 조사 결과 그 가격이 과세관청이 계산한 것과 비교하여 차이가 있으면 “자산을 시가보다 높은 가액으로 매입하거나, 시가보다 낮은 가액으로 양도한 경우”(법인세법시행령 제88조 제1항)에 해당한다는 이유로 과세관청은 거래가격을 부인하고 법인세를 추징한다. 한편 영업권 양도거래는 시가로 인정할 만한 “해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계자 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격”(법인세법시행령 제89조 제1항)이 없는 경우가 대부분일 것이므로 과세관청과 사이에 마찰이 자주 발생하는 분야이다. 대상판결은 자산보다 부채가 많고, 거래 당시에도 순손실이 나는 기업의 영업권 평가에 관한 문제를 다룬 것으로서 선례적 가치가 있다. 2. 사실관계 및 판결요지 언론사가 계열사로부터 잡지사의 영업권을 9억원에 양수한 계약이 문제되었다. 대법원이 인정한 사실은 다음과 같다. ① 이 잡지는 10여년 전에 창간된 이래 매주 3만부 이상 발간되고 유효 독자비율이 80%에 이르러 다른 주간지에 비해 우월한 경쟁력을 보유하고 있었다, ② 원고가 영업권을 인수한 이후 계속하여 당기순이익을 달성하고 있다, ③ 영업권 평가를 내부손익자료에 기초한 관리회계방식에 따랐다고 하여 불합리한 것은 아니다, ④ 만일 장부상의 순자산가치만을 기준으로 청산대금을 산정했더라면 공정거래위원회로부터 관계회사를 부당하게 지원하였다는 지적을 받을 위험이 있었다, ⑤ 법원이 시행한 감정결과상 감정가액도 이 사건 거래가액을 상회한다. 이러한 제반 사정을 고려하면 원고가 상표권이 포함된 이 사건 영업권의 가치를 9억원으로 산정하여 인수한 것은 고가매입이라고 할 수 없다. 대법원은 상속세및증여세법상의 영업권 평가액이 0원이었음에도 불구하고, 이 사건 거래대상이 경제주간지로서 매주 3만부 이상 발간되는 경쟁력 있는 영업권이라는 특수성, 거래시 회사내부손익자료를 바탕으로 영업권 가액을 산정한 경위, 영업권 인수 이후 당기순이익을 달성하는 실제 영업실적, 재판과정에서 의뢰한 영업권에 대한 감정결과가 거래가액보다 높게 평가되는 점을 종합하여 영업권을 9억원으로 한 거래가 경제적 합리성이 있다고 판단하였다. 3. 평석 가. 영업권의 의미와 평가방법 영업권은 “그 기업의 전통, 사회적 신용, 그 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재 등을 비롯하여 제조판매의 독점성 등으로 동종의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말한다”(대법원 1985. 4.23. 선고 84누281 판결 등). 따라서 영업권은 재산적 가치가 있는 것으로 거래의 대상이 될 수 있고, 실제 거래도 빈번하다. 통상 영업권의 평가는 회계법인이 한다. 이 사건에서도 1심 법원의 감정촉탁에 따라 회계법인이 잡지사에 대한 영업권을 평가하였고, 그 결과 영업권 가액은 12억원이었다. 영업권 평가방법은 일반적으로 초과이익환원법과 현금흐름할인법이 많이 이용된다. 초과이익환원법은 장래의 초과이익을 자본화한 현재가치로 영업권의 가치를 산정하는 방법이고, 현금흐름할인법은 기업의 장래 영업활동에 의한 추정현금흐름을 일정한 할인율을 적용하여 계산한 현재가치로 전체 기업가치를 산정한 다음 여기에서 당해 기업 순자산의 공정가치를 차감하여 영업권의 가치를 산정하는 방법이다. 이 사건에서는 초과이익환원법이 적용되었다. 즉 영업권의 가치=[예상평균순이익-(순자산×정상이익률)]÷초과이익환원율의 공식이다. 판례도 초과이익환원법 적용이 적법하다는 전제하에, “한 회사가 다른 회사를 합병하여 그 영업상 기능 내지 특성을 흡수함으로써 합병 전의 통상수익보다 높은 초과수익을 갖게 된다면 합병 후 높은 수익률을 가져올 수 있는 피흡수회사의 무형적 가치는 영업권이라 보아 무방하다”(대법원 1986. 2.11. 선고 85누592 판결)고 함으로써 영업권 평가시점 이후에 발생할 수익을 초과수익력으로 인정하고 있다. 나. 부당행위계산부인의 법리와 실무 부당행위계산부인이란 “법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 법인세법시행령에서 정한 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 인정되는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도”이다. 이는 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 거래형식을 취함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정될 때에 한하여 적용되는 것이다. 실무적으로 논란이 되는 것은 경제적 합리성 유무에 대한 판단인데, 판례는 “거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하되 비특수관계자 간의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정도 고려해야 한다”는 입장이다(대법원 2007. 12.13. 선고 2005두14257 판결 등). 이러한 법리는 확립된 판례의 입장이고, 실제 소송에서는 구체적 사건의 특수성에 대한 해명과 그러한 해명에도 불구하고 경제적 합리성이 없다는 과세관청의 주장이 교차된다. 다. 시가가 불분명한 경우의 처리 특수관계자 간에 거래가 발생하였으나 시가가 불분명한 경우에는 어떻게 처리되는가? 법인세법령상 시가가 불분명한 경우에는 감정평가법인이 감정한 가액에 의하고, 그마저도 없는 경우에는 상증세법에 의한 평가가액에 의한다. 과세관청은 거래가액을 감정가액이나 평가가액과 비교하여 차이가 발생하면 부당행위계산부인제도를 적용할 수 있다고 주장한다. 그러나 법령에서 시가를 산정하는 방법을 규정한다고 하여 이를 부당행위계산부인과 연결시키는 것은 잘못이다. 부당행위계산부인은 경제적 합리성을 고려하여 판단해야 하는 바, 이에 대한 판단 없이 평가가액과 거래가액 사이에 차이가 발생한다는 것만으로 문제 삼는 것은 부당행위계산부인제도를 둔 취지와 맞지 않고 확립된 판례의 입장과도 배치되는 것이다. 과세관청의 이러한 논리는 시가는 어떤 특정한 절대수치를 의미하는 것이 아니라는 점을 오해한 것이다. 이 사건의 경우에도 과세관청은 과세처분 당시에는 감정가액이 존재하지 않았고 상증세법으로 영업권을 평가하면 0원으로 평가되는데 당사자들이 영업권을 9억원으로 평가하여 거래한 것은 문제가 있다고 본 것이다. 과세관청은 처분 당시를 기준으로 당기 순손실이 수년간 발생하고 있었고, 자산보다 부채가 많다는 점을 근거로 하였으나 이러한 판단은 영업권의 특성에 대한 고려를 하지 않은 잘못이 있다. 즉 과세관청으로서는 이 사건 거래가 경제적 합리성이 있는지 여부에 대하여 영업권 인수 이후의 사정까지 고려하여 종합적인 검토를 했어야 했음에도 평가시점을 기준으로 한 검토에 그친 잘못이 있다. 라. 당기순손실 발생과 영업권 가치 영업권의 본질이 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치라면 점을 고려하면 수년간 당기순손실을 본다고 하여 곧바로 영업권 가치가 없다는 주장은 지나치다. 회사는 경제사정의 급격한 변화 등 여러 가지 사정으로 특정기간에 손실을 보는 경우가 있을 수 있는데, 그 원인에 대한 분석이나 장래 그 회사의 전망을 고려하지 않은 채 특정시점을 기준으로 나타난 결과만으로 영업권의 가치를 평가하는 것은 영업권의 특성에도 맞지 않다. 따라서 대상판결에서 설시한 바와 같은 제반 사정을 고려하여 영업권을 평가해야 할 것이고 거래 이후 실제로 발생한 영업실적도 고려될 수 있다. 이러한 평가를 할 전문성이 부족하다면 외부 감정기관을 활용해야 할 것이지 상증법상의 평가가액과 차이가 난다는 이유로 바로 과세할 것은 아니다. 마. 다른 법령에 대한 종합적 고려 부당행위계산부인의 대상인지 여부를 판단함에 있어 조세법적인 측면 이외에 공정거래법 등 다른 법령의 측면에서 검토해 볼 필요도 있다. 현대사회에서 기업이 특정한 거래를 하면 그 거래효과는 특정한 법률이나 특정한 정부기관에만 영향을 미치는 것이 아니다. 과세관청이 고가매입이라고 보는 경우에도 공정거래위원회 등 다른 기관은 다른 평가를 내릴 수 있다. 국가기관간에 특정 기관의 평가가액을 다른 기관이 존중해 준다는 법령상 근거가 없는 이상 거래가액 산정에 대한 위험을 회사에 부담시키는 것에는 신중해야 한다. 대상판결도 과세관청 주장대로 거래하였더라면 오히려 공정거래위원회로부터 특수관계자를 부당하게 지원하였다는 제재를 받을 위험이 있었다는 점을 지적하고 있다. 즉 상당한 경쟁력을 가진 잡지사를 영업권 0원으로 양수하는 경우에 거래의 공정성이 의심될 수 있는 것이다. 이런 측면에서 보면, 이 사건에서 과세관청은 당해 거래를 전체적인 시각에서 보지 못하고 과세처분이라는 일면에서 본 잘못이 있다. 바. 소송시 유의점 처분 당시에는 시가로 볼 만한 거래가액이나 감정가액이 없는 경우라도 소송과정에서 이러한 가격을 찾을 수 있다. 판례는 소송 중에 소급 감정하는 것을 허용하고 있으므로 감정신청을 통하여 새로운 가액을 발견하려는 노력을 할 수 있다. 감정신청을 할 경우에는 대상판결에서 설시한 바와 같은 제반 사정을 주장하여 이를 감정결과에 반영시키려는 노력이 필요하다. 이와 관련된 최근 판례를 소개한다. 조세를 부과함에 있어 과세관청이 시가를 평가하기 어렵다는 이유로 보충적 평가방법에 의하여 평가하여 과세처분을 하였다 하더라도 그 과세처분 취소소송의 사실심 변론종결시까지 시가가 입증된 때에는, 그 시가에 의한 정당한 세액을 산출한 다음 과세처분의 세액이 정당한 세액을 초과하는지 여부에 따라 과세처분의 위법 여부를 판단해야 하고, 여기에서 시가라 함은 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이므로 공신력 있는 감정기관의 감정가격도 시가로 볼 수 있고, 그 가액이 소급감정에 의한 것이라 하여도 달라지지 않는다(대법원 2008. 2.1. 선고 2004두1834 판결). 4. 결론 대상판결은 영업권이 무형의 재산적 가치라는 성질을 고려하여 부당행위계산부인제도가 적용되어야 한다는 점과 이 경우 부당행위계산부인에서는 거래 이후의 사정까지 고려하여 경제적 합리성이 판단되어야 한다는 점을 분명히 하였다. 판결의 이유와 결론에 모두 찬성한다. 법치주의 확립 및 납세자 보호라는 측면에서 타당한 판결이라 생각한다.

I. 사실관계 원고는, 주권상장법인이 회사정리절차개시신청을 하였다는 이유만으로 피고 증권거래소가 원고 회사의 주권을 상장폐지하도록 한 피고의 유가증권상장규정(2003. 1. 1. 시행. 이하 ‘이 사건 상장폐지규정’이라 한다)은, 부실기업의 회사정리절차신청을 사실상 봉쇄하여 ‘갱생가능성’에 대한 법원의 구체적인 판단을 통해 보호할 수 있었던 당해 주권상장법인과 기존 주주의 이익을 희생시키는 것으로서 헌법상 비례의 원칙에 위반되어 무효라고 주장하였다. 이에 원심은 ‘이 사건 상장폐지규정’은 신의성실의 원칙에 반하는 공정성을 잃은 조항으로 무효이고, 이러한 무효인 상장규정에 기초한 피고의 상장폐지결정 역시 무효라고 판단하였다. II. 판시사항 1. 소의 이익 유가증권시장에 주권이 상장된 상장법인은 상법과는 달리 자기주식의 취득이 원칙적으로 허용되고(증권거래법 제189조의 2), 신주발행에 있어 원칙인 주주의 신주인수권을 배제하고 일반공모증자를 하여 자금을 조달할 수 있으며(동법 제189조의 3), 이익참가부사채, 교환사채 등의 신종사채를 발행할 수 있고(동법 제191조의 4), 우리사주조합에 대하여 주식을 배정할 수 있으며(동법 제191조의 7), 상법에 비하여 액면미달의 발행에 있어 특례를 인정받는(동법 제191조의 15) 등 법률상 이익을 누릴 수 있게 되는데, 이 사건 상장폐지결정은 이러한 법률상의 이익의 박탈 여부에 대하여 영향을 미치게 되는 것이므로 상장폐지결정을 통고받은 원고 회사로서는 피고를 상대로 그에 대한 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다. 2. 비례의 원칙에 반함 영업활동정지, 최종부도발생 또는 은행거래정지, 자본잠식 등 일반적인 회사부실로 인한 상장폐지사유에 관한 규정을 활용할 수 있음에도 개시신청만으로 재무상태의 심사없이 곧바로 상장폐지결정을 하도록 한 것은, ‘부실기업의 조기퇴출과 이를 통한 주식시장의 거래안정 및 투자자 보호’라는 목적과 상장법인과 주주들이 상실하게 되는 직접적인 이익을 비교할 때 비례의 원칙에 어긋난다. 3. 형평의 원칙에 반함 기업구조조정촉진법(2005. 12. 31. 유효기간만료된 한시법, 이하에서는 ‘구촉법’이라 한다)상의 금융기관들의 공동절차와 회사정리법상의 회사정리절차는 수단상의 차이에 불과하지 절차의 선후관계에 있다거나 부실의 심화정도에 따라 그 절차가 나뉘는 것이 아닌데, 이 사건 상장폐지규정은 회사정리절차를 선택한 기업만을 곧바로 상장폐지하여, 공동관리절차를 선택한 기업에 비하여 차별하고 있어 형평의 원칙에 어긋난다. III. 사견 1. 증권거래법상 상장법인 특례규정의 성격 원심에서 상장법인이 누리는 법률상의 이익이라고 하면서 예시하는 자기주식의 취득, 일반공모증자, 신종사채발행, 우리사주조합원에 대한 우선 배정, 액면미달발행은 증권거래법상 제9장 상장법인 등의 관리에 관한 규정 제3절에 규정된 ‘상장법인 등에 대한 특례규정’(이하 ‘특례규정’이라 한다)의 일부이다. 이들 특례규정은 상장법인의 조직과 운영에 관한 규정들로서 상법에 대한 특별규정적 성격을 가진 조항들이지만, 동일한 사항에 관해 상법과 약간의 요건을 달리하는 규정들을 두고 있는 것으로, 상법에 비해 요건이 완화된 경우도 있고, 요건이 강화된 것도 있다. 따라서 상법과 특례규정이 충돌할 때 일반론적으로 특별법 우선의 원칙이 적용되겠지만, 이들 특례규정은 상장회사의 주주보호라는 특별한 목적을 가지므로 주주에 유리한 경우(상대적으로 상장법인에 불리한 경우)에는 상법과 특례규정을 선택적으로 적용하는 것이 가능하다고 볼 수 있다. 학설도 대체로 제도의 성격과 개별규정의 입법취지를 감안한 해석을 통해 증권거래법상의 특례규정이 갖는 의미별로 유형화하여 특별법우선원칙의 일방적인 적용을 배제하고 있다. 판례 역시 증권거래법상 임시주주총회 소집청구 관련 소수주주권행사에 관한 규정 제191조의13 제5항과 상법 제366조와 관련해 선택적 규정이라고 보았다(대법원 2004.12.10. 선고, 2003다41715판결). 즉 특례규정이 모든 상장법인에 상법에 우선하여 일률적으로 적용되는 것이라고 할 수 없고, 모든 특례규정이 상장법인에 이익이 되는 법률규정이라고 할 수도 없다. 또한 상장법인이라고 하여 모두가 특례규정의 혜택을 누릴 수 있는 것도 아니다. ①상장법인은 이익배당가능한도 내에서만 자기주식을 취득할 수 있다(증권거래법 제189조의2). 따라서 이익배당을 할 수 없는 상장법인은 자기주식을 취득할 수 없다. ②상장법인은 이사회의 결의로써 일반공모증자에 의하여 주식을 발행할 수 있다. 다만, 신주발행으로 인하여 주주의 주식가치를 희석화시킬 위험을 방지하기 위하여 일반공모증자에 의하여 발행하는 신주의 발행가격은 기존시가의 100분의 70 이상이 되도록 제한을 가하고 있다(증권거래법 제189조의3 제2항, 동법 시행령 제84조의5 제2항). 따라서 회사정리절차개시를 신청할 정도에 이른 상장법인의 경우에는 상장을 유지한다고 하여도, 증권거래법상의 자기주식취득과 일반공모에 의한 주식발행의 특혜를 누릴 수 있다고 할 수 없다. 한편 상법은 1984년 이후 개정될 때마다 증권거래법에 규정되어 있는 특례규정들을 수정하며 도입해 왔다. 2006년 10월 법무부의 상법개정안에서는 제469조 제2항을 신설하여 증권거래법상의 이익참가부사채와 교환사채 그리고 파생결합증권을 포함하는 사채의 포괄적인 규정을 두고 있다. 이는 신종사채의 발행에 관한 특례규정이 상장법인을 위한 특례규정으로서의 의미가 상실됨을 뜻한다. 이와 같은 이유로, 특례규정들은 상법과 규범의 성격이 다른 것이 아니라 적용대상이 일반 주식회사냐 아니면 상장회사냐 하는 차이점 밖에 없다고 보아야 하며, 원심이 인정하는 것처럼, 상장법인만이 누릴 수 있는 법률상의 이익을 보장하는 규정이라고 할 수 없다. 2. 회사정리절차개시신청의 의미 (1) 회사정리절차개시신청의 요건 1)상대적 지급불능 구회사정리법은 ①사업의 계속에 현저한 지장을 초래함이 없이는 변제기에 있는 채무를 변제할 수 없는 때(변제불능)와 ②회사에 파산의 원인인 사실이 생길 염려가 있는 때를 회사정리절차개시의 요건으로 하고 있고, 전자의 경우에 그 신청권자를 회사로 제한하고 있다. ①에서의 변제불능은 파산의 원인인 지급불능과는 달리 상대적 지급불능을 의미하는 것으로 채무의 변제가 가능하지만 그 변제로 인하여 또는 변제자금을 마련하느라고 사업의 계속에 지장이 초래된다면 그 요건이 충족되는 것으로 보아야 한다. 2)사업의 계속 ‘사업의 계속에 현저한 지장을 초래함이 없이는 변제기에 있는 채무를 변제할 수 없는 때’란 변제를 하게 되면 사업의 계속에 현저한 지장을 초래함을 의미한다. 또한 사업의 계속에 현저한 지장을 초래하는 경우란, 사업을 양도하지 않으면 조만간 폐업에 이르게 될 수 밖에 없는 경우나 당해 사업의 자산적 가치가 현저하게 감소할 가능성이 있는 경우이다. 일반적으로 기업은 재정적인 곤경에 처하면, 보유자산의 매각, 사업의 처분 등을 통하여 회생방안을 강구하게 된다. 특히 사업 그 자체가 수익 가능성이 있다면, 도산기업의 채권자에게는 그 사업의 가치를 최대화할 수 있도록 채무자가 사업을 제3자에게 양도하여 사업을 계속 유지하면서, 그 영업권을 포함한 전 자산을 현금화하는 것이 유리하다. 즉 신속한 사업양도를 통한 기업회생이 가능하다면, 그것은 회생채무자에게도 유익한 해결책이 될 수 있다. (2) 기업구조조정을 위한 상장폐지 현행 유가증권상장규정 제80조는 기업이 급변하는 경영여건의 변화에 적절히 대처함으로써 지속적인 성장과 생존을 위한 기업의 구조조정을 원활히 하기 위하여 관리종목의 지정없이 바로 상장폐지시키는 경우를 포함하고 있다. 즉, ①주권상장법인이 법률의 규정에 의한 해산사유에 해당되었을 경우(동규정 제80조 11호), ②주권상장법인이 지주회사의 완전자회사로 되고 당해 지주회사의 주권이 신규상장되는 경우(동규정 제80조 14호)와 ③회사정리절차개시신청을 하는 경우(이 사건상장폐지규정 제80조 제9호)가 그것이다. 따라서 이 사건 상장폐지규정은 부실상태가 심각한 기업을 조기에 주식시장에서 퇴출시키기 위한 목적에서 규정된 것이 아니라, 사업양도를 통한 부실기업의 구조조정을 원활히 하기 위한 것으로 해석하여야 한다. 그러나 이 사건 상장폐지규정이 기업의 구조조정(회생)차원에서 이루어지는 것이라 하여도 주주보호가 채권자보호보다 우선시 될 수 없고, 또한 주주보호보다는 사업양도를 신속히 실행토록 하여 기업을 회생시키는 것이 보다 중요하다고 보아야 한다. 3. 회사의 선택 구촉법상의 “부실징후기업”이라 함은 거래기업 신용위험평가를 통하여 주채권은행 또는 채권금융기관협의회가 외부로부터의 자금지원 또는 별도의 차입(정상적인 금융거래에서 발생하는 차입을 제외한다)이 없이는 금융기관으로부터의 차입금의 상환이 어렵다고 인정한 기업을 말한다(구촉법 제2조 제5호). 따라서 구촉법상의 관리기업은 부실징후기업을 대상으로 채권은행 또는 주거래은행이 그 관리여부를 판단하게 된다는 점에서 회생절차선택에 있어서 수동적이다. 이는 기업의 상대적 지급불능시 회사가 스스로 회사정리절차개시신청을 하는 능동적인 회사정리법상의 관리기업과는 분명한 차이가 있다. 또한 회사정리법상의 변제불능이란 채무의 변제가 가능하지만 그 변제로 인하여 또는 변제자금을 마련하려면 사업을 양도하여야 하는 정도를 의미하지만, 부실징후기업은 외부자금지원 내지 별도의 차입으로 회생을 도모하게 되는 기업이므로 그 요건을 분명 달리하고 있다. 따라서 구촉법상의 금융기관들의 공동관리절차와 회사정리법상의 회사정리절차는 부실기업이 기업의 회생을 위하여 양자 중에서 임의로 선택할 수 있는 수단이라고 할 수 없다. Ⅳ. 결 론 이 사건 상장폐지규정은 부실상태의 기업을 조기에 주식시장에서 퇴출시킬 목적이 아니라, 오히려 기업의 구조조정을 통하여 회생하고자 하는 회사 스스로의 선택을 원활히 하기 위한 것이다. 따라서 당해 상장법인의 본질적인 권리를 해한다거나 상장법인에게 부당하게 불리한 것으로 볼 수 없다 할 것이므로, 이 사건 상장폐지규정이 헌법상 비례원칙에 반한다거나 형평의 원칙에 위배되어 무효에 해당한다고 볼 수 없다.

Ⅰ. 사실관계 (1) 원고(이00)는 2001. 11. 28. 경기도 화성시장에게 "화성시 봉당읍 소재 토지의 지목을 田에서 대지로 변경해 줄 것"을 신청하였으나, 신청이 반려되었다(2002. 1. 9). 화성시장이 “원고에 대하여 현재 이용현황대로 토지 분할측량 후 토지분할 및 지목변경을 신청하도록 2차에 걸쳐 보완요구를 하였으나, 원고가 이를 이행하지 않았다’는 것이 신청반려의 이유가 되었다. (2) 원고는 2002. 1. 24. “지적현황을 점유자별로 정리하여 예상되는 분쟁을 예방하고 토지의 효용을 높이고자 이 사건 지목변경신청을 하였음에도 화성시장이 위법?부당하게 이 사건 지목변경신청을 반려하였다”는 것을 이유로 경기도지사에게 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. (3) 피고(경기도지사)는 2002. 3. 4. 원고의 위 행정심판청구를 각하하는 행정심판의 재결(이하 "재결"이라 한다)을 하였는데, “지적도 등 지적공부에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로, 화성시장이 이 사건 지목변경신청을 반려하였다고 하여도 이는 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다”는 것이 그 이유가 되었다. (4) 원고는 이 사건 행정심판의 재결청인 경기도지사를 상대로 위 "재결"의 취소소송을 수원지방법원에 제기하였다. Ⅱ. 제1심법원판결(수원지법 2002. 9. 18, 2002구합2018)의 요지 행정소송법 제19조에 의하면, 취소소송은 행정청의 원처분을 대상으로 하되, 다만 ‘재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우’에 한하여 행정심판의 재결도 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '재결 자체에 고유한 위법'이란 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내용의 위법 등을 뜻하는데, 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 심판청구인의 실체심리를 받을 권리를 박탈한 것으로 원처분에 없는 고유한 하자가 있는 경우에 해당하므로, 이러한 경우 위 재결은 취소소송의 대상이 된다고 할 것이다. Ⅲ. 항소심판결(서울고법 2003. 6. 26, 2002누17042)의 요지 (1) 원고의 행정심판청구를 각하한 이 사건 각하재결에 원처분에 없는 고유한 하자가 있는지 여부에 관하여 보건대, 토지대장 등 지적공부에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 그 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니어서, 소관청이 그 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1995. 12. 5. 선고 94누4295 판결, 대법원 1993.6.11. 선고 93누3745 판결 등 참조), 원고의 이 사건 지목변경신청을 반려하여 거부한 화성시장의 이 사건 반려처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없을 것이다. (2) 그렇다면 이 사건 각하재결 자체에 고유한 위법이 있음을 전제로 하여 위 재결의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 한다. Ⅲ 상고심(대법원) 판결의 요지 (1) 구 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조, 제38조 제2항의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용?수익?처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. (2) 그럼에도 불구하고, 이와는 달리 지목변경(정정이나 등록전환 등 포함, 이하 같다)신청에 대한 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1981. 7. 7. 선고 80누456 판결, 1991. 2. 12. 선고 90누7005 판결, 1993. 6. 11. 선고 93누3745 판결, 1995. 12. 5. 선고 94누4295 판결 등과 지적공부 소관청이 직권으로 지목변경한 것에 대한 변경(정정)신청 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1971. 8. 31. 선고 71누103 판결, 1972. 2. 22. 선고 71누196 판결, 1976. 5. 11. 선고 76누12 판결, 1980. 2. 26. 선고 79누439 판결, 1980. 7. 8. 선고 79누309 판결, 1985. 3. 12. 선고 84누681 판결, 1985. 5. 14. 선고 85누25 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. (3) 따라서 이 사건 반려행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 원심판결에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. Ⅳ. 평 석 1. 대법원 판례변경의 중요한 의미 이 사건은 대법원의 部(대법관 3인이상)에서 심판한 사건이 아니라, 대법관전원의 3분의 2이상의 合議體에서 심판한 사건이다. 대법원이 종전의 의견(판례)을 변경하게 되었기 때문이다(법원조직법 제7조 제1항 참조) 대법원은 이 사건 이전에는 “지적공부 소관청의 지목변경(정정이나 등록전환 등 포함)신청에 대한 반려(거부) 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다”고 하는 입장을 고수해 왔다. 그러던 대법원이 - 종전과는 180도 다르게 - “지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다”고 판시하는 동시에, 이와 같은 판단과 배치되는 종전의 다수의 판례를 변경하게 되었음은 이 사건 대법원의 판결문에 나타나 있는 바와 같다. 대법원이 종전 판례의 잘못을 스스로 인정하는 "판례변경"은 매우 드믈게 보는 현상이기에, 대법원의 이 판결은 그만큼 “매우 중요한 의미를 가진다“고 하지 않을 수 없다. 2. 판례변경의 동기와 효과 대법원이 이 사건에서 판례변경을 한 직접적인 동기는 무엇인가? 아마도, "지목병경 또는 지목병경신청거부의 처분성"을 부인한 결과, 사람들이 행정소송(일반법원의 소관사항)이 아니라 헌법소원(헌법재판소의 소관사항)을 구제의 수단으로 택하는 것(헌재 1999. 6. 24, 97헌마315 등 참조)을 "더 이상 방치할 수 없다"고 생각한 때문인 것으로 추측된다. 3. 의문점 대법원이 판례변경을 통하여 “지목변경거부 등”에 대한 행정소송의 길을 열어 준 것은 다행스러운 일이다. 그런데, 대법원이 “거부의 처분성”의 문제를 - 여전히 - 행정소송법(제2조)에 명시되어 있는 처분개념, 즉 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부]에 비추어 판단하지 아니하고 있음은 큰 문제점으로 지적하지 않을 수 없다(이에 관한 상세는 拙稿. 法律新聞 제3261호 참조).

法律新聞 2439호 법률신문사 高額어음의 善意取得과 重過失 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 大法院判決要旨 讓渡人이 無權代理인 경우에도 善意取得이 인정된다. 어음금액이 다소 高額(8천6백만원)이고 이전에 어음거래를 한 사정이 없더라도 重大한 過失이 인정되지 않는다. 評釋(反對) 어음金額이 8천6백만원으로 월등히 高額이고 어음거래를 한 적이 없었다면 重大한 過失이 인정된다. 大法院의 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 한다. 1. 事實關係 被告 乙은 소외 주식회사 종합건축사무소 A(이하 A회사)에게 발행일 1993년 3월 3일, 액면 금8천6백20만2백원, 지급기일 같은해 6월 25일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제1어음)와 발행일 같은해 3월 31일, 액면금 2천5백16만원 지급기일 같은해 7월 2일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제2어음)를 각 발행하였다. A회사의 총무부장인 K는 A회사가 被告 乙로부터 발행받아 보관중이던 위 각 어음을 절취하여 당시 자신이 업무상 보관중이던 A회사 대표이사의 직인을 임의로 不正使用하여 A회사 名義의 背書를 僞造한 다음, A회사가 급히 이를 割引하는 것처럼 가장하여 제1어음을 原告 甲(1)에게, 제2어음을 原告 甲(2)에게 각 어음할인의 방법으로 교부하였다. 原告 甲(1)은 제1어음을 만기에 지급제시하였으나 지급거절되었고, 原告 甲(2)는 제2어음을 소외 B에게 背書讓渡하여 위 B가 이를 지급제시하였으나 지급거절된 후 위 甲(2)가 이를 환수하였다. 原告들은 위 각 약속어음을 善意取得하였다고 주장하였다. 2. 判決要旨 제1심(서울民事地方法院 1994년 5월 6일 宣告, 93가단12080 判決)에서는 「原告들에 대한 위 각 어음의 교부는 소외회사를 대표할 지위에 있지 아니한자에 의하여 이루어졌을 뿐만 아니라 背書도 僞造되었는 바, 이는 善意取得으로 치유될 수 있는 瑕疵가 아니다」고 하여 原告측의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 原審(서울民事地方法院 1994년 9월 30일 宣告, 94나22322 判決)은 善意取得을 인정하여 原告勝訴判決을 내렸다. 大法院判決(大法院 1995년 2월 10일 선고, 94다55217 판결, 원심인정)에서도 「어음의 善意取得으로 인하여 치유되는 瑕疵의 범위(양도인의 범위)는 어음법 제16조제1항의 규정에 의하면 「사유의 여하를 불문하고 어음의 점유를 잃은 자」라고 규정하고 있어 讓渡人이 無權利者인 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 代理權의 하자나 흠결 등의 경우도 포함된다고 할 것인 바 … 原告들이 어음할인의 방법으로 이를 취득함에 있어 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 이건에 있어서 위 각 어음문면상의 제1背書人인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사명의의 背書가 진정한지 여부를 알아보는 등 그 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다고 볼 것이므로(위 어음의 액면금이 다소 고액이라는 점이나 原告들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 原告들에게는 중대한 과실을 인정하기는 어렵다) 原告들이 위 각 어음을 善意取得하였다고 할 것이다」라고 판시하였다. 3. 評 釋 이 判例의 경우에 문제가 되는 것은 첫째로 어음의 背書를 위한 代行權이 없는 자로부터의 善意取得이 가능한가 하는 점이고 둘째로는 어음의 取得에 있어서 注意義務의 정도는 어음金額에 따라서 달라져야 하는가 하는 점이다. 어음의 善意取得이 인정되는 讓渡人의 범위에 대하여 學說의 입장은 다양하다. 종래와 마찬가지로 현재에도 多數設은 無權利者限定設이라고 할 수 있다(徐燉珏, 商法講義(下), 96면 孫珠瓚, 商法(下), 80면 姜渭斗 商法講義(III), 1백52면; 蔡利稙, 商法(下), 1백면). 즉 어음의 善意取得은 讓渡人이 無權利者인 경우에만 인정된다고 한다. 그러므로 이 설에 의하면 讓渡人이 權利者라도 無能力者이거나 無權代理人인 경우 및 讓渡行爲에 瑕疵가 있는 경우에는 善意取得이 인정되지 않는다고 한다. 둘째로 善意取得에 의하여 치유되는 讓渡人의 범위는 讓渡人의 無權利·無權代理 無處分權만으로 제한된다는 部分的制限說이 있다(鄭東潤, 어·手法, 1백84면). 이 설은 無能力者로부터의 善意取得이나 交付契約의 瑕疵는 치유되지 않는다고 한다. 다음에 善意取得은 部分的 制限說과 달리 意思表示의 瑕疵등도 치유한다고 하면서 다만 無能力만은 치유될 수 없다는 無能力除外說이 있다. 이 설의 근거는 어음법 제16조2항은 특별규정이므로 선의취득의 범위를 넓게 해석하여야 하지만 善意取得의 규정은 民法의 能力에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문이라고 한다. 다음에는 선의취득이 인정되는 양도인의 범위를 사실상 제한하지 않는 유력한 多數說인 無制限說이 있다(拙見, 어·手法, 3백91면 鄭燦享, 어·手法講義, 47면 李基秀, 어·手法, 2백45면). 그 이유는 어음法 제16조2항에서는 「事由의 여하를 불문하고 어음의 占有를 잃은 자」라고 규정하고 있는데 이는 고도의 流通性이 보장되어야 하는 어음거래의 안전성을 도모하기 위한 것으로 해석된다. 그러므로 어음이 도난 또는 분실된 경우뿐만 아니라 유효한 交付契約이 없이 어음이 他人의 수중에 있게 된 때에도 그 자로부터의 善意取得이 인정된다고 하는 것으로 獨逸의 通說이며 判例의 입장이기도 한데(BGH NJW(1951), 402, 598), 이 說이 타당하다. 즉 讓渡人에게 意思表示의 瑕疵가 있는 경우, 어음의 保管者가 權利者의 의사에 반하여 유통시킨 경우, 代理權의 흠결이 있는 경우에는 물론이고 양도인이 무능력자인 경우에도 선의취득은 인정된다고 한다. 獨逸의 경우 無能力者의 행위는 무효임에도(獨民 105조) 무능력자로부터의 선의취득을 인정하는 것이 判例의 입장이고 학설의 多數說인데 우리 民法에 의하면 無能力者의 행위는 다만 취소할 수 있을 뿐이므로(民 5조, 10조, 13조) 어음의 善意取得은 당연히 인정된다고 할 것이다. 이 경우에 無能力者의 보호는 어음行爲의 取消에 의하여 책임을 지지 않음으로써 가능한 것이다. 이러한 점에서 民法의 能力에 관한 규정은 언제나 우선적으로 적용된다고 할 것이다. 그러므로 無能力除外說에서 善意取得의 규정은 民法의 능력에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문에 無能力者로부터의 선의취득은 인정되지 않는다고 하거나 또한 部分的 制限說에서 무능력의 경우만 제외하는 것은 타당하지 못하다. 또한 英美에서도 行爲無能力者가 流通證券에 배서하여 양도한 때에는 背書人으로 증권상의 채무를 부담하지 않을 뿐이고 善意(in good faith)이고 有償(for value)으로 취득한 證券所持人에 대하여는 반환을 청구할 수 없다. 오늘날 유력한 多數說에 의하면 善意取得이 가능한 양도인의 범위를 보다 넓게 인정하고 있다. 大法院도 이 判例에서 讓渡人이 무권리자인 경우뿐만 아니라 代理權의 瑕疵나 欠缺 등의 경우도 포함된다고 하여 동일한 입장이라고 할 수 있다. 다음에 이 판례에서 문제가 되는 것은 原告에게 重大한 過失이 없는가 하는 점이다. 어음의 善意取得을 위한 消極的 要件으로서 어음의 취득시에 讓受人이 惡意 또는 重大한 過失이 없어야 한다. 讓渡人의 背書行爲에 하자가 있다는 것에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 선의취득이 인정되지 않는다. 重大한 過失이란 去來關係에 있어서 가장 기본적으로 필요한 注意義務를 현저하게 해태한 경우라고 할 것이다. 그리하여 判例에는 「어음手票를 취득함에 있어서 통상적인 去來기준으로 판단하여 볼 때 讓渡人이나 그 어음수표 자체에 의하여 양도인의 實質的인 무권리성을 의심하게 하는 사정이 있는 때에도 불구하고 이와 같은 의심할 만한 사정에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 않고 만연히 讓受한 경우에는 重大한 過失이 있다고 할 수 있다」고 한 것이 있다(大判 1988년 10월 25일, 86다카2026). 이 判例에서 「約束어음의 所持人인 위 소외회사가 원고회사와 약속어음 할인거래를 시작한지 한달도 안되고 그 회수와 액수가 위에서 본 바와 같이 적은데 비하여 월등히 큰 액수(어음금액 1억원)의 이 사건 약속어음의 割引을 요구한 행위는 소외회사의 실질적인 無權利性을 위심하게 할 만한 사정이 된다」고 하면서 또한 이 사건 약속어음의 受取人이자 유일한 背書讓渡人인 회사에 전화로 확인하는 행위가 어렵고 시간이 소요되는 것이 아닌 점에 비추어 볼 때 원고가 이에 의심을 해소할 만한 상당한 조사를 하지 않고 발행인에 대하여 발행여부와 지급은행에 사고유무의 확인전화만을 하고 이를 할인하여 취득하였다는 점 등을 들어 어음의 취득에 있어서 重大한 過失이 있다고 하였다. 이 판례의 취지를 요약하면 약속어음 할인거래를 한 지가 일천하고 또 그 回數나 額數가 크지 않았던 데 비하여 갑자기 高額의 約束어음의 할인을 요구할 때에는 實質的 無權利性을 의심했어야 한다는 것이고 約束어음의 背書人이 유일한 경우에는 그 확인이 어렵지 않음에도 불구하고 하지 않고 오히려 그 배서 이전의 發行人에 대하여 發行여부와 事故 有無에 대한 확인을 한 것만으로는 불충분하다는 것이다. 또한 이후의 判例에서도 「會社의 職員이 약속어음의 會社名義背書를 위조함에 있어 날인한 회사의 인장이 會社代表理事의 職印이 아니라 그 대표자 개인의 목도장이고, 어음의 금액이 상당히 高額(1천5백만원)인 점 등에 비추어 約束어음을 할인의 방법으로 취득한 자에게 배서의 진정여부를 확인하지 않은 重大한 過失이 있다」고 한 것이 있는데(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)이 判例에서도 어음할인을 하는 原告로서는 最後背書人인 피고보조참가인에게 위 배서가 진정한지를 확인할 注意義務가 있는데도 이러한 조치를 취하지 아니하였다는 이유로 重大한 過失을 인정하였다. 이 評釋의 대상인 판례에서는 어음의 善意取得을 인정하면서 「讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 위 각 어음문명상의 제1배서인인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사 명의의 背書가 진정한지의 여부를 알아보는 등 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다」고 하면서 어음의 액면금이 다소 高額(8천6백만원, 2천5백만원)이라는 점이나 원고들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 점을 덧붙인다 해도 원고들에게는 重大한 過失을 인정하기 어렵다고 하였다. 이 判例에서 어음금액 8천6백만원과 2천5백만원을 모두 합계하지 않는다 하더라도 9천만원에 상당하는 어음을 「다소 고액」이라고 한 점은 문제가 아닐 수 없다. 왜냐하면 앞서의 判例(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)에서는 어음금액 1천5백만원을 「상당한 고액」이라고 하여 重大한 過失을 인정한 바 있고, 이전의 判例(大判 1988년 10월 25일, 88다카2026)에서는 어음금액 1억원인 약속어음을 「월등히 큰 액수」라고 하면서 유일한 背書讓渡人에게 확인하여야 할 의무를 다하지 않았다는 이유로 重大한 過失을 인정한 바 있기 때문이다. 그런데 이 判例에서는 문제된 어음중 하나가 8천6백2십만2백원인데도 이를 단지 「다소 고액」이기는 하여도 讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할만한 뚜렷한 사정은 되지 못한다고 하였는데 이는 종래의 大法院의 입장이 변경된 것인지 아니면 大法院의 高額어음의 기준이 수년내에 상향조정된 것인지 알수 없으나 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 할 것이다. 그 뿐만 아니라 이 判例에서는 평소에 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 讓渡人의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정이 없었다고 하면서 善意取得을 인정한 것은 문제가 있다고 할 것이다. 이는 종래에 大法院이 「發行人은 누구나 신용을 인정할 만한 회사이며 할인의뢰인은 취득자와 오랫동안 어음할인거래를 해오던 사이라면 어음취득자가 위 어음을 취득함에 있어 발행인 및 배서인 내지 지급은행에 확인조회를 하지 않았다 하여 重過失이 있었다고 볼 수는 없다」고 판시한 것(大判 1987년 6월 9일, 86다카207)과도 일치하지 않는 것이다. 어음의 取得에 있어서 重大한 過失이 문제가 되는 것은 어음의 讓渡人의 無權利 등에 대하여 의심할 만한 사정이 존재하는 때이다. 즉 讓渡人이 어음을 소지하게 된 경로, 양도인과의 지면관계, 양도인의 資力에 비하여 어음금액이 고액이라든가 종래에 거래관계가 있었으나 그 규모에 비하여 갑자기 고액의 어음을 소지하고 있다는 등의 여러 사정을 종합하여 의심할 만한 사정이 있는 때에 그러한 사정을 해명할 수 있는 그에 상응하는 조사를 하지 않은 때에는 일반적으로 重大한 過失이 인정된다고 할 것이다. 이 判例에서 문제가 되는 양도인의 행위는 背書僞造로서 無權代行에 속하나 양도인이 無權代理인 경우에도 양수인의 善意取得은 인정된다고 한 입장에는 찬동한다. 그러나 어음金額 9천만원에 달하는 어음을 「다소 高額」에 불과하다고 하면서 이전에 어음거래를 한 사정이 없었다 해도 어음의 취득에 있어서 重過失을 인정하기 어렵다고 한 것은 종래의 大法院의 입장과도 일치하지 않는 것이고 高額어음의 善意取得에 있어서 重過失의 法理를 오해한 違法이 있다고 할 것이다. 

法律新聞 第2350號 法律新聞社 法律의 不知와 法律의 錯誤 朴相基 〈연세대법대교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1994年4月15日선고, 94도365判決 사건개요 건축주인 피고인은 이사건 건축공사의 시공, 감리등을 공소외 광문종합건설주식회사에 도급을 주어 위 회사의 현장대리인인 차국섭의 주관하에 시공하게 하였다. 그러나 시공회사는 단열재 시공등에 대하여 중간검사를 받아야 한다는 구건축법(1991년5월31일, 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조의 2의 규정에 따른 중간검사를 받지않고 공사를 계속함으로써 건축주인 피고인이 건축법을 위반하였다는 사실임. 대법원판결내용 대법원은 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 경우로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라고 판시하였다. 이에따라 피고인이 단열재시공등에 대한 중간검사를 받아야 한다는 구건축법제7조의2의 규정을 알지 못하였다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 피고인의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 지장이 없다고 하였다. 評 釋 1, 法律 착오의 槪念 형법 제16조(法律의 錯誤)는 「자기행위가 法令에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다」고 규정하고 있다. 즉 행위자가 정당한 이유로 자기 행위의 違法性을 알지못하면 처벌되지 않는 것이다. 이와 같이 위법성에 대한 인식이 없는 경우를 故意가 없는 것과 마찬가지로 취급할것인가(故意說의 입장), 아니면 責任의 내용이 흠결된 것으로 보아야 할 것인가(責任設의 입장)라는 범죄론상의 체계문제가 논란의 대상이 되었으나 현재 학설은 위법성의 인식을 책임의 요소로 보는 것이 통설이다. 곧 위법성을 인식하지 못하였다면 故意는 인정되나 責任이 조각된다고 보는 것이다. 2, 法律의 錯誤의 形態 법률의 착오(혹은 위법성의 착오)는 착오의 원인이 直接的인가, 아니면 間接的인가에 따라 분루된다. 전자는 행위자가 자기행위의 위법성을 전혀 인식하지 못하는 경우를 일컫는다. 본 판례와 같이 행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 전혀 알지못한 경우도 위법성의 인식이 없었다는 점에서 형태적으로 직접적인 위법성의 착오에 속한다. 이러한 직접적인 위법성의 착오는 문화의 차이나 혹은 부수형법으로서 그 내용이 일반성을 띠지 않기 때문에 나타날 수 있는 현상이다. 또한 오늘날 형사처벌법규는 과거와 달리 점점 전통적인 행위형태와 무관한 영역까지도 대상으로 하고 있기 때문이다. 이 경우에 행위자는 자기행위가 反社會的이 아니라는 생각을 갖게 되는데, 그 이유는 전통적인 관념상 범죄행위로 보기 어려우며 행위의 성질상 비도덕이기보다는 기술적인 규정이 많거나 행정적인 절차에 관한 규정이 많기 때문이다(예: 離婚이 유효하다고 믿고 재혼한 경우에 이혼이 성립하지 않아 重婚處罰의 대상이 된 경우, State vDeM대, 20N.J.1,118 A.2d 1.) 이에 반해 간접적인 위법성의 착오는 어느 행위가 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 경우에는 법령에 의하여 허용되므로 범죄가 되지 않는다고 착각하고 있는경우를 말한다. 대법원은 이러한 경우만을 법률의 착오라고 보고 있다(大判 1983년9월13일, 83도1927;1985년5월14일, 84도1271). 3, 判例의 문제점 대법원은 위법성을 인식하지 못한 원인이 처벌법규를 소극적으로 알지 못한데에 있다면 법률의 착오가 아니며, 오로지 자기행위의 정당성을 적극적으로 신뢰한 경우에만 정당한 사유를 전제로 처벌되지 않는다는 것이 일관된 입장이다(大判 1961년10월5일, 4294형사208; 1992년4월24일, 92도245등 참조). 대법원의 이러한 시각은 처벌법규를 알지 못하였음을 이유로 자기행위의 정당성을 주장하는 자를 처벌하지 않는다면 심대한 형사처벌상의 허점이 노출될 수 있다는 점에서 비롯된다고 볼수 있다. 그러나 대법원은 단순히 위법성을 인식하지 못하였다는 사실보다는 자기행위의 正當性을 확신하였다는 사실이 입증되지 않으면 법률의 착오가 아니라고 하나, 이는 처벌법규를 알지 못하였어도 違法性은 인식하였다고 보게되는 論理的 矛盾을 내포하고 있다. 처벌법규를 알지 못한 사람은 적법성의 바탕위에서 행위를 하였다고 보는 것이 상식일 것이기 때문이다. 또한 대법원은 죄가 되지 않는다고 오인한데 대한 「정당한 이유」를 착오의 原因規定으로 보지않고 착오를 일으킨 행위자의 判斷態度나 方式을 설정한 것으로 보려는 시각을 갖고 있는 것으로 보인다. 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 殘存木을 벌채하는 것이 위법일줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 법률의 착오가 아니라고 한 대법원의 판례(大判 1986년6월24일, 86도810)는 한 예이다. 대법원은 이 사건에서 행위자의 입장에서 잔존목의 벌채가 적법하다고 믿는 점이 일반인의 상식에 비추어 보아 정당한가 여부에 따라 판단하지 않고 오로지 처벌법규를 알지 못한데 대한 법적 비난을 감수하라는 태도로 일관하고 있기 때문이다. 대법원이 갖고 있는 이러한 시각의 배경은 우선 사실의 착오와 달리 법률의 착오는 면책되지 않는다(ignorance of the law is no excuse)는 전래의 단순한 원칙에서 벗어나지 못하고 있다는 점, 그리고 이 원칙에 따른 일본판례의 영향등(許一泰, 형사판례연구 I,44면 참조)에서 초래한다고 보인다. 4, 결론-법률의 不知와 위법성의 認識 형법 제16조는 표현형식이 어떠하든 범죄가 성립하기 위해서는 위법성의 인식이 필요함을 전제로 하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 違法性 缺如의 가장 적극적 형태인 법률의 不知狀態를 제외시킴으로써 범죄성립에 과연 위법성인식이 언제나 필요한 조건인가에 대하여 의문을 갖게 한다. 사실상 법률의 착오는 자기행위에 대하여 소극적으로 위법성을 인식하지 못한 경우에 인정되는 것이지 적극적으로 자기 행위의 적법성을 믿고 있는 경우가 아니다. 다시말해 適法性에 대한 적극적 인식은 법률의 착오가 성립하기 위한 요건이 아니다(AK-StGB - Neumann§17Rz 9). 다음으로 오늘날의 많은 형벌법규가 처벌대상으로 삼는 행위는 전통적인 道德性이나 論理性, 條理, 社會的 慣習등을 내용으로 하지 않고 있다는 점이다. 그렇기 때문에 현대사회에서 일반인의 입장에서는 遵法的인 태도를 유지하였다고 하더라도 법적으로 금지된 행위를 알기가 어려워지게 되어있다. 예를 들어 장기간의 해외근무를 마친 자가 귀국후 그 동안의 특수한 영역에 속하는 국내법령의 제정이나 개정을 쉽게 알수 있겠는가? 그럼에도 불구하고 대법원은 일률적으로 법률의 不知를 법률의 착오에서 제외시킴으로써 法共同體의 구성원 모두가 시행되고 있는 처벌법규의 내용을 모두 알 것을 요구하고 있다. 또한 제16조의 「정당한 이유」를 위법성을 인식하지 못한데에 대한 판단기준으로 보지 않는다. 대신에 법률의 착오에 해당하는가, 아니면 법률의 不知에 해당하는가의 여부를 판단하는기준으로 삼고 있다. 그 결과 법률의 不知는 언제나 정당한 이유없는 違法性 認識의 결여상태라고 보아 가벌성의 범위를 확대하게 된다. 대법원이 법률의 不知를 법률의 착오에 포함시키지 않기 위한 이러한 논리구성으로 인하여 결국 법관의 恣意的인 구별기준에 따라 법률의 不知와 錯誤가 구별되는 것이 현실이다. 예를 들어 문의에 따른 관계기관의 회신을 신뢰하고 한 행위까지도 정당한 이유있는 착오로 보지 않거나(大判 1987년4월14일 87도160), 보건사회부장관의 告示나 체신부장관의 회신을 믿고 한 행위도 정당한 착오라고 볼 수 없다(大判 1991년8월27일, 91도1523;1989년2월14일,87도1860)고 보고 있다. 그러나 한편으로는 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 정당한 이유로 인한 착오로 볼 수 있다는 정반대의 판례(大判 1992년5월22일, 91도2525, 또한 大判 1983년2월22일, 81도2763)도 나타난다. 그렇다면 대법원은 법률의 不知를 획일적으로 법률의 착오에서 배제할 것이 아니라 사안별로 판단하여야 할 것이다. 즉 원칙적으로 법률의 부지도 법률의 착오의 한 유형으로 포함시키되 그러한 법률의 부지상태가 정당한 이유로 초래 되었다고 볼 수 있는가에 판단의 초점을 맞추어야 할 것이다. 이를 위하여는 사회경험이나 학력등에서 비롯되는 행위 ============ 15면 ============ 자개인의 判斷能力이나 認識水準, 識業, 그리고 행위자의 生活關係등이 종합적인 판단의 기준이 될 수 있을 것이다. 그결과 법률의 不知狀態가 정당한 것 혹은 회피할 수 없었던 것으로 인정되면 책임조각대상인 법률의 착오로서 처벌대상에서 제외시키는 것이 타당하다. 참고로 독일연방대법원의 경우 범행사실을 알고도 告知하지 않은 行爲를 처벌하는 규정(독일형법 제138조 제1항)을 알지못한 아내가 남편의 은행강도계획을 신고하지 않은 사건에서 아내에게 법률의 착오를 인정하였다(BGHSt19,295). 미국에서도 법률의 부지를 더 이상 일률적으로 배제하지 않느다. Lambert v California 사건에서 L.A.市條例에 따라 전과자가 5일이상 L.A.市에 체류할 경우 경찰관서에 신고하도록 되어있는 사항을 위반한 Lambert여인에게 2백50달러의 벌금형과 3년의 보호관찰을 선고하였으나 연방대법원은 이를 기각하였다(355 U.S.225,78 S. Ct, 240,2 L, Ed, 2d 228(1957)이에관하여는 LaFave / Scott, Criminal Law, 2ed, 415면 참조). 우리의 학설도 법률의 착오에는 법률의 不知도 포함된다고 보는 것이 통설이다(拙著, 刑法總論, 2백25면 註2) 참조). 이상의 논의를 토대로하여 위 사안을 검토할 때 대법원은 법률의 不知를 이유로 하여 일률적으로 법률의 착오를 부인할 것이 아니라 법률의 착오에는 해당하나 착오의 원인이 정당한가의 여부를 피고인의 직업이나 생활관계등을 고려하여 판단하였어야 할 것이다.

法律新聞 第1864號 法律新聞社 保證人同意없는 크레디트카드 再發給 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院1986年7月8日宣告. 85다269 民地法1987年10月6日宣告. 87가단4078 1, 序 言 카드발행인이 連帶保證人의 事前同意없이 一方的으로 카드를 재발급하여 不渡가 났을 경우 大法院은 保證人에게 不渡에 따른 保證責任을 물을수 있다고 解釋될수 있는 趣旨의 判決을 1986년에 하였으나 최근에는 이와반대로 保證責任을 물을수 없다는 下級審判決이 있었다. 2. 美都波 對 서익수 事件 (가) 事實關係 原告 미도파백화점은 1980년11월29일 訴外 진두진과의 사이에 原告가 발행한 [크레디트카드]에 의한 信用去來를 하기로 約定하여 위 訴外人이 原告의 [크레디트카드] 會員으로 가입하고 原告가 경영하는 백화점에서 物品을 구입하면 그 구입한 다음달 28일까지 그 代金을 支給하기로 하고 그 代金의 延帶利率은 月2%로 約定하였다. 그리고 진두진과 같은 한국화장품의 직장동료인 被告 서익수, 신선우는 위 訴外진두진의 原告 미도파에 대한 物品代金支給債務를 각 連帶保證하였다. 위 [크레디트카드]가 1981년12월1次로 更新되고 난 이후 1982년12월까지 代金決濟가 원활하게 이루어져 外上代金殘額이 없는 상태로 信用去來가 중단되었으며, 그로부터 1년여가 지난이후인 1984년1월27일에 이르러 原告는 위 訴外 진두진에게 번호를 바꾸어 새로운 [크레디트카드]를 재발급하여주면서 새로이 連帶保證人을 세우도록하거나 基本約定當時 連帶保證人인 被告들에게 이를 通知도 아니한채 위 訴外人으로 하여금 信用去來를 再開하도록 하였다. 그후 訴外진두진은 原告로부터 위 [크레디트카드]에 의한 信用去來로서 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 [칼라티브이] 1대 金45만5천원상당을 비롯하여 合計金1백26만4천7백90원 상당의 물품을 구입하고 그 物品代金을 지급기일인 같은해 5월28일까지 原告에게 入金하지 아니하였다. 이에 原告가 保證責任을 구하는 本件 提訴를 하였다. (나) 判 決 (ⅰ) 第1審 (서울 民事地方法院 1984년9월19일, 84가소12397) 被告들은 連帶하여 原告에게 金1백26만4천7백90원 및 이에대한 1984년5월29일부터 完濟日까지 年2할4푼의 比率에 의한 金원을 支給하라 (同事件은 少額審判事件이라서 判決理由가 없다) (ⅱ) 第2審 (서울 民事地方法院 1985년5월15일, 84나2588) 原告는, 訴外 진두진의 連帶保證人들인 被告 서익수, 신선우들에게 連帶하여 위 物品代金인 金1백26만4천7백90원의 支給을 구한다고 주장함에 대하여, 被告들은 위 訴外人이 1980년11월29일 原告와 [크레디트카드] 에 의한 信用去來約定을 맺을당시 連帶保證人의 보증기한을 1년으로 하여 이미 그 기간이 도과하였고, 그렇지 않다하더라도 保證限度額은 月10만원이므로 그 한도내에서만 責任을 부담한다는 취지의 抗辯을 하므로, 살피건대 抗辯事實을 認定할만한 아무런 證據가 없으므로 被告들의 위 抗辯은 理由없다 (그런데 記錄에 의하면, 위 訴外人이 1980년11월29일 발급받은 [크레디트카드]를 1981년12월23일 更新하였고 이에따라 1982년12월까지 그 카드에 의한 去來를 하였던 事實을 認定할수 있어 原告가 발급하는 [크레디트카드] 의 유효기간은 1년으로 보이기는 하나, 이는 단지 原告의 事務處理上 위 [크레디트카드] 발급에 관한 기본적인 去來約定에 의하여 1년을 단위로 카드를 更新하여 주는데 不過한 것임을 알수있으므로, 이를 가지고서 保證人의 保證期限이 1년동안 뿐이라고 認定할 수는 없다) 또 被告들은, 訴外진두진과 原告사이에 당초 信用去來約定을 맺을 당시 위 訴外人에게 발급된 크레디트카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了되었는데, 原告가 1984년1월27일 위 訴外人에게 番號가 다른 새로운 카드를 발급하여 주었고 이에의하여 새로운 去來가 이루어짐으로써 物品代金債務가 발생하게 된것이므로 被告들은 위 새로이 발급된 카드에 의한 去來로 인하여 발생한 위 訴外人의 物品代金債務에 대하여 아무런 責任이 없다는 취지로 抗辯하므로 살피건대, 原告가 당초의 信用去來約定當時 訴外진두진에게 발급한 카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了된 이후 1984년1월27일 원래의 去來申請書에 의하여 새로운 카드를 발급하여 주었으며 이 事件 物品代金은 새카드에 의하여 발생한 것임은 인정할수 있으나 단지 원고가 위 訴外人에게 새로운 [크레디트카드]를 재발급하면서 그 一連番號를 일부 바꾸었다 하더라도 그 基本이 되는 信用去來約定이 實效되는 것은 아니라 할것이니 被告들은 여전히 위 基本約定에 의하여 계속되는 去來로 인하여 발생하는 위 訴外人의 物品外上代金債務에 대하여 連帶保證責任을 부담하는 것이라 할것이므로 被告들의 위 抗辯 또한 理由없다. 그리고 위 訴外人은 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 (위 訴外人은 같은해 4월경 訴外會社를 퇴직하였다) 단기간에걸쳐 종전의 通常의 去來實績의 범위를 넘어서서 [칼라티브이]를 비롯한 高價의 물품을 여러차례 구입하면서 그 代金을 전혀 납입한 일이 없었던 사실을 인정할수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 본다면, 被告들은 이른바 계속적거래관계에서 장기간동안 발생하는 장래의 불확실한 債務에 대한 保證責任을 부담하고 있는 것이므로 原告는 위 訴外人에게 카드를 재발급하여 주면서 信用去來를 再開함에 있어서 信義, 誠實의 原則上 基本的인 連帶保證約定을 해지하고 위 訴外人으로 하여금 새로운 連帶保證人을 세우도록 하거나 그렇지않다 하더라도 적어도 被告들에게 다시 새로이 信用去來를 시작하게됨을 通知하여 줌으로써 기왕의 連帶保證人인 被告들이 계속 訴外人의 信用去來에 대한 연대보증을 유지할 것인가에 관하여 意思打診하여 이를 再考, 檢討할 기회를 주었어야 함이 타당하다 할터인데, 原告는 이러한 通知를 게을리하여 연대보증인들의 [保證危險]을 무시한채 자신의 [去來利益] 만을 위하여 위 訴外人에게 새로운 카드를 발급하여 주어 단기간의 多額의 信用去來를 할수있게끔 기회를 제공하였다고 볼수 있으므로 이러한 점을 감안하면 연대보증인들인 被告들이 原告에게 부담하는 物品外上代金債務의 額數를 金80만원으로 減額함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 被告들은 연대하여 原告에게 위 金80만원 및 이에대하여 이 事件 物品代金의 辨濟期日인 1984년5월28일 다음날인 같은달 29일부터 完濟日까지 延滯利率인 연2할4푼의 비율에 의한 遲延損害金을 지급할 義務가 있다고 할것이고 原告의 나머지 請求는 理由없어 棄却한다. (ⅲ) 第3審 (大法院1986년7월8일, 85다269) 2審에서 一部敗訴한 미도파는 大法院에 上告하였으나 上告棄却判決을 받았다. (다) 解 說 本 事件은 1984년에서 86년까지 3년동안 벌어졌던 싸움인데 法院의 判決은 1審의 경우 判決理由가 없어 알수없고, 2審判決도 좀 얼금설금한 느낌이며 大法院의 理由도 거의 없는 것과 마찬가지로 짧다. 동일한 事件이 1989년인 오늘에 와서 法院에서 다루어진다면 아마도 정반대로 카드보증인은 免責이 되어지지 않았을까 생각되며 다음의 김정순 事件의 1審判決이 이의 유력한 증거가 된다고 보겠다. 유감스럽게도 本件에서는 카드보증인이 2審에서의 一部敗訴에 만족하고 (1백26만여원에서 80만원으로 감액) 上告를 하지않고 카드회사인 미도파측만 上告하였는데, 만약 카드 保證人들이 上告하였더라도 기각되어 2審判決이 그대로 維持되지 않았나 추측되어진다. 그렇다면 같은 事案이 오늘에 上告되면 大法院은 어떤 理由說示로 判例를 변경하였을까가 마치 수수께끼같이 생각된다. 아마도 1987년에 約款規制法이 制定, 發效되었으니 同法에 따른다는 趣旨로 判決했을 것으로 보인다. 즉 이 카드연대보증인의 責任은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드교체시에도 계속된다는 약관조항은 일종의 기습조항내지 의외조항이라 할것이며, 따라서 약관규제법제6조2항제1호 [顧客에게 不當하게 不利한 條項] 으로서 無效라 할 것이다. 즉 계약체결시에 보증인은 제대로 읽지도 않고 무심코 넘긴 조항인데 카드회사가 이러한 約款의 테두리를 벗어난 異常한 內容의 조항을 삽입하여 고객의 뒷통수를 치는것과 같은 내용이라 할 것이다. 3. 國民銀行 對 김정순 事件 (가) 事實關係 原告 國民銀行側은 1983년1월 고객인 조계숙씨와 유효기간이 2년인 크레디트카드계약을 맺은 뒤 1985년1월 연대보증인인 被告 金씨의 意思도 묻지않고 카드를 更新해 주었다. 그런데 會員 조씨가 1986년11월~12월사이 크레디트카드를 사용하여 2백만원 상당의 物品을 구입하고 代金決濟를 하지않자 國民銀行은 保證人 金씨를 상대로 지급을 구하는 訴訟을 냈었다. 이에 被告 金씨는 保證契約의 기한은 2년으로서 위 代金債務는 위 保證期間이 滿了後에 발생한 것이므로 保證責任이 없다고 抗辯하였다. 그러나 原告國民銀行側은 연대보증인의 [保證의 效力은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드가 교체된 경우에도 계속된다] 는 約款제13조를 내세워 被告金씨가 代金을 支給해야 한다고 主張했다. (나) 判 決 本件의 第1審인 서울 民事地方法院은 原告敗訴判決을 내렸는바 (1987년10월6일 宣告,87가단4078事件) 原告가 抗訴를 抛棄하여 그대로 1987년11월6일 判決이 확정되었다. 그리하여 아직껏 本爭點에 대하여는 第1審 判決뿐인데 同判決의 判旨는 다음과 같다. 크레디트카드 去來約定上 連帶保證人의 保證責任은 장래의 不確定債務에 대한 責任이지만 保證人이 保證契約을 解除할 수 있는 규정을 約款上에 표시하지 않은 것은 부당하다고 전제하면서, 原告側이 被告 金씨에게 事前通報도 없이 約款規定만을 理由로 보증기한을 일방적으로 연장하여 카드를 재발급해 준 뒤 事故가 났을때는 保證人 金씨에게 保證責任을 물을 수 없다. (다)解 說 同判決은 최근 카드 사용인구가 급증하는것과 관련하여 카드발행회사인 銀行이 유효기간이 지난 카드를 更新할 때 보증인의 意思를 재확인 하지않고 일방적으로 카드소지인에게 카드를 재발급해 줌으로써 사고발생때마다 보증인이 당해오던 不利益에 쐐기를 박은 것으로 주목된다. 同判決은 下級審인 1審判決에 지나지 않으나 原告側이 不利함을 느끼고 抗訴도 포기한 것으로 보아 동일사건이 大法院에서 다루어진다면 같은취지의 判決이 내려질것으로 전망된다.

法律新聞 1751호 법률신문사 株金의 假裝納入과 株主의 株金納入義務 일자:1985.1.29 번호:84다카1823, 1824 林泓根 成均館大法大敎授 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 소외 차질금에 의하여 1인 회사의 형태로 경영되던 소외 동금전자공업주식회사가 도산되기에 이른 1978년11월7일 당시 위 소외 회사는 전장환(원고)에 대하여 약5억5천만원의 채무를 부담하고 있었는데, 원고와 위 소외회사 사이에 위 소외회사가 위 채무의 지급에 갈음하여 위 소외회사 소유의 공장기계 중 제일은행에 저당설정된 부분을 제외한 전체 기계와 같은 소외회사가 가진 통신사업면허 2건에 대한 처분권한을 위임하는 형식으로 원고에게 이를 양도하기로 약정하여 그 무렵 원고가 이를 양수하였다. 원고가 위기계와 면허 2건의 처분처를 물색중 위 차질금의 권유로 위 소외회사에 대한 다른채권자인 소외 이정순과 원고 및 위 차질금 사이에 위 기계와 면허 2건으로써 새로운 주식회사를 설립하여 통신사업을 운영하기로 하고, 원고는 위 기계와 면허 2건을 새로 설립되는 회사에 양도하되 그 양도대금을 위기계금 1억5천만원, 위 면허 2건 금2억원 합계금 3억5천만원으로 정하고 그 지급방법에 관하여는 양도대금중 일부는 원고가 새로 설립되는 회사의 주식중 60%를 발행교부 받고, 주금은 위 양도대금중의 일부에 의하여 납입된 것으로 처리하고 나머지 대금은 새로 설립되는 회사의 운영결과 발생하는 이익을 그 대금에 이르기까지 원고가 차지하기로 하는 내용의 약정이 이루어져서 위약정에 따라 위3인이 1978년 12월 4일 주식회사 정우통신(그 상호는 제2심부터는 주식회사 인성통신으로 바뀌었다) (피고)을 설립하였다. 원고는 1979년5월14일부터 같은 해 7월 31일 까지 사이에 피고회사의 공동 대표이사로 재직하면서 피고회사에게 이자와 변제기를 정하지 아니하고 가수금 명목으로 합계 1천5만원을 대여하였고, 원고는 피고로부터 1981년9월5일 이후 세번에 걸쳐 합계금 80만원을 수령하였다. 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사는 원고에 대한 위 기계와 면허 2건의 양도대금중 우선4천3백만원의 지급방법으로 원고에게 가장납입의 방식에 의하여 피고회사의 액면금 1천원의 보통주식 4만3천주가 발행 교부되었다. 원고가 그 무렵 위기계중 일부를 소외 손정숙에게 담보로 제공하고 나머지 기계일체를 피고회사에 양도하고, 같은 소외인으로부터 금3천만원을 차용하였다가 1983년 11월경 위원리금 일체를 담보로 제공되었던 기계 전부를 회수하여 이를 피고회사에 양도하였으며, 원고와 위 소외회사 및 피고회사 사이에 위면 허2건의 명의는 원고를 거치지 아니하고, 위 소외회사에서 바로 피고회사 앞으로 이전하기로 합의하여 그 합의에 따라 1979년8월24일경 위 면허 2건의 명의를 피고회사 앞으로 변경하여 주었다. 원고는 피고회사를 상대로 금1천5만원 및 이에 대한 1980년1월5일부터 완제에 이르기까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 구하는 소송을 제기하였다. 二. 法院의 判斷 (1) 水原地法民事2部는「…피고회사가 1주금액 1천원의 주식 4만3천주를 발행하여 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 과연 피고회사가 원고에게 그 주장과 같은 주금납입채권을 가지고 있는지의 점에 관하여 보건대… 이를 인정할 증거 없으므로 이를 받아들이지 아니한다. 한편 원고는 1983년2월4일 까지 도합 금80만원을 위 채권의 일부로 변제받은 사실을 스스로 인정하고 있으므로 피고회사는 원고에게 위 나머지 차용금 9백25만원(1천5만원-80만원)과 이에 대하여 이건 소장부본이 피고회사에 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 1983년 8월12일부터 완제에 이르기까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 피고회사 소송대리인은 이사건 반소 원인으로서, 피고회사는 1978년5월28일 원고에 대하여 1주 금액1천원의 주식 4만3천주를 발행하고 위 발행주식대금 4천3백만원 중 금1천5만원(원고가 피고에 대여하였다고 주장하는 금원임)을 주금의 일부로 지급받았을 뿐 그 나머지 주금3천2백95만원(4천3백만원-1천5만원)을 아직 지급받지 못하고 있고 또한 피고회사는 원고에게 1981년9월5일 금40만원, 1982년10월23일 금10만원, 1983년2월4일 금30만원등 도합 금80만원을 대여함으로써 피고회사는 원고회사에게 도합 금3천3백75만원(3천2백95만원 +80만원)의 채권을 가지고 있으므로 이의 지급을 구하기 위하여 이 사건 반소에 이른 것이라고(반소청구의)주장하나 피고주장의 대여금채권이 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고 …피고회사가 원고에 대한 채무의 일부변제조로 금80만원을 지급한 사실이 인정될 뿐이고, 피고회사가 원고에 대하여 그 주장의 주금불입채권을 가지고 있다는 사실을 인정할 증거가 없음은 본소에 관한 판단에서 본 바와 같으므로 피고의 이 사건 반소청구는 그 이유가 없다」고 판시하였다〔水原地判1984년1월12일 83가합1085(본소) 83가합1500(반소)〕. (2) 서울高法民事11部는 원고의 청구를 기각하는 판결의 이유로서「…원고는 1979년5월28일 피고회사의 증자시 피고회사 보통주식 4만3천주를 인수, 청약하여 피고회사로부터 위 주식4만3천주를 발행·교부받은 사실이 있으므로 피고회사에 위 주식대금4천3백만원을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 한편 원고의 위 대여금 1천5만원에서 일부변제받은 금80만원을 뺀 금9백25만원의 대여금채권은, 앞서 본바와 같이 변제기에 관하여 약정이 없으므로 원고가 그 반환을 구하는 이사건 소장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1983년8월12일 그이행기가 도래하였다 하겠고, 피고의 상계의 의사표시는 1983년12월22일 원고에게 도달하였음이 기록상 명백하므로 결국 원고의 위 대여금 9백25만원의 채권은 위 주식대금 4천3백만원의 채무와 상계적상에 놓인 1983년8월12일 그 대등액에서 상계되어 소멸되었다 하겠다. …피고회사는 앞서본 증자시 주식(12만5천주)을 발행하면서 스스로 제3자로부터 금원을 빌려 위 차입금을 변제하는 소위 주금의 가장납입의 방법에 의하여 증자를 하고, 1979년6월14일 증자등기를 마친 사실이 인정되고… 위 가장납입이 피고회사의 증자절차에서 증자납입으로서의 효력이 부인되는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 위 주식을 인수·청약한다음 주권을 발행·교부받았으나 피고회사에 주금을 현실적으로 납부하지 아니한 원고와 같은 주주가 피고회사에 대하여 주금납입의 의무를 면하는 것은 아니라 할 것이므로 원고는 여전히 피고에게 금4천3백만원의 주금을 납부할 의무가 있다할 것이다. 한편 원고의 위 금 4천3백만원의 주금채무는 앞서 본바와 같이 피고의 금 9백25만원의 차용금채무와 그 대등액에서 상계되었으므로 결국 원고는 피고에게 금 3천3백75만원(4천3백만원-9백25만원) 및 이에 대하여 피고가 청구하는 이 사건 항소장이 원고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1984년4월26일부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.」라고 판시하였다[서울高判 1984년7월20일 84나824, 825]. (3) 大法院 第1部는 원심판결을 서울고등법원에 파기환송하는 판결이유에서 「회사의 설립이나 증자의 경우에 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립이나 증자절차를 마친후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장 납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없으므로 주금납입의 절차는 일단 완료되고 주식인 수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 함은 소론과 같다. 그러나 위와같은 가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것인바, 원심판결이 원고는 피고회사에 대하여 주금납입의 의무가 있다고 판시한 대목은 그 표현이 미흡하기는 하나 위와같은 주금상환의무를 말하는 취지라고 못볼바 아니므로, 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없음에도 불구하고 주주인 원고의 주금납입의무를 인정한 원심판결은 판례위반, 주금납입의 법리오해와 이유모순의 위법을 저지른 것이라는 논지는 이유없다. …그러나 원고는 소외 동금전자공업주식회사에 대하여 5억5천만원의 채권이 있어서 위 회사의 면허 및 재산일체에 대한 처분권을 위임받은 것으로 되어 있고, 원고는 위 소외회사의 재산중 기계를 소외 손정숙에 대한 원고의 채무담보로 제공한 일이 있는 사실이 인정되므로 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 소외회사의 통신사업면허와 기계류에 대한 처분권한은 원고에게 맡겨져 있었던 것으로서 원고는 이 처분권한에 의하여 이중기계를 소외 손정숙에게 담보로 제공한 것으로 보여진다. 그렇다면 원심으로서는 소외 손정숙에게 담보로 제공된 위 기계가 어떠한 경로로 원고의 현물출자 내지 주식대금조로 피고회사에게 이전되었다는 것인지 원고에게 석명을 구하여 그 주장을 좀더 정리케 한 후 위 원고의 현물출자 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 심리미진 내지 석명권불행사와 증거가치의 오해 또는 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다」고 판시하였다[大判 1985년1월29일 84다카1823, 1824]. (2-1) 서울高法 民事8部는 「…위 인정사실에 의하면 원고는 1979년5월28일 피고회사에 대하여 위 주식대금을 위 기계와 면허2건의 양도대금 중의 일부로써 납입하여 그 상환을 마쳤다고 할 것이므로, 원고가 위 주금의 상환의무를 다하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 위 상계항변 및 나머지 주금의 상환청구는 결국 그 이유없다고 하겠다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 대여금중 원고가 이미 수령하였음을 자인하는 금80만원을 뺀 나머지 9백25만원 및 이에 대하여 위 채무의 이행기가 도래한 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 분명한 1983년9월12일부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법에 정한 연2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본 소 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구와 피고의 반 소 청구는 모두 그 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각한다」고 판시하였다[서울高法 1985년12월11일 85 619, 620]. 三. 評 釋 株主가 間接有限責任을 부담할 따름인 주식회사에 있어서는 會社債權者에 대하여 辨濟의 擔保가 되는 것은 會社財産 뿐이기 때문에 資本充實의 原則이 강력하게 요청되며, 株式會社의 設立이나 新株發行에 있어서 商法은 資本의 充實이 유지되도록 여러 가지 배려를 하고 있으나, 특히 會社의 發起人, 業務執行社員, 理事, 監事 또는 理事등의 職務代行者, 支配人 기타 會社營業에 관한 어느 種類 또는 特定한 事項의 委任을 받은 使用人이 納入 또는 現物出資의 履行을 假裝하는 行爲를 한 때에는 5년이하의 懲役 또는 5백만원이하의 罰金에 처하도록 되어있다(商法 628조). 그리고 株式納入金保管證明書를 교부한 金融機關은 증명한 保管金額에 대하여는 納入의 不實 또는 그 金額의 반환에 관한 제한이 있음을 이유로 하여 會社에 대항하지 못한다고 하고 있다(商法 318조). 株金의 假裝納入이라 함은 發起人 또는 理事가 納入取扱銀行 이외의 第三者로부터 借入을 하여 이를 株式의 納入에 充當하고 會社의 成立後 또는 新株發行後 곧바로 이를 引出하여 借入先에게 辨濟하는 경우를 말한다. 이러한 株式納入의 效力에 관하여는 有效說과 無效說이 대립하고 있다. 有效說은 第三者로부터의 資金借入行爲, 株式의 納入, 會社成立後 또는 新株發行後 借入先에의 辨濟行爲를 개별적으로 분리·관찰하여 借入金에 의한 會社의 資金을 個人的 借入金의 辨濟에 충당한 行爲의 違法性에 착안하고, 納入 그 자체의 효력을 인정하는 입장이다. 이에 대하여 無效說은 株式納入行爲만을 다루어 그 효력을 논하여야 할 것이 아니라, 第三者로부터의 資金借入에 의한 納入과 會社成立 後의 또는 新株發行 後의 借入先에 대한 辨濟行爲는 서로 우발적인 것이 아니라 처음부터 계획된 納入假裝을 위한 속임수의 一環을 이루고 있어 실질적으로 納入이 없는 것과 같은 결과를 가져오기 때문에 會社의 資本充實의 견지에서 그 納入의 효력을 부정한다. 생각건대 株式의 假裝納入에 있어서 會社의 資産으로서 자유로이 사용할 수 있는 資金으로서 보관하고 이를 會社成立後 또는 新株發行後 會社에 引渡되는 것이 通常이기 때문에 이를 유효한 納入金으로 생각하여 會社資金에서 借入金辨濟行爲는 원칙으로 유효하다고 생각한다. 그러나 다만 商法 제626조에서 처벌하는 違法性을 띠는 경우에는 無效라고 생각한다. 그러한 의미에서 위 大法院 判例에 동의를 하는 바이나, 그러나 「…가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것」이라는 判示는 이해가 가지 않는다. 그것은 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없기 때문이다.

法律新聞 第1745號 法律新聞社 月間限度不明示의 카드保證〈서울信託銀行 對 柳完洙事件 大法院 1986年7月8日宣告, 85다카1740判決〉 金文煥 ============ 11면 ============ 一. 事實關係 訴外 李晩雨씨는 1982年9月25日 原告인 서울信託銀行이 運營하는 銀行信用카드의 一般會員으로 加入하면서 李씨의 職場인 南大門옆 ○○표가방販賣所의 支店長 柳完洙氏가 카드保證을 섰다(동시에 柳씨의 카드入會에 對해서는 李씨가 保證을 서서 相互保證人이 되었다). 그뒤 柳씨는 李晩雨가 그의 財産정도에 비하여 무리하게 카드를 이용하여 物品購入을 하는 것을 알고 1983년6월15일 原告銀行에 電話로 去來를 中止하여 주도록 要請한바도 있는데 原告가 李씨의 카드使用을 放置하다가(이는 被告의 主張) 드디어는 李氏가 1983년7월부터 債務不履行을 하게되었다. 즉 李氏가 1983년7월27일 까지 決濟하여야 할 1983년6월말까지의 外上物品購入代金3백82만5천9백76원, 現金서비스代金50萬원과 1983년8월27일까지 決濟하여야 할 1983년7월말까지의 外上物品購入代金1백92만5천1백42원, 現金서비스代金10만원및 1983년9월27일까지 決濟하여야할 1983년8월말까지의 外上物品購入代金45만4천원등 合計金額6백80만5천1백18원을 原告銀行에 入金, 決濟하지 아니하여 柳氏는 카드保證人責任을 追及당하였다. 이에 被告柳完洙氏는 위 카드會員인 李氏의 카드月間利用限度額은 金30만원으로 制限하였고 따라서 被告는 原告가 위 範圍內에서만 카드利用을 許容한 것으로 믿고 連帶保證한 것이니 위범위를 超過하는 部分에 대하여는 保證責任이 없다고 抗辯하였는데 證據에 의하면 李氏와 같은 一般會員의 카드利用限度額은 物品購入을 1회 金20만원이고, 現金서비스는 月10만원이라고 인정될뿐 다른카드와 달리 月間利用限度額이 定해져있지 않았다. 또한 同카드會員規約 第12條1項에 의하면 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 대하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」고 되어있었다. 二. 判 決 一審法院(서울民事地方法院1984년12월13일 84가합3608)과 二審法院(서울高等法院1985년7월5일 85나154)은 한결같이 「카드月間利用限度額이 定하여 졌다거나 혹은 그와같은 制限을 위連帶保證의 內容이나 條件으로 하였다고 볼 아무런 證據가 없다」고 하여 被告敗訴判決을 내렸다. 이에 被告는 上告許可申請을 하여 받아들여졌으며(大法院1986년5월13일決定, 85다카1740事件) 곧 이들 判決에서(大法院1986년7월8일선고 85다카1740사건) ①「信用카드利用契約은 特別한 事情이 없는限 加入會員의 月收入등 財産狀態와 代金支給能力을 감안하여 月間信用去來限度額을 定할 것이지 이를 無制限으로 할수는 없다고 보는 것이 經驗則에 合當」하다고 判示하면서 連帶保證人은 그 定해진 月間信用去來限度額에서 그代金(現金貸出金 또는 物品代金)의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 超過한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 것이지 여기에까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가 ②「契約上 1회의 物品外上購入限度額과 1月의 現金貸出限度額만 規定되어 있을뿐 明示的인 去來限度額條項이 없더라도 釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定한 다음 被告의 그에 대한 保證限度를 가렸어야 한다」고 하여 破棄還送判決을 내렸다. 이에 따라 原被告는 서울高等法院에서 「被告가 原告에게 87년3월31일까지 金2백2만1천1백79원및 이에 대한 金融團利子를 支給」키로 하는 和解調書를 作成하였다(서울高等法院1986년12월6일 86나2850). 三. 評 釋 (1). 序 說 크레디트카드産業은 80年代의 急成長産業의 하나가 되어 1987년말에 와서는 카드會員 4백만명에 카드去來額이 2조5천億이나 되었다. 이에따라 法律爭點도 1986년의 몇 大法院判例로 大體로 整理되었으며 이제는 좀 細部的인 問題點만 남게되었다. 즉 가장 重要한 hot card(盜難, 紛失된 카드의 不正使用에 대한 會員의 責任限界)에 대해서는 大法院이 1986년3월11일 85다카1490의 第一銀行 對 崔圭亨事件등 3件의 判決에서 「盜難, 紛失後 會員이 發付會社에 申告하고 이에따라 發行會社가 加盟店에 遲滯없이 通知하여 到達된 때까지만 會員이 責任을 진다」고 하였는데, 1987년8월 발효의 信用카드業法이 한걸음 더나아가 「會員을 申告後는 免責」이라는 소위 「申告前責任條項을 明文化하였다. 그리고 wild card (信用去來限度額을 超過해 使用한 경우)에 대해서는 大法院이 1986년1월28일 85다카1626의 國民銀行對趙재경事件등 3件의 判決에서 「카드利用契約을 締結함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 定한 경우에 이는 會員의 月收入등 財産狀態를 기준으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 定한 것이라고 볼 것이므로 카드連帶保證人은 그 保證範圍에 관하여 特別히 定한바 없는 以上 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그 代金債務의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하다」고 하여 「카드保證人責任은 月間使用限度額範圍內」라는 것을 明確히 宣言하였다. 本事件의 大法院判決도 그前半部는 이러한 大法院의 先判例를 그대로 답습한 것으로서 이는 너무나 當然한 態度라 하겠다. (2). 月間使用限度不明示의 경우 本件 柳完洙事件의 主論點은 一般의 銀行系카드와 달리 一回使用限度額(여기서는 20만원)만 規定하고 月間使用限度額이 定해져있지 않은 경우에 카드保證人은 어느 範圍에서 責任을 지느냐의 與否이다. 지금도 百貨店系카드는 一月使用限度額만 定해져있고 月間限度는 두지않는 事例가 많은데 이는 「外上이면 소도 잡아먹는다」는 심리를 利用하여 賣出增加에 主案을 둔탓이라 하겠다. 그러나 百貨店擔當者의 얘기로는 百貨店이 好況을 누리는 大都市에서는 갑작스런 經濟成長으로 卒富가 늘어나 月間限度를 두고 規制하다가는 每日 이를 抗議하는 事態에 直面할 것이라는 푸념도 있었다. 이에 對해 大法院은 明示的인 月間去來限度條項이 없더라도 「釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定」하라고 判示한 것은 「默示的인 月間利用限度額」을 下級審에서 밝히는 것이 道理라는 趣旨로 理解된다. 크레디트카드契約上의 保證은 繼續的 根保證契約으로서 月間利用限度額의 規定은 保護期間과 함께 重要要素이므로 이를 보통보다 큰 活字로 써서 保證人에게 充分히 熟知시킨뒤에 保證契約書에 도장을 찍게 하여야 하는데도 이를 빼버린 一種의 白地保證書는 그 有效性을 그대로 認定할수 없다고 할 것이다(특히 本件은 말썽많은 百貨店카드도 아닌 銀行카드인데도 月間限度를 不明示한 것은 銀行側의 잘못이 크다하겠으므로 銀行이 制度發想의 失策에 따른 責任을 감수해야 된다고 본다). 그리고 그 論據는 公平·妥當의 原則 다시말하면 우리私法의 基本原理의 하나인 去來上의 「信義誠實의 原則」에서 찾아야 할 것이다. (3). 現金貸出金의 用語 서울高等法院에서의 裁判上和解에서 被告는 카드會員 李氏의 現金서비스額60만원, 物品購入代金1백42만1천1백79원, 計2백2만1천1백79원및 이에대한 金融團協定에 따른 利子를 支給키로 하였고 實際로 被告는 1986년12월18일에 利子1백23만2천9백18원을 합친 3백25만4천97원을 原告銀行에 辨濟하였다. 本件의 大法院判決은 다른 判決例에서 現金서어비스, 現金서비스라고 쓰는 用語를 유독現金貸出金이라고 우리말로 바꿔쓰고 있다(그外 캐싱서비스의 用語도 混用되고 있는데 어쨌든 이는 銀行의카드·론과는 다른 制度이다). 그러나 이는 英語原語로 쓴것보다 못한 것이 되었다고 생각된다. 왜냐하면 銀行은 現金서비스를 最長57日 最短28日間해주고 2%의 手數料를 떼는데 이는 明白히 現金貸出이 아니고 「現金의 賣買」이기 때문이다(利子를 받는다면 28일에 2%는 市中金利보다 비싼 高利로 利子制限法에걸릴 수 있으므로). 또한 本件에서 銀行이 會員과의 約定과 달리 83·6에는 50만원의 現金서비스를 해주고 和解에서도 이를 다 챙겼는데 이는 被告側이 月利用限度額인 10만원의 範圍內에서 責任을 지겠다고 다투어 볼만한 일이었다. (4) 其 他 記錄을 보면 會員李氏는 83년7월8일까지만 카드를 使用하고 잠적하였는데 自己의 카드라도 代金支給의 意思와 能力이 없이 使用한 경우에는 사기죄가 成立한다고 보여진다. 어쨌든 本件에선 加盟店이 카드會社인 銀行에 代金(替當金) 請求를 늦게하여 6, 7, 8 3個月의 延滯로 나타나있고 被告도 3個月로 쳐서 和解한 것같으나 이경우 카드利用은 2個用로 보아야할 것같다. 四. 蛇足-立法의 必要性 昨年에 政府는 「信用카드業法」을 制定하여 카드事業者를 規制하기 始作했으며, 同法속에는 前述과 같이 hot card와 카드犯罪規定도 異物質처럼 들어있다. 그리하여 最近에 와서는 많은 이들이 크레디트카드 去來에서 消費者를 保護하기 위한 綜合的·總體的 視角의 去來法을 立法하여야 한다고 主張하는 것같다. 그러나 本人의 생각으로는 數三年後라면 몰라도 지금당장에 立法制定을 要求하는 것은 맞지않은 態度라 생각한다. 왜냐하면 우리의 大法院이나 下級法院이 카드에 관해서는 消費者保護에 치우친 判決을 잘도 내리는데 조급하게 立法을 할 必要는 없을 것으로 보이기 때문이다. 事件하나가 大法院까지 갈려면 적어도 열분정도의 法官과 多數의 辯護士가 거기에 매달리게 되어 저절로 論理가 첨가되어지며, 이 點에서 「判決」이 行政府의 事務官이 기초하는 「立法」보다 더 合理性이 있게된다는 事實을 잘 음미해 보아야할 것이다. 그런 點에서(물론 個別事案에서의 解決等이지만) 法院의 判決을 더 지켜본뒤에 이를 綜合해서 立法을 할려면 數年은 더참는 기다림이 必要할 것같다. 크레디트카드에 관한 法院의 判決例는 80年代에 法院이 經濟的弱者 保護를 위해 努力한 重要한 업적의 하나로 評價될 것으로 評者는 생각한다.

法律新聞 1647호 법률신문사 出張中 災害의 産業災害補償保險法上의 業務上災害에의 該當限界 일자:1985.12.24 번호:84누403 李基玄 大法院裁判硏究官 겸 서울高法判事 ============ 16면 ============ 1. 事案의 槪要 原告는 가축의 사료를 配合生産하여 판매함과 아울러 병아리등을 飼育하여 供給하는 會社의 영업부소속 全南地域 次長으로서 전남지역에 常住하면서 會社의 飼料및 병아리등의 판매를 위하여 그가 담당하는 그 지역 7개 판매대리점과 家畜飼養家를 상대로 가축사육및 사료에 관한 知識 및 情報를 제공하고 이들을 도와주는 業務에 종사하는 者인데 1981년5월20일 전남 해남읍에서 있은 인근郡에 거주하는 飼養家들의 친목단체로 결성된 養畜協會에 참석하기 위하여 出張을 가서 그들에게 蓄産에 관한 技術지도교육을 마치고 父親의 問病차 고향인 진도에 갔다가 그 이튿날인 같은달 21일 광주로 歸社하던도중 會社製品의 販促을 위하여 전남 해남읍에 있는 어느 農場에 그 지역 판매대리점 소장과 함께 들려 飼料普及에 관한 意見을 교환한 후 그곳을 나오다가 평소 知面이 있는 養畜飼養家 3∼4명을 우연히 만나 같은날 12시경부터 그 근처의 가게 혹은 딸기밭등지에서 사료 및 가축에 관한 이야기를 나누면서 약4시간 동안 자리를 옮겨가며 飮酒한 다음 함께 대흥사로 놀러가자는 위 판매대리점 소장의 제의에 따라 동인이 운전하는 차량에 타고 대흥사로 가다가 운전부주의로 위 차량이 전복되어 原告가 負傷한데 대하여, 原審은 原告가 대흥사로 가게된 것을 會社의 판매책임자로서 고객인 飼養家 및 판매대리점 책임자와 보다 긴밀한 관계를 유지하여 판매를 促進시키기 위한 수단으로 原告의 業務範圍에 屬하는 일이라고 인정하고 따라서 위 사고는 業務上災害에 해당된다는 취지로 判示하였는바 이에 대하여 被告인 노동부 서울중부지방사무소장이 上告한 事件이다. 2. 判決의 要旨 産業災害補償保險法上의 業務上의 災害라함은 業務遂行中 그 業務에 基因하여 發生한 災害를 말하는데(1981년12월17일 개정되기전의 동법 제3조제1항) 勤勞者가 事業場을 떠나 出張中일 경우에는 그 用務의 成·不成이나 遂行方法등에 있어서 포괄적으로 事業主에게 責任을 지고있다할 것이므로 特別한 사정이 없는한 일단 出張過程의 全般에 대하여 事業主의 支配下에 있다고 말할수 있고 따라서 그業務遂行性을 認定할수 있을 것이나 出張中의 行爲가 出張에 當然 또는 通常隨伴하는 範圍內의 行爲가 아닌 恣意的 行爲나 私的行爲일 경우에는 業務遂行性을 認定할 수 없고 따라서 그와같은 行爲에 즈음하여 發生한 災害는 業務基因性을 認定할 여지가 없게되어 業務上災害로 볼수 없다고 前提한 다음, 앞서 事實關係에서 보는 바와같이 原告가 出張을 마치고 歸社途中에 고객인 飼養家 및 판매대리점 책임자등과 만나 이들과 함께 飮酒를 하고 對話를 나누는 것이 고객들과의 紐帶關係를 緊密하게 하는데 보탬이 된다 하더라도 위와같은 飮酒가 發端이 되어 마침내 本格的인 遊興을 위하여 대흥사로 가는 行爲를 일컬어 原告의 出張에 當然히 또는 通常 隨伴하는 범위내의 行爲라고는 말할수 없고, 이는 業務遂行의 범위를 벗어난 私的인 行爲라고 判示하여 業務上災害를 否認하였다. 3. 解 說 (1) 業務上災害에 관한 法律規定 勤勞基準法 및 産業災害補償保險法의 規定에 의하여 災害補償의 對象으로 되는 災害의 範圍에 대하여는 勤勞基準法 제78조 제1항에「勤勞者가 業務上負傷 또는 疾病에 걸린 경우」등의 規定이 있고, 産業災害補償保險法 제3조에서「業務上의 災害」의 定義를「業務遂行중 그 業務에 基因하여 발생한 災害를 말한다」規定하고 있다(1981년12월17일자로 개정된 동법 제3조 제1항에서는 業務上災害의 定義를「業務上의 事由에 의한 근로자의 負傷, 疾病…을 말한다」고 되어있어 災害補償對象의 範圍를 다소 확대시킨 感이 드나 개정전과 별差異는 없다고 생각된다). 그리고 業務上疾病에 관한 勤勞基準法施行令 제54조의 規定을 제외하고는 따로 規定한 바가 없으므로 어떠한 災害가 業務上의 災害인가는 거의 解釋如何에 맡겨져 있다할 것이어서 그만큼 紛爭의 餘地를 안고 있다. 勤勞基準法上의「業務上」의 災害등과 産業災害補償保險法上의「業務上의 災害」는 同一한 것으로 해석되고 判例도 같은 趣旨이다(大法院 1981년10월13일 선고 80다2918 判決). (2) 業務上外의 認定基準 災害補償의 法的性質을 어떻게 파악하느냐에 따라 業務上 認定의 범위가 다소 달라질수 있다. 즉 企業에 內在하는 各種危險으로부터 근로자가 부상 또는 질병에 걸린 경우에 使用者는 하등의 過失이 없어도 그 위험을 부담하는 근로자의 損失塡補를 하여야 한다는 企業危險說의 立場보다는 使用從屬關係에 기초하여 使用者에게 勞務를 提供하는 과정에서 부상 또는 질병에 걸린경우 근로자의 生活保障의 見地에서 사용자에게 근로자의 損失塡補義務를 넓게 인정하려는 生存權保障說의 立場에 서게 될 때 業務上 認定의 범위가 넓어진다할 것이다. 아뭏든 業務上災害認定의 要件으로 대개 業務遂行性과 業務基因性 두가지를 들고 있고 産業災害補償保險法 제3조(개정전)에서도 같은 내용으로 規定하고 있으므로 다음에서 간단히 說明한다. 가. 業務遂行性 業務遂行性이란 근로자가 支配從屬關係下에 있는것 즉「勤勞契約에 따라 使用者의 支配下에 있는것」을 말한다. 따라서 業務에 從事하고 있지 않아도 역시 使用者가 指揮監督을 할수 있는 여지가 있고 그 限度에서 使用者의 支配下에 있는 경우(휴식시간중)에는 業務遂行性이 있다. 또한 使用者의 管理下에 있지 않아도 使用者의 支配下에 있는 경우(出張中)에는 業務遂行性이 있다. 그러나 주의할 점은 業務遂行性은 어디까지나 使用者의 支配下에 있는것, 다시말해서 사용자에 대한 근로자의 從屬狀態 그 自體를 가리키는 것이므로 使用者의 支配下에 있다해도 個別的이고 私的인 行爲는 業務行爲라 할수 없다. 나. 業務基因性 業務基因性이라 함은 業務와 傷病과의 사이에 因果關係가 存在하여야 한다는 것이다. 災害補償制度가 一種의 損害賠償的 性格을 지니는 것이기 때문에 當然하다 하겠다. 일반적으로 위 因果關係는 相當因果關係를 意味한다고 말하여 지고 있고, 다만 災害補償責任을 無過失責任이므로 그 因果關係는 主觀的要素 즉 行爲者의 豫見可能性과 같은 것은 배제된 客觀的 相當因果關係인 것이다. 業務上의 傷病이기 위하여는 그 傷病이 業務遂行중에 발생할것, 業務基因性이 있을 것이 필요하나 보통 업무수행성이 있으면 업무기인성이 사실상 추정되는 경우가 많을 것이고, 업무수행성을 업무기인성의 有無를 判斷하기 위한 媒介槪念이라 할수 있다. (3) 判決의 檢討 業務上 災害의 認定與否에 관한 大法院判例는 다른 부분에 비하여 그렇게 많이 나오질 않고 있다. 그 이유는 아마 災害補償金 支給管理掌을 勞動部長官이 하고 있고 그 支給에 異議가 있을 때에는 産災審査官에게 審査를 청구하고 거기에 다시 異議가 있을 경우 産災審査委員會에 再審査를 거치지 않으면 行政訴訟을 제기할 수 없도록 되어있어(산업재해보상보험업무 및 심사에 관한 法律) 그 過程에서 많은 救濟가 이루어지기 때문인 듯도 싶으나 業務의 種類가 多樣하여지고 복잡할 뿐 아니라 專門細分化하는 추세에 있으므로 業務上 災害 또는 傷病의 限界가 模糊한 경우가 많아져 앞으로는 訴訟으로 까지 확대되는 事例가 많아지리라고 생각된다. 이사건 判決은 出張중의 災害에 있어서 業務上 災害에의 該當限界를 밝힌 것으로 그 意義가 크다할 것이다. 出張중에는 事業主의 管理를 떠나 있기 때문에 그 사이에 있어서의 個個의 行爲는 事業主의 拘束을 받지않고 出張者의 任意에 맡겨져 있는 것이 보통이어서 여러종류의 私的行爲가 行해질수 있다. 또 出張의 性質上 어느 정도의 私的行爲가 介在될수 있음은 通常있을수 있는 일이다. 물론 出張중은 事業主의 관리를 떠나는 것이지만 그 支配下에 있는 것은 틀림 없으므로 一應은 業務遂行性을 인정할수 있는 것이나 그렇다고 하여 모든 私的인 行爲도 業務行爲라고 할수는 없는 것이다. 事業主의 管理下에 있을 때 보다는 業務行爲에 포함되는 附隨行爲의 範圍는 넓어질수 밖에 없으나 出張중의 個個의 行爲가 어떤 경우에 業務行爲로 되고 아니 되는가는 그 限界를 지우기가 그리 쉬운 일이 아니다. 判決은 이에 대하여 出張중의 行爲중 出張에 當然 또는 通常隨伴하는 범위내의 行爲만이 業務行爲에 포함되고 그 범위내의 行爲가 아닌 恣意的 行爲나 私的行爲일 경우에는 業務行爲로 볼수 없고 따라서 業務遂行性이 없다고 判示하여 一應의 基準을 設定하고 있다. 이와같은 判定基準을 提示한 判決例는 이 判決 외에 별로 없는것이 아닌가 생각되는데 과연 出張에 當然 또는 通常隨伴하는 行爲가 具體的으로 어떠한 것을 뜻하는지 또한 疑問이 아닐수 없다. 그것은 아마도 出張의 目的, 業務遂行方法, 出張地의 환경, 事業主의 意圖등을 具體的이고도 合理的인 判斷에 의하여야 할 것이다. 出張에 當然 또는 通常隨伴하는 行爲라고 認定되면 그 行爲가 私的인 것일지라도 業務行爲에 포함되어 業務遂行性을 인정할 수 있음은 물론(例를 들면 出張중의 食事, 列車內의 수면) 業務基因性도 인정할수 있는 것이다. 돌이켜 이 사건의 事實關係를 살펴보면 原告가 原來의 出張目的이었던 전남 해남읍에서 있은 養畜協會에 參席하였다가 그 이튿날 歸社도중 어느 농장에 찾아가 販促活動을 한후 나오다가 판매대리점 소장 및 飼養家들과 자리를 함께하여 약간의 飮酒를 하면서 養畜 및 飼料등에 관한 異見을 나누는 것은 原告의 固有業務 내지는 通常隨伴하는 行爲라 할것이나 여기에서 더 나아가 本格的인 遊興을 目的으로 遊興地로 가는 行爲는 原告의 出張業務에 當然 또는 通常隨伴하는 行爲라 할수 없고 이는 出張目的을 떠난 恣意的이고 私的인 行爲라고 아니할수 없다. 따라서 原告가 입을 이 사건 負傷은 業務上災害로 인정할 수 없으므로 判旨에 贊同하는 바이다. 다만 훗날 우리나라의 社會保障制度가 완벽하게 確立되어질 경우에는 業務上 災害認定의 범위도 넓어질 것이고 그때에는 원고와 같은 경우에도 災害補償을 받게될 것이나 現在로서는 이 判決의 見解에 만족할 수밖에 없다고 생각된다. 

法律新聞 1642호 법률신문사 어음行爲의 表見責任 일자:1986.5.21 번호:85가단3292 鄭燦亨 警察大學助敎授·法學博士 ============ 16면 ============ [事實關係] Y株式會社(被告)의 常務理事 B는 30여년전에 Y會社에 入社하여 1975년경부터 Y會社의 經理擔當 常務理事로 임명된 이후 1984년 9월 6일 퇴직할 때까지 계속 Y會社의 經理擔當 常務理事로서 Y會社의 資金計劃과 配定등 자금수급관계를 관장하여 Y會社의 모든 資金을 관리보관하면서 자금수급표를 작성, 代表理事의 결재를 받은후 資金을 집행하고 銀行去來關係등 Y會社의 모든 資金去來關係를 취급하며 어음·手票用紙 및 Y會社의 銀行去來用 名判과 代表理事 職印을 보관·관리하면서 Y會社의 정상적인 去來關係로 인하여 발생하는 資金支給이나 어음·手票의 割引등을 위한 制限된 範圍內에서 Y會社의 어음·手票의 發行 및 背書를 하는 등 Y會社의 경리관계업무 전반에 걸친 사무처리 권한을 Y會社의 代表理事로부터 委任받아 처리하고 있었다. 그런데 B의 常務理事 在任期間中 C가 B에게 C名義로 발행된 約束어음의 信用度를 높여 私債市場에서 이를 割引하는데 편의를 제공해 달라는 요청을 하자 이에 응하여 Y會社 代表理事로부터 委任받은 權限範圍를 넘어서 C名義로 발행된 8장의 約束어음(다만 發行당시에는 發行日과 發行地 受取人이 各 白紙로 發行된 것인데 그 支給提示前에 모두 補充되었음) 第1背書欄에 支給拒絶證書 作成義務를 免除하고 被背書人 및 背書日을 各 白紙로 Y會社 代表理事名義의 背書를 하여 이를 C에게 交付하였다. C는 同어음을 Y會社와 納品去來關係가 있는 D를 中間者로 내세워 D로 하여금 Y會社로부터 物品代金支給條로 받은 진성어음 이라고 거짓말을 하고 이를 割引하여 줄 것을 B와 함께 있는 자리에서 부탁하였다. D는 同어음을 割引業者인 E에게 할인의뢰함에 있어서 진성어음이라고 거짓말을 하고, E는 B에게 物品代金 支給條로 背書讓渡된 것인지 여부를 各 照會하여 B로부터 틀림없다는 確認을 받은 후 8장의 約束어음중 2장은 E가 직접 割引取得하고 나머지는 F, G, H로 하여금 割引取得하도록 알선하였다. 이때 E, F, G, H는 同어음을 割引取得함에 있어 D로부터 交付받음에 있어 擔保의 취지로 D 또는 C의 妻인 C의 背書를 받았으며 E는 그가 취득한 어음 2枚中 1枚는 F에게, 다른 1枚는 I에게 各各 背書讓渡하였고, G도 그가 割引取得한 어음의 一部를 F에게 背書讓渡하였다. 따라서 同어음의 최종소지인인 F, G, H, I가 原告가 되어 支給提示期間內에 支給提示를 하였으나 支給拒絶되었거나 또는 支給拒絶될 것이 確實하다는 理由로(同어음의 發行人인 C는 1984년 9월 6일에 銀行으로부터 去來停止處分을 받음) 同어음의 背書人인 Y會社에 대하여 避求權을 行使한 것이다. [判決要旨] 1. B는 Y會社의 經理擔當 常務理事로서 어음·手票 등을 포함한 經理關係業務에 관한 部分的包括代理權을 가진 商業使用人의 지위를 겸하고 있었으므로 B가 本件 8장의 約束어음에 Y會社의 代表理事名義로 한 背書는 비록 B가 Y會社의 代表할 權限이 없었고 또한 對內的으로도 B가 委任받은 權限範圍를 넘어서 Y會社 代表理事의 許可를 얻지 아니하고 한 것이라 하더라도 Y會社는 「商法 제15조의 規定」에 따라서 善意의 제3자에 대하여 背書人으로서의 責任을 진다할 것이며, 이 경우 B가 Y會社 名義의 背書를 함에 있어 經理擔當 常務理事라는 資格을 表示하였는지 여부는 Y會社의 背書責任 發生과는 直接的인 관련이 없는 것이고 그 去來相對方이 된 第3者의 善意與否가 問題로 될 뿐이다. 2. 그러므로 Y會社의 위와같은 背書行爲에 있어서의 去來相對方은 누구로 보아야 할 것인지를 살펴보면 C는 背書僞造의 共犯者로서 去來相對方이 될 수 없고, D역시 B 및 C의 부탁을 받은 중간역할을 한 紹介者에 불과하고 실질적으로 이 사건 約束어음上의 權利를 取得한 者는 아니므로 Y會社의 去來相對方이 될 수는 없고, 去來相對方으로서는 「實質的으로 위 約束어음 上의 權利를 取得한」 E, F, G, H가 各去來相對方이 된다고 봄이 상당하다. 또한 I가 E로부터 또 F가 E 및 G로부터 本件어음의 一部를 다시 取得하게 되었지만 流通證券인 어음의 本質上 Y會社는 直接의 去來相對方이 아닌 第3者로서 당해 어음關係에 가입하게 된 것 같은 原告들에 대하여도 그들이 「惡意 또는 重過失 取得者가 아닌한」背書人으로서의 責任을 免할 수는 없다. 3. Y會社는 原告들이 이사건 約束어음을 背書讓渡받음에 있어 그들의 代理人격인 E나 原告들은 Y會社의 背書는 僞造된 것이라는 사실을 알고 있었거나 그렇지 않다 하더라도 알지 못한데 重大한 過失이 있다고 주장하나, 제반 證據 및 事實關係에 비추어 이를 인정할 수 없다. 4. Y會社는 本件 約束어음중 一部는 滿期前의 支給提示가 있었을 뿐 滿期에 適法한 支給提示가 없었으므로 權利保全節次의 欠缺로 인하여 同어음들에 관한 한 避求權은 이미 喪失되었다고 주장하나, 約束어음에 있어서도 滿期에 支給拒絶될 것이 예상되는 경우에는 滿期前에도 일단 支給提示하여 그 支給이 拒絶되면 避求權을 行使할 수 있다. 5. Y會社는 本件어음中 E가 F에게 背書讓渡한 것은 이 事件 訴訟行爲를 하게 하는 것을 주된 目的으로 하여 이루어진 것으로써 無效라고 주장하는 점을 살펴보면 위 背書는 C의 口座가 不渡난후 E나 F가 Y會社名義의 背書가 「僞造된 것이라는 사실을 알고」난 이후에 背書讓渡가 이루어진 것으로서 E가 F에게 背書讓渡한 것은 이事件 「訴訟行爲를 하게 하는 것을 주된 目的」으로 하여 이루어진 것으로서 「無效」라할 것이므로 (그렇지 않다 하더라도 F가 위어음을 取得할 당시에 F는 이미 Y의 背書가 僞造된 것이라는 사실을 알고 있었으므로 惡意의 取得者이다). F는 同어음上의 權利를 行使할 수 없고 따라서 F의 請求中 本件 約束어음에 관한 部分은 理由없다. [評 釋] 1. 序 言 本 事件에서 問題가 되는 點은 위 判決要旨에 나타난 바와 같이 다섯 가지인데 이 中에서 判決要旨 3번은 原告의 惡意 또는 重過失의 有無에 관한 것으로서 이는 事實判斷의 問題로 이에 관한 評釋은 省略하겠다. 따라서 問題가 되는 點은 다음과 같이 네 가지이다. (1) Y會社의 常務理事 B가 權限없이 同會社의 代表理事 A名義로 背書를 한 경우에(僞造背書) Y會社(被僞造者)는 責任(遡求義務)이 있는가? Y會社에 責任이 있다면 어떠한 法理에 의하여 責任이 있는가? (2) 어음行爲에 있어서 去來相對方은 누구이며, 去來相對方의 善意有無를 判斷함에 있어서 그 標準이 되는 者는 直接의 去來相對方에 限하는가 또는 그 後의 어음取得者를 포함하는가? (3) 約束어음에서 滿期前의 避求가 가능한가? (4) 僞造背書의 사실을 알고 訴訟行爲의 目的으로 한 背書는 無效인가? 위의 네 가지의 問題點에 대하여 차례대로 이하에서 考察하겠는데 (1)에 대하여는 상세히 살펴보고, (2)(3)(4)에 대하여는 간단히 살펴보겠다. 2. 僞造背書의 경우에 被僞造者의 責任(1) 어음 行爲의僞造에 있어서 被僞造者는 스스로 記名捺印을 한것도 아니고 또 他人에게 代行權限을 부여한 것도 아니므로 原則的으로 누구에게나 어음上의 責任을 지지않는다(物的抗辯). 그러나 例外的으로 本件과 같이 Y會社가 常務理事 B에게 代表理事 A名義의 어음(手票) 行爲를 할 수 있는 權限을 부여함으로써 僞造의 機會를 준 경우에는 表見責任의 法理에 의하여 被僞造者(Y會社)의 責任을 인정하여 善意의 第3者의 信賴를 보호하는 것이 通說·判例이다. (2) 그런데 이때 Y會社는 무엇에 근거하여 表見責任을 부담하느냐에 대하여, 우리나라의 學說과 判例는 民法 제126조에 근거하는 見解와 商法 제395조에 근거하는 見解로 나뉘어 있다. (가) 學 說 民法 제126조에 근거하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 見解에서는 「商法 제395조에 근거하여 Y會社의 表見責任이 인정되는 것으로 해석하면 이는 第3者의 2단계의 誤認 내지는 信賴를 보호하게 되는데(첫째 代表權이 있는 것으로 誤認하고, 둘째 다시 다른 代表理事의 代理權이 있는 것으로 誤認하는 것) 이는 商法 第395條가 의도하는 바가 아니다」고 說明한 다 [李泰魯·李哲松「會社法講義」(서울‥博英社 1984) 432면]. 한편 商法 제395조에 근거하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 見解에서는 「行爲者 자신이 表見代表理事인 이상 그가 사용한 名稱이 어떠한 것이든지를 막론하고 會社의 責任을 인정하는 것이 去來의 安全上 타당하다」고 하거나 [朴吉俊, 「表見代表理事」「商事法論集」(無애徐燉珏敎授停年紀念)(서울‥法文社, 1986) 194면], 또는 「商法 제395조의 表見代表理事가 가지는 것으로 보이는 代表權에는 代表理事의 記名捺印을 代行하는 權限이 포함되며, 同一한 行爲가 그 名稱如何에 따라 效果가 달라지는 것은 均衡을 잃게 되어 不當하므로 表見代表理事가 직접 代表理事의 名義로 行爲를 한 경우에도 商法 제395조가 적용된다」고 說明한다 [鄭東潤 「表見代表理事」「商法論集」(鄭熙喆先生華甲紀念)(서울‥經文社 1979) 90∼91면]. (나) 判 例 이에 관하여 우리나라의 大法院은 過去에는 「商法 제395조는 常務理事 기타 會社를 代表할 權限이 있는 것으로 인정할 만한 名稱을 사용한 理事의 行爲에 대하여는 그 理事가 會社를 代表할 權限이 없는 경우에도 會社는 善意의 제3자에게 대하여 責任을 진다는 것이고, 代表權이 없는 常務理事가 會社代表理事를 代理(代行筆者註)하여 法律行爲를 한 경우에는 商法 제395조는 적용되지 아니하고 代理에 관한 民法 제126조가 適用(類推適用―筆者註)된다할 것이다」고 判示하였고(大判 1968년 7월 16일 68다334, 335), 그후에도 同旨의 內容으로 判示하였다 (大判 1968년 7월 30일 68다127‥同1969년 9월 30일 69다964). 그런데 그후에는 退任登記까지 한 專務理事가 Y會社 代表理事名義로 專務理事를 표방하여 原告와 상사매매계약을 체결한 事案에서 (Y會社에 名稱使用에 歸責事由있음), 「表見代表理事의 名稱을 사용하는 理事가 自己名義로 행위할때 뿐만 아니라 행위자 자신이 表見代表理事인 이상 다른 代表理事의 名稱을 사용한 경우에도 商法 제395조가 적용된다」고 判示하여 원심을 파기환송하였다(大判 1979년 2월 13일 77다2436). (다) 私 見 (a) 생각건대 本件과 같은 경우에 民法 제126조를 類推適用하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 그 理由는 다음과 같다. ① 常務理事가 自己名義로 行爲를 한 경우와 代表理事名義로 한 경우는 區別되어야 할 것이다. 왜냐하면 常務理事가 自己名義로 行爲를 한 경우의 去來의 相對方의 信賴는 「常務理事가 會社를 代理(代表)하여 그러한 行爲를 할 수 있다는 점」이고, 代表理事名義로 한 경우의 去來의 相對方의 信賴는 「常務理事가 代表理事를 代行하여 그러한 行爲를 할 수 있다는 점」이라는 점에서 兩者는 相對方의 信賴의 對象이 다르다. 따라서 自己名義로 한 경우에는 行爲者가 누구이며 그 行爲가 行爲者의 「權限範圍內外」인가가 問題가 되겠고, 代表理事名義로 한 경우에는 行爲者가 누구인가는 전혀 불문하고(常務理事이든 經理課長이든 또는 단순한 經理職員이든 불문함) 그의 「代行權限有無」가 問題가 되겠다. 表見責任이 相對方의 信賴를 보호하는 것일진대, 이와같이 相對方의 信賴의 對象이 다른 경우까지 商法 제395조를 同一하게 적용한다는 것은 타당하지 않다고 생각한다. ② 어떤 行爲가 株式會社의 代表理事名義로 행하여 졌느냐 또는 理事名義로 행하여 졌느냐에 대하여 우리의 立法, 學說, 判例는 會社의 責任을 인정하는 法理를 구별하고 있는점에서도 兩者는 구별되어야 할 것이다. 즉 代表理事名義인 경우에는 代表關係의 法理에 의하여 바로 會社의 行爲가 되며, 그의 權限範圍에 관하여는 商法 제389조3항(商 제209조· 제210조準用)에서 法律行爲 및 不法行爲에 대하여 규정하고 있다. 그러나 理事名義인 경우에는 代理의 法理에 의하여 會社의 行爲가 되며(大判 1974년9월24일 74다965‥同1974년6월25일 73다1412‥同1973년12월26일 73다1436), 그의 權限範圍에 관하여는 商法에 規定된바 없고 會社의 內規등에 의하여 定하여질 것이며, 不法行爲에 대하여는 民法 제756조에 의하여 會社가 責任을 질 것이다[鄭熙喆 「全訂新版 商法學原論(上)」(서울‥博英社 1986) 279면]. ③ 만일 常務理事가 代表理事名義로 한 行爲에 대하여도 商法 제395조를 적용한다면, 經理課長이나 經理職員이 代表理事名義로 한 行爲에 대하여도 똑같이 商法 제395조를 적용해야 할 것이다. 왜냐하면 우리 大法院은 商法 제395조의 적용에 있어서 理事 아닌 者의 行爲에 대하여도 會社에 歸責事由가 있으면 同條를 類推適用하고 있기 때문이다(大判 1985년6월11일 84다카963‥同1979년2월13일 77다2436). 그러나 위와같은 경우에 民法 제126조 또는 同제756조에 의하여 會社의 責任을 인정할 수 있음에도 불구하고 商法 제395조를 그렇게 까지 擴大解釋하는 것은 商法 제395조의 立法趣旨에도 反할 뿐만 아니라, 商法이 民法과의 관계에서 特別法이라는 點도 沒却한 解釋이라고 생각한다. ④ 위에서 본 代表理事名義로 專務理事가 行爲를 한 경우에도 商法 제395조가 적용된다고 判示한 事例를 보면(大判 1979년2월13일 77다2436) 專務理事가 退任하여 退任登記까지 한 경우로 專務理事에게 基本的인 代理權이 전혀 없는 경우로서 會社에 責任을 歸屬시켜야 하겠는데 다른 法理(民 제126조, 제756조)에 의하여 理論構成하기가 困難하므로 商法 제395조를 擴大解釋한 것이 아닌가 생각된다. 그런데 本件과 같이 常務理事에게 基本的인 代理權이 있고 그 權限을 濫用하여 行爲를 한 경우에는 당연히 民法 제126조에 근거하여 會社의 責任을 인정해야 할 것이다. ⑤ 民法 제126조에 의하든 商法 제395조에 의하든 會社에 責任을 인정하는 것은 同一하므로 兩者를 구별하여 적용하는 實益이 없지 않느냐는 疑問에 대하여는 兩者는 반드시 區別하여 適用되어야 하는 實益이 있다. 왜냐하면 商法 제395조를 적용함에 있어서는 相對方의 善意외에 無過失까지 要하지 않으나(大判 1973년2월28일 72다1907), 民法 제126조를 적용함에 있어서는 相對方에게「權限이 있다고 믿을만한 正當한 事由」가 있어야 하는데 이의 解釋에서는 相對方에게 善意외에 無過失까지 要하기 때문이다[郭潤直「全訂增補版民法總則」(서울‥經文社 1980) 447면]. (B) 이렇게 볼 때, 本件에서 Y會社의 責任을 인정한 것은 타당하나, 그 根據에 대하여 商法 제15조를 적용한 것은 타당하지 않다고 본다. 商法 제15조는 部分的包括代理權을 가진 商業使用人이 자기의 名義로 行爲를 한 경우에 自己의 名稱에 따른部分的 包括代理權(代理權의 包括性·定型性)을 믿은 善意의 第3者를 보호하기위한 규정으로(代理權의) 不可制限性 또는 劃一性) 本件과 같이 B가 常務理事로서 (가사 商業使用人의 지위를 겸임하고 있더라도 同一함) 또 代表理事 A名義로 한 경우에는 商法 제15조가 적용될 여지가 없다고 본다. 위에서 본 學說·判例에 의한다 하더라도 本件의 경우는 商法 제395조에 의하여 Y會社의 表見責任을 인정하든가 또는 民法 제126조에 의하여 Y會社의 表見責任을 인정하여야 할 것이다. 이에 대하여 筆者는 民法 제126조를 類推適用하여 Y會社의 表見責任을 인정하는 것이 타당하다고 본다. 3. 어음行爲의 相對方 (1) 어음行爲의 解釋에 있어서는 「어음外觀解釋의 原則」에 의하여 보통의 法律行爲와는 달리 어음上의 기재에 따라 형식적으로 그 效力을 해석하여야 한다[鄭東潤「어음·手票法」(서울‥法文社 1984) 106면]. 따라서 어음上의 기재가 事實과 합치하지 않더라도 어음上의 記載에 따라 그 效力이 發生하므로 이에 따라서 해석하여야 한다. 이렇게 볼 때 本件에서는 어음上에 나타난 中間紹介者(D 또는 C)등은 去來相對方이 될 수 없고, 實質的으로 어음上의 權利를 取得한 者(E, F, G, H)만이 去來相對方이라고 判示하고 있는데 이는 위에서 본바와같이 어음外觀解釋의 原則에 비추어 볼 때 타당하지 않다고 생각한다. 따라서 本件에서 Y會社의 背書에 있어서 去來相對方은 Y會社의 背書의 被背書人이고 被背書人欄이 白紙이면 第2의 背書人(D 또는 C) 이라고 推定해야 할 것이다. (2) 어음行爲에 있어서 本人에게 表見責任을 부담시키기 위하여는 去來相對方이 善意이어야 하는데 이때의 去來相對方은 直接의 去來相對方뿐만 아니라 그 후의 어음 取得者도 包含한다고 보는 것이 우리나라의 通說(鄭熙喆, 前揭書, 351면, 鄭東潤, 前揭書, 137면 外 多數)·判例(大判 1962년7월12일 62다225)(日本의 判例는 直接의 去來相對方만을 표준으로함, 日大版1923년6월30일)이다. 따라서 이러한 通說·判例에 따라 本件을 보면, 本件 어음의 直接의 去來相對方인 D 또는 C가 惡意인 경우에도 그후의 어음 取得者인 E, F, G, H가 善意인 경우에는 Y會社가 表見責任을 부담해야 할 것이다. 4. 約束어음의 滿期前의 避求 (1) 어음法은 約束어음의 경우에 滿期에 있어서의 支給拒絶로 因한 避求(어 제77조 1항 4호)만을 인정하고 換어음의 경우와 같은 滿期前의 避求에 관하여는 規定하고 있지 않으나, 約束어음의 경우에도 發行人의 破産이나 支給停止 기타 그 資力을 不確實케 하는 事由로 말미암아 滿期에 支給拒絶이 될 것이 豫想되는 경우에는 滿期前의 避求가 可能하다고 보는 것이 通說·判例이다(鄭熙喆, 前揭書, 487면‥鄭東潤, 前揭書, 425면 外 多數‥大判 1984년7월10일 84다카424·425). (2) 위와같은 通說·判例에 비추어 볼 때 本件에서 約束어음의 滿期前의 避求를 인정한 判示는 타당하다고 생각한다. 5. 僞造背書의 사실을 알고 한 訴訟目的의 背書의 效力 (1) 어음行爲는 「어음行爲獨立의 原則」에 의하여 先行하는 어음行爲가 形式의 欠缺이외의 事由로써 無效가 되더라도 그 效力에 아무런 영향을 받지 않는다(어 제7조, 제32조 2항 등). 또한 어음行爲者는 先行하는 어음行爲의 實質的인 無效(本件에서는 Y會社의 僞造背書의 事實)에 대한 善意·惡意를 불문하고 어음行爲獨立의 原則에 의하여 기재된 文言에 따라 責任을 지는 것이고 同 어음行爲는 有效라고 해석하여야 할 것이다[同旨‥崔基元「新版商法學新論(下)」(서울‥博英社 1984) 99면]. 한편 어음行爲獨立의 原則은 善意者에게만 適用된다고 말할 수 없다는 것이 通說이다[鄭熙喆, 前揭書, 345면‥徐燉珏「第三 全訂商法講義」(서울‥法文社, 1985) 80면‥鄭東潤, 前揭書 122면‥日最高判 1958년 3월 20일 反對‥崔基元, 前揭書 67면]. (2) 이렇게 볼 때, 本件에서 「E가 Y에게 背書讓渡한 것은 Y會社名義의 背書가 僞造된 것이라는 사실을 알고 난 이후에 이루어진 것으로서 無效이다」고 判示한 것은 타당하지 않다고 본다. (3) F가 惡意의 取得者이므로 Y會社는 責任이 없다고 본다. 왜냐하면 위 3 (2)에서 본바와같이 우리나라의 通說·判例는 善意有無를 判斷하는 去來相對方에 直接의 去來相對方뿐만 아니라 그 후의 어음 取得者를 포함하므로 本件에서 E가 善意인 이상 事實問題로서 E는 善意임을 確定함) Y會社는 避求義務가 發生하고 이 義務는 F에게도 부담한다고 보아야 할 것이다. 즉 그후의 어음 取得者에게 表見代理의 要件을 갖춘 者가 있으면 그 者와 그者로부터 어음을 取得한 者는 모두 表見代理의 규정에 의하여 보호를 받는다고 보아야 할 것이다(鄭熙喆, 前揭書 35면). 이 法理는 善意取得者 이후의 者가 惡意이더라도 이미 發生한 善意取得者의 權利를 承繼取得하는 것과 同一하게 보아야 할 것이다. 만일 이와같이 해석하지 않고 Y會社는 E에게만 避求義務를 부담하고 F에게는 避求義務를 부담하지 않는다고 해석하더라도 그 實益이 없다. 왜냐하면 E의 背書가 有效한 이상 F는 E에게 避求權을 행사할 것이고, E는 다시 Y會社에게 再避求權을 行使하여 어쨌든 Y會社는 避求義務를 이행해야 할 것이기 때문이다. 또한 만일 이와같이 해석하지 않으면 直接의 去來相對方이 善意인 경우에도 그후의 어음取得者가 惡意이면 어음上의 權利를 取得하지 못한다고 해석해야 할 것이아닌가? 그러나 이는 이미 發生한 權利가 어음取得者의 主觀的 原因으로 移轉되지 못하는 결과가 되어 背書의 權利移轉的 效力에 反한다고 본다. 다만 F는 訴訟目的으로 同어음을 背書讓受하였으므로 그 權利의 範圍에 대하여는 숨은 推尋委任背書인지 여부 및 期限上의 無權利者가 될 수는 없다. 따라서 本件에서 F는 同어음上의 權利를 行使할 수 없다고 判示한 것은 타당하지 않다고 본다. 6. 結 語 原告인 F, G, H, I는 모두 避求義務者인 Y會社에게 避求權을 行使할 수 있다. Y會社는 僞造背書의 被僞造者이지만 僞造者인 B와의 關係에서 僞造의 機會를 준 것으로 볼 수 있으므로 民法 제126조를 類推適用하여 表見責任을 부담한다. 한편 去來相對方은 善意·無過失이어야 하며, 直接의 去來相對方이 惡意인 경우에는 그후의 어음取得者가 善意·無過失이면 그者와 그者로부터 어음을 取得한 者(善意·惡意를 不問하고)는 어음上의 權利를 取得한다. 이때 約束어음의 경우에도 發行人의 信用이 떨어진 경우에는 滿期前의 避求가 가능하다.