Ⅰ. 사안의 개요 한국보험회사인 피고는 윤OO과 원양통발어업용인 한국선적의 선박에 대해 선체보험계약을 체결하면서 영국 협회기간약관을 적용하기로 했는데, 위 약관은 영국법준거약관을 두고, "해상 … 또는 기타 항해 가능한 수면에서의 고유의 위험"과, "선장 … 의 과실"을 부보위험 중 하나로 규정한다(제6조 제1항, 제2항 제3호). 당사자는 보험금 중 일정금액을 원고에게 직접 지급한다는 특약을 체결했다. 위 선박은 파퓨아 뉴기니아에 정박하다가 부산항을 향해 항해하던 중 산호초 지대에서 표류한 결과 인도네시아 부근에서 침몰했다. 원고는 보험금지급을 구하는 소를 제기했다. Ⅱ. 소송의 경과 1. 원심판결(부산고등법원 1999.4.2. 선고 97나13696 판결) 원심법원은 사고원인은 협회기간약관 제6조 제1항 제1호 소정의 위험에 해당하고, 선장 등이 선박 출항에 앞서 선저부분에 대한 조사·확인을 제대로 하지 않은 과실이 있는데, 이는 선박침몰의 근인 중 하나로서 위 약관 제6조 제2항 제3호 소정의 위험에 해당한다고 보아 원고의 청구를 대부분 인용했다. 원심법원은 영국법준거약관의 효력을 전면 긍정하고 영국 해상보험법 및 관습에 의하면, 보험의 목적에 생긴 손해가 해상고유의 위험으로 인해 발생한 것이라는 점에 관한 입증책임은 피보험자가 부담한다고 보고, 그 증명의 정도는 '증거의 우월'(preponderance of evidence)로 족하다고 했다. 2. 대법원 판결의 요지 영국 해상보험법 및 관습에 의하면, 보험의 목적에 생긴 손해가 부보위험인 해상고유의 위험으로 인해 발생한 것이라는 점에 관한 입증책임은 피보험자가 부담하고, 그 증명의 정도는 '증거의 우월'(preponderance of evidence)로 충분하다. Ⅲ. 연구 1. 문제의 제기 영국법준거약관의 유효성과, 객관적 입증책임(또는 증명책임)이 보험계약의 준거법에 따른다는 점은 대법원판례에 의해 확립되었다. 여기에서는 첫째, 보험계약의 국제성과 둘째, 입증의 정도(또는 증명도)의 준거법을 다룬다. 미리 밝혀둘 것은, 국제민사소송에서 증거에 관한 다양한 문제는 절차의 문제로서 법정지법에 의한다는 점이다. 즉 증명의 대상(자백의 효력 등), 증거방법(허용되는 증거방법, 증거방법에 대한 제한, 증언거부권의 종류와 범위), 증거조사와 증거의 평가(자유심증주의 여부) 등은 법정지법에 따른다. 2. 이 사건 보험계약은 국제계약인가 국제사법상 당사자는 채권계약의 준거법을 자유로이 지정할 수 있는데 이것이 '당사자자치'의 원칙이다. 문제는 순수한 국내계약에서 당사자자치의 허용 여부인데, 국제사법은 이를 허용하지만 그 경우 국내적 강행규정은 여전히 적용된다(제25조 제4항). 이는 당연히 적용되었을 강행규정을 당사자들이 합의로써 잠탈하는 것을 방지하려는 것이다. 따라서 준거법합의(또는 그것과 관할합의/중재합의) 외에 외국적 요소가 없다면 영국법을 준거법으로 합의해도 약관의 규제에 관한 법률이 적용된다(석광현, 법률신문 제3920호 참조). 이 사건에서 보험의 목적은 한국선적의 원양어업용 선박이므로 보험계약의 국제성은 애매하다. 필자는 수입중인 적하에 대한 보험계약의 국제성과, 해외 재보험계약의 체결을 위해 영국법을 준거법으로 지정할 필요성을 긍정했지만, 한국선적 선박에 대한 보험계약에서 그 소재지를 고려하여 국제성을 판단할지는 불분명하다. 필자처럼 비교적 넓게 사안의 국제성을 인정하면 몰라도, "국제사법 제1조에 비추어 … 거래 당사자의 국적·주소, 물건 소재지, 행위지, 사실발생지 등이 외국과 밀접하게 관련되어 있어 곧바로 내국법을 적용하기보다는 국제사법을 적용하여 그 준거법을 정하는 것이 더 합리적이라고 인정되는 법률관계에 대하여는 국제사법의 규정을 적용하여 준거법을 정해야 한다"는 취지로 판시함으로써 명문 근거가 없는 '합리성의 기준'에 의해 국제사법의 적용범위를 제한하는 대법원 2008.1.31. 선고 2004다26454 판결의 취지를 보면 쉽지 않기 때문이다. '물건 소재지'는 국제물권법을 상정한 것이므로 대법원은 이 사건에서 ① 외국적 요소의 존재와 ② 합리성의 기준이라는 양 요건의 충족 여부를 판단해야 했다. 3. 입증의 정도의 준거법 가. 입증의 정도에 관한 법계의 차이 민사소송법상 어떤 사실이 증명되었다고 하려면 법관의 의심에 침묵을 명할 정도의 확신, 즉 '고도의 개연성'의 확신이 필요하다(실제로 법관들이 그에 따르는지는 의문이지만). 반면에 영미 민사소송에서 요구되는 통상의 입증의 정도는 '증거의 우월' 또는 '우월한 개연성'이므로 법원은 원·피고 주장의 개연성을 형량하여 어느 것이 50%를 초과하면 이를 증명된 것으로 취급할 수 있다(차이의 유래는 Habscheid/호문혁(역), 서울대 법학 통권 85·86호(1991.8.), 122면 이하 참조). 나. 입증의 정도의 준거법 문제는 입증의 정도의 준거법이다. 독일에는 이를 절차로 보아 법정지법(lex fori)을 적용하는 절차법설과 실체로 보아 당해 법률관계의 준거법(lex causae)을 적용하는 실체법설이 있다. 절차법설의 논거는 아래와 같다. 첫째, 입증의 정도는 소송에서 법관의 지위 및 확신(또는 심증)의 형성과 밀접하게 관련된다. 둘째, 독일법에서 입증의 정도는 법관의 인적(또는 내부적) 확신의 형성인데, 실체 준거법인 외국법이 다른 기준을 요구하면 독일 법관은 어려움을 겪게 되고 외국법의 내용을 확정할 수 없는 경우 더욱 그렇다. 세째, 입증의 정도는 법정지법에 따르는 증거의 평가와 밀접하게 관련된다. 네째, 입증의 정도에 관하여 외국법을 적용하면 외국인 원고에게 입증의 정도를 완화하게 되어 내국인 피고에게 불이익을 주고 내국인차별을 초래한다. 실체법설의 논거는 아래와 같다. 첫째, 입증의 정도는 입증책임처럼 실체법과 상호의존적이고 실체법에 큰 영향을 미친다. 특히 책임법에서 입증의 정도를 낮추면 책임범위가 확대되고 이를 높이면 축소되므로 입증의 정도는 결국 책임을 결정한다. 둘째, 어느 당사자가 부담하나라는 경직된 구조를 취하는 입증책임과 달리 입증의 정도는 여러 단계가 있을 수 있으므로 입증책임보다도 실체법에 더 밀접하다. 독일에서는 과거 절차법설이 우세했으나 근자에는 실체법설도 유력해지고 있다. 모두 일리가 있지만, 서로 밀접하게 관련된 법관의 확신의 형성과 그 정도를 다른 법에 종속시키는 것은 부적절하고, 법관에게 입증의 정도를 준거법에 따르게 하는 것은 부담스럽다는 실제적 이유로 절차법설이 설득력이 있다(우성만, 판례연구 제18집(2007), 459면 동지). 증명의 개념을 법관의 내부적 확신의 형성으로 파악하는 민사소송법 원칙을 법치국가적 관념에 근거한 소송법상 원칙으로 보아 절차법설 취하기도 한다. 소송법에서 당해 법률관계의 준거법이 규율하는 사항의 범위를 너무 확대하면 국제사법이 매우 복잡하게 되어 실무로부터 외면당할 우려도 있다. 또한 우리 기업들이 준거법의 함의(含意)를 모르고 외국법을 지정하는 경향이 있으므로 외국법이 규율하는 사항의 범위를 제한할 필요도 있다. 4. 대상판결에 대한 평가 대상판결이 입증의 정도의 준거법을 밝힌 것은 큰 의의가 있으나 타당성은 의문이고 ① 외국적 요소의 존재와 ② 합리성의 충족 여부를 판단하지 않은 것은 유감이다. 우리 법원은 영국법준거약관의 효력이 인정되면 입증책임, 사실상의 추정과 입증의 정도가 모두 영국법에 의한다고 보는 듯하다. 대상판결도 입증의 정도의 성질결정에 대한 고민 없이 너무 쉽게 영국법을 적용했다. 더욱이 보험계약의 국제성이 부정되면 영국법이 준거법이더라도 입증의 정도는 한국법에 따라야 한다. 5. 관련문제: CISG와 손해 입증의 정도 '국제물품매매계약에 관한 UN협약'('CISG' 또는 '협약')상 계약위반으로 피해를 입은 당사자는 손해의 발생과 범위 및 손해와 계약위반간의 인과관계 등을 입증함으로써 손해배상을 청구할 수 있다. 협약은 손해의 확실성의 정도를 명시하지 않으므로 독일 등의 유력설은 이를 손해의 입증의 정도로서 절차로 보아 법정지법을 적용한다. 그러나 협약의 기초를 이루는 일반원칙인 '합리성의 원칙'을 따르는 것이 타당하다(Schwenzer도 동지). CISG AC 의견 No. 6과 UNIDROIT 국제상사계약원칙(제7.4.3조 제1항)도 같다. 아니면 협약의 목표인 규범통일이 위태롭다. 우리 판례는 민법상 기발생 손해와 장래 발생할 손해의 입증의 정도를 구별한다. 대법원 1992.4.28. 선고 91다29972 판결은 "장래의 얻을 수 있었을 이익에 관하여는 증명도를 과거사실에 대한 입증의 경우보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로 족하다"고 함으로써 채권자를 위해 일실이익의 입증의 정도를 완화했다(매매계약의 준거법은 한국법이었던 듯하다). 법원이 협약이 적용되는 사건에서도 같은 구별을 할지는 불분명하다. 협약 자체로부터 합리적 확실성의 기준을 도출하지 않는다면 이는 성질결정에 의해 좌우된다. 대상판결처럼 실체법설을 따르면 입증의 정도는 매매계약의 보충적 준거법에 의하게 되어 법원에 부담스럽다(우리 법원이 다룬 사건에는 보충적 준거법이 중국법, 캘리포니아주법, 퀸즐랜드주법, 스페인법과 싱가포르법인 사건이 있다). 반면에 절차법설은 매매계약의 보충적 준거법에 관계없이 대법원판결의 법리를 따를 수 있으므로 법원의 부담을 덜어 준다.

法律新聞 第1432號 法律新聞社 保證保險契約의 保證契約性 金星泰 〈慶熙大 法政大 專任講師〉 ============ 12면 ============ 〈알事件表示〉大法院 1981·10·6 제3부판결 80다2699 구상금 原審判決 서울고등법원 1980·10·10 80나1531 一.事實槪要 原告(대한보증보험株)와 被告(문창산업株)는 대출보증보험계약을 체결하면서 原告가 保險金을 債權者인 訴外 서울신탁은행에 지급할 경우에는 被告가 原告에게 保險金 해당액과 延帶利子를 가산하여 변제하기로 약정하였다. 그후 保險事故가 발생하자 原告는 피고의 동의없이 피보험자인 訴外 서울신탁은행과 일정기간 保險金支給期限을 연기하기로 합의하였다. 한편 보험금 및 지연손해금의 구상청구를 받은 被告는 原告의 求償權이 原告가 保險金을 지급하기전 事前求償의 방법으로 擔保權을 실행한때부터 時效가 진행하여 삭감하였으며, 나아가 保險支給期限 유예의 합의는 被告의 同意 없이 이루어진 것이므로 效力이 없다고 주장한다. 二.判決要旨 1.保證人의 主債務者에 대한 事後求償權과 事前求償權은 그 發生原因을 서로 달리하는 別個의 獨立된 權利라 할것이므로 그 消滅時效는 각각 그 權利가 發生되어 이를 行使할수 있는 때부터 各別로 進行한다. 2.他人을 위한 보험계약에 있어서 被保險者는 直接 自己 固有의 權利로서 保險者에 대한 保險金支給請求權을 取得하는 것이므로 特別한 事情이 없는한 被保險者는 保險契約者의 同意가 없이도 任意로 保險契約上의 保險金支給期限을 연기하는 등 그 權利를 行使하고 處分할수 있다. 三.評 釋 1.序 言 保證保險이란 賣買·都給·金錢貸借·雇傭 등에 있어서 債務者가 부담하는 債務의 不履行으로인한 債權者의 損害를 補償하는 保險契約을 말한다 이는 債權에 관한 이른바 新種保險의 代表的 商品이라 할수 있다① . 원래 金融去來(financ-ial transactions)나 企業破産(commercial insolvency)은 私保險者가 引受할 성질의 危險으로 다루어지지 아니하였으나 投資環境이 크게 변모하고(植民地開拓등)國家政策的인 차원에서의 要求(특히 對外貿易)가 높아지면서 지난 世紀말부터 이러한 類型의 保險이 登場, 發達하게 되었으니 ② 그점에 있어서는 「信用」保險도 保證保險과 軌를 같이하는 것이다. 兩者는 모두 信用危險에 관한 保險이지만 保證保險이 債務者가 債權者를 위하여 契約을 締結하는 構造를 가지는데 대하여 信用保險은 債權者 自身이 스스로를 위하여 契約을 맺는 점이 다르다. 그러나 兩者 모두 被保險者가 가지는 債權을 契約의 目的으로 하는 점이나 債務者의 債務不履行을 保險事故로 한다는 점등을 고려하여 本質的인 差異를 認定하지 아니함이 一般的이다③. 어떻든 經濟·社會의 與件이 複雜化함에 따라 종래의 典型的인 保險種目과는 다른 新種保險이 등장하는 것은 막을수 없는 큰 흐름이며 保證保險도 이러한 例에 속한다. 問題는 이들 保險契約의 內容이 從來의 保險契約을 基本契約으로 하여 組成되어 있거나 在來의 保險契約法 一般原則을 그대로 適用함이 妥黨하지 않는것도 있으며, 경우에 따라 企業을 保險契約의 相對方으로 당연히 豫定하고 있어서 總則的 規定만으로 一律規制하기에는 곤란한 것도 있다는 점이다. 우리의 立法者는 責任 保險과 傷害保險에 관해서만 몇 개의 規定을 두고 있을 뿐, 그밖의 新種保險은 아예 거들떠보지도 않고 있으므로 이 方面의 硏究가 火急하다하겠으나④ 여기서는 保證保險에 관한 것만을 간단히 보기로 한다. 2.「保險」契約으로서의 保證保險 保證保險에 있어서의 保險事故는 債務不履行이며 이것은 債務者인 保險契約者의 故意 또는 重過失로도 생길 수가있다. 여기서 첫째 이러한 保險契約者의 主觀的 意思에 기한 事故가 과연 偶然한 事故이며, 保險事故適格性을 가지는가 하는 問題가 생긴다. 이를 肯定하는 立場에서는 保證保險의 損害保險契約性도 시인하지만, 이와 對立하는 立場에서 偶然하지 않은 事故에 대해서도 補償이 행해지므로, 保證保險은 어디까지나 「保證」契約이지 「保險」契約은 아니라는 主張도 있다.⑤ 둘째, 保證保險의 保險契約性을 인정하는 경우에, 이 입장과 保險事故가 保險契約者⑥의 故意·重過失로 인하여 생긴 때에는 保險者의 免責을 規定한 商法659條와의 關係를 어떻게 調整할 것인가하는 問題가 남는다. 그러나 이러한 問題들을 꼼꼼이 살피려면 保險의 本質-保險의 定議·保險給與의 本質, 나아가 危險의 意味나 射倖契約의 構造등-에 관한 解明이 先行되어야할 뿐만아니라 本稿에서 다루고자하는 判例上의 爭點과 이들 問題가 직접적인 關聯은 없으므로 詳論을 피한다. 3.「保證」契約으로서의 保證保險 지금까지 본 바와 같이 保證保險은 어디까지나 保險契約이며, 따라서 그 性質이 許容하는 한 保險契約에 관한 規定이나 法理가 適用되어야 할 것이다.⑦ 그러나 經濟的 機能面에 있어서 保證保險은 民法上의 保證(民法428條 이하)과 거의 같은 役割을 담당하고 있으며, 沿革的으로 보더라도 民法上의 保證에 類似한 본드制度(Surety Bond)⑧의 變形物로서의 一面도 가지고 있으므로 保證保險의 性格規定은 결코 단순한 문제가 아니다. 말하자면 保證保險의 登場으로 保險制度와 保證制度, 保險契約과 保證契約, 保險事業과 保證事業의 比較·區別이 理論·實務上 새로운 難題로 대두된 것이다. 일반적으로 保險과 保證을 區別하는 學說은 각각 독자적인 論據를 가지고 多岐하게 주장되고 있으니, 有償性說, 團體的結合說, 事故의 意思起因性說, 獨立性說, 共同準備財産性說 등이 그것이다. 그러나 위의 諸學說은 예외없이 나름대로 批判의 餘地가 있으므로, 결국 保險契約과 保證契約의 決定的 區別基準은 발견할수 없고, 있다면 實定法上의 差異가 있을 뿐이라는 主張도 有力하다. 이에 따르면, 保險과 保證은 本質上 差異가 없지만, 實定法上으로는 다소 相違點이 있으며, 保證保險은 兩者의 境界線上에 위치하는 것으로서 굳이 이것을 保險·保證의 어느 한쪽울타리안에 억지로 밀어넣을 것이 아니라 兩性質을 倂有하는 것으로 보아, 保險契約에 관한 規定 및 保證契約에 관한 規定 雙方을 適用 내지 類推適用하여야 할 것이라고 한다.⑨ 생각컨대 結論에 있어서 무리를 삼가는 경청할 만한 견해이긴 하지만, 保險과 保證의 本質的 差異를 否認하는 점에서 極端論이라는 비난을 면하기 어렵겠다.⑩ 뿐만아니라 英國의 正統 保險法理論·判例에 의하더라도 保險契約과 保證契約은 엄연히 區別된다. 즉 保證에 비하여 保險은 保險證券의 形式으로 成立하며 (Framed in the form of a policy), 保險契約의 締結은 商行然(a matter of business)이며 保險者가 主債務에 관하여 잘 알지 못함이 보통이라 (no particular knowledge)는 점 등을 根據로 保證保險을 保證 (業務)과 달리 다루고 있다.⑪ 이러한 점에 비추어 볼때에, 法院이 本件 判示(要旨1)에서 保險者의 地位를 아무런 留保도 없이 「保證人」으로 못박고 오로지 民法上의 保證의 法理로만 解決을 서둔 느낌을 줌은 유감스럽다하지 않을 수 없다. 이러한 조급성은 保險金을 支給한 保險者의 權利를 「事後求償權」으로 다루는 데서도 여실히 나타난다. 왜냐하면 他人을 위한 保險(商法639條) 一般에 문제되는 것으로서 本保證保險에 있어서도 保險者의 代位(商法682條의 소위 請求權代位)를 인정할 것인가에 관하여다툼이 없는 것은 아니지만⑫ 그 結末은 차치하고 保險金支給 後의 保證保險者의 地位는 의당 이 保險代位의 法理에 問議하였어야 하겠기 때문이다. 따라서 비록 結論에는 영향을 미치지 않는다 하더라도, 判決要旨1의 첫대목 「保證人의 主債務者에 대한 事後請求權」은 「保證保險自의 主債務者에 대한 代位權」으로 表現하였더라면 보다 眞重하고 正確한 判斷으로 받아들여졌으리라 믿는다. 4.「他人을 위한 保險」으로서의 保證保險 앞서 본 바와 같이 保證保險은 他人을 위한 保險(商法639條)인 것이 特徵이며, 이 점에서 自己를 위한 保險인 信用保險과 구별된다. 그런데 이 경우 被保險者는 保險事故가 나면 별도의 意思表示(民法539條2항)없이 自己 固有의 權利로서 保險者에 대하여 直接 保險金請求權을 取得한다. 즉 일단 保險契約者(債務者)가 取得한 權利를 承認 또는 代位 取得하는 것이 결코 아니다. 다만 被保險者가 取得하는 權利의 內容은 損害補償請求權이며, 그 以上의 부수적 權利⑬를 取得하지 못할뿐이다. 사리가 그러하다면 保險契約者의 意中에 신경을 쓸 필요 없이 被保險者는 자신이 取得한 保險債權을 임의로 處分할 수 있다 하겠고, 이 處分에는 保險金支給期限을 유예하는 行爲도 包含된다고 봄이 마땅하다. 被告는 이점을 다루고 있으나 그 不當性은 위의 이유만으로도 명백하므로 이를 물리친 法院의 態度는 극히 正當하며, 그 結果는 債務를 履行하지 않은 被告의 自業自得이라 하여도 좋겠다. 5.맺는말 지금까지 살핀바와 같이 本件 判決은 그 結論에 있어서는 허물할것이 없지만 推論過程이나 表現技法은 결코 칭찬할만한 것이 못된다. 즉 保證保險의 問題를 다룸에 있어서 民法上의 保證이라는 先入見에 사로잡혀 있다는 誤解를 받지않도록 用語選擇과 參照條文 表示등 技術的인 面에도 세심한 배려가 있기를 바란다. 【註】 ①石田滿,「保險法」(現代法律學講座19卷) 靑林書院新社,1978,PP263∼265. ②詳細는 H·A·L Cockerell,Edwin Green 共著,The British, Insurance Business 1547-1970(London;Heinemann,1976),PP47∼58參照 ③創澤康一郞,「信用保險と 保證保險」鈴木竹雄 古稀記念 現代商法學の 課題(上)P228및 金澤理·西島梅治등 編, 「新種 自動車保險講座」3卷, PP6∼9 ④大判 1974년12월10일 73다1591, 大判1973년2월28일 72다1858동 保證保險에 관한 判例도 근자에는 낯설지 않다는 사실은 이를 웅변해 준다. ⑤日本에서는 긍정설이 多數說이고 否定說(椎名幾三郞교수)은 少數說이다. 石田滿, 「保險契約法の 諸問題」(一粒社,174)PP283∼286.望月重樹, 「保證保險の 特異性」(田邊康平·石田滿 編, 損害保險雙書 3卷), P77이하. ⑥被保險者의 保險事故招致를 免責事由로 함은 當然하다. 우리 保險實務上으로도 「保險契約者」아닌 被保險者의 責任있는 事由로 생긴 손해는 補償하지 않는 것으로 하고 있다. 입찰보증보험보통약관 4條2項, 계약보증보험보통약관 3條2項, 지급보증보험보통약관 3條2項 등 참조. 日本도 債務者인 保險契約者의 故意·重過失을 保險者의 免責事由로 하고있지 않음은 우리와 같지만 約款에 規定하는 方式이 다소 흥미롭다. 詳細는 石田滿「保險法」266∼268참조 ⑦保險事業의 範圍에 관한 規定(保險業法5조1項)參照. ⑧美國의 學說上 bond의 法的性質은 3當事者間의 契約이며 保證者가 債務者와 「同一한 內容(equally liable)」의 債務를 負擔하는 것으로 되어있다. 「Surety-bonding is the assumption of responsiblityby one or more persons for fulfilling anothers obligations」Robert I.Mehr,Emerson Cammack共著, Principles of Insurance 6th ed.(Illinois; Irwin, 1976),PP366∼372.따라서 民法上의 保證이 bond와 반드시 같은 것은 아니다. ⑨棚田良平,「保險と 保證」(田邊康平·石田滿編 損害保險雙書3卷)PP,31∼35. ⑩石田교수는 保證保險이 保險契約의 形態를 취하는 이상 保險契約法上의 各種 制約(失效, 無效, 取消, 解止 등)으로 被保險者가 不利益한 地位에 서게 됨을 指摘함으로써, 이를 특히 保證業務(Surety bond)와 구별하고 保證으로서의 保證保險契約-나아가 被保險者의 保護-에는 限界가 있음을 强調한다. 石田滿「保險法」P,269 ⑪Hardy Ivamy Personal Accident, Life and other Insurances(London;butterworths, 1973)PP279∼284,同旨Raoul Colinvaux, The Law of Insurance,4ed(London;Sweet & Maxwell,1979)P,440 ⑫問題는 他人을 위한 保險契約인 保證保險契約에서 契約의 者가 아니라, 保險契約者 자신이 保險事故를 招致한 경우이다. 이때에 保險者의 代位를 인정하면 保險契約을 체결하는 意義가 없다는 논의도 있긴 하지마, 他人을 위한 保險契約을 맺은 것만으로 當然히 賠償義務(즉 保險者의 代位權行使에 응할 義務)를 免한다고 볼 수는 없다고 하는 견해가 多數인 듯하다. 石田滿,「保險契約法の 諸問題」PP,292∼293. ⑬예컨대 契約解除權, 保險料減額·返還請求權이나 保險證券交付請求權등 石田滿,「保險法」PP,58∼59.

法律新聞 1127호 법률신문사 事實上親子관계 아니면 法律上의 親子관계가 發生할 수 없어 일자:1964.9.22 번호:64다12 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ 一, 序 論 "英任이가 돌아온다"고 신문에 크게 보도됐다(一九七五.九.七). 어린이가 유괴되고 結果的으로는 캐나다 사람에게 養女로 갔는데, 英任의 父母의 意見에 의한 것이 아님을 알고, 그 養父母가, 어린아이를 實父母에게 돌려보내주게 된 것이다. 또한 신문에 의하면, 生活苦에 못이겨 어린아이로 내주했다. 그 아이를 親子인양 出生申告를 하고, 數年을 키웠는데, 實父母가 말한마디 없이 그 어린아이를 데리고 가서, 警察에까지 養父母가 呼訴를 하여 話題가 되고 있다. 때를 같이 하여 T.V의 連續드라마에도 生母와 養父母사이에 어린아이를 두고 옥신각신하다가 結果的으로 어린아이의 행복을 위하여 生母가 양보한 것으로 結論지운 것 같다. 이러한 例는 限定없이 있으리라고 믿는다. 우리나라도 外國과 같이 養子制度가 있는 以上, 法에 따라 養子를 하면 실제로 人情이 어느 쪽에 더 두터우냐는 것은 別途로 하고, 어린아이의 監護, 어린아이에 대한 親權의 行使는 嚴然히 養父母가 하는 것이니 生父母가 참견할 것이 못된다. 그러나 當事者가 어린아이를 養子하기로 하고 서로 合議만 하고, 호적상 養子申告를 하지 않는 以上, 아무리 이른바 養父母가 여러해 養育을 하고, 親生子에 더한 愛情이 있다 하더라도, 法律的으로는 그 사이에 養親子關係가 成立하는 것이 아니다. 生父母가 그 어린아이를 돌려달라 할 때 그 때까지 그 어린아이를 키우는데 物心兩面으로 애쓴데 대한 對價로 請求하는 것은 別問題로 하고, 어린아이는 친어머니품으로 되돌아오지 않을 수 없는 듯하다. 그러나 위의 두경우와는 달리 正式으로 養子申告로 한 것도 아니고, 그렇다고 호적에 全然없는 것도 아니면 어찌될까? 甲男乙女가 夫婦로서 어린아이를 갖지 못하여 번민하고 있을 때 친구의 소개로 X男Y女의 生後一週日된 丙을 養子하기로 되었다고 하자. 甲男乙女는 自己의 배를 아파가면서 실제로 낳은 아이인양 키우고 있다 일가친척이나 아는 사람에게 꾸워온 아이로 멸시받는 것을 어떻게 하더라도 避하여야 하고, 더욱 긴요한 것은 丙이 XY가 生父母인 줄 알 수 없게 할 必要가 切實한 것이었다. 그리하여 甲은 X에게 Y의 姙娠中 고생한 것, 山後 回復까지 必要한 것을 흡족할 수 있도록 대접하고 四人이 합의하여 養子申告대신에 丙을 甲乙 두사람의 親生子로 出生신고를 하기로 했다. 五·六年이 지나고 完全히 丙이 甲乙의 親子로서 萬에一로도 疑心할 點 없을 때, 千萬意外에 XY가 나와서 丙을 데리고 가려고 하면 어떻게될까? 이러한 例는 어찌 오늘, 또는 한 나라 두 나라에서만 생기는 것이 아니다. 우리의 주변에 계속일어나고 있으니, 우리의 관심은 이곳에 모인다. 二, 事 實 養부모와 親生父母사이 감정이 대립될 때에도 어려운 문제가 일어나지만 그위에 財産問題가 따르면 問題의 樣相은 더욱 심각해지기 마련이다. 甲은 두아들 A와 B가 있었고, A가 아들두지 못했기 때문에 B의 아들 C를 A의 親生子인양 A의 嫡出子로 出生申告를 하고서, 누구 한 사람 반대없이 지내왔다. 甲에게는 많은 土地가 있었고, 甲이 死亡하니 A가 그것을 相續하고, A가 죽으니 C가 또한 그 土地를 相續했다. 그러나 A에게는 X와 Y라는 親生女가 있었고 A의 死亡時에는 그 妻가 生存하고 있었다. A의 妻도 死亡하고, B도 死亡하고, 이제는 C와 X 및 Y만이 있었는데, C는 A의 親生子가 아님에도 불구하고 親生子인양 호적된 것을 利害關係없이 알게되며, 여기에 문제가 될 것을 눈치채고 A와 C사이 親子關係가 없다는 것을 主張하게 되었다. 三, 判決理由 원고소송대리인의 상고이유 제1·2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 증거의 취사에 의하여 계쟁 토지들이 토지사정 당시에 망 손봉현(원고의 조부)의 소유로서 동인 명의에 사정되었다가 그의 장남 망 손철수(원고의 백부)에게 상속되어 동인 제적부상에는 원고가 위 손철수와 그의 처 소외 권정순간의 친생자로서 1938.6.18 동인의 사망으로 인하여 그의 호주상속을 하였던 것 같이 등재되어 있는 점, 원고는 위 손철수와 같은 호적내에 있던 그의 동생 망 손긍수(호적상 원고의 숙부)와 그의 처 소외 임성년(동상숙모)간의 소생자였고 위 손철수와 권정순간에서는 손희경, 손희정의 딸 형제가 출산되었을 뿐이었음에도 불구하고 신고의 잘못으로 인하여 호적상에 원고에 관한 신분관계가 위와같이 등재됨에 이르렀던 것이라는 점, 위 손철수 사망 당시 그에게는 남자손이 없었고 상속에 관계 있는 유족으로서는 위 권정순과 딸 형제가 있었을 뿐이었던 점들에 관한 사실을 확정함으로써 위 호적상의 기재에 의하여 원고가 일응 망 손철수의 호주상속인으로 추정될 것이나 원고의 위와같은 실질적 신분관계의 인정에 의하여 그 추정은 변복되었다 할 것이므로 사실상 남자손이 없이 사망한 위 손철수의 소유였던 계쟁토지들은 당시의 상속에 관한 관습에 따라 유처인 위 권정순에게 상속되었다 할 것이니 원고는 그 토지들에 대하여 아무런 권리도 없는 자였다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하고, 기록을 자세히 조사하고, 현출된 각종 증거의 내용을 서로 대조검토하여 보아도 원판결이 위와같은 각 사실들을 확정한 조치에 소론 제2점이 지적하는 바와는 석명권불행사나 심리의 미진(호적상 기재에 의한 원고의 신분관계에 저촉되며 그 추적력을 배제할 자료가 되는 원고의 실질적인 신분관계에 관한 사실을 확정함에 있어 법원은 반드시 소론이 들고있는 사항들을 석명하여야 하는 것이라고 할 수 없고 또 원고가 신청한 흔적도 없는 소론이 들고있는 증인들을 직권으로 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아니다)이나 소론제의점이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배 또는 사실인정상의 위법에 있었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이니 위 각 소론의 논지들을 이유없다 할 것이다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 신고에 의하여서만 비로서 입양의 효력을 발생하며 그 입양에 여러 가지 무효요건의 전함이 있는 요식행위인 입양신고를 양자가 될 타인의 소생자를 양친이 될 부부간의 적출자로 출생신고함으로써 가름할 수는 없다 할 것이고 따라서 양친의 적출자로 신고된 자가 그 신고에 의한 신분에 따라 양친을 상속한 후 일가친척으로부터의 아무런 이의없이 다년간 그 신분상의 지위를 유지하여온 사실이 있었다 하여 동인을 그 적출자 신고에 의하여 양친의 양자로 입양된 것으로 보아줄 수는 없다고 할 것(소론이 들고있는 구조선 고등법원 판결의 견해를 당시의 편견이었다고는 할 수 없다)이지만큼 이와 반대되는 견해로서 원판결의 진술한 바와 같은 실질적 신분관계의 인정을 논난하는 본논지를 받아들일 수 없다. 동상 제4점에 대하여 판단한다. 원판결은 계정토지들의 소유자였던 위 손철수의 사망으로 인하여 그의 호주상속인으로서 그 토지들의 소유권을 상속하였음을 전제로 하는 원고의 본소청구에 관하여 원고는 손철수의 호주상속을 할 신분을 가진 자가 아니었음을 밝히므로써 그 청구를 배척하였을 뿐으로 손철수의 정당한 상속인의 상속회복 청구권에 관하여 판단한 바가 없으니 (원 청구권은 본소의 쟁점이 될 성질의 것도 아니다) 이점에 관한 본론 지지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조 제384조 제95조 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 四, 管 見 이 判例와 反對되는 우리 大法院判例가 있음을 注意하여야 한다. 判例에 의하면 (선고일 一九四七.二.二五, 사건명 친자관계 부존재 확인, 사건번호 一九四七민상一二六)「입양은 이를 시장 또는 읍면장에게 신고함으로써 그 효력이 발생함은 조선민사령 二조 二항에 규정되어 있는 바이다. 아직 출생신고를 하지 않은 유아를 양자로 하는 입양에 있어서 다른 요건이 전부 구비된 경우에 당사자간의 합의로써 입양신고에 가름하여 양부될 당사자가 양자될 자를 그 처와의 사이에 출생한 적출자로 출생신고로 한 때에는 이로써 입양의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다」고 했다. 그러나 우리나라의 入養에 關한 規定과 類似한 日本의 判例에는 위 첫 判例가 同調하는 것이 있다. 卽 判例에 의하면(日大判 一九七四.一二.二三, 昭和 四三오520 日大判 一九七五.四.八, 昭和 四九, 오.861) 養子될 者를 養親이 될 夫婦間의 嫡出者로 申告해도 養子로 入養된 것으로 볼 수 없다고 봐야한다고 했다. 學說도 나누워지고 있다. 이문제에 관해서는 여러 가지 論할 點이 많다고 思料된다. (1) 윗 例에 있어서 A가 其弟 B의 親生子를 A의 親生子로 戶籍을 할 때에 여러 가지 動機가 있을 법하다. 착오로 因해서, 또는 第三者가 심부름을 하면서 잘못해서, 또는 A의 親弟 B가 故意로 그러한 出生申告를 할 경우도 있다. 이런식으로 이러한 호적이 되었다면 아무리 C가 A의 親生子로 호적이 되었다하더라도 그것은 無效이며 AC사이 親子關係가 發生할 수 없는 것이다. 그런것이 아니고 萬一 AB사이에 C에 관하여 養子合意를 하고, 다만 節次를 밟는데 있어서 B의 親生子로서 出生申告를 한다음 다시 B의 親生子 C를 A의 養子로 하는 節次를 取하는 것이 原則이나 그러한 번거로움을 避하기 위하여 C를 A의 親生子인양(養子의 目的으로) 出生申告를 함으로써, AC사이 親子關係가 되게 하는 方法도 생각할 수 있다. B의 親生子가 된 것 후에 새로 A의 養子로 하는 것과, 바로 A의 親生子로 出生申告를 하는 것과는 結果的으로는 AC間에 親子關係의 發生, 이런 點에서 큰 差異가 없기 때문이다. 萬一 C를 A의 親生子로 申告한 動機가 이러한 合意, 이러한 目的으로 한 것이라면, AC間의 養親子關係의 效力에 관해서도 생각해 보아야 한다. 日本의 判例에 의하면 夫X가 妻Y 以外의 女와의 사이에 Z를 出生하여 Z를 XY의 사이의 嫡出子로서 出生申告를 한 경우 (Z가 Y의 친생자로 될 수는 없으나) 그 申告에 認知의 效力을 認定한 것이 있다(日大判 一九二六·一○·一一民사 五卷 七○三面). 생각건대 認知는 호적법에 定한바에 依하여 申告함으로써 그 效力이 생긴다(民 第八五九條). 위 例에 있어서 Z를 XY의 親生子로 出生申告하는 행위는 分明히 호적법에 定한바에 依하여 認知를 위해 申告한 것이 아니다. 그러기 때문에 X는 Z를 자기 아들로 認知한 것이 아니라는 主張도 있을 수 있다. 그러나, X가 Z를 自己의 子로 認知하면서도 Z를 婚姻外子로서 戶籍에 記錄되는 것을 回避하기 위하여 Z의 實母로 露出시키지 않고 Z를 XY의 親生子로 出生申告할 수도 있을 것이다. 차라리 過去의 우리의 실정은 이런 形式이 많다고 할 수 있다. 그럴 경우 Z가 Y의 親生子될 수는 없지만 X의 行爲는 Z를 自己의 子로 認知한 것으로 보아야 된다는 것이 判例의 態度이며 學說의 支持를 받고 있다. 이런 思考方式에 따를 때 처음 例의 경우 A가 關係者와 充分한 合意를 보고 C를 養子로 할 경우에 養子節次를 밟지않고, 親生子로서 出生申告를 했다면 아무리 戶籍上에 C가 A의 嫡出子로 있고, 그것이 長久한 時日 繼續했다 하더라도, AC사이 親生關係 存在가 是認될 수 없으나 적어도 AC는 養子關係로서 보아야 하지 않을까? 婚外子를 認知하면서, 한층 올려 親生子로 하는 것이나, 養子關係로 合意하면서 한층 올려서 親生子로 하는 것이나, 本質的인 差(A·C 사이 親子關係란 目的達成을 集點으로 할 때)가 없는 以上 兩者의 경우, 같은뜻으로 效力發生후 是認해야 될 것이 아닐까? 다시말하면 이러한 경우는 AC사이는 親生父母關係는 없으나 養親子關係로서는 보아야 할 것이다. (3) 生我者도 父母요 活我者도 父母란 말이 있거니와 위와 같은 경우에는 비록 親生關係는 없어도 親生者申告를 하여 養育해 온 養父母로 法律上 養父母로서 看做하는 것이 적어도 우리 社會의 여론의 動向이라고 할 수 있는 듯 하다.